KIO 1311/17 Sygn. akt: KIO 1312/17 POSTANOWIENIE dnia 6 lipca 2017 roku

Sygn. akt: KIO 1311/17 

Sygn. akt: KIO 1312/17 

POSTANOWIENIE 

z dnia 6 lipca 2017 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza w składzie: 

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  w  dniu  6  lipca  2017  roku 

w Warszawie  odwołań  wniesionych  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  26 

czerwca 2017 roku przez: 

1.  Suez Polska sp. z o.o., ul. Zawodzie 5, 02-981 Warszawa, 

2.  W.  B.,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  po  firmą  „Byś”  W.  B.,  ul. 

Wólczyńska 249, 01-919 Warszawa  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Gminę  Stare  Babice,  ul.  Rynek  32,  05-082  Stare 

Babice 

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze; 

nakazać  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  kwoty               

30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), w tym na rzecz: 

Suez  Polska  sp.  z  o.o.,  ul.  Zawodzie  5,  02-981  Warszawa,  kwoty  15 000  zł 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis. 

W.  B.,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  po  firmą  „Byś”  W.  B.,  ul. 

Wólczyńska 249, 01-919 Warszawa, kwoty 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy 

złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 2164 ze zm.), na niniejsze postanowienie - w terminie 7 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego 

w Warszawie. 

Przewodniczący: 

…………………………………… 

 
Sygn. akt: KIO 1311/17 

Sygn. akt: KIO 1312/17 

Uzasadnienie 

Zamawiający - Gmina Stare Babice -  prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  odbiór  i  zagospodarowanie  (odzysk  lub 

unieszkodliwianie)  odpadów  komunalnych  z  nieruchomości  zamieszkałych  z  terenu  Gminy 

Stare Babice. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 16 czerwca 2017 roku 

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod poz. 229775-2017-PL. Specyfikacja istotnych 

warunków zamówienia została opublikowana na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 

14 czerwca 2017r. 

W dniu 26 czerwca 2017 roku Odwołujący: Suez Sp. z o.o. (Sygn. akt KIO 1311/17) 

oraz  W.  B.,  prowadzący  działalność  gospodarczą  po  firmą  „Byś”  W.  B.  (Sygn.  akt  KIO 

1312/17) wnieśli

 do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania wobec treści specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia oraz treści ogłoszenia o zamówieniu. 

Odwołujący  Suez sp. z o.o. (Sygn. akt KIO 1311/17) wniósł odwołanie wobec treści 

punktu  8  ust.  7  ppkt  2  SIWZ,  w  których  Zamawiający  wśród  wykazu  dokumentów 

niezbędnych  do  wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  o  Zamówienie                   

w  zakresie  kompetencji  lub  uprawnień  do  prowadzenia  określonej  działalności  zawodowej 

wymaga  przedłożenia  cyt. 

„

Aktualne  zezwolenie  na  prowadzenie  działalności  w  zakresie 

odzysku  lub  unieszkodliwiania  odpadów  komunalnych  o  kodach  wymienionych  powyżej  lub 

gotowość  przyjęcia  odpadów  komunalnych  przez  przedsiębiorcę  prowadzącego  działalność 

w  zakresie  odzysku  lub  unieszkodliwiania  odpadów. W  drugim  przypadku  wykonawca musi 

dostarczyć  zobowiązanie  innego  podmiotu

,  do  oddania  do  dyspozycji  wykonawcy 

niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji  zamówienia

,  na  zasadach  określonych  w  art. 

22a  ustawy  PZP  oraz  aktualne  zezwolenie  dla  podmiotu  udostępniającego  zasób  na 

prowadzenie  działalności  w  zakresie  odzysku  i  unieszkodliwiania  odpadów  komunalnych               

o kodach wymienionych powyżej”. 

Odwołujący zarzucił naruszenie: 

1.  art. 22 ust. 1a Pzp poprzez: 

a.  ustalenie  i  narzucenie  wykonawcom,  w  sposób  nie  proporcjonalny  do  przedmiotu 

zamówienia  i  sprzeczny  z  PZP  oraz  Rozporządzeniem,  wykazu  środków 

dowodowych i dokumentów, które wykonawcy  zobowiązani są złożyć dla  wykazania 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  umożliwienia  dokonania  oceny 

zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia  tj.  poprzez  narzucenie 

wykonawcom,  którzy  nie  dysponują  zezwoleniem  w  zakresie  odzysku  lub 

unieszkodliwiania odpadów obowiązku skorzystania z potencjału podmiotu trzeciego 

na  warunkach  przewidzianych  w  art.  22a  PZP  tj.  poprzez  narzucenie  ww. 

