KIO 1309/17 WYROK dnia 11 lipca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1309/17 

WYROK 

  z dnia 11 lipca 2017 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  −   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

Protokolant:    

Mateusz Zientak  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lipca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26  czerwca 2017 r. przez  wykonawcę 

P. Sp. z 

o.o.  z siedzibą w W., 

w postępowaniu prowadzonym przez 

Gminę-Miasto P., 

przy udziale wykonawcy 

T-M. Polska S.A. z siedzibą w W., zgłaszającego przystąpienie do 

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

1.  Umarza  postępowanie  w  zakresie  zarzutu  dotyczącego  zaniechania  ujawnienia 

załączonego do wyjaśnień T-M. cennika urządzeń oferty biznesowej; 

2.  W pozostałym zakresie odwołanie oddala; 

3.  Kosztami postępowania obciąża P. Sp. z o.o. i: 

zalicza  w poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych  zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od P.Sp. z o.o. na rzecz Gminy-Miasta P. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: 

trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony 

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  –  w  terminie 

7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego 

w Płocku.  

Przewodniczący:      ………………. 

Sygn. akt: KIO 1309/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  −  Gmina-Miasto  P.  −  prowadzi  w trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie 

o 

udzielenie 

zamówienia 

publicznego 

na 

ś

wiadczenie 

usług 

telekomunikacyjnych 

telefonii 

komórkowej 

dla 

Urzędu 

Miasta 

P. 

i 

Jednostek 

Organizacyjnych. 

W  dniu  26  czerwca  2017  r.  wykonawca  P.  Sp.  z  o.o.  wniósł  odwołanie  wobec 

zaniechania  odrzucenia  oferty  T-M.  P.  S.A.  z  uwagi  na  rażąco  niską  cenę  oraz  wobec 

zaniechania  ujawnienia  złożonych  przez  tego  wykonawcę  wyjaśnień  dotyczących  ceny 

oferty,  w  tym  w  szczególności  cennika  urządzeń  oferty  biznesowej.  Odwołujący  zarzucił 

Zamawiającemu  naruszenie  przepisów:  art.  7,  art.  89  ust.  1  pkt  4  oraz  art.  8  ust.  3  ustawy 

Pzp. 

W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny Odwołujący podniósł, że zgodnie z treścią art. 

190 ust. 1a ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa 

w  postępowaniu  odwoławczym  na  wykonawcy,  który  ją  złożył,  jeżeli  jest  stroną  albo 

uczestnikiem postępowania odwoławczego albo  na zamawiającym, jeżeli  wykonawca, który 

złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania. Odwołujący stwierdził, że to Zamawiający 

lub  też  wykonawca  T-M.  winni  wykazać,  że  zaoferowana  cena  nie  jest  ceną  rażąco  niska. 

Wskazał,  że  złożone  przez  T-M.  wyjaśnienia  dotyczące  ceny  zostały  w  całości  objęte 

tajemnicą  przedsiębiorstwa,  co  uniemożliwia  mu  pełne  odniesienie  się  do  sprawy. 

Odwołujący  wskazał  również,  że  wykonawca  T-M.  nie  po  raz  pierwszy  stosuje  praktykę 

oferowanie cen rażąco niskich celem uzyskania zamówienia (wyrok KIO o sygn. akt 1288/15, 

czy o sygn. akt KIO 1435/16).  

Odwołujący podał, że świadczenia objęte przedmiotem niniejszego zamówienia mają 

być  wykonywane  od  dnia  1  listopada  2017  do  31  października  2021.  Zamawiający 

przewidział  sześć  pakietów  kwotowych  (abonamentów)  różniących  się  wysokością  z  góry 

ustalonego  wynagrodzenia,  to  jest  od  kwoty  20  zł  brutto  do  220  zł.  Pakiety  zostały 

wyznaczone w oparciu o limity ilości danych internetowych wchodzących w jego skład, to jest 

od  3  GB  do  50  GB.  Zamawiający  przewidział  także  obowiązek  dostawy,  a  następnie 

wymiany  urządzeń  co  każde  24  miesiące  od  daty  podpisania  umowy.  Wykonawca  został 

zobowiązany  do  przedstawienia  Zamawiającemu  aktualnego  w  momencie  zamówienia

cennika  detalicznego  urządzeń  dla  klientów  biznesowych,  z  których  Zamawiający  będzie 

mógł wybrać dowolne telefony w cenach według podanego schematu: 

Rodzaj pakietu 

kwotowego 

Zakresy cenowe urządzeń z cennika detalicznego dla klientów 

biznesowych 

0-1.000 zł 

1.001-2.000 zł 

2.001-3.500 zł 

3.501-5.000 zł 

Pakiet I 

1,23 zł brutto 

700 zł brutto 

Pakiet II 

1,23 zł brutto 

700 zł brutto 

Pakiet III 

1,23 zł brutto 

50 zł brutto 

100 zł brutto 

500 zł brutto 

Pakiet IV 

1,23 zł brutto 

1,23 zł brutto 

50 zł brutto 

100 zł brutto 

Pakiet V 

1,23 zł brutto 

1,23 zł brutto 

50 zł brutto 

50 zł brutto 

Pakiet VI 

1,23 zł brutto 

1,23 zł brutto 

50 zł brutto 

50 zł brutto 

Odwołujący  podniósł,  że  ustanowienie  wynagrodzenia  za  telefony  w  przeważającym 

zakresie  na  poziomie  1,23  zł-50  zł  brutto  oznacza,  że  koszt  nabycia  urządzeń  musi  być 

faktycznie  pokryty  z  opłaty  abonamentowej  (stałej  dla  każdego  wykonawcy)  oraz 

z wynagrodzenia  za  wykonywane  usługi  telekomunikacyjne.  Co  istotne,  zgodnie  z  treścią 

SIWZ  wykonawcy  w  niniejszym  postępowaniu  faktycznie  konkurowali  wysokością 

wynagrodzenia  za  minutę  połączenia  do  wszystkich  sieci  oraz  za  usługę  SMS/MMS.  Dla 

ustalenia warunków wykonywania świadczenia znaczenie także miało ustalenie – w ramach 

kryteriów  oceny  ofert  –  jaką  ilość  darmowych  minut  dany  wykonawca  oferuje  w  ramach 

abonamentu.  Te  dwie  wielkości  wyznaczały  ekonomiczne  podstawy  wykonywanego 

ś

wiadczenia. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  postępowaniu  złożone  zostały  dwie  oferty  przewidujące 

wykonanie przedmiotu zamówienia na następujących warunkach: 

T-M. 

