KIO 1322/17 WYROK dnia 7 lipca 2017 r.

Sygn. akt KIO 1322/17 

WYROK 

z dnia 7 lipca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:     Anna Packo 

Protokolant:             Rafał Komoń  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  7  lipca  2017  r.,  w Warszawie,  odwołania  wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2017 r. przez wykonawcę  

PCO S.A. ul. Jana Nowaka-Jeziorańskiego 28, 03-982 Warszawa 

w postępowaniu prowadzonym przez 

2 Regionalną Bazę Logistyczną ul. Marsa 110, 04-470 Warszawa 

przy  udziale  wykonawcy 

Z.  J.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

Urządzenia 

Elektroniczne 

– 

Z. 

J.  

ul.  Paderewskiego  21,  05-220  Zielonka  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego  

orzeka: 

1.  uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  dotyczącego  nieprawidłowego  wyboru 

jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  Z.  J.,  prowadzącego  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  Urządzenia  Elektroniczne  –  Z.  J.  i  nakazuje 

zamawiającemu  –  2  Regionalnej  Bazie  Logistycznej  powtórzenie  czynności 

badania  i  oceny  oferty  złożonej  przez  Z.  J.,  prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod firmą Urządzenia Elektroniczne – Z. J., 

2.  oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 

3.  kosztami postępowania obciąża zamawiającego – 2 Regionalną Bazę Logistyczną  

i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 

gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawcę PCO S.A. tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  2  Regionalnej  Bazy  Logistycznej  na  rzecz  PCO  S.A.  kwotę  18 

600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy) 

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu  

i wynagrodzenia pełnomocnika 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego dla Warszawy-Pragi w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………..… 

Sygn. akt: KIO 1322/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  2  Regionalna  Baza  Logistyczna  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  na  „usługę  przeprowadzenia  naprawy  noktowizyjnych  przyrządów 

obserwacyjnych  i  celowniczych”  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  z  późn.  zm.),  w  trybie  przetargu 

ograniczonego. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  4  lutego  2017  r.  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii  Europejskiej  pod  numerem  2017/S  025-044934.  Wartość  zamówienia  jest  większa  niż 

kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

I Zarzuty i żądania odwołania: 

Odwołujący – PCO S.A. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 i art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  bezpodstawne  odrzucenie  oferty  Odwołującego  

w sytuacji, gdy Zamawiający zobligowany był do poprawienia w ofercie Odwołującego innej 

omyłki  i  doprowadzenia  do  zgodności  jej  treści  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia, 

2. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 

2  w  zw.  z  art.  85  ust.  1  pkt  3  i  ust.  5  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez 

nieodrzucenie oferty złożonej przez Z. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą 

Urządzenia  Elektroniczne  Z.  J.,  gdy  wykonawca  ten  nie  złożył  obligatoryjnych  oświadczeń 

wymaganych przez Zamawiającego w pkt III formularza oferty od pkt 1-9, 

3.  art.  7  ust.  1  i  3  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  3  w  zw.  z  art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  poprzez  nieodrzucenie  oferty  Z.  J.,  podczas  gdy  wykonawca  ten 

podjął  się  realizacji  zamówienia,  którego  nie  jest  w  stanie  wykonać  należycie  w  sytuacji,  w 

której Zamawiającemu wiadome było, iż wykonawca Z. J., ze względu na brak dokumentacji 

technicznej,  o  której  wspomina  specyfikacja  istotnych  warunków  zamówienia,  nie  jest  w 

stanie wykonać zamówienia, 

4.  art.  7  ust.  1  i  3  w  zw.  z  art.  91  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez 

dokonanie  wyboru  oferty  Z.  J.  jako  najkorzystniejszej  oraz  poprzez  zaniechanie  dokonania 

wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,  

5.  ewentualnie  w  razie  nieuwzględnienia  zarzutu  poprawienia  innej  omyłki  w  treści  oferty 

Odwołującego  –  art.  93  ust.  1  pkt  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez 

zaniechanie  unieważnienia  postępowania  w  sytuacji,  gdy  nie  złożono  żadnej  oferty 

niepodlegającej odrzuceniu. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: 

1. unieważnił czynność wyboru oferty Z. J. jako najkorzystniejszej, 

2.  unieważnił  czynność  odrzucenia  oferty  Odwołującego  z  powodu  niezgodności  jej  treści  

z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 

3. dokonał poprawienia innej omyłki w ofercie Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 

ustawy Prawo zamówień publicznych, 

4. dokonał odrzucenia oferty złożonej przez Z. J., 

5. dokonał ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 

6.  dokonał  czynności  wyboru  oferty  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej,  ewentualnie  

w  razie  nieuwzględnienia  zarzutu  poprawienia  innej  omyłki  w  treści  oferty  Odwołującego, 

unieważnienia  postępowania  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych. 

W  uzasadnieniu  odwołania  Odwołujący  wskazał,  że  prawidłowe  są  ustalenia 

Zamawiającego,  iż  Odwołujący  pozostawił  puste  miejsce,  w  którym  wykonawca  miał 

wskazać  (wpisać)  termin  realizacji  zamówienia  w  ilościach  dni  kalendarzowych  od  dnia 

zawarcia  umowy,  jednak  nie  później  niż  do  30  listopada  2017  r.  Podobnie,  że  znalazł  się  

w nim dopisek „pod warunkiem zawarcia umowy w terminie do dnia 20.06.2017 r.” 

Odwołujący  nie  zgadza  się  ze  stanowiskiem  Zamawiającego,  że  nie  był  on  w  stanie 

samodzielnie  poprawić  omyłki.  O  omyłce  świadczy  wiele  okoliczności  faktycznych, 

poczynając od tego, że w dalszej części tego samego formularza znajduje się oświadczenie 

o  akceptacji  bez  zastrzeżeń  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  o  terminie 

związania ofertą na warunkach wskazanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 

ż

e ofertę zgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia Odwołujący zabezpieczył 

wadium, zatem jeśli umowa nie zostanie zawarta na warunkach wymaganych w specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia, Odwołującemu wadium zostanie zatrzymane. W tej sytuacji 

Zamawiający  powinien  poprawić  treść  oferty  wpisując  w  to  miejsce  obligatoryjne 

postanowienia  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  czyli  termin  realizacji 

zamówienia nie później do 30 listopada 2017 r. 

