KIO 1329/17 Sygn. akt: KIO 1330/17 WYROK dnia 14 lipca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1329/17 

Sygn. akt: KIO 1330/17 

WYROK 

z dnia 14 lipca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Brzeska 

Protokolant:   

Edyta Paziewska  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lipca 2017 r. w W. odwołań wniesionych do Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  29  czerwca  2017  r.  przez 

wykonawcę  M.M.D.P.  Sp.  z 

o.o.  z  siedzibą  w  (sygn.  akt  KIO  1329/17  oraz  KIO  1330/17)  w  postępowaniach 

prowadzonych  przez 

Zamawiającego:  Skarb  Państwa  –  Generalną  Dyrekcję  Dróg 

Krajowych  i  Autostrad  z  siedzibą  w  Warszawie  reprezentowaną  przez  Generalną 

Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Olsztynie na:  

 „Pełnienie  nadzoru  nad  projektowaniem  i  realizacją  Robót  oraz  Zarządzanie 

Kontraktami  pn.:  Budowa  drogi  S7  Olsztynek  (S51)  –  Płońsk  (S10)  odc.  Napierki  – 

Mława  oraz  Budowa  drogi  S7  Olszynek  (S51)  –  Płońsk  (S10)  odc.  Mława  – 

Strzegowo” (sygn. akt KIO 1329/17); 

 „Pełnienie  nadzoru  nad  projektowaniem  i  realizacją  Robót  oraz  Zarządzanie 

Kontraktami pn.: Budowa drogi S7 Olsztynek (S51) – Płońsk (S10) odc. Strzegowo – 

Pieńki  oraz  Budowa  drogi  S7  Olszynek  (S51)  –  Płońsk  (S10)  odc.  Pieńki  –  Płońsk” 

(sygn. akt KIO 1330/17); 

przy  udziale  wykonawcy 

M.P.  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  W.  zgłaszającego  przystąpienie  po 

stronie Odwołującego (w  sprawie o sygn. akt KIO 1329/17 oraz KIO 1330/17) 

orzeka: 

1.  Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 1329/17 w części co 

do  zarzutu  dotyczącego  §  40  ust.  1  i  2  IPU  odnoszącego  się  do  podstaw 

zawieszenia  Usługi,  §  4  ust.  4  lit.  h)  IPU  odnoszącego  się  do  zasad  wyrównania 

wynagrodzenia,  §  4  ust.  12  IPU  odnoszącego  się  do  podstaw  i  zasad  ustalania 

wysokości  wynagrodzenia  Konsultanta  w  przypadku  wydłużenia  się  Okresu 

Projektowania lub Okresu wykonywania Robót ; 

2.  Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 1330/17 w części co 

do  zarzutu  dotyczącego  §  40  ust.  1  i  2  IPU  odnoszącego  się  do  podstaw 

zawieszenia  Usługi,  §  4  ust.  4  lit.  h)  IPU  odnoszącego  się  do  zasad  wyrównania 

wynagrodzenia,  §  4  ust.  12  IPU  odnoszącego  się  do  podstaw  i  zasad  ustalania 

wysokości  wynagrodzenia  Konsultanta  w  przypadku  wydłużenia  się  Okresu 

Projektowania lub Okresu wykonywania Robót ; 

3.  Uwzględnia  oba  odwołania  (sygn.  akt  KIO  1329/17  oraz  KIO  1330/17)  w  zakresie 

zarzutu  dotyczącego  obowiązku  zatrudniania  na  podstawie  umowy  o  pracę  osób 

pełniących  wskazane  przez  Zamawiającego  funkcje  i  nakazuje  Zamawiającemu 

zmianę postanowień SIWZ (IPU), poprzez usunięcie z treści IPU całości §13 ust. 5 

oraz  usunięcie  z  treści  IPU  części  §  13ust.  7  następującej  po  sformułowaniu  „z 

zastrzeżeniem”  wyłącznie,  z  uwzględnieniem  okoliczności  wskazanych  w 

uzasadnieniu  orzeczenia.  Ponadto  nakazuje  Zamawiającemu  uwzględnienie 

konsekwencji  ww.  zmian  w  pozostałych  postanowieniach  SIWZ  wraz  z 

załącznikami; 

4.  W  pozostałym  zakresie  odwołania  (sygn.  akt  KIO  1329/17  oraz  KIO  1330/17) 

oddala. 

5.  W sprawie o sygn. akt KIO 1329/17 kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w 

wysokości 20 % zaś Odwołującego w wysokości 80% i:

1)  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy  złotych  zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego 

się tytułem wpisu od odwołania,  

2)  zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego kwotę  3.720,00  zł  (słownie: 

trzy tysiące siedemset dwadzieścia złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione 

koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika; 

6.  W sprawie o sygn. akt KIO 1330/17 kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w 

wysokości 20 % zaś Odwołującego w wysokości 80% i: 

3)  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy  złotych  zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego 

się tytułem wpisu od odwołania,  

4)  zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego kwotę  3.720,00  zł  (słownie: 

trzy tysiące siedemset dwadzieścia złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione 

koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika; 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.)

na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Warszawie. 

Przewodniczący: 

…………………… 

Sygn. akt KIO 1329/17 

Sygn. akt KIO 1330/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Skarb  Państwa  –  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  z 

siedzibą  w  W.  reprezentowana  przez  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad, 

Oddział  w Olsztynie prowadzi  w  trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z 

dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  z 

późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowania o udzielenie zamówienia pn:   

1)  „Pełnienie  nadzoru  nad  projektowaniem  i  realizacją  Robót  oraz  Zarządzanie 

Kontraktami pn.: Budowa drogi S7 Olsztynek (S51) – Płońsk (S10) odc. Napierki – 

Mława  oraz  Budowa  drogi  S7  Olszynek  (S51)  –  Płońsk  (S10)  odc.  Mława  – 

Strzegowo”; 

2)  „Pełnienie  nadzoru  nad  projektowaniem  i  realizacją  Robót  oraz  Zarządzanie 

Kontraktami  pn.:  Budowa  drogi  S7  Olsztynek  (S51)  –  Płońsk  (S10)  odc. 

Strzegowo  –  Pieńki  oraz  Budowa  drogi  S7  Olszynek  (S51)  –  Płońsk  (S10)  odc. 

Pieńki – Płońsk”.  

Wartość  zamówień  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  przekazane  Urzędowi  Oficjalnych  Publikacji 

Wspólnot  Europejskich  w  dniu  14  czerwca  2017  r.  oraz  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 czerwca 2017 r. pod numerem 2017/S 113-227897 a 

także  w  dniu  14  czerwca  2017  r.  oraz  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 16 czerwca 2017 r. pod numerem 2017/S 114-229771.  