P. 

Cena za minutę połączenia do wszystkich sieci, SMS/MMS 

0,00 zł 

0,22 zł 

Ilość darmowych minut do wszystkich sieci, SMS/MMS 

Ilość GB w pakiecie Internetu mobilnego 

Ilość GB w pakiecie Internetu mobilnego 

Ilość GB w pakiecie Internetu mobilnego 

Ilość GB w pakiecie Internetu mobilnego 

Odwołujący  stwierdził,  że  w  przypadku  oferty  T-M.  mamy  do  czynienia  z  brakiem 

opłaty za wykonywane połączenia telefoniczne do wszystkich sieci, a także z brakiem opłaty 

za  usługi  SMS/MMS,  co  przesądza  o  tym,  że  oferta  ma  charakter  nierynkowy  i  powinna 

zostać odrzucona ze względu na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Zdaniem  Odwołującego,  oferowane  opłaty  abonamentowe  nie  pokryją  samych  kosztów 

zakupu  urządzeń  jakie,  T-M.  zobowiązany  jest  dostarczyć,  gdyż  zaoferowana  dla  pakietów 

kwotowych stawka zerowa (0,00 zł) za połączenia do wszystkich sieci oraz dodatkowy pakiet 

44.640  darmowych  jednostek  miesięcznie  dla  każdego  abonamentu

powoduje,  że  T-M.  nie 

uzyska  żadnego  dodatkowego  przychodu  oprócz  abonamentów.  Odwołujący  przedstawił 

analizę gwarantowanych przychodów kontraktowych oraz prognozowanych kosztów zakupu 

telefonów i tabletów w cenie rynkowej: 

Stałe 

gwarantowane 

abonamenty 

Stałe gwarantowane 

opłaty 

abonamentowe w 

PLN brutto 

Okres 

umowy 

Ilość 

usług 

Stała suma gwarantowanego 

przychodu: abonament x 24 

m. x ilość usług w PLN brutto 

Pakiet kwotowy I 

Pakiet kwotowy II 

Pakiet kwotowy III 

Pakiet kwotowy IV 

Pakiet kwotowy V 

Pakiet kwotowy VI 

Pakiet internetowy I 

Pakiet internetowy II 

Pakiet internetowy III 

Pakiet internetowy 
IV 

Koszt zakupu urządzeń (bez kosztów usług): 

Przykładowy sprzęt 

wymagany do 

dostarczenia 

Jednostkowy stały 

przychód ze sprzedaży 

sprzętu brutto 

Przychód łączny ze 

sprzedaży sprzętu 

brutto 

Jednostkowe ceny 

zakupu sprzętu 

brutto 

Koszt łączny 

zakupu sprzętu 

brutto 

Samsung J5 (2016)* 

Samsung J5 (2016)* 

Samsung Galaxy S8 ** 

Apple iPhone 7 128 
GB *** 

Apple iPhone 7 128 
GB *** 

Apple iPhone 7 128 
GB **** 

Bez sprzętu 

Huawei MediaPat T2 
10 *****  

Apple iPad Air 2 128 
Gb ***** 

Apple iPad Air 2 128 
Gb ***** 

Suma gwarantowanych przychodów 24 miesiące brutto (usługi + sprzęt) 

Suma kosztów zakupu sprzętu na 24 miesiące 

Suma gwarantowanych przychodów 48 miesięcy brutto  

Suma kosztów zakupu sprzętu na 48 miesięcy 

Różnica kosztów na 48 miesięcy brutto 

Odwołujący  podkreślił,  że  Zamawiający  odmówił  udostępnienia  wyjaśnień  T-M. 

w sprawie wysokości ceny, w tym załącznika do wyjaśnień, zawierającego cennik urządzeń. 

W  związku  z  tym  Odwołujący  przedstawił  zestawienie  poszczególnych  abonamentów 

z przypisanymi  modelami  telefonów,  tabletów  wg  posiadanego  Cennika  T-M.  dla  Klientów 

Kluczowych  oraz  odniesieniami  do  cen  rynkowych  według  wyszukiwarki  cen  C.3.  Zdaniem 

Odwołującego  z  załączonych  Cenników  oraz  przedstawionej  tabeli  jasno  wynika,  że  koszt 

zakupu sprzętu przekracza znacząco kwoty gwarantowane przez abonamenty.  

Grupy zakupowe wg SIWZ 

Przykładowy sprzęt 

wymagany do dostarczenia 

wg cennika T-M. dla klientów 

kluczowych 

Jednostkowe ceny zakupu 

sprzętu według najniższych 

cen rynkowych 

publikowanych przez C. 

Grupa I 
Abonament 20 zł brutto 
Telefony z zakresu 0-1.000 zł 

Samsung J5 (2016) 
Huawei P9 lite LTE 
Sony Xperia XA 
Lenovo K6 Note 
Samsung Galaxy A3 (2016) 

Grupa II 
Abonament 30 zł brutto 
Telefony z zakresu 0-1.000 zł 

Samsung J5 (2016) 
Huawei P9 lite LTE 
Sony Xperia XA 
Lenovo K6 Note 
Samsung Galaxy A3 (2016) 

Grupa III 
Abonament 60 zł brutto 
Telefony z zakresu 2.001-3.500 

Apple iPhone 7 32 GB 
Sony Xperia XZ 
Samsung Galaxy S7 

zł 

Moto Z 
Huawei P9 Plus 
Apple iPhone 6s 32 GB 

Grupa IV, V, VI 
Abonament 15 zł, 180 zł, 220 zł 
brutto 
Telefony z zakresu 2.001-3.500 
zł 

Apple iPhone 7 128 GB 
Apple iPhone 7 256 GB 
HTC 10 LTE 
Samsung Galaxy S7 Edge 
Apple iPhone 7 Plus 128 GB 
Apple iPhone 7 Plus 256 GB 

Grupa I (Internet) 
Abonament 5 zł brutto 

Bezsubsydiowo 

Grupa II (Internet) 
Abonament 25 zł brutto 
Modemy, routery, tablety z 
zakresu 501-1.000 