Osoba  przygotowująca  ofertę  dokonała  takiej  uwagi,  aby  zasygnalizować  osobie 

podpisującej  ofertę  trudność  ze  skróceniem terminu,  a  osoba  podpisująca  nie  zdecydowała 

się  na  skróceniu  terminu  i  złożyła  ofertę  z  terminem  realizacji  zamówienia  do  30  listopada 

2017 r., a dopisanej uwagi nie dostrzegła. 

W  świetle  innych  oświadczeń  Odwołującego  się  oraz  jego  zachowań,  okoliczności  błędu 

jawią się jako oczywiste. 

Zamawiający  w  formularzu  oferty  wymagał  od  każdego  wykonawcy  złożenia  poniższych 

oświadczeń: 

„1.  Zapoznaliśmy  się  ze  Specyfikacją Istotnych  Warunków  Zamówienia  wraz  z  dokonanymi 

zmianami zawartymi w pismach Zamawiającego nr (…) i nie wnosimy do niej zastrzeżeń. 

2. Uważamy się  za  związanych niniejszą ofertą na czas  wskazany  w Specyfikacji Istotnych 

Warunków Zamówienia. 

3.  Akceptujemy  dołączony  do  Specyfikacji  Istotnych Warunków  Zamówienia  „Wzór  umowy”  

i  zobowiązujemy  się  w  przypadku  wyboru  naszej  oferty  do  zawarcia  umowy  na  warunkach 

tam określonych wraz z dokonanymi zmianami zawartymi w pismach Zamawiającego nr (…) 

w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego. 

4.  Zobowiązujemy  się  do  złożenia  wymaganych  dokumentów  stanowiących  formalności 

przed zawarciem umowy. 

5.  Oświadczamy,  że  oferowany  przez  nas  przedmiot  zamówienia  odpowiada  wymaganiom 

określonym przez Zamawiającego w specyfikacjach technicznych. 

6.  Oświadczamy,  że  oferta  nie  zawiera  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

7.  Oświadczamy,  że  oferta  zawiera  informacje  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa  

w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Informacje  takie  zawarte  są  

w następujących dokumentach *: nie dotyczy. 

8. Wadium w wysokości 120 000,00 zł, zostało wniesione w dniu… w formie… 

9.  Wadium  wniesione  w  formie  pieniężnej  należy  zwrócić  na  konto  Wykonawcy  w  BGK 

Warszawa, numer konta: …” 

Szczególnie 

ważne 

są 

oświadczenia 

od 

pkt 

Wykonawca 

Z. 

J.  

w  przedstawionej  przez  siebie  ofercie  nie  dostarczył  wraz  z  ofertą  oświadczenia,  o  którym 

mowa  w punkcie 2., tj. oświadczenia o  związaniu ofertą. Zamawiający nie ma więc  wiedzy, 

jakie  jest  oświadczenie  tego  wykonawcy  np.  co  do  terminu  związania  ofertą.  Dokument 

wadium takim oświadczeniem nie jest. 

Zamawiający  zatem  nierówno  traktuje  wykonawców,  ponieważ  z  jednej  strony  dokonuje 

odrzucenia oferty Odwołującego, mimo zaniechania skorzystania z obowiązkowej procedury 

poprawienia  innej  omyłki  czy  też  wyjaśnienia  treści  oferty,  z  drugiej  zaś  strony  wnosi  

o wyjaśnienia w zakresie oferty wykonawcy Z. J. i dokonuje wyboru tej oferty w sytuacji, gdy 

oferta  tego  wykonawcy  nie  zawiera  w  swej  treści  elementów  wymaganych  przez 

Zamawiającego,  które  są  niezbędnymi  elementami  oświadczenia  woli,  jakim  jest  złożona 

oferta. 

W 

zakresie 

zarzutu 

zaniechania 

odrzucenia 

oferty 

wykonawcy 

Z. 

J.  

z uwagi na złożenie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji Odwołujący wskazał, że 

wykonawca  ten  nie  ma  jakiegokolwiek  doświadczenia  w  realizacji  przedmiotu  zamówienia, 

gdyż  nigdy  go  nie  naprawiał,  nie  mówiąc  o  modyfikacji;  nigdy  nie  miał  okazji  zapoznać  się  

z przedmiotem zamówienia, więc nie  zna szczegółów budowy tego wyposażenia; nigdy nie 

miał  dostępu  do  dokumentacji  tego  sprzętu  i  nie  jest  wiarygodna  dokumentacja  tego 

wykonawcy, gdyż nigdy nie była profesjonalnie weryfikowana. Wykonawca ten nie będzie też 

korzystał z podwykonawstwa, a nie jest sam w stanie wykonać tego zamówienia. 

Takie  działanie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji.  Zgodnie  z  art.  3  ust.  1  ustawy  

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  działanie 

sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub  narusza  interes  innego 

przedsiębiorcy lub klienta. 

Zamawiający  nie  sprawdził,  czy  oferenci  posiadają  odpowiednie  dokumentacje  techniczne 

dla  poszczególnych  wyrobów  i  przez  to  dopuścił  do  składania  ofert  wykonawcę,  który  nie 

posiadając  dokumentacji  technicznej,  nie  jest  w  stanie  wykonać  przedmiotu  zamówienia  

w  sposób  należyty.  Jednocześnie  dokonał  wyboru  wykonawcy,  który  nie  spełnia  tego 

warunku.  Z  doświadczenia  Odwołującego  wynika,  że  wymiana  starych  wzmacniaczy  na 

wskazane  przez  Zamawiającego  wzmacniacze  o  parametrze  FOM  1600,  może  wymagać 

ingerencji  w  budowę  przyrządów.  W  takim  przypadku  brak  dokumentacji  konstrukcyjnej 

uniemożliwia naprawę przyrządów, bądź spowoduje, że będzie ona  wykonana nienależycie 

co w sposób oczywisty pogorszy bezpieczeństwo końcowego użytkownika. 