Odwołanie o sygn. akt KIO 1329/17 oraz KIO 1330/17 

Wykonawca

  M.M.D.P.  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  W.  (zwany  dalej:  „Odwołującym”)  w 

dniu  29  czerwca  2017  r.  (data  wpływu  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej)  złożył 

odwołania  na  postanowienia  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (zwaną  dalej 

również: „SIWZ), w szczególności w zakresie:  

określenia  w  treści  §13  ust.  5  i  7  Tomu  li  SIWZ:  Istotne  dla  Stron  postanowienia 

Umowy („IPU”) obowiązku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę (na pełen lub % etatu) 

osób  pełniących  funkcje:  Inżyniera  Kontraktu,  Inżyniera  Rezydenta,  Głównego  Inspektora 

Nadzoru  specjalności  inżynieryjnej  drogowej,  Głównego  Inspektora  Nadzoru  specjalności 

inżynieryjnej  mostowej,  Specjalisty  ds.  rozliczeń,  Specjalisty  ds.  roszczeń  oraz  Głównego 

Technologa; 

braku  postanowień  przyznających  Konsultantowi  prawa  do  wynagrodzenia  za 

realizację prac inwentaryzacyjnych, o których mowa w §13 ust. 30 lit. a) IPU oraz §22 pkt 4) 

IPU oraz określających zasady wypłaty takiego wynagrodzenia; 

określenia  w  treści  §4  ust.  4  lit.  e)  IPU  mechanizmu  wstrzymania  zapłaty  10% 

wynagrodzenia  Konsultanta  do  zatwierdzenia  przez  Zamawiającego  Raportu  Zamknięcia 

„bez uwag”; 

określenia  w  treści  §13  ust.  26  IPU  obowiązku  Konsultanta  do  wskazania 

Kierownikowi Projektu każdego niezgłoszonego Podwykonawcy Wykonawcy; 

określenia w treści §40 ust. 1 i 2 IPU podstaw do zawieszenia Usługi; 

określenia w treści §4 ust. 4 lit h) IPU zasad wyrównania wynagrodzenia; 

określenia  w  treści  §4  ust.  6  IPU  zasad  rozliczenia  wynagrodzenia  Konsultanta  z 

tytułu „usługi nadzoru w okresie realizacji robót” oraz §4 ust. 1, §4 ust. 4 lit. c) i §11 ust. 5, §7 

ust. 2 pkt 3) w zakresie w jakim odnoszącym się do Harmonogramu płatności; 

określenia  w  treści  §4  ust.  12  IPU  podstaw  i  zasad  ustalania  wysokości 

wynagrodzenia  Konsultanta  w  przypadku  wydłużenia  się  Okresu  Projektowania  lub  Okresu 

wykonywania Robót.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu m. in. naruszenie art. art. 29 ust. 3a ustawy Pzp 

w  zw.  z  art.  22  §1  ustawy  z  dnia  26  czerwca  1974  r.  -  Kodeks  pracy  oraz  art.  7  ust.  1  i  3 

ustawy Pzp, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 5, 

art. 353

 KC i art. 354 KC w zw. z art. 139 ustawy Pzp, art. 147 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 

150 ust. 2 ustawy Pzp i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp.  

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

dokonanie modyfikacji SIWZ poprzez:  

usunięcie z treści IPU całości §13 ust. 5

 oraz usunięcie z treści IPU części §13 ust. 7 

następującej po sformułowaniu „z zastrzeżeniem” włącznie; 

wprowadzenie do treści SIWZ (IPU) postanowień jednoznacznie określających zasady 

rozliczenia  usług  Konsultanta  w  zakresie  prac  inwentaryzacyjnych,  o  których  mowa  w  §13 

ust. 30 lit. a) IPU oraz §22 pkt 4) IPU; 

usunięcie z IPU

 całości §4 ust. 4 lit. e); 

4.  usuniecie z IPU części §13 ust. 26 IPU,

 określającej obowiązek wskazania Kierownikowi 

Projektu każdego niezgłoszonego Podwykonawcy Wykonawcy; 

zastąpienie  §40  ust.  1  i  2  IPU

  jednym  ustępem,  odnoszącym  się  do 

skonkretyzowanego  i  zamkniętego  katalogu  podstaw  dla  zawieszenia  Usług  przez 

Zamawiającego  oraz  zapewniającym  co  najmniej  30  dniowy  okres  uprzedzenia  o 

zawieszeniu Usług; 

usunięcie  z  treści  §4  ust.  4  lit.  h)  IPU  sformułowania  „zgodnie  z  wszelkimi 

oczekiwaniami Zamawiającego”, 

zmianę §4 ust. 6 IPU poprzez nadanie mu następującego brzmienia: 

„Wynagrodzenie z tytułu „usługi nadzoru w okresie realizacji robót" rozliczane będzie w tym 

okresie  w  37  równych  miesięcznych  ratach  płatnych  co  miesiąc  do  wysokości  określonej  w 

Załącznikach  do  Oferty  -  Formularze  Cenowe.  W  przypadku,  gdy  Okres  realizacji  Robót 

zakończy  się  w  terminie  wcześniejszym  niż  37  miesięcy  (od  jego  rozpoczęcia),  Konsultant 

będzie uprawniony do otrzymania pełnego wynagrodzenia ryczałtowego przewidzianego dla 

tej pozycji, określonego w pozycji 2.2. Formularza Cenowego;” 

oraz  usunięcie  §4  ust.1,  §4  ust.  4  lit.  c)  i  §11  ust.  5  IPU,  a  także  §7  ust.  2  pkt  3)  IPU  w 

zakresie  odnoszącym  się  do  rozliczenia  wynagrodzenia  z  tytułu  „usługi  nadzoru  w  okresie 

realizacji robót" w oparciu o Harmonogram płatności; 

zmianę §4 ust. 12 IPU poprzez nadanie mu następującego brzmienia: 

„W przypadku wydłużenia się Okresu Projektowania lub Okresu wykonywania Robót w toku 

realizacji Kontraktu z przyczyn niezależnych od  Konsultanta, Konsultant będzie uprawniony 

do uzyskania wynagrodzenia za pracę w przedłużonym czasie: 

a) 

dla  pozycji  od  1.1  do  1.4  Formularza  Cenowego  -  zgodnie  z  zaoferowaną  w  Ofercie 

stawką za „miesiąc”, a w przypadku rozliczenia niepełnych miesięcy realizacji usługi zgodnie 

z § 7 ust 8; 

b) 

dla pozycji 2.1 i 2.2 Formularza Cenowego - w kwocie za każdy dzień przedłużonego 

czasu obliczonej wg opisanego wzoru.  

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz 

postanowienia  SIWZ,  jak  również  oświadczenia  i  stanowiska  stron  oraz  uczestnika 

postępowania  złożone  w trakcie  rozprawy,  skład  orzekający  Izby  ustalił  i  zważył,  co 

następuje:  

Odwołania,  wobec  nie  stwierdzenia  na  posiedzeniu  niejawnym  braków  formalnych 

oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlegają rozpoznaniu.  

Ponadto  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  przekazał  Zamawiającemu  kopie  niniejszych 

odwołań.  