Huawei MediaPad T1 10,0 
Leno o Mix 300 
Lenovo Tab3 A8 

Grupa III, IV (Internet)  
Abonament 35 zł brutto, 55 zł 
brutto 
Modemy, routery, tablety z 
zakresu 1.001-3.500 

Apple 9.7 iPad Pro Wi-
Fi+Cell.32 Gb 
Lenovo Yoga Tab 3 Pro LTE 

Odwołujący  podniósł,  że  nie  jest  możliwe  by  spółka  T-M.,  nawet  mimo  globalnego 

zasięgu  działania,  uzyskiwała  znaczące  obniżki  cen  zakupowych  sprzętów,  które  by 

pozwoliły  rentownie  zrealizować  ten  kontrakt  w  oparciu  o  inne  warunki  niż  w  przypadku 

Polkomtel.  Wskazał,  że  w  latach  2006-2013  r.  działał  w  ramach  powiązania  kapitałowego 

z międzynarodowym  operatorem  V.  i  korzystał  w  tym  okresie  z  wszystkich  możliwości 

technicznych,  zakupowych  oraz  technologicznych  jakie  posiadała  Grupa  V.,  a  ceny 

telefonów/modemów nie odbiegały znacząco od cen zakupowych, jakie Odwołujący realizuje 

obecnie jako operator niezależny. 

Odwołujący przedstawił przykładowe zestawienie cen telefonu Apple iPhone 7 32 GB 

w ofercie czterech wiodących polskich operatorów telefonii komórkowej (informacja ze stron 

internetowych operatorów): 

− 

Oferta P. (Promocja Solo stan nielimitowany, usługi bez limitu) – abonament 60 zł x 24 

miesiące umowa + zakup sprzętu 2969 zł = 4409,00 zł brutto; 

− 

Oferta  T-M.  (Promocja  T1  5GB,  połączenia,  SMS,  MMS  BEZ  LIMITU  +  5  GB)  – 

abonament  59,95  zł  x  24  miesiące  umowa  +  zakup  sprzętu  2999,00  zł  =  4437,80  zł 

brutto; 

− 

Oferta O. (Promocja na 24 m, połączenia, SMS, MMS bez limitu + 5 GB) – abonament 

149,99 zł x 24 miesiące umowa + zakup sprzętu 898,99,00 zł = 4498,75 zł brutto; 

− 

Oferta P. (Promocja na 24 m, połączenia, MMS, MMS, bez limitu + 5 GB) – abonament 

69,99 zł x 24 miesiące umowa + zakup sprzętu 2772,00 zł = 4451,76 zł brutto. 

Odnosząc się do rynkowej praktyki T-M., Odwołujący przywołał poglądy Krajowej Izby 

Odwoławczej wyrażone w sprawie o sygn. akt KIO 1288/154. Izba stwierdzając wystąpienie 

rażąco niską ceny w ofercie T-M. dodała w szczególności, że:  

− 

wyjaśnienia  T-M.  cechowały  się  wewnętrzną  sprzecznością,  w  szczególności 

w odniesieniu do stosunku kosztów i przychodów z interkonektu; 

− 

wykonawca  ten  podkreślał  znaczenie  przychodów  z  interkonektu,  jednak  starając  się 

pomijać  kwestię  kosztów  z  interkonektu,  w  ocenie  Izby  T-M.  w  oczywisty  sposób  nie 

doszacował potencjalnych kosztów interkonektu; 

− 

co do przychodów z i. założonych przez T-M. – dla Izby te założenia były niezrozumiale 

(w tym znaczeniu, że Izba nie widzi ich oparcia ani w opisie przedmiotu zamówienia, ani 

w założeniach co do kształtowania się usługi). 

− 

Izba  w  szczególności  nie  widziała  podstaw  do  uznania,  że  liczba  połączeń 

przychodzących z obcych sieci będzie o 2/3 wyższa niż połączeń wychodzących; 

− 

w  ocenie  Izby  wbrew  twierdzeniom  T-M.  większość  połączeń  miała  odbywać  się 

pomiędzy abonentami zamawiającego, czyli bez kosztów i przychodów z interkonektu; 

− 

Izba  wskazała  na  pominięcie  przez  wykonawcę  kosztów  utrzymania  infrastruktury 

sieciowej, a także obsługi zamawiającego; 

− 

Izba akceptując stanowisko T-M., że żaden z operatorów nie ujawni, jakie są jego ceny 

zakupu  urządzeń  stwierdziła,  że  nie  oznacza  to,  że  Izba  zaakceptuje  wyłącznie  same 

twierdzenia  wykonawcy  jako  okoliczność  udowodnioną,  zwłaszcza  przy  tak  niskich 

cenach aparatów. 

Zdaniem  Odwołującego  w  niniejszym  postępowaniu  zachodzą  analogiczne 

okoliczności.  Ewentualne  przychody  z  opłat  interkontektowych  równoważone  są  kosztami 

takich opłat. Ponadto Zamawiający nie powinien bezrefleksyjnie zaakceptować ewentualnych 

wywodów T- M. na temat cen zakupu urządzeń, ceny te są bowiem zbliżone  w odniesieniu 

do  każdego  z  trzech  wiodących  operatorów  rynku  telefonii  komórkowej,  to  jest  T-M, 

Polkomtel oraz O. P. S.A. 

W  odniesieniu  do  zarzutu  zaniechania  ujawnienia  wyjaśnień  T-M  dotyczących  ceny 

Odwołujący  zakwestionował  samą  dopuszczalność  utajnienia  w  całości

  tych  wyjaśnień. 

