KIO 1290/17 WYROK dnia 11 lipca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1290/17 

WYROK 

z dnia 11 lipca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Agata Mikołajczyk 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lipca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego w 

dniu 23 czerwca 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: M. L. & 

C.  Sp.  z  o.  o.  (…)  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  12  Wojskowy 

Oddział Gospodarczy (…), 

orzeka: 

1.  Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu ponowne skierowanie do wnoszącego 

odwołanie  wykonawcy  zawiadomienia,  o  którym  mowa  w  art.  51  ust.1a  ustawy  –  Prawo 

zamówień  publicznych  z  podaniem  w  jego  treści  uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego 

dokonanej oceny wniosku wykonawcy, w tym co do okoliczności wykluczenia wykonawcy 

z postępowania na podstawie art. 24 ust.1 pkt 12 i pkt 16 ustawy Pzp;  

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego:  12  Wojskowy  Oddział  Gospodarczy 

(…) i:  

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: M. L. & C. Sp. z o. 

o. (…) tytułem wpisu od odwołania; 

2.2. zasądza  od  zamawiającego:  12  Wojskowy  Oddział  Gospodarczy  (…)  na  rzecz 

wykonawcy:  M.  L.  &  C.  Sp.  z  o.  o.  (…)  kwotę  18.600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście 

tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione  przez  wykonawcę  tytułem  wpisu  od  odwołania  oraz  wynagrodzenia 

pełnomocnika w kwocie 3.600 zł. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Toruniu. 

…………………………………………. 

Sygn. akt KIO 1290/17 

Uzasadnienie 

Odwołanie  zostało  wniesione  przez  wykonawcę  -  M.  L.  &  C.  Sp.  z  o.  o.  z  Kutna  (dalej: 

Odwołujący  lub  wykonawca  M.)  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

postępowania prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 

29 stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.2015.2164  ze  zm.),  (dalej:  ustawa 

Pzp), którego przedmiotem są: „Naprawy systemu komunikacji głosowej VCS 3020X", numer 

referencyjny: U/18/IW/17. Ogłoszenie o zamówieniu w sprawie przedmiotowego zamówienia 

zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12.05.2017 r. pod nr 

2017/S 091-180186. Zdaniem wnoszącego odwołanie, Zamawiający - 12 Wojskowy Oddział 

Gospodarczy z T., wykluczył z postępowania wykonawcę: (…) podczas gdy nie było ku temu 

podstaw  a  jednocześnie  zaniechał  wykluczenia  z  postępowania  p.  Z.  N.  prowadzącego 

działalność  gospodarczą  pod  nazwą  r.  N.  Z.  N.,  pomimo  że  wykonawca  ten  nie  wykazał 

spełniania  warunków  udziału  w  Postępowaniu.  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu,  że 

podejmując kwestionowane czynności, naruszył w szczególności: 

1)  art.  24  ust.  1  pkt  12  i  16  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  51  ust.  1a  ustawy  Pzp  z  uwagi  na  

bezpodstawne  wykluczenie  Odwołującego  z  postępowania  z  powodu  niezasadnego 

uznania,  że  wykonawca  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  oraz  wprowadził 

Zamawiającego w błąd, co do tej okoliczności, przy jednoczesnym braku uzasadnienia tej 

decyzji,  w  sytuacji  gdy  Odwołujący  przedstawił  rzetelne  i  prawdziwe  informacje 

potwierdzające  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  czym  potwierdził,  że 

warunki  te  spełnia;  powyższe  stanowił  rażące  naruszenie  przepisów  ustawy  Pzp  i 

uniemożliwia Odwołującemu poznanie motywów podjęcia decyzji o jego wykluczeniu; 

2)  art. 51 ust. 1a ustawy Pzp w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie 

uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego  decyzji,  co  do  wykluczenia  Odwołującego  z 

postępowania,  pomimo  ustawowo  nałożonego  na  Zamawiającego  obowiązku  oraz 

nieprzekazanie Odwołującemu informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału 

w  postępowaniu  przez  pozostałych  wykonawców,  co  stanowiło  rażące  naruszenie 

przepisów ustawy Pzp i uniemożliwiło Odwołującemu poznanie motywów podjęcia decyzji 

o jego wykluczeniu; 

3)  art.  24  ust.  1  pkt  12  w  zw.  z  art.  22  ust.  1b  pkt  1  ustawy  Pzp  z  uwagi  na  zaniechanie 

wykluczenia wykonawcy Z. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą r. N. Z. 