Według doświadczeń Odwołującego oraz treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 

odbioru  przedmiotu  zamówienia  należy  dokonać  na  zgodność  z  dokumentacją  techniczną 

dla poszczególnych wyrobów. Nie sposób wyobrazić sobie sytuacji, w której wykonawca Z. J. 

wraz  z  Zamawiającym  dokonają,  zgodnie  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia, odbioru przedmiotu zamówienia zgodnie z tą dokumentacją, skoro nie są w jej 

posiadaniu.  Jedynym  właścicielem  i  posiadaczem  tej  dokumentacji,  a  także  podmiotem, 

któremu przysługują wyłączne autorskie majątkowe prawa do niej, jest Odwołujący, który w 

tym  zakresie  nie  udzielał  żadnej  licencji,  tym  bardziej  na  rzecz  Wykonawcy  Z.  J.,  a 

wykonawca 

ten 

nie 

zgłosił 

się 

do 

Odwołującego  

o  udzielenie  licencji.  Zamawiający  o  tym  fakcie  wie  i  wielokrotnie  dotychczas  w  podobnych 

postępowaniach  weryfikował  podmioty  składające  oferty  pod  względem  dostępu  do 

wymaganej  dokumentacji  technicznej.  Wykonawca  Z.  J.  nie  jest  w  stanie  zapewnić 

należytego  wykonania  przedmiotu  zamówienia,  co  w  istotny  sposób  narusza  interes 

Zamawiającego,  a  co  Zamawiający  mógł  w  łatwy  sposób  zweryfikować  na  etapie  badania 

złożonych ofert.  

W  związku  z  powyższym  uzasadniony  jest  zarzut  naruszenia  zasady  równego  traktowania 

wykonawców, jak i tego, że Zamawiający dąży do wyboru oferty wykonawcy nie wybranego 

zgodnie z przepisami ustawy. 

II Stanowisko Zamawiającego  

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania uznając je za bezzasadne. 

Wskazał, że Odwołujący dąży faktycznie do unieważnienia niniejszego postępowania, które 

to  działanie  sprawia,  iż  nie  posiada  on  legitymacji  czynnej  z  powodu  braku  „interesu  

w  uzyskaniu  zamówienia”  w  toczącym  się  postępowaniu.  Wykonawca,  wnosząc  środek 

ochrony  prawnej  (odwołanie),  od  niezgodnej  jego  zdaniem  z  przepisami  Prawa  zamówień 

publicznych  czynności  zamawiającego,  musi  wykazać  istnienie  po  jego  stronie  „interesu  

w  uzyskaniu  zamówienia”  w  konkretnym  toczącym  się  postępowaniu.  A  zatem  środek 

ochrony  prawnej  nie  może  się  odnosić  do  możliwości  uzyskania  zamówienia  w  ogóle,  

w  szczególności  w  następstwie  wszczęcia  przez  zamawiającego  kolejnej  procedury.  

W  konsekwencji  tak  pojętego  „interesu”  nie  można  w  drodze  odwołania  domagać  się 

unieważnienia postępowania, gdyż takie żądanie nie jest nakierowane na uzyskanie danego 

zamówienia w danym postępowaniu. 

Co  do  zarzutu  zaniechania  poprawienia  w  ofercie  Odwołującego  innej  omyłki  

i  doprowadzenia  do  zgodności  jej  treści  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  –  Zamawiający  w  treści  sekcji  IV  pkt  2.1.  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  

w  rozdziale  XI  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  wskazał,  że  oferty  zostaną 

ocenione zgodnie z kryterium „cena = 85%, termin realizacji zamówienia gwarantowanego = 

10  %,  oraz  okres  gwarancji  =  5%”.  Za  termin  zamówienia  gwarantowanego  przyjęto  sumę 

dni  (ilość  dni  kalendarzowych  potrzebnych  na  realizację  zamówienia.  Ponadto  we  wzorze 

umowy, w § 1 ust. 4 przewidziano, że „Termin realizacji: w terminie ... dni od daty zawarcia 

umowy,  jednakże  nie  później  niż  do  dnia  30.11.2017  r.  (w  zależności  od  tego,  który  z  ww. 

terminów  upłynie  wcześniej)”.  Podobnie  w  formularzu  oferty,  w  punkcie  II  Zamawiający 

oczekiwał  wypełnienia  rubryki    z  treścią:  „Oświadczam/y,  iż  zamówienie  gwarantowane 

wykonamy  w  terminie:  …  dni  kalendarzowych  od  daty  (należy  wskazać  ilość  dni 

kalendarzowych) zawarcia umowy, jednak nie później niż do dnia 30.11.2017 r.” 

W  formularzu  oferty  Zamawiający  pozostawił  puste  miejsce,  w  którym  wykonawca  miał 

wskazać  (wpisać)  termin  realizacji  zamówienia  w  ilościach  dni  kalendarzowych  od  dnia 

zawarcia  umowy,  jednak  nie  później  niż  do  30.11.2017  r.  Nie  jest  prawdą,  że  „Odwołujący 

pozostawił  puste  miejsce”,  gdyż  Odwołujący  dokonał  w  formularzu  oferty  dodatkowego 

zapisu w drugim kryterium oceny ofert (termin realizacji ofert), polegającego na postawieniu 

Zamawiającemu  następującego  warunku:  „Oświadczam/y,  iż  zamówienie  gwarantowane 

wykonamy w terminie 190 dni kalendarzowych od daty zawarcia umowy, jednak nie później 

niż do dnia 30.11.2017 r. pod warunkiem zawarcia umowy w terminie do dnia 20.06.2017 r.”. 