Wskazał, że poza uzasadnieniem niejawności dokumentu P. nie otrzymał żadnej  informacji 

uzasadniających rynkowy charakter ceny. W ocenie Odwołującego taka informacja nie może 

mieć w całości charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów

o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji. Powołując się na zasadę jawności postępowania Odwołujący wniósł 

o  zweryfikowanie  przez  Izbę,  czy  każda  z  informacji  zawartych  w złożonych  wyjaśnieniach 

spełnia wymagania określone w przepisach o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i wskazał, 

ż

e  jeśli  tajemnicą  przedsiębiorstwa  faktycznie  jest  objęta  tylko  część  dokumentu,  nie  zaś 

jego  całość,  to  zastrzeżenie  całej  treści  dokumentu  jest  nieuprawnione.  Podkreślił,  że 

zgodnie z treścią art. 11 ust. 4 ustawy  z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji,  tajemnicą  przedsiębiorstwa  są  nieujawnione  do  wiadomości  publicznej 

informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne 

działania  w  celu  zachowania  ich  poufności.  O  ile  zatem  dane  informacje  są  powszechnie 

dostępne w przestrzenie publicznej, to nie jest możliwym uznanie, że mamy do czynienia z 

tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał przykładowo na wyjaśnienia złożone przez 

T-M.  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Resortowe  Centrum  Zarządzania  Sieciami  i 

Usługami  Teleinformatycznymi  na  zawarcie  umów  szczegółowych  na  świadczenie  usługi 

telefonii  komórkowej  (jawny  załącznik  do  dokumentacji  przetargowej),  a  także  na  treść 

przywoływanych  już  przez  nas  wyjaśnień  T-M.  w  sprawie  ceny  złożonych  w  postępowaniu 

odwoławczym  o  sygn.  akt  KIO  1288/15  i podniósł,  że  o  ile  mielibyśmy  do  czynienia  w 

złożonych obecnie wyjaśnieniach z powieleniem choćby częściowym informacji zawartych w 

powyższych  dokumentach,  brak  jest  podstaw  do  uznania  zasadności  dokonanego 

zastrzeżenia niejawności. 

Odwołujący  zwrócił  w  szczególności  uwagę  na  zaniechanie  ujawnienia  cennika 

urządzeń  oferty  biznesowej  T-M.  załączonego  do  wyjaśnień. Wskazał,  że  zapoznanie  się  z 

tym  dokumentem  pozwoliłoby  mu  na  zweryfikowanie  realności  ceny  T-M.  z  uwagi  na 

znaczenie  wysokości  zaoferowanych  cen  urządzeń  dla  określenia  rentowności  kontraktu. 

Wykonawca  był  zobowiązany  do  dostarczenia  cennika  dostępnych  telefonów  (zgodnie 

z OPZ „cennik detaliczny dla klientów biznesowych”). To ten cennik, a nie swobodny wybór 

wykonawcy  zawierał  spis  telefonów  do  nabycia  których  jest  uprawniony  Zamawiający. 

Ustalenie  ich  cen  rynkowych  pozwala  na  ustalenie  wielkości  kosztów  ponoszonych  przez 

wykonawcę. Dlatego Polkomtel był zainteresowany sprawdzeniem, czy dostarczony przez T-

Mobile cennik jest właśnie takim cennikiem biznesowym, czy też T-M. dokonał niezasadnego 

zawężenia  oferty  w  tym  zakresie  (np.  poprzez  niezgodne  z  SIWZ  usunięcie  części 

telefonów). Odwołujący podniósł, że cennik ten nie został zastrzeżony jako niejawny przez T-

Mobile  (przynajmniej  w  treści  ujawnionego  nam  częściowo  pisma  z  dnia  26  maja  br.).  Co 

więcej,  dokument  taki  nie  może  mieć  statusu  niejawnego,  będzie  on  bowiem  jawny  po 

podpisaniu  umowy.  Ponadto  cenniki  urządzeń  w ofercie  biznes  wykonawcy  T-M.  są 

dostępne w salonach sprzedaży tego wykonawcy, a zaniechanie udostępnienia tego cennika 

stanowi  naruszenie  zasady  uczciwej  konkurencji  i stanowić  może  jedynie  próbę 

uniemożliwienia oceny, czy złożony cennik jest zgodny z wymaganiami SIWZ. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu:  unieważnienia  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej,  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert,  odrzucenia  oferty 

wykonawcy T-M. P. S.A. oraz dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca T-

M. P. S.A., wnosząc o oddalenie odwołania. 

Na  podstawie  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod 

uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, 

co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy 

Pzp  przesłanki  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w uzyskaniu 

zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp  może spowodować 

poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Izba nie podzieliła 

stanowiska  Zamawiającego  przedstawionego  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  jakoby 

Odwołujący nie miał legitymacji do wniesienia odwołania z uwagi na fakt, że po przeliczeniu 

zaoferowanej  przez  niego  ceny  za  minutę  połączenia  i  szacowanej  liczby  połączeń 

i pozostałych  kosztów,  wynagrodzenie  wykonawcy  przekracza  kwotę,  jaką  Zamawiający 

zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia.  Odnosząc  się  do  powyższego 

stwierdzić  należy,  że  unieważnienie  postępowania  z  powodu  okoliczności  opisanych  w  art. 

93 ust. 1 pkt 4 Pzp w przypadku, gdyby oferta Odwołującego w wyniku rozstrzygnięcia Izby 

stała  się  najkorzystniejsza,  na  moment  rozpoznawania  odwołania  ma  wyłącznie  charakter 

hipotetyczny  i  zależy  od  przyszłej  oceny  możliwości  zwiększenia  budżetu  przez 

Zamawiającego.  Takie  przyszłe  i  niepewne  zdarzenie  nie  może  prowadzić  do  stwierdzenia 

braku  legitymacji  do  skorzystania  ze  środków  ochrony  prawnej.  Nie  można  odmówić 

wykonawcy  możliwości  korzystania  z tych  środków  tylko  dlatego,  że  Zamawiający 

gołosłownie  oświadcza,  że  nie  zwiększy  budżetu,  zwłaszcza  że  kwestia  możliwości  takiego 

zwiększenia będzie podlegała ocenie na moment podjęcia decyzji w tym przedmiocie.  

Izba ustaliła, że postępowanie zostało  wszczęte w dniu 14 marca 2017 r., zatem do 

przedmiotowego  postępowania  stosuje  się  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

z uwzględnieniem  zmian  wprowadzonych  ustawą  z 22 czerwca  2016  r.  o zmianie  ustawy  – 

Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw  (Dz.  U.  z  2016  r.  poz.  1020), 

która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r.  