N.  (dalej:  r.  N.),  pomimo  że  wykonawca  ten  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału 

dotyczących wymaganych treścią ogłoszenia kompetencji lub uprawnień do prowadzenia 

określonej działalności gospodarczej; 

4)  art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (z ostrożności) z uwagi na zaniechanie wezwania wykonawcy r. 

N. do uzupełnienia koncesji zgodnej z wymaganiami Ogłoszenia o zamówieniu; 

5)  art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia 

w  sposób,  który  nie  zapewnia  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców oraz zasad proporcjonalności i przejrzystości. 

Wykonawca  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu:  (1) 

unieważnienie  czynności  oceny  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  a  następnie 

(2) dokonanie ponownej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z 

wnioskiem  Odwołującego;  i  (3)  wykluczenie  wykonawcy  r.  N.  z  postępowania,  a  (4)  w 

konsekwencji nakazanie zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty. 

Odwołujący stwierdził, że: (…) jest legitymowany do wniesienia odwołania, stosownie 

do  wymagań  określonych  w  art.  179  ust  1  ustawy  Pzp,  jako  wykonawca  zainteresowany 

udziałem  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  i 

uzyskaniem  tego  zamówienia.  W  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów 

ustawy Pzp interes Odwołującego doznał uszczerbku, w związku  z czym Odwołujący może 

ponieść  szkodę.  Odwołujący  złożył  prawidłowy  wniosek  o  dopuszczenie  do  udziału  w 

Postępowaniu. Na skutek działań Zamawiającego Odwołujący został pozbawiony możliwości 

złożenia  oferty,  a  więc  zarazem  pozyskania  przedmiotowego  zamówienia.  W  przypadku 

uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadności niniejszego odwołania, a następnie po 

dokonaniu  przez  Zamawiającego  żądanych  czynności,  Odwołujący  będzie  mógł  złożyć 

ofertę, która może zostać uznana za najkorzystniejszą. W związku z tym Odwołujący będzie 

miał  możliwość  uzyskania  przedmiotowego  zamówienia.  Dodatkowo  wskazać  należy,  że 

Odwołujący  jako  wykonawca  zainteresowany  pozyskaniem  przedmiotowego  zamówienia  i 

spełniający  warunki  udziału  w  Postępowaniu,  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  z 

postępowania wykonawcy r. N., zostaje narażony na konkurowanie na nierównych zasadach 

z ofertą wykonawcy, który winien podlegać wykluczeniu z Postępowania. Powyższe dowodzi 

naruszenia  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia,  co  czyni  zadość  wymaganiom  określonym w 

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp do wniesienia niniejszego odwołania”.  

W uzasadnieniu  zarzutów podał: 

I.  Zamawiający w dniu 14 czerwca 2017r. przesłał Odwołującemu faksem informację o jego 

wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12 oraz 16 ustawy Pzp, jednakże 

informacja  ta  nie  zawierała  ani  uzasadnienia  faktycznego,  ani  uzasadnienia  prawnego 

podjęcia takiej decyzji przez Zamawiającego. 

II. Bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z Postępowania 

A. Zaniechanie uzasadnienia decyzji o wykluczeniu Odwołującego: 

Zgodnie z art. 51 ust. 1a ustawy Pzp Zamawiający ma obowiązek przekazać wykonawcom 

informację o wynikach oceny spełniania warunków udziału w Postępowaniu. Informacja taka 

musi  posiadać  uzasadnienie  prawne  i  faktyczne.  Również  w  świetle  art.  92  ust.  1  pkt  2 

ustawy  Pzp  Zamawiający  informuje  niezwłocznie  wszystkich  wykonawców  o  wykonawcach, 