Ponieważ Odwołujący podał termin realizacji zamówienia  w  ilości 190 dni od daty zawarcia 

umowy  jednocześnie  warunkując  to  zawarciem  umowy  do  dnia  20.06.2017  r.,  uniemożliwił 

tym samym Zamawiającemu dokonanie oceny złożonej oferty w zakresie drugiego kryterium 

oceny  ofert.  Oświadczenie  woli  wykonawcy  co  do  terminu  realizacji  zamówienia,  jako 

jednego  z  kryterium  oceny  ofert,  podlega  punktacji  i  ocenie,  co  ma  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania.  Niedopuszczalne  jest  stawianie  przez  wykonawcę  w  ofercie  warunków 

realizacji  przedmiotu  zamówienia.  Takie  działanie  zaburza  zasadę  równego  traktowania 

wykonawców  i  uczciwej  konkurencji  i  czyni  niemożliwym  dokonanie  oceny  punktowej 

złożonej oferty. Zamawiający nie może uznać takiego zapisu za „inną omyłkę” i dokonać jego 

poprawienia.  Generalną  zasadą  w  postępowaniu  jest  zakaz  prowadzenia  między 

zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty  oraz  dokonywania 

jakichkolwiek  zmian.  Poprawienie  „innej  omyłki”  w  rozumieniu  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  jest  wyjątkiem  od  tej  zasady,  które  może  nastąpić  pod 

warunkiem,  iż  nie  spowoduje  istotnych  zmian  w  treści  oferty.  Niewątpliwie  usunięcie 

warunku,  który  wykonawca  dopisał  w  ofercie  wbrew  woli  Zamawiającego,  wywołałoby 

poważną  zmianę  w  jej  treści.  Tłumaczenie  Odwołującego,  że  osoba  podpisująca  ofertę  nie 

dostrzegła  tej  części  wpisu  dotyczącego  terminu  realizacji  umowy  nie  może  być  uznane 

przez  Zamawiającego.  Ofertę  podpisały  bowiem  dwie  osoby  i  trudno  zakładać,  iż  jako 

profesjonaliści  nie  zwróciły  one  uwagi  na  tak  istotne  elementy  oferty.  Oferta  taka  jako 

niezgodna  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia  musiała  zostać  odrzucona. 

Oferta  nie  odpowiadająca  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  to  taka,  która 

jest  sporządzona  odmiennie,  niż  określają  to  postanowienia  specyfikacji.  Odmienność  ta 

może przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie 

jego  realizacji,  Niezgodność  treści  oferty  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie 

odpowiada  opisanemu  w  specyfikacji  przedmiotowi  zamówienia,  co  do  zakresu,  ilości, 

jakości,  warunków  realizacji  i  innych  elementów  istotnych  dla  wykonania  przedmiotu 

zamówienia  w  stopniu  zaspokajającym  oczekiwania  i  interesy  Zamawiającego.  Granicą 

dopuszczalności  zastosowania  przedmiotowej  regulacji  prawnej  jest  prowadzenie  między 

zamawiającym  a  wykonawcą  niedozwolonych  negocjacji  oraz  możliwość  samodzielnego 

działania  Zamawiającego,  który  bez  udziału  wykonawcy  zna  sposób  poprawienia 

stwierdzonej  omyłki.  Taka  poprawa  może  być  poprzedzona  wezwaniem  wykonawcy  do 

wyjaśnień, jednakże składane wyjaśnienia nie mogą zmienić istoty treści oferty. 

W  zakresie  zarzutów  dotyczących  oferty  wykonawcy  Z.  J.  Zamawiający  wskazał,  iż  faktem 

jest,  że  formularz  oferty  zawierał  9  punktów  (oświadczeń),  które  stanowią  zobowiązanie 

wykonawcy do przestrzegania warunków przewidzianych w specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia.  Zamiast  dołączenia  tej  części  oferty  wykonawca  Z.  J.  przekazał 

Zamawiającemu  wraz  z  ofertą  oświadczenie  składane  na  postawie  art.  25a  ust.  1  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  z  którego  wynika,  że  „nie  wnosimy  zastrzeżeń  do  opisu 

przedmiotu  zamówienia,  a  w  przypadku  wyboru  naszej  oferty  usługę  wykonamy  zgodnie  z 

wymogami  zawartymi  w  tym  opisie”.  Komisja  przetargowa  zwróciła  na  ten  problem  uwagę, 

jednakże  uznała,  iż  oświadczenie  to  zawiera  wszystkie  wymagane  informacje,  jakie 

wykonawca  powinien  złożyć  składając  ofertę.  W  istocie  złożenie  podpisanej  oferty  jest 

akceptacją wszystkich wymagań określonych przez zamawiającego w specyfikacji istotnych 

warunków zamówienia oraz w załącznikach. 

Zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  zamawiający  odrzuca 

ofertę,  jeżeli  jest  niezgodna  z  ustawą.  Przy  czym  powszechnie  wskazuje  się  w  doktrynie  

i orzecznictwie, że chodzi o niezgodność z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Z  kolei  według  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  zamawiający 

odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia. Art. 9 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zastrzega przy tym dla oferty 

składanej  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  formę  pisemną  pod 

rygorem nieważności. Okoliczności faktyczne niniejszej sprawy nie wskazują na wypełnienie 

się  którejkolwiek  z  przesłanek  odrzucenia  oferty.  Odwołujący  oczywiście  błędnie  wywiódł  

z faktu niekompletności formularza ofertowego, że oferta złożona przez Z. J. jest niezgodna 

z  ustawą  Prawo  zamówień  publicznych  i  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia. 

Ocena  taka  stanowi  wyraz  skrajnego  formalizmu,  który  zgodnie  z  intencją  ustawodawcy 

powinien być ograniczony.  