Izba  nie  rozpoznała  merytorycznie  zarzutu  dotyczącego  zaniechania  ujawnienia 

załączonego  do  wyjaśnień  T-M.  cennika  urządzeń  oferty  biznesowej.  Z  uwagi  na 

uwzględnienie  tego  zarzutu  przez  Zamawiającego  i  niewniesienie  sprzeciwu  przez 

Przystępującego,  postępowanie  odwoławcze  w  tym  zakresie  zostało  umorzone.  Zgodnie 

z art.  186  ust.  4  ustawy  Pzp, jeżeli  uczestnik  postępowania  odwoławczego,  który  przystąpił 

do  postępowania  po  stronie  zamawiającego,  wniesie  sprzeciw  wobec  uwzględnienia 

zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy odwołujący nie wycofa 

pozostałych  zarzutów  odwołania,  Izba  rozpoznaje  odwołanie. Jak  wynika  z  powyższego, 

obowiązujące  przepisy  w  takiej  sytuacji  uzależniają  rozpoznanie  odwołania  od  wniesienia 

sprzeciwu,  co  nie  nastąpiło.  Rozstrzyganie  odwołania  w  części,  której  nie  dotyczy  już  spór 

pomiędzy  stronami  jest  bezcelowe.  Jednocześnie  informacja  o  częściowym  umorzeniu 

postępowania  odwoławczego  musi  znaleźć  odzwierciedlenie  w  sentencji  orzeczenia,  a  nie 

w uzasadnieniu.  W  art.  196  ust.  4  ustawy  Pzp,  określającym  w  sposób  wyczerpujący 

elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki 

o  możliwości  zamieszczenia  w  uzasadnieniu  wyroku  jakiegokolwiek  rozstrzygnięcia.  Na 

powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 

111/15.  Sąd  ten  uznał  za  wadliwą  praktykę  Izby  orzekania  w uzasadnieniu  wyroku,  a  nie 

w jego  sentencji  o  części  zarzutów  i  żądań  zawartych  w odwołaniu.  Co  do  konieczności 

zamieszczenia   w  sentencji  wyroku  informacji  o częściowym  umorzeniu  postępowania 

odwoławczego  podzielono  identyczne  stanowisko  przedstawione  m.in.  w  wyrokach  Izby 

o sygn. akt: KIO 1922/16, KIO 2138/16, KIO 2357/16, KIO 17/17, KIO 24/17. 

Odwołanie, w zakresie rozpoznanym merytorycznie, nie zasługuje na uwzględnienie. 

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  zaniechania  odrzucenia  oferty  Przystępującego 

z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny, Izba ustaliła, co następuje: 

Zgodnie  z  §  3  ust.  9  i  10  Opisu  przedmiotu  zamówienia,  Zamawiający  określił 

następujące pakiety składające się na przedmiot zamówienia: 

a)  Pakiety kwotowe: 

−  pakiety kwotowe I – 20 zł brutto, paczka danych 3 GB (390 pakietów), 

−  pakiety kwotowe II – 30 zł brutto, paczka danych 10 GB (100 pakietów), 

−  pakiety kwotowe I – 60 zł brutto, paczka danych 15 GB (178 pakietów), 

−  pakiety kwotowe I – 150 zł brutto, paczka danych 30 GB (18 pakietów), 

−  pakiety kwotowe I – 180 zł brutto, paczka danych 40 GB (2 pakiety), 

−  pakiety kwotowe I – 220 zł brutto, paczka danych 50 GB (2 pakiety), 

b)  Pakiet Internetu mobilnego: 

−  pakiet I – 5 zł brutto (86 pakietów), 

−  pakiet II – 25 zł brutto (20 pakietów), 

−  pakiet III – 35 zł brutto (12 pakietów), 

−  pakiet IV – 55 zł brutto (40 pakietów). 

W  §  IV  OPZ  przewidziano  m.in.,  że  wykonawca  będzie  wymieniał  urządzenia  co 

każde 24 miesiące od daty podpisania umowy, jednakże nie później niż na 6 miesięcy przed 

dniem  31-10-2021,  a  dostarczone  urządzenia  będą  fabrycznie  nowe,  będą  wyposażone 

w standardowe akcesoria oferowane w komplecie z urządzeniem przez producenta. Ponadto 

Zamawiający  określił  obowiązek  przedstawienia  aktualnego  w  momencie  zamówienia 

cennika detalicznego dla klientów biznesowych, z których Zamawiający będzie mógł wybrać 

dowolne telefony w cenach według podanego schematu: 

Rodzaj pakietu 

kwotowego 

Zakresy cenowe urządzeń z cennika detalicznego dla klientów 

biznesowych 

0-1.000 zł 

1.001-2.000 zł 

2.001-3.500 zł 

3.501-5.000 zł 

Pakiet I 

1,23 zł brutto 

700 zł brutto 

Pakiet II 

1,23 zł brutto 

700 zł brutto 

Pakiet III 

1,23 zł brutto 

50 zł brutto 

100 zł brutto 

500 zł brutto 

Pakiet IV 

1,23 zł brutto 

1,23 zł brutto 

50 zł brutto 

100 zł brutto 

Pakiet V 

1,23 zł brutto 

1,23 zł brutto 

50 zł brutto 

50 zł brutto 

Pakiet VI 

1,23 zł brutto 

1,23 zł brutto 

50 zł brutto 

50 zł brutto 

Zgodnie  z  rozdziałem  XIV  SIWZ  (Opis  sposobu  obliczenia  ceny  oferty),  wykonawca 

zobowiązany był podać w formularzu oferty cenę za minutę połączenia do wszystkich sieci, 

SMS/MMS.  Cena  określona  przez  wykonawcę  powinna  uwzględniać  opusty,  jakie 

Wykonawca oferuje. 

W rozdziale XV SIWZ Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert: 

1)  cena – 60%, w tym: 

−  cena za minutę połączenia do wszystkich sieci, SMS/MMS 35%,  

−  ilość darmowych minut do wszystkich sieci, SMS/MSM w każdym pakiecie kwotowym 

musi być jednakowa – 10%, 

−  ilość GB w pakiecie Internetu mobilnego I 1%, 

−  ilość GB w pakiecie Internetu mobilnego II 4%, 

−  ilość GB w pakiecie Internetu mobilnego III 5%, 

−  ilość GB w pakiecie Internetu mobilnego IV 5%, 

2)  Kryterium „Obszar pokrycia terenu P.” – 30%: 

3)  Kryterium „Dostępne usługi w ofercie Wykonawcy” – 10%. 

W postępowaniu złożone zostały dwie oferty: 

1)  T-M. P.S.A.  