którzy  zostali  wykluczeni,  podając  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne.  Uzasadnienie  to  jest 

szczególnie istotne w przypadku decyzji o wykluczeniu, ponieważ decyzja ta eliminuje udział 

wykonawcy w dalszych etapach postępowania o udzielenie  zamówienia  publicznego, a tym 

samym  uniemożliwia  pozyskanie  danego  zamówienia.  Stanowi  więc  najbardziej  dolegliwą 

sankcję  dla  wykonawcy  podczas  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  i  w 

związku z tym musi być uzasadniona. Wskazanie faktycznych i prawnych motywów działań 

podjętych przez Zamawiającego stanowi dla wykonawców gwarancję legalności tych działań. 

Ponadto  wymagają  tego  zasady  jawności,  pisemności  oraz  równego  traktowania 

wykonawców,  stanowiące  filar  unijnego  systemu  zamówień  publicznych.  Dalej  podał,  że 

Zamawiający  ograniczył  Odwołującemu,  możliwość  poznania  rzeczywistych  powodów  jego 

wykluczenia  z  Postępowania.  Wskazanie  jedynie  lakonicznej  informacji  o  wykluczeniu 

Odwołującego  nie  stanowi  realizacji  przez  Zamawiającego  obowiązku,  wynikającego  z  art. 

51  ust.  1a  ustawy  Pzp.  Zwrócił  uwagę,  na  argumentację  podaną  przez  Krajową  Izbę 

Odwoławczą, w uchwale z dnia 29 maja 2013 r. w sprawie o sygn. akt: KIO/KD 46/13: cyt. 

(…)  Już  wykładnia  językowa  art.  51  ust  la  ustawy  nie  daje  podstaw  do  obrony  poglądu,  że 

przekazanie  wyłącznie  informacji  o  zakwalifikowaniu  się  lub  nie  do  kolejnego  etapu 

postępowania  stanowi  wypełnienia  powinności  nałożonej  na  zamawiającego  przywołanym 

przepisem. Ustawa nie wskazuje zakresu przedmiotowego pojęcia „wyniki oceny spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu".  Natomiast  odwołanie  się  do  wykładni  celowościowej  i 

systemowej  przesądza  o  obowiązku  zamawiającego  przekazywania  wykonawcom  pełnej 

informacji  umożliwiającej  ochronę  ich  praw  w  postępowaniu.  Treść  informacji  e  zakresie  w 

znacznym  stopniu  ramy  faktyczne  i  prawne  w  jakich  wykonawcy  nie  zgadzający  się  z 

ustaleniami  i  oceną  zamawiającego  mogą  je  kwestionować  przez  wnoszenie  środków 

ochrony  prawnej.  Formalny  charakter  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

oraz  prekluzyjny  charakter  terminów  na  wnoszenie  środków  ochrony  prawnej  wymagają 

podwyższonej  staranności  nie  tylko  od  wykonawców,  lecz  nakładają  też  obowiązki  na 

zamawiającego.  Zamawiający  nie  może  przez  sposób  wykonywania  przypisanych  mu 

powinności ustawowych uniemożliwiać wykonawcom obronę swoich praw w postępowaniu": 

Także  wskazał  na  wyrok  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  2447/13,  która  orzekła:  „Przechodząc 

kolejno  do  interpretacji  art.  51  ust.  1a  ZamPubiU  z  zastosowaniem  wykładni  systemowej 

należy  zauważyć  przede  wszystkim,  że  ilekroć  wykonawca  skutkiem  czynności 

zamawiającego jest eliminowany  z udziału  w postępowaniu,  zamawiający jest zobowiązany 

do  podania  uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego  dokonanej  czynności.",  podkreślając 

jednocześnie:  „Nie  jest  rzeczą  wykonawców  domyślanie  się.  na  jakich  podstawach 

faktycznych  i  prawnych  oparł  Zamawiający  ocenę  wniosków.  To  obowiązkiem 

Zamawiającego  jest  przekazanie  wykonawcom  informacji  zawierającej  uzasadnienie 

dokonanej oceny": Ponadto na wyrok w sprawie o sygn. akt: KIO 2506/14, w którym uznała: 