Wszelkie  oświadczenia  wykonawcy  o  zapoznaniu  się  z  treścią  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia,  w  tym  ze  wzorem  umowy,  niewnoszeniu  do  tej  treści  zastrzeżeń, 

wykonaniu  zamówienia  na  warunkach  i  w  terminie  określonym  w  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia,  zgodności  przedmiotu  oferty  z  opisem  przedmiotu  zamówienia  itp. 

należy  zaliczyć  do  oświadczeń  zbędnych.  Pomimo  powszechnej  praktyki  zamawiających, 

którzy  domagają  się  złożenia  tego  typu  oświadczeń,  są  one  bez  znaczenia  dla 

prowadzonego  postępowania,  gdyż  samo  złożenie  oferty  sprecyzowanej  co  do  przedmiotu  

i ceny stanowi równocześnie wyraz akceptacji postanowień specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia. Zatem brak podania w formularzu ofertowym żądanych informacji nie powoduje 

niezgodności  treści  oferty  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  

w  rozumieniu  niezgodności  tych  dokumentów,  o  jakiej  stanowi  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy 

Prawo zamówień publicznych, skutkującej odrzuceniem oferty. 

Zgodnie z art. 85 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca jest związany 

ofertą do upływu terminu określonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jednak 

nie  dłużej  niż  60  dni  –  jeżeli  wartość  zamówienia  jest  wyższa  niż  kwoty  określone  na 

podstawie  art.  11  ust.  8  Pzp,  co  stanowi  lex  specialis  w  stosunku  do  regulacji  wynikającej  

z kodeksu cywilnego, złożenie oferty oznacza również wyrażenie gotowości do oczekiwania 

na  przyjęcie  oferty  przez  okres  wskazany  przez  zamawiającego.  Według  utrwalonego  

w  doktrynie  i  orzecznictwie  poglądu,  treść  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  

i  treść  oferty  stanowią  merytoryczne  postanowienia  oświadczeń  woli  odpowiednio: 

zamawiającego,  który  w  szczególności  przez  opis  przedmiotu  zamówienia  oświadcza, 

jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz 

wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej 

przez  niego  oferty  jako  najkorzystniejszej.  Wobec  tego  porównanie  zaoferowanego  przez 

wykonawcę  świadczenia  z  opisem  przedmiotu  zamówienia,  sposobem  i  terminem  jego 

realizacji  wymaganymi  przez  zamawiającego,  przesądza  o  tym,  czy  treść  złożonej  oferty 

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Zamawiający  określa  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  wymagany  od 

wykonawcy  zakres  i  sposób  konkretyzacji  oświadczenia  woli,  który  będzie  podstawą  dla 

oceny  zgodności  treści  złożonej  oferty  z  merytorycznymi  wymaganiami  opisu  przedmiotu 

zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia 

może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami 

specyfikacji,  z  zaznaczeniem,  że  chodzi  tu  o  wymagania  dotyczące  sposobu  wyrażenia, 

opisania i potwierdzenia zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do 

treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w specyfikacji.  

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  popełnienia  czynu  nieuczciwej  konkurencji  poprzez 

podjęcie  się  realizacji  zamówienia,  którego  nie  jest  w  stanie  wykonać  należycie, 

Zamawiający wskazał, że w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i opisie przedmiotu 

zamówienia  nie  postawił  warunku  posiadania  przez  wykonawcę  dokumentacji  technicznej 

sprzętu  przeznaczonego  do  naprawy,  co  nie  oznacza,  iż  nie  wymaga  wykonania  usługi 

zgodnie  ze  wszelkimi  normami  w  tym  zakresie.  Zgodnie  z  zapisem  1.9.  opisu  przedmiotu 

zamówienia  „Noktowizyjne  przyrządy  obserwacyjne  i  celownicze  po  naprawie  powinny 

spełniać  wymagania  taktyczno-techniczne  i  jakościowe  określone  w  dokumentacji 

technicznej danego urządzenia (stosowne adnotacje w tym zakresie umieszcza Wykonawca 

w  dokumentacji  eksploatacyjnej  sprzętu  w  dowodach  urządzeń,  formularzach  itp.)”. 

Przyrządy  te  po  naprawie  odbierane  będą  pod  względem  ukompletowania  i  stanu 

technicznego przez: Rejonowe Przedstawicielstwo Wojskowe właściwe dla wykonawcy oraz 

zakładową  komórkę  kontroli  jakości  wykonawcy,  dopuszcza  się  też  udział  przedstawiciela 

Zamawiającego  (pkt  1.7.  opisu  przedmiotu  zamówienia).  Tak  więc  Zamawiający 

zagwarantował  sobie  przestrzeganie  wymogów  jakościowych  i  technicznych  związanych  

z  naprawą  przedmiotu  zamówienia.  Odwołujący  nie  kwestionował  postanowień  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  w  tym  zakresie  i  nie  zwracał  się  w  tej  sprawie  do 

Zamawiającego  o  wyjaśnienie  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  nie  wniósł  też 

odwołania  żądając  zmian  zapisów  specyfikacji.  Tymczasem  zgodnie  z  zasadą  koncentracji 

ś

rodków  prawnych  niezaskarżone  postanowienia  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  wraz  z  udzielonymi  wyjaśnieniami  mają  charakter  wiążący  i  na  etapie  oceny 

ofert  niedopuszczalne  jest  kwestionowanie  ich  treści  i  odstępstwa  od  zastosowania,  gdyż 

sprzeciwiałoby  się  to  zasadzie  przejrzystości  postępowania,  statuowanej  w  art.  7  ust.  1 

ustawy Prawo zamówień publicznych i przewidywalności działań zamawiającego w zakresie 

równego traktowania wykonawców, którzy złożyli oferty.  

Każdy  wykonawca  ma  swobodę  w  zawieraniu  umów  ukształtowanych  w  wyniku 

przeprowadzonego  postępowania  o  zamówienie  publiczne.  Bierze  też  odpowiedzialność  za 

niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  przedmiotu  umowy.  Odpowiedzialność  ta  wynika 

wprost  z  umowy,  której  postanowienia  akceptuje  podmiot,  który  ją  zawiera.  Musi  więc  brać 

pod  uwagę  konsekwencje  prawne  wynikające  z  nieprzestrzegania  warunków  umowy  (kary 

umowne, odstąpienie lub rozwiązanie umowy przez Zamawiającego, możliwość dochodzenia 

przez  Zamawiającego  roszczeń  na  zasadach  ogólnych,  konsekwencje  na  przyszłość  

w  przypadku,  gdy  wyrazi  on  chęć  udziału  w  innych  postępowaniach  o  zamówienie 

publiczne).  Zamawiający  wymaga  przestrzegania  wszelkich  norm  technicznych  i  zasad 

należytego  wykonania,  obowiązujących  przy  realizacji  zamówionej  usługi,  zaś  wykonawca 

podejmujący się takiego zadania musi je spełnić. 