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do  korzystania  

ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym 

miało miejsce w dniu 30 czerwca 2017 r.  

Izba ustaliła, że do niniejszych postępowań odwoławczych (o sygn. akt KIO 1329/17 

oraz  KIO  1330/17)  po  stronie  Odwołującego  w  dniu  3  lipca  2017  r.  zgłosił  przystąpienie 

wykonawca M.P. Sp. z o.o. z siedzibą w W..  

Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowań odwoławczych po stronie 

Odwołującego  wykonawcy  M.P.  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  W.  (zwany  dalej  również: 

„Przystępującym”).  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

Zamawiający  –  Skarb  Państwa  –  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  z 

siedzibą  w  W.  reprezentowana  przez  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad, 

Oddział  w  Olsztynie  prowadzi  w   trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia  na:  „Pełnienie  nadzoru  nad  projektowaniem  i  realizacją  Robót  oraz 

Zarządzanie  Kontraktami  pn.:  Budowa  drogi  S7  Olsztynek  (S51)  –  Płońsk  (S10)  odc. 

Napierki  –  Mława  oraz  Budowa  drogi  S7  Olszynek  (S51)  –  Płońsk  (S10)  odc.  Mława  – 

Strzegowo”  oraz  na  „Pełnienie  nadzoru  nad  projektowaniem  i  realizacją  Robót  oraz 

Zarządzanie  Kontraktami  pn.:  Budowa  drogi  S7  Olsztynek  (S51)  –  Płońsk  (S10)  odc. 

Strzegowo  –  Pieńki  oraz  Budowa  drogi  S7  Olszynek  (S51)  –  Płońsk  (S10)  odc.  Pieńki  – 

Płońsk”.  

/dokumentacja postępowania: Specyfikacje Istotnych Warunków Zamówienia, str. 1/ 

Specyfikacja  Istotnych  Warunków  Zamówienia  (zwana  dalej  również:  „SIWZ”), 

zawierała m. in. następujące postanowienia:  

Tom II Istotne dla Stron postanowienia Umowy 

●

 § 4 ust. 1 

Ust.  1  Wynagrodzenie  będzie  płatne  w  okresach  miesięcznych,  w  oparciu  o  uzgodniony  z 

Zamawiającym  „Harmonogram  płatności"  po  uzyskaniu  akceptacji  Raportu  miesięcznego 

oraz  w  przypadku  pozycji  ryczałtowych  -  po  wykonaniu  danej  usługi  w  danym  miesiącu 

kalendarzowym. 

●

 § 4 ust. 4 lit. c) e) i h) 

c) wynagrodzenie z tytułu „Usługi nadzoru w okresie wykonywania Robót" rozliczane będzie 

w oparciu o uzgodniony z Zamawiającym Harmonogram Płatności; 

e) 

wynagrodzenie będzie płatne do wartości 90% wynagrodzenia określonego § 4 ust. 2. 

Pozostałe 10 % wynagrodzenia określonego § 4 ust.2. będzie wypłacone z uwzględnieniem 

postanowień § 5, po zatwierdzeniu przez Zamawiającego Raportu Zamknięcia „bez uwag"; 

h) Po zakończeniu realizacji Kontraktu zgodnie z  wszelkimi oczekiwaniami Zamawiającego, 

co  powinno  wynikać  z  zatwierdzonego  Raportu  Końcowego,  Konsultant  może  wystąpić  o 

wyrównanie  Wynagrodzenia  do  pełnej  wysokości  wynikającej  z  Oferty  dla  płatności 

opisanych w lit. b i c, z wyłączeniem prawa wyrównania wynagrodzenia w części wynikającej 

z  potrąceń  wynikających  z  niespełnienia  deklarowanych  obowiązków  i  warunków 

określonych w pozacenowych kryteriach oceny ofert 

●

 § 4 ust. 6 

Ust.  6  Procentowe  zaawansowanie  płatności  z  tytułu  „usługi  nadzoru  w  okresie  realizacji 

robót"  narastająco,  nie  wliczając  płatności  zaliczkowej  oraz  potrąceń  z  innych  tytułów,  nie 

może przekraczać procentowego zaawansowania płatności za Roboty (zgodnie z bieżącym 

Przejściowym Świadectwem Płatności). 

●

 § 4 ust. 12 

W  przypadku  wydłużenia  się  Okresu  Projektowania  lub  Okresu  wykonywania  Robót  w 

toku    realizacji    Kontraktu    z    przyczyn      niezależnych    od    Konsultanta    i    Wykonawcy 

Konsultant  będzie  uprawniony  do  uzyskania  wynagrodzenia  za  pracę  w  przedłużonym 

czasie: 

a)  dla pozycji od 1.1 do 1.4 Formularza Cenowego - zgodnie z postanowieniami § 7 

ust 8 

b)  dla    pozycji    2.1    i    2.2  Formularza  Cenowego    -    w    kwocie  za    każdy    dzień 

przedłużonego czasu obliczonej wg wskazanego wzoru.  

●

 § 7 ust. 2 pkt 3  

-  Ust.  2  Warunkiem  wystawienia  przez  Konsultanta  faktury  VAT  jest  uzyskanie  przez 

Konsultanta następujących dokumentów (warunki będą spełnione łącznie): 

1) zatwierdzony przez Zamawiającego Raport Otwarcia albo; 

zatwierdzone przez Zamawiającego poszczególne Raporty miesięczne albo; 

zatwierdzony przez Zamawiającego Raport Zamknięcia „bez uwag";  

2)      sporządzona  przez  Kierownika  Projektu  Karta  Oceny  Jakości  Pracy  Konsultanta 

(KOJPK)        określająca        jakość        świadczonych        przez        Konsultanta        Usług,        z 

zastrzeżeniem § 5 ust. 6 17; 

3)sporządzony  przez  Konsultanta  i  zatwierdzony  przez  Zamawiającego  dokument 

przedstawiający  procentowe  zaawansowanie  płatności  z  tytułu  „usługi  nadzoru  w  okresie 

realizacji  Robót"  narastająco  w  stosunku  do  procentowego  zaawansowania  płatności  za 

Roboty (zgodnie z ostatnim Przejściowym Świadectwem Płatności); 

●

 § 11 ust. 5  

Ust.  5  HPPK  jest  podstawą  do  wykonania  przez  Konsultanta  Harmonogramu  Płatności  za 

pełnione  usługi,  w  oparciu  o  który,  z  uwzględnieniem  innych  postanowień  Umowy,  będą 

dokonywane płatności należne Konsultantowi. 

●

 § 13 ust. 5 i 7  

-  Ust.  5  Zamawiający  wymaga,  aby  wszystkie  osoby  wykonujące  funkcje  objęte  kluczową 

częścią zamówienia, o której mowa w ust. 4, były zatrudnione na podstawie umowy o pracę 

przez Konsultanta. 