wykonawców obowiązku zdobycia potencjału podmiotu trzeciego i bezprawnym oraz 

bezzasadnym 

wyeliminowaniu 

innych 

dostępnych 

ś

rodków 

dowodowych, 

stosowanych  powszechnie  w  praktyce,  dla  wykazania,  iż  wykonawca  gwarantuje 

należyte  wykonanie  Zamówienia,  w  tym  w  zakresie  zapewnienia  odzysku  i 

unieszkodliwiania  odpadów  odebranych  z  nieruchomości  zamieszkałych  na  terenie 

Gminy Stare Babice. 

b.  de  facto  ograniczenie  kręgu  wykonawców  uprawnionych  do  wzięcia  udziału                           

w  postępowaniu  do  wykonawców  dysponujących  zezwoleniem  na  odzysk  lub 

unieszkodliwianie odpadów wskazanych w pkt 8 ust. 7 ppkt 1 SIWZ i wyeliminowanie 

szeregu  wykonawców,  którzy  na  co  dzień  realizują  zadania  w  zakresie  odbioru, 

transportu i zagospodarowania odpadów zbieranych z nieruchomości zamieszkałych i 

nie zamieszkałych na terenie całego kraju tj. na wyeliminowaniu wykonawców, którzy 

posiadają niezbędną wiedzę, doświadczenie, zasób ekonomiczny, techniczny i ludzki 

do  należytego  wykonania  zamówienia,  którzy  posiadają  podpisane  umowy 

gwarantujące  odbiór  od  nich  i  zapewnienie  zgodnego  z  prawem  odzysku  lub 

unieszkodliwienia  odpadów  o,  o  których  mowa  w  pkt  8  ust.  7  ppkt  1  SIWZ.  W 

konsekwencji  wyłącza  możliwość  ubiegania  się  o  Zamówienie  wykonawcom,  którzy 

dysponują  umowami  gwarantującymi  odzysk  lub  unieszkodliwienie  odpadów  tj. 

Zamawiający  ogranicza  w  sposób  niedozwolony  zakres  środków  dowodowych  na 

wykazanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania Zamówienia. 

2.  art. 22 a Pzp poprzez dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawcy, który dla 

wykazania  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  posiadanych 

kompetencji  będzie  korzystał  z  potencjału  podmiotu  trzeciego  w  sytuacji,  w  której 

PZP dopuszcza możliwość wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu 

wyłącznie  w  zakresie  możliwości  korzystania  z  potencjału  podmiotu  trzeciego  w 

zakresie zdolności technicznych, zawodowych, sytuacji finansowej lub ekonomicznej. 

3.  art.  7  ust.  1  PZP  poprzez  przeprowadzenie  postępowania  w  sposób  niezgodny               

z  zasada  równego  traktowania  wykonawców  -  tj.  poprzez  ograniczenie  kręgu 

podmiotów  mogących  ubiegać  się  o  udzielenie  zamówienia,  w  sposób  sprzeczny               

z  zasadą  przejrzystości  i  proporcjonalności  postępowania  z  uwagi  na  ograniczenie 

ś

rodków  dowodowych  i  narzucenie  nieproporcjonalnych  do  przedmiotu  zamówienia 

ś

rodków  dowodowych,  jakich  może  użyć  wykonawca  dla  wykazania  swej  zdolności 

do należytego wykonania zamówienia. 

Odwołujący  wniósł  o  zmianę  punktu  8  ust  7  ppkt  2  SIWZ  i  nadanie  mu  brzmienia 

„Aktualne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie odzysku lub unieszkodliwiania 

odpadów  komunalnych  o  kodach  wymienionych  powyżej  lub  gotowość  przyjęcia  odpadów 

komunalnych  przez  przedsiębiorcę  prowadzącego  działalność  w  zakresie  odzysku  lub 

unieszkodliwiania  odpadów.  W  drugim  przypadku  wykonawca  dostarczy  dokument  (np. 

umowa,  oświadczenie)  wskazujący  na  gotowość  odbioru  od  wykonawcy  przez  podmiot 

posiadający  zezwolenie  na  odzysk  i  unieszkodliwianie  odpadów  komunalnych  o  kodach 

wymienionych powyżej”. 

Odwołujący  –  W.  B.,  prowadzący  działalność  gospodarczą  po  firmą  „Byś”  W.  B. 