III Ustalenia Izby  

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący 

ma interes we wniesieniu odwołania. 

Uprawnienie do złożenia odwołania w sytuacji, jak rozpatrywana w niniejszym postępowaniu 

odwoławczym,  było  już  wcześniej,  co  do  zasady,  wyrażane  w  orzecznictwie  krajowym, 

zostało też ostatecznie potwierdzone w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej 

z  11  maja  2017  r.,  sygn.  C-131/16  Archus  et  Gama.  W  wyroku  tym  Trybunał  orzekł: 

„Dyrektywę  Rady  92/13/EWG  z  dnia  25  lutego  1992  r.  koordynującą  przepisy  ustawowe, 

wykonawcze  i  administracyjne  odnoszące  się  do  stosowania  przepisów  wspólnotowych  

w  procedurach  zamówień  publicznych  podmiotów  działających  w  sektorach  gospodarki 

wodnej,  energetyki,  transportu  i  telekomunikacji,  zmienioną  dyrektywą  2007/66/WE 

Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  z  dnia  11  grudnia  2007  r.,  należy  interpretować  w  ten 

sposób,  że  w  sytuacji  takiej  jak  ta  rozpatrywana  w  postępowaniu  głównym,  w  której  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  złożono  dwie  oferty,  a  instytucja 

zamawiająca  wydała jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego  

z oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu, odrzucony oferent, który zaskarżył obie te 

decyzje,  powinien  mieć  możliwość  żądania  wykluczenia  oferty  wygrywającego  oferenta,  

w  związku  z  czym  pojęcie  <<danego  zamówienia>>  w  rozumieniu  art.  1  ust.  3  dyrektywy 

92/13,  zmienionej  dyrektywą  2007/66,  może  w  danym  razie  dotyczyć  ewentualnego 

wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.” 

W związku z powyższym Odwołującemu przysługuje prawo negowania nie tylko odrzucenia 

własnej oferty, ale także wyboru oferty innego wykonawcy, nawet gdyby miało to skutkować 

unieważnieniem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Izba ustaliła też, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między Stronami.  

Po  zapoznaniu  się  z  przedmiotem  sporu  oraz  argumentacją  obu  Stron,  w  oparciu  o  stan 

faktyczny  ustalony  podczas  rozprawy  Izba  ustaliła  i  zważyła,  co  następuje:  odwołanie 

zasługuje na częściowe uwzględnienie. 

W  zakresie  zarzutu  nieprawidłowego  odrzucenia  oferty  Odwołującego  oraz  zaniechania 

poprawienia stwierdzonego w niej błędu jako omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  –  Izba  uznała,  że  zarzut  ten  nie  potwierdził  się,  a  czynność 

Zamawiającego była prawidłowa. 

Art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  stanowi,  że  odrzuca  się  ofertę, 

której  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  

z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Zgodnie  z  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  zamawiający  poprawia  

w  ofercie  omyłki  –  inne  niż  oczywiste  omyłki  pisarskie  i  oczywiste  omyłki  rachunkowe  –

polegające  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia, 

niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.  

Zamawiający  ustalił  w  postępowaniu  kryteria  oceny  ofert  odnoszące  się  do  ceny,  terminu 

realizacji  zamówienia  gwarantowanego  oraz  okresu  gwarancji.  Za  termin  zamówienia 

gwarantowanego  przyjęto  sumę  dni  (ilość  dni  kalendarzowych  potrzebnych  na  realizację 

zamówienia).  Zamawiający  zawarł  też  zastrzeżenie,  zgodnie  z  którym,  niezależnie  od 

deklaracji wykonawców co do owego terminu realizacji, termin ten miał upłynąć „nie później 

niż do dnia 30.11.2017 r. (w zależności od tego, który z ww. terminów upłynie wcześniej)”.  

W  formularzu  oferty  Zamawiający  zawarł  formułę:  „Oświadczam/y,  iż  zamówienie 

gwarantowane wykonamy w terminie: … dni kalendarzowych od daty (należy wskazać ilość 

dni kalendarzowych) zawarcia umowy, jednak nie później niż do dnia 30.11.2017 r.”  

Odwołujący  w  swojej  ofercie  oświadczenie  to  sporządził  w  sposób  następujący: 

„Oświadczam/y,  iż  zamówienie  gwarantowane  wykonamy  w  terminie  190  dni 

kalendarzowych od daty zawarcia umowy, jednak nie później niż do dnia 30.11.2017 r. pod 

warunkiem zawarcia umowy w terminie do dnia 20.06.2017 r.”  

Zdaniem  Zamawiającego  takie  stwierdzenie  in  fine  uniemożliwia  mu  dokonanie  oceny 

złożonej  oferty  w  zakresie  kryterium  terminu  realizacji  zamówienia,  nie  można  go  też 

poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

W tym  zakresie  należy  się  zgodzić  z  Zamawiającym.  Zaistniałej  sytuacji,  zdaniem  Izby,  nie 

można  uznać  za  omyłkę  w  rozumieniu  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych,  ze  względu  na  to,  że  omyłka  to  –  ze  swojej  istoty  –  działanie  niecelowe, 

natomiast  wprowadzenie  powyższej  adnotacji  do  oferty  należy  uznać  za  działanie  celowe, 

nawet  jeśli  jej  skutek  w  postaci  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków 

zamówienia i nieprzyjęcia tej oferty (jej odrzucenia) nie był zamierzony. Również powód, dla 

którego  takie  zastrzeżenie  w  ofercie  zostało  dokonane,  jest  zrozumiały,  ponieważ  trudno  

w sposób poważny deklarować termin zakończenia usługi określony datą, w przypadku, gdy 

nie wiadomo, kiedy wykonawca będzie mógł ją rozpocząć (kiedy zostanie zawarta umowa). 