-  Ust.  7  Wszystkie  osoby,  których  dotyczy  obowiązek  zatrudnienia  na  podstawie  umowy  o 

pracę,  tj.  wskazane  w  ust,  5  I  6,  przez  okres  realizacji  Usługi,  do  wydania  ostatniego 

Ś

wiadectwa Przejęcia, będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego 

etatu, tzn. będą pełnili obowiązki we wszystkie dni robocze w miesiącu, z zastrzeżeniem, iż 

w  Okresie  Projektowania  Główny  Inspektor  Nadzoru  specjalności  inżynieryjnej  drogowej, 

Główny  Inspektor  Nadzoru  specjalności  inżynieryjnej  mostowej,  Specjalista  ds.  rozliczeń, 

Specjalista ds. roszczeń zatrudnieni będą w wymiarze nie mniejszym niż ½ etatu, tzn. będą 

pełnili obowiązki w co najmniej połowę dni roboczych w miesiącu. Główny Technolog, przez 

okres  realizacji  usługi,  do  wydania  ostatniego  Świadectwa  Przejęcia,  zatrudniony  będzie  w 

wymiarze nie mniejszym niż ½ etatu. 

●

 § 13 ust. 26 

- Ust. 26 Konsultant będzie przyjmował i weryfikował kompletność i terminowość wniosków, 

o  których  mowa  w  ust.  25  oraz  przedstawiał  do  zatwierdzenia  Kierownikowi  Projektu 

wyłącznie wnioski zgodne z Warunkami Kontraktu. W terminie 5 dni od daty wpływu wniosku 

do  Inżyniera  Konsultant  ma  obowiązek  wskazać  Kierownikowi  Projektu  każdego 

zgłoszonego  lub  niezgłoszonego  Podwykonawcę  Wykonawcy  wykonującego  prace  na 

Kontrakcie. 

●

 § 13 ust. 30  

- Ust. 30 Konsultant, w przypadku: 

a) 

rozwiązania lub odstąpienia przez Zamawiającego albo przez Wykonawcę Robót od 

Kontraktu,  lub  w  przypadku  wystąpienia  sporu  pomiędzy  Stronami  Kontraktu,  jest 

zobowiązany do sporządzenia inwentaryzacji Robót wykonanych przez Wykonawcę, 

●

 § 22 pkt 4   

Konsultant zobowiązany jest do: 

1)  sprawdzania Rozliczeń składanych przez Wykonawców oraz wystawiania Przejściowych 

Ś

wiadectw Płatności. Rozliczenia mogą być składane przez Wykonawców częściej niż raz w 

miesiącu  kalendarzowym.  W  takim  przypadku  Konsultant  dokona  sprawdzenia  tych 

Rozliczeń  i  wystawi  dla  każdego  z  nich  Przejściowe  Świadectwo  Płatności,  uwzględniając 

wszelkie  wymagane  przez  Warunki  Kontraktu  dokumenty,  w  tym  w  szczególności 

Rozliczenie  wraz  z  oświadczeniem  Wykonawcy  zawierającym  opis  udziału  wszystkich 

zasobów Podmiotów Udostępniających Zasoby Wykonawcy w trakcie realizacji Kontraktu w 

minionym okresie rozliczeniowym, zgodne z dowodami złożonymi na etapie postępowania o 

udzielenie  zamówienia  oraz  oświadczenia  Wykonawcy  o  spełnieniu  obowiązku,  o  którym 

mowa z Subklauzuli 4.29 [Zatrudnianie na podstaw/e umowy o pracę]; 

2)  potwierdzania  szacunkowej  kontraktowej  wartości  zrealizowanych  Robót  przez 

Wykonawcę  i  sporządzonych  Dokumentów  Wykonawcy  oraz  wypełniania  innych 

obowiązków określonych w Warunkach Kontraktu; 

3)  potwierdzania  kwot,  które  bezspornie  są  należne  Wykonawcy,  dokonywanie  wszelkich 

kalkulacji  w  oparciu  o  Warunki  Kontraktu  i  zasady  oszczędnego  gospodarowania  środkami 

publicznymi; 

4)  rozliczenia  Kontraktu  w  przypadku  jego  rozwiązania  wraz  z  przeprowadzeniem 

inwentaryzacji; 

●

 § 40 ust. 1 i 2  

-  Ust.  1  Zamawiający  jest  uprawniony  do  zawieszania  wykonania  Usług  w  takim  czasie  i  w 

taki sposób, w jaki uważa to za konieczne. Zawieszenie następuje na podstawie pisemnego 

powiadomienia  przekazanego  Konsultantowi,  najpóźniej  na  14  dni  przed  terminem 

zawieszenia. 

-  Ust.  2  Zawieszenie  Usługi  może  nastąpić  w  szczególności  w  przypadku,  gdy  realizacja 

Kontraktu zostanie przerwana na skutek okoliczności określonych w Klauzulach 15, 16 i 19 

Warunków Kontraktu. 

/dokumentacja postępowania: Specyfikacje Istotnych Warunków Zamówienia, Tom II, Istotne 

dla Stron Postanowienia Umowy, str. 1-42 /  

Od niniejszych czynności Zamawiającego wykonawca M.M.D.P. Sp. z o.o. z siedzibą 

w  W.  wniósł  odwołania  w  dniu  29  czerwca  2017  r.  (Sygn.  akt  KIO  1329/17  oraz  KIO 

/dokumentacja postępowania: Odwołania wykonawcy M.M.D.P. Sp. z o.o. z siedzibą w W. z 

dnia 29 czerwca 2017 r. /.  

Pismami  z  dnia  10  lipca  2017  r.  Zamawiający  odpowiedział  na  odwołania, 

uwzględniając  trzy  zarzuty  obu  odwołań  (5,  6,  8),  w  pozostałym  zakresie  wnosząc  o  ich 

oddalenie.  

/dokumentacja  postępowania:  Odpowiedzi  na  odwołania  Zamawiającego  z  dnia  10  lipca 

2017 r. /.  

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:  

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  oświadczenia 

i  stanowiska  stron  oraz  uczestników  postępowania  przedstawione  podczas  rozprawy,  Izba 

uznała, iż  odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty 

odwołania potwierdziły się. Z uwagi, iż zarzuty obu odwołań były tożsame w swej treści Izba 

rozpatrywała je łącznie.  

Pierwszy  z  zarzutów  odwołań  dotyczył  sformułowania  wymogu  zatrudnienia  na 

umowę o pracę osób wykonujących funkcje Ekspertów Kluczowych (Personelu Kluczowego): 

Inżyniera  Kontraktu,  Inżyniera  Rezydenta,  Głównego  Inspektora  Nadzoru  specjalności 

inżynieryjnej  drogowej,  Głównego  Inspektora  Nadzoru  specjalności  inżynieryjnej  mostowej, 

Specjalisty  ds.  rozliczeń,  Specjalisty  ds.  roszczeń  oraz  Głównego  Technologa.  W  tym 

zakresie Izba podzieliła  stanowisko Odwołującego i nakazała usunięcie z treści IPU całości 

§13  ust.  5  oraz  usunięcie  z  treści IPU  części  § 13  ust.  7  następującej  po  sformułowaniu  „z 

zastrzeżeniem” wyłącznie.  