(Sygn. akt KIO 1312/17) - wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na 

dokonaniu  w  wyżej  wymienionym  postępowaniu  nieprawidłowego  opisu  przedmiotu 

zamówienia, nieprawidłowym ukształtowaniu postanowień wzoru umowy oraz postanowienia 

kryteriów.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 91 ust. i ust. 2 Pzp i art. 29 ust. 1 i ust. 2 i art 7 Pzp w zw. z art 353 (1) kc w zw. z 

art. 14 Pzp poprzez wprowadzenie wymogu zawarcia przez wykonawcę zamówienia 

umowy  z  mieszkańcem  gminy  na  odbiór  dodatkowych  ilości  odpadów  komunalnych 

ulegających  biodegradacji  za  cenę  określoną  w  ofercie  wykonawcy  złożonej  w 

niniejszymi  postępowaniu  i  przyjęcie,  że  cena  ta  stanowić  będzie  dodatkowe 

kryterium oceny ofert w sytuacji, gdy kryterium to nie odnosi się do przedmiotu tego 

zamówienia,  sam  zaś  wymóg  zawarcia  umów  z  mieszkańcami  gminy  na  z  góry 

określonych  warunkach  pozostaje  w  sprzeczności  z  zasadą  swobody  umów.  Takie 

kryterium oceny ofert nie prowadzi nadto do wyboru oferty najkorzystniejszej. 

2.  art. 91 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez wprowadzenie kryteriów, które 

jedynie pozornie weryfikują inne elementy oferty wykonawcy niż cena. 

3.  art.  353(1)  k.c.,  art.  487  §  2  kc  i  art.  29  ust.  1  i  2  Pzp  oraz  art.  7  Pzp  poprzez 

wprowadzenie  nieprecyzyjnych  i  niejednoznacznych  zapisów  wzoru  umowy 

dotyczących  kar  umownych,  które  rodzą  po  stronie  wykonawców  wątpliwości,                    

w  jakich  sytuacjach  kary  umowne  będą  na  nich  nakładane,  w  szczególności  zaś 

wprowadzenie  różnych  kar  umownych  ził  naruszenie  tych  samych  obowiązków 

umownych, co jednocześnie nie pozwala na skalkulowanie w cenie ofertowej ryzyka z 

tym związanego oraz poprzez obciążenie wykonawcy odpowiedzialnością z tytułu kar 

umownych  za  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  umowy  także  w  sytuacjach, 

gdy  do  naruszenia  obowiązków  umownych  dojdzie  z  przyczyn  przez  wykonawcę 

niezawinionych,

 co prowadzi do naruszenia równowagi między stronami umowy i jest 

sprzeczne  z naturą łączącego ich stosunku oraz zasadami współżycia społecznego.

Takie  zapisy  SIWZ  utrudniają  nadto  konkurencją,  tworząc  po  stronie  wykonawców 

stan niepewności, który może skutkować złożeniem nieporównywalnych ofert. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  stosownej  modyfikacji  SIWZ 

oraz odpowiednio ogłoszenia o zamówieniu poprzez: 

1.  usunięcie kryterium oceny ofert: „C7- Najniższa cena wywozu dodatkowego worka z 

odpadami  ulegającymi  biodegradacji  (nadwyżka  ponad  5  worków  określonych  w 

umowie)”  oraz  wykreślenie  ze  wzoru  umowy  (§  1  ust.  3  ppkt  1  lit.  c)  wzoru  umowy 

oraz odpowiednio z zapisów zał. 11 do SIWZ - OPZ zapisu: „W przypadku zgłoszenia 

przez  właściciela  posesji  potrzeby  wywozu  większej  ilości  worków  z  odpadami 

ulegającymi  biodegradacji  niż  określona  powyżej  (nadwyżka  ponad  5  worków) 

wówczas  Wykonawca  będzie  miał  obowiązek  zawrzeć  z.  właścicielem  zamieszkałej 

nieruchomości  odrębną  umowę  na  wywóz  zwiększanej  ilości  odpadów  (nadwyżkę 

ponad  5  worków)  po  cenie  określonej  w  ofercie  Wykonawcy.  Koszty  odbioru 

zwiększonej  ilości  odpadów  ulegających  biodegradacji  (nadwyżka  ponad  5  worków) 

ponosić  będą  właściciele  nieruchomości,  a  rozliczenia  z  lego  tytułu  nie  będą 

związane  z  realizacją  niniejszej  umowy.  Właściciele  posesji  prócz  możliwości 

zawarcia  odrębnej  umowy  z  Wykonawcą  w  zakresie  odbierania  zwiększonej  ilości 

odpadów  ulegających  biodegradacji  (nadwyżka  ponad  5  worków)  będą  mogli  w 

ramach  realizacji  mniejszej  umowy  dostarczyć  te  odpady  samodzielnie  i  w  dowolnej 

ilości do GPSZOK 

i pozostawienie zapisu, że: 

„Właściciele posesji będą mogli w ramach realizacji niniejszej umowy dostarczyć odpady 

zwiększone  ilości  odpadów  ulegających  biodegradacji  (ponad  5  worków)  samodzielnie  i 

w dowolnej ilości do GPSZOKP. 