„Konkludując rozważania dotyczące wykładni art. 51 ust 1a ustawy Pzp, Izba wyraża pogląd, 

ż

e  prawidłowa  realizacją  obowiązku  zamawiającego,  wynikającego  z  tego  przepisu  jest  po 

pierwsze,  podanie  uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego  dokonanej  oceny.  Zamawiający 

powinien  podać  co  najmniej  informację  o  przyczynach,  dla  których  wykazane  roboty 

budowlane  nie  zostały  pozytywnie  zweryfikowane.  Po  drugie,  zamawiający  ma  obowiązek 

przekazać taką samą informację na temat dokonanej oceny wszystkim wykonawcom, którzy 

złożyli  wnioski  -  tak,  aby  każdy  z  nich  w  momencie  otrzymania  informacji  dysponował  taką 

samą  wiedzą."  Podkreślił,  że  Zamawiający  nie  poinformował  Odwołującego  o  wynikach 

oceny  spełniania  warunków  udziału  w  Postępowaniu  przez  pozostałych  wykonawców. 

Odwołujący  powziął  wiedzę  o  tym  fakcie  dokonując  w  dniu  22  czerwca  2017  r.  wglądu  w 

dokumentację postępowania. 

B. Bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z Postępowania 

Kwestionując zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 ustawy Pzp, jako podstawy wykluczenia 

wykonawcy,  Odwołujący  stwierdził,  że  są  one  zupełnie  bezpodstawne.  Podniósł,  że:  (…)   

art.  24  ust  1  pkt  12  ustawy  Pzp  stanowi  o  wykluczeniu  wykonawcy,  który  nie  wykazał 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  nie  został  zaproszony  do  negocjacji  lub 

złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia, a z kolei pkt 

16  tego  artykułu  o  wykluczeniu  wykonawcy,  który  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub 

rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że 

nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  obiektywne  i 

niedyskryminacyjne  kryteria,  lub  który  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić 

wymaganych  dokumentów”.  Odwołujący  podał,  że:  (…)  w  celu  spełnienia  warunku 

określonego w sekcji III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu, dotyczącego zdolności technicznych i 

kwalifikacji  zawodowych  w  postaci  wykonania  8  usług  odpowiadających  swoim  rodzajem 

usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, przedstawił wykaz wykonanych usług, który w 

sposób  jednoznaczny  potwierdzał  realizację  takiej  liczby  odpowiednich  usług.  Był  on 

wystarczający  do  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  Postępowaniu.  W  dniu  6 

czerwca  2017  r.  Zamawiający  skierował  jednak  do  Odwołującego  pismo  w  związku  z 

wątpliwościami dotyczącymi złożonych przez Odwołującego wraz z wnioskiem dokumentów, 

wnioskując  o  złożenie  szczegółowych  wyjaśnień  w  zakresie  doświadczenia  nabytego 

podczas realizacji poprzedniej umowy. Wątpliwości Zamawiającego oparte były na przyjętym 

przez  Zamawiającego  założeniu,  że  firma  r.  N.,  na  której  doświadczenie  zdaniem 

Zamawiającego  powołał  się  Odwołujący,  była  podwykonawcą  na  takich  samych  warunkach 

jak  Odwołujący,  a  nie  podwykonawcą  Odwołującego  w  rozumieniu  zapisów  w/w  umowy  z 

dnia  25  sierpnia  2014  r.  i  aneksu  z  dnia  26  września  2014  r.  W  odpowiedzi  Odwołujący 

przesłał  Zamawiającemu  wyczerpujące  wyjaśnienia,  w  których  wyjaśnił,  iż  posiada 

odpowiednie doświadczenie, a r. N. Z. N., z którym realizował umowy wykazane w wykazie 

usług,  był  osobą  realizującą  przedmiotowe  usługi  w  imieniu  Odwołującego.  Pomimo 

przedstawienia  wyjaśnień,  Zamawiający  podjął  niezgodne  z  ustawą  Pzp  działania, 

polegające  na  wykluczeniu  Odwołującego  z  Postępowania,  przy  czym  w  świetle 

przedstawionych wyjaśnień, motywy decyzji Zamawiającego są Odwołującemu nieznane”. 