Co do zasady Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że ten uprawniony jest przy 

opisie  przedmiotu  zamówienia  do  określenia  wymogu,  iż  osoby  zajmujące  określone 

stanowiska  lub  wykonujące  określone  czynności  były  zatrudnione  na  podstawie  umowy  o 

pracę. Jednakże słusznie zwrócił uwagę Odwołujący na specyfikę niniejszego zamówienia.  

Jak  słusznie  zauważył  Odwołujący  nie  można  uznać,  że  osoby  wchodzące  w  skład 

Personelu  Kluczowego  będą  pozostawać  pod  „pracowniczym"  kierownictwem  Konsultanta. 

Istotne znaczenie ma tu, co Izba wzięła pod uwagę specyfika przedmiotowego zamówienia, 

która sprowadza się do nałożenia na Konsultanta obowiązku skompletowania zespołu osób 

o  odpowiednio  wysokich  kwalifikacjach  i  doświadczeniu  (Personel  Kluczowy),  a  następnie 

oddania go do dyspozycji Zamawiającego (na potrzeby nadzoru nad realizacją Kontraktów), 

przy  jednoczesnym  zorganizowaniu  i  zapewnieniu  odpowiednich  warunków  dla  jego  pracy. 

W  konsekwencji  ostatecznym  beneficjentem  „pracy"  Personelu  Kluczowego,  miał  być 

Zamawiający  (nie  Konsultant).  Ponadto  jak  zauważył  Zamawiający  w  odniesieniu  do 

Inżyniera  Kontraktu  nie  można  mówić  o  konieczności  jego  osobistego  świadczenia  pracy. 

Zgodzić  również  należało  się  z  Odwołującym,  iż  nie  można  mówić  o  czasowej 

powtarzalności  czynności  realizowanych  przez  osoby,  wchodzące  w  skład  Personelu 

Kluczowego. W jednym miesiącu zapotrzebowanie na usługi danej osoby może sprowadzić 

się  do  wymogu  jej  codziennej  obecności.  W  kolejnym  (z  uwagi  np.  na  zatrzymanie  robót 

budowalnych)  zakres  takiego  zapotrzebowania  może  zmaleć  np.  do  jednego  dnia  w 

tygodniu.  Nie  można  więc  „z  góry"  zaplanować  jej  wymiaru  czasu  pracy.  Tym  bardziej,  że 

Zamawiający oraz Wykonawca Robót Budowalnych mają prawo oczekiwać jej „dostępności" 

na każde zasadne wezwanie, a Kierownik Projektu - obecności w dni wolne od pracy. Wobec 

powyższego  –  wbrew  twierdzeniom  Zamawiającego  nie  ma  podstaw  do  pozostawieniu 

wymogu  ,  iż  osoby  zajmujące  określone  stanowiska  lub  wykonujące  określone  czynności 

były  zatrudnione  na  podstawie  umowy  o  pracę.  W  ocenie  Izby  charakter  czynności  jakie 

mają być realizowane przez te osoby nie wpisuje się w hipotezę normy prawnej art. 29 ust. 

3a  ustawy  Pzp,  która  odsyła  do  treści  art.  22  §  1  ustawy  Kodeks  pracy,  tj.  istota  tych 

czynności  nie  powoduje,  że  mamy  do  czynienia  z  koniecznością  zawarcia  umowy  o  pracę, 

dla  której  charakterystyczne  jest  wykonywanie  określonych  czynności  pod  nadzorem 

(kierownictwem), w określonym miejscu i czasie realizacji wyznaczonymi przez pracodawcę. 

Wobec powyższego Izba nakazała Zamawiającemu usunięcie z treści IPU całości §13 ust. 5 

oraz  usunięcie  z  treści  IPU  części  §  13  ust.  7  następującej  po  sformułowaniu  „z 

zastrzeżeniem” wyłącznie.  

Co  do  pozostałych  zarzutów  obu  odwołań  Izba  uznała,  że  podlegają  one  oddaleniu. 

Izba  podzieliła  stanowisko  prezentowane  przez  Zamawiającego.  Zgodzić  należało  się  z 

Zamawiającym,  iż  sporządzenie  inwentaryzacji  robót  w  przypadku  rozwiązania  Kontraktu 

zawartego  przez  Zamawiającego  z  wykonawcą  robót,  bądź  odstąpienie  od  niego,  jest 

obowiązkiem  Konsultanta  wynikającym  z  umowy.  Wykonanie  tych  czynności  wchodzi  w 

zakres świadczenia usługi nadzoru i zostanie opłacone zgodnie z § 4 umowy. W zależności 

od  etapu  na  jakim  będzie  realizacja  usługi  będzie  ono  płatne  w  ramach  pozycji  „Usługi 

nadzoru  w  okresie  projektowania"  (poz.  2.1  Formularza  Cenowego)  lub  pozycji  „Usługi 

nadzoru  w  okresie  realizacji  robót"  (poz.  2.2  Formularza  Cenowego).  Ze  względu  na 

ryczałtowy  charakter  obu  pozycji,  Zamawiający  w  umowie  nie  określił  szczególnych  zasad 

rozliczania  czynności  obejmujących  sporządzenie  inwentaryzacji,  podobnie  jak  nie  określił 

zasad  rozliczania  żadnego  z  innych  obowiązków  Konsultanta.  Ponadto  zgodnie  z  pkt  8 

załącznika nr 1 do umowy Konsultant najpóźniej w dniu wystawienia Świadectwa Wykonania 

(dokument  potwierdzający,  że  wykonawca  robót  wywiązał  się  ze  wszystkich  zobowiązań 

wynikających  z  Kontraktu,  w  tym  związanych  z  usunięciem  wad  i  usterek)  przedłoży 

Zamawiającemu  „Raport  zamknięcia".  Raport  ten  będzie  stanowił  aktualizację  „Raportu 

końcowego" (sporządzanego w terminie 30 dni  od  wystawienia Świadectwa Przejęcia, czyli 

dokumentu  potwierdzającego,  że    roboty  zostały  ukończone  zgodnie  z  Kontraktem,  poza 

drobniejszymi zaległymi pracami czy wadami, których dokończenie czy usunięcie nie będzie 

miało znaczącego wpływu na użytkowanie robót zgodnie z przeznaczeniem. Raport końcowy 

jest bardzo obszernym dokumentem opisującym cały przebieg robót budowlanych i Usług, w 

tym usługi nadzoru. Raport zamknięcia stanowi aktualizację Raportu końcowego o elementy 

jakie  zaszły  w  okresie  przeglądów  i  rozliczeń.  Aby  dokument  ten  miał  wartość  dla 

Zamawiającego  musi  być  sporządzony  rzetelnie.  Przewidziana  w  §  4  ust.  4  lit  e  umowy 

zasada  płatności  do  wysokości  90  %  wynagrodzenia  oraz  10  %  po  zatwierdzeniu  przez 

Zamawiającego Raportu zamknięcia stanowi sposób rozliczenia wynagrodzenia Konsultanta. 