−  cena za minutę połączenia do wszystkich sieci, SMS/MMS – 0,00 zł, 

−  ilość  darmowych  minut  do  wszystkich  sieci  SMS/MMMS  w  każdym  pakiecie 

kwotowym – 44.640 min., 

−  ilość GB w pakiecie Internetu mobilnego I – 13.500 GB, 

−  ilość GB w pakiecie Internetu mobilnego II – 13.500 GB, 

−  ilość GB w pakiecie Internetu mobilnego III – 13.500 GB, 

−  ilość GB w pakiecie Internetu mobilnego IV – 13.500 GB, 

2)  Oferta P. Sp. z o.o.: 

−  cena za minutę połączenia do wszystkich sieci, SMS/MMS – 0,22 zł, 

−  ilość  darmowych  minut  do  wszystkich  sieci  SMS/MMMS  w  każdym  pakiecie 

kwotowym – 5 min., 

−  ilość GB w pakiecie Internetu mobilnego I – 0,01 GB, 

−  ilość GB w pakiecie Internetu mobilnego II – 1.000 GB, 

−  ilość GB w pakiecie Internetu mobilnego III – 100.000 GB, 

−  ilość GB w pakiecie Internetu mobilnego IV – 100.000 GB, 

Pismem  z  18  maja  2017  r.  Zamawiający,  na  podstawie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp, 

wezwał wykonawcę T-M. do złożenia wyjaśnień dotyczących istotnej części składowej oferty, 

tj. ceny za minutę połączenia do wszystkich sieci, SMS/MMS. Zamawiający wskazał, że jego 

wątpliwości wzbudza duża różnica pomiędzy ceną za minutę połączenia wykonawcy P. (0,22 

zł)  oraz  T-M.  (0,00  zł)  i  zobowiązał  wykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień  odnoszących  się  do 

sposobu dokonanych wyliczeń oraz dowodów wykazujących realność przyjętych założeń, w 

szczególności  do  wykazania  i  udokumentowania  (np.  w  postaci  cennika  terminali)  czy  przy 

zaproponowanej  cenie  za  minutę  połączenia  gwarantowane  opłaty  abonamentowe  pokryją 

koszty zakupu urządzeń, jakie wykonawca jest zobowiązany dostarczyć. 

Wykonawca  T-M.  złożył  wyjaśnienia,  w  których  w  części  jawnej  poinformował,  że 

cena  ofertowa  obejmuje  wszystkie  koszty  związane  z  terminowym  i  prawidłowym 

wykonaniem  przedmiotu  zamówienia  oraz  warunkami  i  wytycznym  Zamawiającego,  w  tym 

zysk  wykonawcy  oraz  wszystkie  wymagane  przepisami  podatki  i  opłaty.  Przywołał  tezy 

z orzecznictwa  określające  warunki  uznania  ceny  za  rażąco  niską.  Wskazał,  że  podstawą 

wezwania  jest  porównanie  dokonane  między  dwiema  ofertami,  co  nie  pozwala  na 

przesądzenie  o  rażąco  niskim  charakterze  opłaty  za  minutę  połączenia  i  zaznaczył,  że 

zgodnie  z  udzielonymi  wyjaśnieniami  Zamawiający  dopuszczał  zaoferowanie  stawi  0,00  zł 

w dowolnej  pozycji  formularza.  Wykonawca  oświadczył,  że  szczegółowe  założenia 

i kalkulacje wraz z dowodami zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa. 

W  dniu  14  czerwca  2017  r.  Zamawiający  poinformował  o  wyborze  oferty 

Przystępującego jako najkorzystniejszej.  

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera 

rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Art. 90  ust. 1  ustawy 

Pzp stanowi, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają 

się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego 

co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi 

przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  zamawiający  zwraca  się 

o udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny  lub  kosztu. 

Przywołany  przepis  określa,  jakich  elementów  w szczególności  dotyczy  wezwanie  do 

wyjaśnień.  Obowiązek  odrzucenia  oferty  aktualizuje  się  w  sytuacji,  gdy  wykonawca  nie 

udzielił  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami 

potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp).  

Zgodnie  z  art.  90  ust.  2  ustawy  Pzp  obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera 

rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu  spoczywa  na  wykonawcy.  Również  w  postępowaniu 

odwoławczym  ciężar  wykazania  prawidłowości  ceny  (który  należy  rozumieć  jako  ciężar 

wykazania,  że  złożone  zamawiającemu  wyjaśnienia  potwierdzały  prawidłowość  ceny), 

stosownie do art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę, 

Odnosząc  się  do  wynikającego  z  powyższych  przepisów  rozkładu  ciężaru  dowodu  należy 

stwierdzić,  że  Przystępujący  złożył  wyjaśnienia,  do  których  załączył  dowody  w  postaci 

szczegółowej  kalkulacji  ceny  oferty  oraz  oświadczeń  producentów  sprzętu  (tajemnica 

przedsiębiorstwa). Przedstawiona kalkulacja obrazuje założenia przyjęte do obliczenia ceny, 

składniki  kosztotwórcze  (w  tym  koszty  nabycia  przez  T-M.  sprzętu  z  poszczególnych 

przedziałów  cenowych),  przychody  wykonawcy  oraz  zysk.  Ze  złożonych  oświadczeń 

producentów  sprzętu  wynika  potwierdzenie  wyjątkowo  korzystnych  warunków  cenowych 

zakupu  urządzeń  na  potrzeby  klientów  biznesowych.  Izba  odstąpiła  od  przedstawienia 

w niniejszym  uzasadnieniu  szczegółowych  informacji  wynikających  ze  złożonych  wyjaśnień 

i załączników z uwagi na zastrzeżenie ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa.  

Jakkolwiek  w  postępowaniu  odwoławczym  obowiązek  dowodowy,  stosownie  do  art. 

190 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, spoczywał na Przystępującym, to taki rozkład ciężaru dowodu 

nie zwalniał Odwołującego z aktywności w postępowaniu odwoławczym, a przede wszystkim 

z przedstawienia wiarygodnego i rzetelnego uzasadnienia faktycznego stawianych zarzutów. 

Przepisu  art.  190  ust.  1a  ustawy  Pzp  nie  można  rozumieć  w  ten  sposób,  że  wykonawca 

kwestionujący  inną  ofertę  może  poprzestać  na  gołosłownym  zanegowaniu  prawidłowości 

ceny  tej  oferty,  bez  choćby  uprawdopodobnienia  własnych  twierdzeń  czy  poparcia  ich 

poprawnymi  merytorycznie  obliczeniami.  Dodatkowo  podkreślenia  wymaga,  że  również 

w przypadku  „odwróconego”  ciężaru  dowodu  Izba  rozpoznaje  sprawę  w  granicach 

okoliczności  faktycznych  podniesionych  przez  Odwołującego,  nie  dokonuje  natomiast 

generalnej  oceny  złożonych  wyjaśnień  w  oderwaniu  od  zakresu  faktycznego  zarzutów 

odwołania. 