Odnosząc się do pierwszej z podstaw wykluczenia (art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp), 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  (…)  był  podwykonawcą  F.  N.  GmbH  (dalej:  „F.")  zamówienia, 

którego  przedmiotem  było  serwisowanie  systemu  komunikacji  głosowej  VCS  3020X. 

Wykonawca  F.  jako  wykonawca  wyłoniony  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, był stroną umowy nr 712/2014 zawartej w dniu 25 sierpnia 2014 r. z 12 WOG-

iem.  Z  wiedzy  Odwołującego  wynika,  iż  M.  L.  &  C.  Sp.  z  o.o.  był  jedynym  podwykonawcą 

firmy  F.  na  tym  zadaniu.  Za  zgodą  F.  spółka  M.  zawarła  umowę  z  p.  Z.  N.,  prowadzącym 

jednoosobową  działalność  gospodarczą  pod  firmą  r.  N..  Na  mocy  zawartej  umowy  p.  Z.  N. 

zobowiązał  się  do  wykonywania  na  rzecz  M.  L.  &  C.  Sp.  z  o.o.  usług  polegających  na 

serwisowaniu  i  naprawie  systemu  komunikacji  głosowej  VCS  3020X.  Stąd  też  Odwołujący 

był w pełni uprawniony, aby wykazać się doświadczeniem wskazanym we wniosku. Mając na 

uwadze  powyższe,  wykluczenie  Odwołującego  z  Postępowania  było  nieuprawnione  w 

ś

wietle postanowień ustawy Pzp, bowiem Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału 

w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej”. 

W  przedmiocie  drugiej  z  podstaw  wykluczenia  stwierdził,  że  (…)  jest  całkowicie 

niezrozumiała dla Odwołującego (art. 24 ust 1 pkt 16 ustawy Pzp). Co istotne, Zamawiający 

nie  wykazał,  że  zaistniały  podstawy  do  wykluczenia  Odwołującego  w  oparciu  o  omawianą 

podstawę  prawną  w  przesłanej  do  Odwołującego  informacji  o  wykluczeniu.  Wobec  braku 

uzasadnienia  faktycznego  dla  podjętej  przez  Zamawiającego  decyzji,  niejako  z  ostrożności 

wskazujemy, że  wykluczenie  z tego powodu było całkowicie bezzasadne. Pismem z dnia 9 

czerwca  2017  r.  złożyliśmy  szczegółowe  wyjaśnienia  w  zakresie  doświadczenia  nabytego 

podczas  realizacji  poprzedniej  umowy,  w  żadnym  miejscu  nie  podaliśmy  informacji,  która 

miałaby wprowadzić Zamawiającego w błąd. Co istotne, Zamawiający był odbiorcą usług, na 

które  we  wniosku  powołał  się  Odwołujący,  wobec  czego  miał  pełną  wiedzę  o  sposobie  ich 

realizacji,  dlatego  choćby  z  tego  powodu  nie  może  być  mowy  o  wprowadzeniu 

Zamawiającego w błąd.” 

II.  Zaniechanie wykluczenia z Postępowania wykonawcy r. N. Z. N.  

Zgodnie  z  sekcją  III.1.1)  lit.  A)  Ogłoszenia  o  zamówieniu  zamawiający  wymagał,  aby 

wykonawca  posiadał  koncesję,  o  której  mowa  w  art.  6  ustawy  z  dnia  22.6.2001  r.  o 

wykonywaniu  działalności  gospodarczej  w  zakresie  wytwarzania  i  obrotu  materiałami 

wybuchowymi,  bronią,  amunicją  oraz  wyrobami  i  technologią  o  przeznaczeniu  wojskowym 

lub  policyjnym  (Dz.U.  2012  r.  poz.  1017  z  późn.  zm.),  uprawniającą  do  wykonywania 

działalności  gospodarczej  w  zakresie  wytwarzania  i  obrotu  przedmiotem  zamówienia 

określonym w załączniku nr 2 („Wykaz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym ... 