Nie  jest  jednak  zabezpieczeniem  należytego  wykonania  umowy.  Zamawiający  działając  w 

oparciu  o  wynikającą  z  art.  353

  Kodeksu  cywilnego  swobodę  umów  miał  prawo  ustanowić 

taki  sposób  rozliczenia.  Na  podstawie  umowy  Konsultant  zobowiązuje  się  m.in.  do 

wykonania  i  dostarczenia  Zamawiającemu  należycie  wykonanego  Raportu  zamknięcia, 

zarówno  w  zakresie  jego  kompletności,  jak  i  jakości.  Tym  samym  obowiązek  zapłaty 

wynagrodzenia  powstaje  dopiero  w  momencie  należytego  wykonania  tej  części  umowy. 

Niniejsza  umowa  jest  umową  wzajemną,  bowiem  świadczenie  jednej  ze  stron  jest 

odpowiednikiem  świadczenia  drugiej.  Tym  samym  należyte  wykonanie  przez  Konsultanta 

tego zakresu umowy dopiero aktualizuje obowiązek zapłaty. Ponadto wprowadzenie takiego 

sposobu  rozliczenia  ma  również  służyć  zmobilizowaniu  Konsultanta  do  należytego 

wykonania  umowy  w  zakresie  przygotowania  i  dostarczenia  Zamawiającemu  prawidłowego 

Raportu  zamknięcia  (tzn.  kompletnego,  bez  wad).  Zgodnie  z  warunkami  umowy  kwota  za 

wykonanie  tej  części  umowy  zostanie  wypłacona  Konsultantowi  po  jej  wykonaniu,  tj. 

przygotowaniu  i  przedłożeniu  należytego  dokumentu,  który  zostanie  zaakceptowany  przez 

Zamawiającego.  Umowa  nie  przewiduje  możliwości  zatrzymania  tej  kwoty.  Konsultant 

otrzyma  wynagrodzenie  za  wykonanie  Raportu  zamknięcia  po  jego  należytym  wykonaniu. 

Wobec powyższego zarzuty Odwołującego w tym zakresie należało uznać za niezasadne.  

Zgodzić  również  należało  się  z  Zamawiającym,  iż  Odwołujący  błędnie  odczytuje 

brzmienie § 13 ust. 26 umowy w oderwaniu od § 13 ust. 25. Zgodnie z § 13 ust. 25 umowy: 

„Konsultant jest zobowiązany do wspomagania Kierownika Projektu w prowadzeniu rozliczeń 

związanych  ze  składanymi  wnioskami  Podwykonawców  Wykonawcy  o  dokonanie 

finansowego  zaspokojenia  tych  podmiotów,  w  przypadku gdyby  należności  tych  podmiotów 

nie  zostały  przez  Wykonawcę  uregulowane".  W  powiązanym  z  nim  §  13  ust.  26  umowy 

napisano,  że:  „Konsultant  będzie  przyjmował  i  weryfikował  kompletność  i  terminowość 

wniosków,  o  których  mowa  w  ust.  25  oraz  przedstawiał  do  zatwierdzenia  Kierownikowi 

Projektu wyłącznie wnioski zgodne z Warunkami Kontraktu. W terminie 5 dni od daty wpływu 

wniosku  do  Inżyniera  Konsultant  ma  obowiązek  wskazać  Kierownikowi  Projektu  każdego 

zgłoszonego  lub  niezgłoszonego  Podwykonawcę  Wykonawcy  wykonującego  prace  na 

Kontrakcie".  Z  przytoczonego  ust.  26  wynika,  że  Konsultant  weryfikując  wniosek 

Podwykonawcy  może  stwierdzić,  że:  a)  jest      to        Podwykonawca        zgłoszony  

Konsultantowi,    czyli    widnieje    w    rejestrze Podwykonawców, który zgodnie z § 13 ust. 

29 umowy Konsultant ma prowadzić; b) jest to Podwykonawca niezgłoszony Konsultantowi, 

czyli  nie  występuje  w  rejestrze  Podwykonawców. Weryfikacja  tego  czy  Podwykonawca  jest 

zgłoszony,  czy  też  nie,  następuje  jedynie  na  podstawie  dokumentów  posiadanych  przez 

Konsultanta. Wbrew twierdzeniom Odwołującego zapis § 13 ust. 26 umowy nie nakłada na 

niego obowiązku „legitymowania osób przebywających na Placu budowy". 

Dodatkowo, Zamawiający  w § 4 ust. 6 IPU wskazał, że procentowe  zaawansowanie 

płatności  z  tytułu  usługi  nadzoru  w  okresie  realizacji  robót  narastająco,  nie  wliczając 

płatności  zaliczkowej  oraz  potrąceń  z  innych  tytułów,  nie  może  przekraczać  procentowego 

zaawansowania  płatności  za  Roboty.  Intencją  Zamawiającego  w  zakresie  zastosowania 

przedmiotowego wymogu jest konieczność zapewnienia ze strony Konsultanta odpowiedniej 

i  sprawnej  współpracy  z  wykonawcą  w  zakresie  rozliczeń  za  wykonane  roboty.  Zgodzić 

należało  się  z  Zamawiającym,  że  wykonawca  od  samego  początku  realizacji  robót 

budowlanych  angażuje  środki  finansowe  zarówno  na  przedmiotowe  roboty  jak  również  na 

prace  przygotowawcze.  Dlatego  celem  zapewnienia  płynności  finansowej  oraz  ciągłości 

pracy,  musi  doprowadzić  do  jak  najszybszego  ich  rozliczenia.  Przy  wielomilionowych 

inwestycjach, nawet najmniejsze opóźnienia  w  dokonywaniu  w/w rozliczeń może prowadzić 

do  zaburzeń  całego  procesu  inwestycyjnego,  a  w  konsekwencji  do  opóźnień  w  terminowej 

realizacji  zadania.  Opóźnienia  w  dokonywaniu  płatności  powodują  zatory  płatnicze  co 

przekłada  się  na  takie  negatywne  skutki  jak:  brak  płatności  dla  podwykonawców, 

zatrzymanie  procesu  realizacji  robót  budowlanych,  wydłużenie  procesu  realizacji  inwestycji 

co  powoduje  znaczący  wzrost  tzw.  kosztów  społecznych.  Izba  wzięła  pod  uwagę 

argumentację  Zamawiającego,  że  niejednokrotnie  był  świadkiem  kiedy  w  zadaniach 

realizowanych  w  oparciu  o  zasady  umowne,  w  których  nie  było  powiązania  płatności  dla 

konsultanta  z  płatnościami  dla  wykonawcy  robót,  służby  nadzoru  inwestorskiego  opieszale 

wykonywały  swoje  obowiązki  w  zakresie  odbiorów  robót  budowlanych.  Powodowało  to 