W niniejszej sprawie Odwołujący oparł zarzut rażąco niskiej ceny na tezie, że wobec 

zaoferowania  stawki  0,00  zł  za  minutę  połączenia  dochody  z  abonamentu  nie  pokryją 

kosztów  nabycia  urządzeń  wymaganych  postanowieniami  SIWZ.  Uzasadnienie  faktyczne 

zarzutu  sprowadzało  się  do  próby  wykazania  powyższej  tezy  za  pomocą  odniesienia  do 

rynkowych  cen  sprzedaży  telefonów  (dane  z  porównywarki  Ceneo  oraz z Cennika T-M.  dla 

klientów  kluczowych),  co  jest  założeniem  błędnym,  oczywistym  jest  bowiem,  że 

Przystępujący  nie  będzie  nabywał  telefonów  od  producentów  po  detalicznych  cenach 

rynkowych  wynikających  przykładowo  z  internetowej  porównywarki  cen.  Należy  tutaj  wziąć 

pod  uwagę  ceny  oferowane  operatorowi  przez  producentów  czy  dystrybutorów  urządzeń, 

z uwzględnieniem skali dokonywanych zakupów wynikającej z całej działalności wykonawcy, 

co  pozwala  uzyskać  korzystne  warunki,  jak  i  z  zakresu  konkretnego  zamówienia  (w  tym 

przypadku  ponad  800  pakietów).  Odwołujący  ograniczył  się  wyłącznie  do  gołosłownego 

zanegowania możliwości uzyskania przez Przystępującego znacznych upustów. 

Ponadto  Odwołujący  nie  odniósł  się  do  kwestii  innych  niż  abonament  przychodów 

z realizacji  zamówienia,  ograniczając  się  do  stwierdzenia,  że  jedynym  przychodem 

wykonawcy  będą  opłaty  z  tytułu  abonamentu.  Stwierdził  jedynie,  że  ewentualne  przychody 

z interkonektu  są  równoważne  ponoszonym  kosztom.  W  odwołaniu  nie  przedstawiono 

ż

adnego  wywodu,  który  wskazywałby,  że  z  tytułu  płatnych  usług  (innych  niż  krajowe 

połączenia  oraz  SMS/MMS)  wykonawca  nie  uzyska  dodatkowego  przychodu,  czy  też  że 

przychód taki będzie równoważony kosztami. 

Takiego  uzasadnienia  faktycznego  zarzutu  nie  może  tłumaczyć  fakt,  że  Odwołujący 

nie  znał  treści  wyjaśnień  złożonych  przez  Przystępującego.  Oparcie  zarzutu  na  błędnych 

założeniach  i  brak  pełnego  odniesienia  się  do  istotnych  kwestii  nie  może  być  uznane  za 

spowodowane  nieznajomością  wyjaśnień,  wiedza  wynikająca  chociażby  z  prowadzonej 

przez  Odwołującego  działalności  pozwalała  –  w  ocenie  Izby  –  przedstawić  poprawne 

uzasadnienie  zarzutu.  Odnosząc  się  z  kolei  do  kwestii,  które  nie  mogły  być  przedmiotem 

szczegółowego uzasadnienia w odwołaniu z uwagi na nieznajomość wyjaśnień, to stwierdzić 

należy,  że  skoro  wykonawca  zdecydował  się  podnieść  zarzut  rażąco  niskiej  ceny  bez 

podjęcia uprzednio próby doprowadzenia do ujawnienia tych wyjaśnień, to stanowiło to jego 

ryzyko  procesowe.  Odwołujący  mógł  zaskarżyć  zaniechanie  ujawnienia  treści  wyjaśnień, 

a następnie  –  w  przypadku  uzyskania  korzystnego  dla  siebie  rozstrzygnięcia  –  podnieść 

zarzut  rażąco  niskiej  ceny  w  terminie  liczonym  od  dnia,  w  którym  uzyskał  możliwość 

zapoznania  się  z  wyjaśnieniami.  Takie  działalnie  wykonawcy  należałoby  uznać  za  bardziej 

racjonalne, skoro jednak Odwołujący podjął inną decyzję procesową, to uczynił to na własne 

ryzyko  i  musiał  mieć  na  względzie,  że  polemika  ze  stanowiskiem  strony  przeciwnej  będzie 

dla niego utrudniona.  

Stwierdzić również należy, że okolicznością przesądzającą o zasadności zarzutu nie 

może  być  uznanie  przez  Izbę  w  innych  postępowaniach,  że  oferta  Przystępującego 

zawierała  rażąco  niską  cenę.  Zauważenia  wymaga,  że  prawidłowość  ceny  oferty  bada  się 

w odniesieniu  do  konkretnego  przedmiotu  zamówienia,  a  ocena  zasadności  lub 

niezasadności  odwołania  zależy  od  okoliczności  i  dowodów  zgłoszonych  w  konkretnym 

postępowaniu  odwoławczym.  Powołanie  się  przez  Odwołującego  na  orzeczenia  Izby 

w sprawach  o  sygn.  akt  KIO  1288/15  i  KIO  1435/16  nie  może  być  podstawą  uznania,  że 

w niniejszym postępowaniu cena oferty Przystępującego jest rażąco niska. 