Jednak  nawet  jeśli  w  zamierzeniu  –  jak  twierdzi  Odwołujący  –  była  to  uwaga  pomiędzy 

pracownikami  firmy  Odwołującego,  deklaracja  znalazła  się  w  ofercie  kierowanej  do 

Zamawiającego.  

Zatem  niewątpliwie  był  to  błąd  Odwołującego  przy  sporządzaniu  oferty,  jednak  nie  do 

zakwalifikowania  jako  omyłka  w  rozumieniu  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych, pod które to pojęcie co do zasady nie zalicza się dopisków lub innych tego typu 

zmian  w  przygotowanych  przez  zamawiających  formularzach  ofertowych,  cenowych  itp., 

dokonanych przez samych wykonawców – właśnie przyjmując, że zmiany te dokonywane są 

celowo. 

Fakt, że wskazany błąd dotyczył elementu poddawanego ocenie w ramach kryteriów oceny 

ofert, nie dyskwalifikuje co prawda możliwości dokonania takiego poprawienia, ale musi być 

ono dokonywane tym bardziej ostrożnie. 

Na marginesie Izba zauważa, że wskazanie tak bliskiej daty końcowej realizacji zamówienia 

(30  listopada  2017  r.),  przy  niepewności  co  do  daty  początkowej  oraz  długim  terminie 

deklarowanym  przez  wykonawcę  (w  przypadku  Odwołującego  to  190  dni),  czyni  powyższe 

kryterium mało logicznym i nie mającym pozytywnego wpływu na ocenę jakości oferty. 

W  zakresie  zarzutu  zaniechania  odrzucenia  oferty  Przystępującego  –  Z.  J.,  prowadzącego 

działalność gospodarczą pod firmą Urządzenia Elektroniczne – Z. J.  ze  względu na brak w 

ofercie  oświadczeń  zawartych  w  formularzu  ofertowym  Izba  uznała,  że  zarzut  ten  nie 

potwierdził się. 

Złożoną  w  postępowaniu  ofertę  odrzuca  się m.in. gdy  jest  ona  niezgodna  z  ustawą  (Prawo 

zamówień  publicznych)  lub  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Prawo  zamówień publicznych). Przy czym, jeśli 

chodzi  o  specyfikację  istotnych  warunków  zamówienia,  podkreśla  się,  że  w  przepisie  tym 

chodzi  o  zawartość  tzw.  „merytoryczną”  oferty,  a  nie  kwestie  niezbyt  istotne  lub  formalne 

detale  jej  przygotowania,  jak  np.  skorzystanie  z  przygotowanych  przez  zamawiającego 

formularzy. 

Zamawiający w formularzu oferty zawarł szereg oświadczeń następującej treści: 

„1. Zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (…) i nie wnosimy do 

niej zastrzeżeń. 

2. Uważamy się  za  związanych niniejszą ofertą na czas  wskazany  w Specyfikacji Istotnych 

Warunków Zamówienia. 

3.  Akceptujemy  dołączony  do  Specyfikacji  Istotnych Warunków  Zamówienia  „Wzór  umowy”  

i  zobowiązujemy  się  w  przypadku  wyboru  naszej  oferty  do  zawarcia  umowy  na  warunkach 

tam określonych (…), a także w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego. 

4.  Zobowiązujemy  się  do  złożenia  wymaganych  dokumentów  stanowiących  formalności 

przed zawarciem umowy. 

5.  Oświadczamy,  że  oferowany  przez  nas  przedmiot  zamówienia  odpowiada  wymaganiom 

określonym przez Zamawiającego w specyfikacjach technicznych. 

6.  Oświadczamy,  że  oferta  nie  zawiera  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.  

7. Oświadczamy, że oferta zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa (…). 

8. Wadium w wysokości … zł, zostało wniesione w dniu… w formie… 

9. Wadium wniesione w formie pieniężnej należy zwrócić na konto Wykonawcy …” 

Również  w  zakresie  tych  oświadczeń  Zamawiający  prawidłowo  ocenił  ich  znaczenie  dla 

złożonej oferty. Są to bowiem jedynie oświadczenia albo o charakterze informacyjnym, albo 

o  charakterze  ogólnych  deklaracji,  które  standardowo  są  zamieszczane  w  tego  typu 

formularzach.  Natomiast  zasadniczo  są  regulowane  procedurą  zamówień  publicznych, 

najczęściej przepisami o charakterze bezwzględnie obowiązującym. 

Zatem  nie  ma  znaczenia,  czy  wykonawca  w  rzeczywistości  dokładnie  zapoznał  się  ze 

specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia  i  jej  poszczególnymi  elementami  lub  czy  nie 

ma do nich zastrzeżeń – składając ofertę przyjmuje na siebie zobowiązanie wynikające z tej 

specyfikacji. Podobnie taka generalna deklaracja złożenia oferty – w zamiarze wykonawcy – 

zgodnej  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia,  nie  sanuje  ewentualnych  błędów  

w ofercie, stwierdzonych w innych elementach oferty (np. w szczegółowych opisach) albo nie 

wynikających  co  prawda  ze  złożonych  formularzy,  ale  ujawnionych  np.  w  trakcie  wyjaśnień 

treści oferty.  

Powodem  odrzucenia  oferty  z  powodu  braku  takiego  oświadczenia  mogłoby  być  jednak 

stwierdzenie, że w danej sytuacji oświadczenie takie nie zostało złożone celowo, gdyż dany 

wykonawca  nie  zamierza  wykonać  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia.  Wtedy  oświadczenie  takie  z  „formalnego”  stałoby  się 

brakiem „merytorycznym”. 