opóźnienie  składania  wniosków  o  płatności  ze  strony Wykonawców  i  dalsze  skutki  opisane 

powyżej.  Wprowadzony  mechanizm  ma  przeciwdziałać  takim  patologiom.  Zamawiający  nie 

wprowadził  uzależnienia  wypłaty  należności  Konsultantowi  od  przerobów  wykonawcy  w 

okresie  projektowania.    Ponadto  Zamawiający  stwierdził,  że  Konsultant  ponad  obowiązki 

wskazane  w  prawie  budowlanym  dotyczące  nadzoru  inwestorskiego  powinien  świadczyć 

usługę  szeroko  pojętego  „Zarządzania  kontraktem.  Jak  wskazano  umowa  z  Konsultantem 

została  skonstruowana  w  taki  sposób,  że  rozliczenie  w  zakresie  Personelu  Kluczowego 

opiera  się  na  płatności  ryczałtowej.  Zamawiający  w  sposób  przemyślany  wprowadził  w/w 

zasady  płatności,  tak  aby  stworzyć  mechanizm  mobilizujący  Konsultanta  do  zapewnienia 

odpowiedniej  ilości  Personelu  w  zakresie  sprawnego  dokonywania  odbioru  i  zatwierdzania 

wykonanych  robót.  W  przypadku  niezapewnienia  wystarczającej  ilości  Personelu,  mogłoby 

dochodzić  do  sytuacji  nieuzasadnionego  wstrzymywania  odbiorów  wykonanych  robót,  a  w 

konsekwencji  do  opóźnień  w  ich  rozliczaniu.  Zamawiający  aby  zapewnić  odpowiednią 

współpracę  wszystkich  stron  zaangażowanych  w  proces  inwestycyjny  stara  się  wprowadzić 

odpowiednie zapisy regulujące przedmiotową kwestię.  

Wobec  powyższego  –  co  do  poszczególnych  odwołań  -  Izba  (rozpoznając  każde  z 

pięć  pozostałych  zarzutów)  w  części  (1/5)  uwzględniła  zarzuty  Odwołującego,  w  pozostałej 

części  (4/5)  Izba  oddaliła  niniejsze  zarzuty.  W  konsekwencji  Izba  rozdzieliła  koszty 

postępowania  odwoławczego  stosownie  do  jego wyniku  –  częściowego  uwzględnienia  oraz 

częściowego  oddalenia  niniejszych  odwołań,  obciążając  kosztami  w  80%  wykonawcę 

M.M.D.P. Sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz w wysokości 20% Zamawiającego:

 Skarb Państwa: 

Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w W. – z uwagi na uwzględnienie 

-  w  tej  części  -    każdego  z  wniesionych  odwołań,  co  wynika  z  sentencji  niniejszego 

orzeczenia (pkt 5 i 6). Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu 

kończącym  postępowanie  odwoławcze  Izba  rozstrzyga  o  kosztach  postępowania 

odwoławczego.  Z  kolei  w  świetle  art.  192  ust.  10  ustawy  Pzp,  strony  ponoszą  koszty 

postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak 

wskazuje  się  w  piśmiennictwie,  reguła  ponoszenia  przez  strony  kosztów  postępowania 

odwoławczego  stosownie  do  wyników  postępowania  odwoławczego  oznacza,  że 

„obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik 

procesu,  według  której  koszty  postępowania  obciążają  ostatecznie  stronę  „przegrywającą” 

sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo 

zamówień  publicznych,  w:  Dzierżanowski  W.,  Jerzykowski  J.,  Stachowiak  M.  Prawo 

zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Zatem użyty  w art. 192 ust. 10 

ustawy  Pzp  zwrot  stosownie  do  jego  wyniku  należy  rozumieć  analogicznie  jak  w  procesie 

cywilnym.  Jak  wynika  z  postanowienia  SN  z  dnia  31  stycznia  1991  r.  II CZ  255/90,  LEX  nr 

5314  stosunkowe  rozdzielenie  kosztów  polega  na  rozdzieleniu  kosztów  między  stronami 

stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w jakiej zostały poniesione. Stosunkowy 

podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich całości co oznacza przyjęcie  za podstawę 

obliczeń  sumy  należności  obu  stron,  ustalonej  stosownie  do  zasad  z  art.  98  §  2  i  3  k.p.c. 

(oraz  art.  99  k.p.c. w  przypadkach  tam wskazanych).  Sumę tę  dzieli  się  proporcjonalnie  do 

stosunku  w  jakim  strony  utrzymały  się  ze  swymi  roszczeniami  lub  obroną,  otrzymując  w 

wyniku  kwoty,  stanowiące  ich  udziały  w  całości  kosztów.  Jeżeli  poniesione  przez  stronę 

koszty przewyższają obciążający ją udział zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica.  

Ponadto jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 

r. sygn. akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania zostaje 

oddalona,  zaś  część  uwzględniona,  zasada  odpowiedzialności  za  wynik  postępowania 

odwoławczego  oznacza  obowiązek  stosunkowego  rozdzielenia  kosztów  postępowania 

odwoławczego  w  takiej  części,  w  jakiej  odwołanie  odniosło  skutek.  Identyczny  pogląd 

wyrażono  w  wyroku  Sądu  Okręgowego  w  W.  z  22  stycznia  2016  r.  sygn.  akt  XXIII  Ga 

1992/15 oraz w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 

r. sygn. akt X Ga 286/13. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w W. z 

22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, wyroku Sądu Okręgowego w W. z dnia 29 

listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 

listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16. 

W  niniejszych  sprawach  Izba  –  co  wynika  z  sentencji  orzeczenia  -  zarówno 

uwzględniła odwołania, jak również w pozostałej części je oddaliła. W tej sytuacji, kierując się 

zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, 

obciążyła  kosztami  postępowania  odwoławczego  Odwołującego  i  Zamawiającego,  w 

wysokości  80%  (4/5)  oraz  20%  (1/5)  odpowiednio  każdego  z  nich.  Ponieważ  na  koszty 

każdego  postępowania  odwoławczego  składał  się  wpis  w  wysokości  15.000  zł  uiszczony 

przez  Odwołującego  oraz  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia  pełnomocnika 

(łącznie  18.600  zł  dla  każdej  ze  spraw)  Izba  zasądziła  od  Zamawiającego  na  rzecz 

Odwołującego

 kwotę 3.720,00 z (dla każdej ze spraw), tytułem zwrotu poniesionych kosztów 

uiszczonego  wpisu  oraz  kosztów  wynagrodzenia  pełnomocnika.  Biorąc  powyższe  pod 

uwagę,  o  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  postępowania 

(uwzględnienia oraz jego oddalenia) - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz  w 

oparciu  rozporządzenie  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 z późn. zm.). 