4.  usunięcie  kryterium  oceny  ofert:  K1  -  Najkrótszy:  czas  reakcji  na  zgłoszenie 

reklamacji  i  wprowadzenie  dodatkowego  kryterium  oceny  ofert  odnoszącego  się              

w szczególności do aspektów środowiskowych wykonywania zamówienia, względnie 

zmniejszenie  wagi  wskazanego  kryterium  i  wprowadzenie  dodatkowego  kryterium 

odnoszącego  się  w  szczególności  do  aspektów  środowiskowych  wykonywania 

zamówienia; 

2.  wykreślenie  z  §  9  ust.  2  wzoru  umowy  ppkt  1  lub  2  wskazanie,  w  jakich  dokładnie 

przypadkach  będzie  naliczania  kara  umowna  pozostawiona  we  wzorze  umowy  (za 

naruszenie, których postanowień § 1 wzoru umowy) i doprecyzowanie, że kara będzie 

naliczana  za  zawinione  przez  wykonawcę  przypadki  naruszenia  obowiązków 

umownych; 

3.  wprowadzenie do § 10 ust 1 wzoru umowy następującego zapisu: 

„Zamawiający  przewiduje  możliwość  wprowadzenia  zmian  do  treści  zawartej  umowy 

dotyczące  zmiany  przedmiotu  umowy,  wynagrodzenia  wykonawcy  tub  zmiany  terminu 

wykonania  przedmiotu  umowy  w  następujących  przypadkach”  oraz  wprowadzenie 

analogicznych 

zmian 

(dopisanie 

sformułowań 

„wynagrodzenia 

wykonawcy                               

w poszczególnych podpunktach wskazanego postanowienia umownego). 

Do postępowań odwoławczych, na wezwanie zamawiającego z dnia 27 czerwca 2017 roku, 

nie przystąpił żaden wykonawca.  

Pismem  z  dnia  29  czerwca  2017  roku  (wpływ  do  Krajowej  Izby  Odwoławczej  dnia  3  lipca) 

Zamawiający  oświadczył,  że  uwzględnił  w  całości  zarzuty  podniesione  w  odwołaniu 

wniesionym przez Suez sp. z o.o. (Sygn. akt KIO 1311/17). 

Pismem  z  dnia  28  czerwca  2017  roku  (wpływ  do  Krajowej  Izby  Odwoławczej  dnia  4  lipca) 

Zamawiający  oświadczył,  że  uwzględnił  w  całości  zarzuty  podniesione  w  odwołaniu 

wniesionym  przez  W.  B.,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  po  firmą  „Byś”  W.  B. 

(Sygn. akt KIO 1312/17). 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  ustalenia,  Izba  z  urzędu  na  posiedzeniu  bez  udziału  stron 

dokonała  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających,  w  wyniku  których  stwierdziła,  że 

wobec  uwzględnienia  przez  zamawiającego  w  całości  zarzutów  podniesionych                                   

w  odwołaniach  przy  jednoczesnym  braku  zgłoszenia  przystąpień  do  postępowań 

odwoławczych  po  stronie  Zamawiającego,  postępowania  odwoławcze  należało  umorzyć  na 

podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp.  

Zgodnie  z  art.  186  ust.  2  in  fine  ustawy  Pzp,  w  przypadku  uwzględnienia  przez 

zamawiającego  w  całości  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu,  zamawiający  wykonuje, 

powtarza  lub  unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  zgodnie                  

z żądaniem zawartym w odwołaniu.  

Wobec powyższego, postanowiono jak w sentencji.  

Orzekając  o  kosztach  postępowania  Izba  wzięła  pod  uwagę  treść  §  5  ust.  1  pkt  1 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu 

od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  ze  zm.),  z  którego  wynika,  że  jeżeli  zamawiający 

uwzględnił  w  całości  zarzuty  przedstawione  w  odwołaniu  przed  rozpoczęciem  posiedzenia                  

z  udziałem  stron  lub rozprawy,  a  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego 

nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu 

z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.  

W  oparciu  o  §  32  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  22  marca  2010  roku                 

w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań, ogłoszenie postanowienia 

kończącego  postępowanie  odwoławcze  wydanego  na  posiedzeniu  niejawnym  następuje 

przez  wywieszenie  sentencji  postanowienia  na  tablicy  ogłoszeń  w  siedzibie  Izby,                          

a 

informacja 

o 

ogłoszeniu 

podawana 

jest 

na 

stronie 

internetowej 

Urzędu.                              

Odpis postanowienia przesyła się stronom postępowania odwoławczego. 

Przewodniczący: 

………………………………