Podobnie jest w zakresie oświadczenia o terminie związania ofertą, na którego brak wskazał 

Odwołujący. Termin związania ofertą (ofertami) w  zamówieniach publicznych określany jest 

– przynajmniej na etapie początkowym – nie przez poszczególnych wykonawców, lecz przez 

zamawiającego  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  zgodnie  z  terminami 

maksymalnymi  wskazanymi  w  art.  85  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych, 

jednakowo dla wszystkich wykonawców. Zatem wykonawcy, niezależnie od swoich deklaracji 

w  ofertach,  że  czują  się  tym  terminem  związani,  lub  też  braku  oświadczeń  –  takiemu 

związaniu z mocy ustawy są poddani. Wyjątkiem jest odmienne oświadczenie wykonawcy, tj. 

w którym wskaże on inny termin, przy czym, jeśli będzie on krótszy od wymaganego, oferta 

będzie ewentualnie podlegać odrzuceniu. 

W  zakresie  zarzutu  zaniechania  odrzucenia  oferty  Z.  J.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod firmą Urządzenia Elektroniczne – Z. J. jako stanowiącej czyn nieuczciwej 

konkurencji,  pomimo  tego,  że  wykonawca  ten  podjął  się  realizacji  zamówienia,  którego  nie 

jest w stanie wykonać należycie, Izba uznała co prawda, że zarzut ten nie potwierdził się w 

kontekście  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  jednak  zaistniała 

sytuacja wskazuje potencjalnie na naruszenie przez Zamawiającego w postępowaniu zasady 

uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców,  wskazanej  w  art.  7  ust.  1 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  będącej  podstawową  zasadą,  według  której  należy 

prowadzić  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Powyższe  postępowanie 

Zamawiającego  może  doprowadzić  też  do  zniweczenia  celu  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia 

publicznego, 

którym 

jest 

dokonanie 

wyboru 

oferty 

rzeczywiście 

najkorzystniejszej  –  przy  czym  ocena  oferty  dokonywana  według  kryteriów  oceny  ofert,  o 

której  mowa  w  definicji  zawartej  w  art.  2  pkt  5  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  jest 

dopiero  ostatnim  etapem  selekcji  oferty,  poprzedzonym  badaniem  zarówno  oferentów  pod 

kątem  podlegania  wykluczeniu  oraz  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  jak  i 

samej oferty pod względem rzeczowym. 

Jak  wskazuje  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  odrzuca  się  ofertę, 

której  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczeniu 

nieuczciwej konkurencji. Ogólną definicję czynu nieuczciwej konkurencji zawiera art. 3 ust. 1 

ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  który  określa,  że  czynem  nieuczciwej 

konkurencji  jest  działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub 

narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. 

Zdaniem  Odwołującego  działanie  Przystępującego  polegające  na  podjęciu  się  świadczenia 

przedmiotowej  usługi  pomimo  braku  doświadczenia  w  tym  zakresie,  a  nawet  dokumentacji 

technicznej produktu, narusza jego interesy jako konkurenta w tym postępowaniu oraz jako 

producenta (potencjalna utrata prestiżu produktu w przypadku niewłaściwej naprawy). 

W  ocenie  Izby  ewentualne  błędne  przeświadczenie  danego  wykonawcy  o  swoich 

możliwościach  technicznych,  produkcyjnych,  umiejętnościach  itd.,  poza  skrajnymi 

przypadkami,  trudno  kwalifikować  aż  jako  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  zwłaszcza  

w  kontekście  działania  sprzecznego  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami.  Tym  bardziej,  że 

Zamawiający nie wprowadził żadnych kryteriów weryfikacji, czy to w postaci doświadczenia, 

czy zaplecza technicznego, w tym dostępu do dokumentacji produktów – zatem całą ocenę 

w tym zakresie pozostawił samemu wykonawcy. 

Jednak  jeśli  sytuacja  taka  powstała  w  postępowaniu  z  przyczyn  leżących  po  stronie 

Zamawiającego,  może  być  to  uznane  za  poważną  wadę  postępowania,  skutkującą  nawet 

jego unieważnieniem w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Zamawiający  bowiem  musi  przeprowadzić  postępowanie  w  sposób  zapewniający  uczciwą 

konkurencję między wykonawcami oraz przejrzystość, a także dokonać wyboru wykonawcy, 

który z dużą dozą pewności wykona zamówienie w sposób należyty. W przypadku, w którym 

zamawiający  nie  zweryfikuje  potencjalnych  wykonawców  w  celu  wyeliminowania 

niekompetentnych,  działa  na  szkodę  wykonawców  kompetentnych;  a  także  swoją  oraz 

przyszłych  użytkowników  sprzętu.  Z  punktu  widzenia  zachowania  uczciwej  konkurencji  

w danym postępowaniu przetargowym, działania Zamawiającego w trakcie realizacji umowy, 

polegające  np.  na  naliczaniu  kar  umownych  lub  wypowiedzeniu  umowy,  są  spóźnione  

i nieadekwatne do interesu wykonawców biorących udział w postępowaniu. 

Z  argumentacji  Stron  postępowania  odwoławczego,  w  tym  wyjaśnień  Przystępującego 

złożonych  w  trakcie  rozprawy,  zdaniem  Izby  wynika,  że  wykonanie  przedmiotu  zamówienia 

rzeczywiście  może  być  niezgodne  z  założeniami  technicznymi  producenta  oraz  tzw. 

„zasadami  sztuki”  i  nienależyte.  Zadaniem  Izby  nie  jest  jednak  wyręczanie  Zamawiającego  

w  dokonywaniu  czynności,  których  nie  podjął  w  postępowaniu  –  lecz,  skoro  w  trakcie 

postępowania  odwoławczego,  pod  wpływem  postawionych  zarzutów,  zostały  dostrzeżone 

wady oferty uznanej za najkorzystniejszą, których nie stwierdził sam Zamawiający w trakcie 

czynności badania ofert – Izba nie może ich pominąć kontrolując działania Zamawiającego. 

Izba  postanowiła  zatem  nakazać  Zamawiającemu  powtórzenie  czynności  badania  oferty 

Przystępującego  w  celu  ponownej  weryfikacji  oferty  pod  kątem jej  zgodności  z  założeniami 

opisu przedmiotu zamówienia i sposobu realizacji zamówienia.  

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 

2,  §  3  i  §  5  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  z  późn. 

zm.). 

Przewodniczący:      ……………………..…