Ponadto  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  pkt  1  i  2  sentencji  umorzyła  postępowanie 

odwoławcze,  z  uwagi  na  uwzględnienie  przez  Zamawiającego  3  zarzutów  z  każdego  z 

odwołań  (trzy  zarzuty  z  ośmiu  zarzutów  zawartych  w  każdym  z  odwołań).  Zatem 

Zamawiający w omawianym zakresie uwzględnił zarzuty obu odwołań.  Wobec powyższego 

rozstrzyganie  odwołań  w  części,  której  nie  dotyczył  już  spór  pomiędzy  stronami  jest 

bezcelowe.  Jednocześnie  jednak  informacja  o  częściowym  umorzeniu  postępowania 

odwoławczego  musiała  znaleźć  odzwierciedlenie  w  sentencji  orzeczenia,  a  nie  w 

uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy 

treści  uzasadnienia  wyroku  wydanego  przez  Izbę  nie  ma  bowiem  żadnej  wzmianki  o 

możliwości  zamieszczenia  w  uzasadnieniu  wyroku  jakiegokolwiek  rozstrzygnięcia.  Na 

powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 

111/15.  Sąd  ten  uznał  za  wadliwą  praktykę  Izby  orzekania  w  uzasadnieniu  wyroku  a  nie  w 

jego  sentencji  o  części  zarzutów  i  żądań  zawartych  w  odwołaniu.  Co  do  konieczności 

zamieszczenia  w  sentencji  wyroku  informacji  o  częściowym  umorzeniu  postępowania 

odwoławczego  podzielono  identyczne  stanowisko  przedstawione  w  wyroku  KIO  z  26 

października 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1922/16, wyroku KIO z 16 grudnia 

2016  r.  wydanym  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2138/16,  wyroku  KIO  z  28  grudnia  2016  r. 

wydanym  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2357/16,

  wyroku  KIO  z  dnia  17  stycznia  2017  r. 

wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 17/17, KIO 24/17.  

Ponadto zauważenia wymaga, stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu 

odwołania  lub  jego  uwzględnieniu  Izba  orzeka  w  wyroku.  W  pozostałych  przypadkach  Izba 

wydaje  postanowienie.  Z  powołanego  przepisu  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp  wynika  zakaz 

wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. 

Z powyższego wynika, że tylko w wyroku może znaleźć się rozstrzygnięcie merytoryczne, o 

uwzględnieniu bądź oddaleniu nie można orzec postanowieniem. Nie oznacza to jednak, że 

wyrok  jako  orzeczenie  merytoryczne  nie  zawiera  również  rozstrzygnięć  formalnych  –  które 

biorąc pod uwagę jego charakter i treść są postanowieniami. Takim właśnie rozstrzygnięciem 

jest np. postanowienie o kosztach, które może być samodzielnie przez stronę zaskarżone. I 

tak  skarżący  może  jedynie  podważać  wnoszoną  skargą  do  sądu  np.  rozstrzygnięcie  o 

kosztach, - które jest w swej istocie postanowieniem – i w konsekwencji takiego zaskarżenia 

sąd  wyda  stosowne  rozstrzygnięcie  odpowiadające  istocie  tego  orzeczenia,  t.j. 

postanowienie  (np.  postanowienie  Sądu  Okręgowego  we  Wrocławiu,  X  Wydział 

Gospodarczy z dnia 3 października 2013 r., sygn. akt X Ga 286/13).  

Wobec  powyższego  orzeczenie  Izby,  o  którym  mowa  w  pkt  3  i  4  sentencji,  miało 

charakter  merytoryczny,  gdyż  odnosiło  się  do  uwzględnienia  i  oddalenia  odwołania.  Z  kolei 

orzeczenie  Izby  zawarte  w  pkt  1  i  2  sentencji  miało  charakter  formalny,  gdyż  dotyczyło 

umorzenia  postępowania,  wobec  uwzględnienia  zarzutów  odwołań,  a  zatem  było 

postanowieniem.  O  tym,  że  orzeczenie  o  kosztach  zawarte  w  wyroku  Izby  jest 

postanowieniem  przesądził  Sąd  Najwyższy  w  uchwale  z  8  grudnia  2005  r.  III  CZP  109/05 

(OSN  2006/11/182).  Analogiczna  sytuacja  ma  zatem  miejsce  w  przypadku  umorzenia 

postępowania w treści wyroku. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia 

o charakterze merytorycznym i formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. 

Nie  oznacza  to  jednak,  że  postanowieniu  o  kosztach  czy  też  postanowieniu  umarzającemu 

postępowanie  odwoławcze  zawartemu  w  rozstrzygnięciu  merytorycznym,  jakim  jest  wyrok 

odbierany jest charakter i walor tego rozstrzygnięcia. Jak zgodnie przyjmuje się w literaturze 

o  charakterze  orzeczenia  decyduje  nie  jego  postać,  lecz  treść.  Weryfikacja  postaci 

orzeczenia  należy  do  sądu,  który  powinien  traktować  orzeczenie  zgodnie  z  jego  funkcją 

wynikającą  z  treści.  Jeżeli  rozstrzygnięcie  o  pewnych  kwestiach  zapada  w  wyroku,  a  dla 

innych  kwestii  właściwa  jest  postać  postanowienia  (np.  co  do  kosztów),  postanowienie  nie 

traci  swego  charakteru  i  odrębności,  pomimo  zamieszczenia  go  w  wyroku  (A.  Góra  – 

Błaszczykowska,  Postanowienia…,  2002,  s.10  i  n.;  i  m.  in.  T.  Eraciński  (w:)  Kodeks 

postępowania cywilnego…, t.2, red. T. Eraciński, s. 110).  

Wobec  powyższego,  w  związku  z  faktem,  że  w  części  Zamawiający  uwzględnił 

zarzuty  obu  odwołań  –  a  po  stronie  Zamawiającego  nie  przystąpił  w  terminie  żaden 

wykonawca – postępowanie odwoławcze w tym zakresie stosownie do art. 186 ust. 4a w zw. 

z  art.  186  ust.  6  pkt  4  ustawy  Pzp  należało  umorzyć.  Na  marginesie  –  co  również  należy 

podkreślić  –  wobec  uwzględnienia  zarzutów  odwołania  oraz  braku  przystępującego  po 

stronie  Zamawiającego  –  Zamawiający  zobowiązany  jest  do  wykonania,  powtórzenia  lub 

unieważnienia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  zgodnie  z  żądaniem 

zawartym w odwołaniu, co w ocenie Izby musi mieć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia. 

Ponadto  wydanie  postanowienia  w  wyroku  rozpoznającym  sprawę  merytorycznie,  jest 

konieczne także dla oceny formalnej przyszłych odwołań w kontekście uregulowania art. 189 

ust. 2 pkt 4 i pkt 5 ustawy Pzp.  Mając to na uwadze Izba umorzyła  w części postepowania 

odwoławcze (w sprawie o sygn. akt KIO 1329/17 oraz KIO 1330/17) w zakresie zarzutów o 

numerach 5, 6 i 8 każdego z odwołań. 

Przewodniczący: 

…………………….