Izba nie oceniła merytorycznie kwestii uwzględnienia w cenie oferty innych kosztów, 

związanych z utrzymaniem infrastruktury technicznej, zapewnieniem obsługi klienta, bilingów 

czy  kopii  karty  SIM.  Kwestia  ta,  podniesiona  podczas  rozprawy,  nie  była  objęta  zakresem 

faktycznym  zarzutu  sformułowanego  w  odwołaniu,  a  zgodnie  z  art.  192  ust.  7  ustawy  Pzp 

Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Wskazać należy, 

ż

e zakres rozstrzygnięcia Izby wyznacza treść odwołania – kwestionowana w nim czynność, 

oraz  przede  wszystkim  podniesione  zarzuty,  które  muszą  być  skonkretyzowane  w  terminie 

na  wniesienie  odwołania.  Zakres  zarzutu  wyznaczają  okoliczności  faktyczne,  w  których 

Odwołujący  upatruje  niezgodności  z  przepisami  ustawy,  zatem  niedopuszczalne  jest 

uzupełnianie  podstaw  faktycznych  zarzutu  dopiero  podczas  rozprawy.  Jak  wskazano 

w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. sygn. akt. X Ga 

110/09,  o  tym  jakie  twierdzenia  lub  zarzuty  podnosi  strona  w  postępowaniu  nie  przesądza 

proponowana  przez  nią  kwalifikacja  prawna,  ale  okoliczności  faktyczne  wskazane  przez  tę 

stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych, to skład 

orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można 

je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej. W powyższym 

wyroku  Sąd  Okręgowy  wskazał,  że  granice  rozpoznania  sprawy  przez  zarówno  KIO,  jak 

i Sąd,  są  ściśle  określone  przez  zarzuty  odwołania,  oparte  na  konkretnej  i  precyzyjnej 

podstawie faktycznej.  

Wobec  powyższego  brak  było  podstaw  do  stwierdzenia,  że  Zamawiający  naruszył 

przepis  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

Przystępującego. 

Niezasadny  jest  również  zarzut  dotyczący  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  8 

ust. 3 ustawy Pzp poprzez nieujawnienie treści wyjaśnień złożonych przez Przystępującego. 

Izba  ustaliła  w  tym  zakresie,  że  Przystępujący  zastrzegł  jako  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  pkt  III  i  IV  złożonych  wyjaśnień  dotyczących  ceny  oferty,  jak  również 

załączoną  do  wyjaśnień  kalkulacji  ceny  i  dokumenty  pochodzących  od  kontrahentów 

Przystępującego.  W  punkcie  VI  wyjaśnień  Przystępujący  przedstawił  uzasadnienie 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  wskazując  m.in.,  że  przedstawione  informacje 

zawierają  opis  sposobu  wyceny  przedmiotu  zamówienia  oraz  czynników  wpływających  na 

obniżenie  kosztów  realizacji  zamówienia,  mają  zatem  charakter  handlowy  oraz  ujawniają 

know-how dokonywania wyceny przedmiotu zamówienia i mają znaczenie z punktu widzenia 

przewagi  konkurencyjnej,  a  ich  ujawnienie  wiąże  się  z możliwością  poniesienia  przez 

wykonawcę  szkody,  w  tym  w  przyszłych  postępowaniach  o udzielenie  zamówienia 

publicznego.  Wskazał  również,  że  zastrzeżone  informacje  ujawniają  relacje  handlowe 

wykonawcy.  Oświadczył,  że  informacje  nie  zostały  ujawnione  do  wiadomości  publicznej, 

a wykonawca  podjął  działania  w  celu  zachowania  ich  poufności,  na  dowód  czego  załączył 

wyciąg z obowiązującego w T-M. regulaminu pracy oraz oświadczenie o ochronie informacji 

(oba dokumenty zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa).  

Izba  ustaliła,  że  treść  uzasadnienia  zastrzeżenia  części  wyjaśnień  oraz  załączników 

do nich, została przez Zamawiającego udostępniona Odwołującemu (okoliczność przyznana 

przez Odwołującego). 

Art. 8 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli 

wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do 

udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż 

zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy 

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się 

nieujawnione 

do 

wiadomości 

publicznej 

informacje 

techniczne, 

technologiczne, 

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do 

których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.  

W świetle  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  wykonawca  zastrzegający  tajemnicę 

przedsiębiorstwa ma obowiązek wykazania w terminie składania ofert (a – jak przyjmuje się 

w  orzecznictwie  –  w odniesieniu  do  informacji  składanych  później,  wraz  z  ich 

przedłożeniem),  że  zastrzegane  informacje  spełniają  wszystkie  przesłanki  określone  w  art. 

11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Stwierdzenie niezasadności takiego 

zastrzeżenia  może  nastąpić  w przypadku  ustalenia,  że  wykonawca  nie  przedstawił 

w terminie  uzasadnienia  bądź  że  przedstawione  uzasadnienie  nie  wykazuje  istnienia 

przesłanek  zastrzeżenia.  Wskazanie  okoliczności  faktycznych,  w  których  upatrywane  jest 

niewywiązanie się z powyższych obowiązków, należało do Odwołującego, który miał dostęp 

do  przedstawionego  przez  Przystępującego  uzasadnienia  objęcia  złożonych  wyjaśnień 

tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Tymczasem  Odwołujący,  podnosząc  zarzut  naruszenia  art.  8 

ust.  3  ustawy  Pzp,  ograniczył  się  do  przywołania  poglądów  doktryny  i  orzecznictwa  oraz 

wniósł  o  zbadanie  przez  Izbę,  czy  każda  z  informacji  w wyjaśnieniach  spełnia  przesłanki 

określone w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący w żadnej mierze nie 

odniósł się do treści uzasadnienia zastrzeżenia i nie wskazał, w czym upatruje bezprawności 

tego zastrzeżenia (jedynie w odniesieniu do cennika urządzeń oferty biznesowej przedstawił 

szerszy wywód, kwestia ta nie była jednak przedmiotem merytorycznego rozpoznania przez 

Izbę). 

Odnosząc  się  do  powyższego  podkreślić  należy,  że  nie  jest  tak,  że  podniesienie 

zarzutu  zaniechania  ujawnienia  określonych  informacji  uruchamia  dokonywanie  przez  Izbę 

generalnej kontroli zasadności ich zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa, niezależnie 

od  okoliczności  faktycznych  podniesionych  przez  Odwołującego.  Izba  orzeka  w  zakresie 

okoliczności faktycznych wskazanych w odwołaniu, a Odwołujący powinien podjąć polemikę 

z przedstawionym przez Przystępującego uzasadnieniem i wykazać, że nie zostały spełnione 

przesłanki zastrzeżenia tych informacji. W niniejszej sprawie Odwołujący tego zaniechał. 

Wobec  niestwierdzenia,  aby  w  zakresie  objętym  odwołaniem  Zamawiający  naruszył 

przepisy ustawy, odwołanie podlegało oddaleniu. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt  1  i  2  lit.  b  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41, poz. 238).  

Przewodniczący:      ……………….