- WT VI") do Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3.12.2001 r. w sprawie rodzajów broni 

oraz  wykazu  wyrobów  i  technologii  o  przeznaczeniu  wojskowym  lub  policyjnym,  na  których 

wytwarzanie lub obrót jest wymagana koncesja (Dz.U.2001 Nr 145, poz. 1625 z późn. zm.). 

Powyższe wymaganie zostało wyartykułowane również w sekcji n.2.4) i m.1.3) Ogłoszenia o 

zamówieniu.  

W  ocenie  Odwołującego  wykonawca  r.  N.,  nie  posiada  wymaganej  koncesji.    Wraz  z 

wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca ten przedłożył koncesję z 

dnia 3 grudnia 2015 r. nr B-072/2015 na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie 

tylko  obrotu  wyrobami  o  przeznaczeniu  wojskowym  lub  policyjnym,  a  nie  jak  wymagał  tego 

Zamawiający na obrót i wytwarzanie w zakresie przedmiotu zamówienia. Dodatkowo zwrócić 

należy  uwagę,  że  zgodnie  z  ustawą  z  dnia  22.06.2001  r.  o  wykonywaniu  działalności 

gospodarczej  w  zakresie  wytwarzania  i  obrotu  materiałami  wybuchowymi,  bronią,  amunicją 

oraz  wyrobami  i  technologią  o  przeznaczeniu  wojskowym  lub  policyjnym,  koncesja  może 

zostać udzielona przedsiębiorcy przez organ koncesyjny w czterech zakresach: koncesja na 

obrót koncesja  na  wytwarzanie,  koncesja  na  unieszkodliwianie  i  koncesja  na  oczyszczanie. 

Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wymagał koncesji łącznie w dwóch zakresach 

tj. na obrót i wytwarzanie w zakresie przedmiotu zamówienia. Odwołujący posiada koncesję 

zarówno na obrót i wytwarzanie w zakresie przedmiotu zamówienia. Natomiast r. N. posiada 

koncesję tylko w jednym zakresie tj. wyłącznie na obrót. W związku zatem z faktem, że R. N. 

posiada  koncesję  jedynie  na  obrót  w  zakresie  przedmiotu  zamówienia,  wykonawca  ten  nie 

wykazał że spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie kompetencji lub uprawnień, 

określonego przez Zamawiającego w Ogłoszeniu o zamówieniu. Wykonawca ten winien być 

przez Zamawiającego wykluczony z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy 

Pzp  w zw. z art. 22 ust. Ib pkt. 1) ustawy Pzp, przy uwzględnieniu dyspozycji art. 26 ust. 3 

ustawy Pzp. 

IV. Naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców 

Okoliczności  niniejszej  sprawy  wskazują  na  naruszenie  przez  Zamawiającego  naczelnych 

zasad  udzielania  zamówień  publicznych,  tj.  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  wykonawców.  Zamawiający  wykluczył  Odwołującego  ze  względu  na 

niespełnienie  określonych  w  Ogłoszeniu  o  zamówieniu  warunków  udziału,  pomimo  że 

wykonawca  spełnia  wymagane  warunki  oraz  nie  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd,  oraz 

zaniechał  wykluczenia  wykonawcy r. N., który faktycznie  warunków nie spełnił. Art. 7 ust. 1 

ustawy  Pzp  wymaga  od  Zamawiającego  przygotowania  i  przeprowadzenia  postępowania  o 

udzielenie zamówienia m.in. w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz 

równego traktowania  wykonawców. Podkreślił, że wykonawcy muszą mieć pewność, że  ich 

wnioski zostaną ocenione zgodnie z przyjętymi w Ogłoszeniu o zamówieniu zasadami oceny, 

zaś  same  zasady  pozostaną  niezmienione  wobec  każdej  oferty  złożonej  w  Postępowaniu. 

Dokonując  badania  oferty  Odwołującego  Zamawiający  odstąpił  od  warunków  i  pomimo 

uzyskania  wyjaśnień,  wykluczył  Odwołującego  ograniczając  mu  możliwość  poznania 

powodów tej decyzji. Pozytywnie z kolei ocenił wniosek r. N. przy ewidentnym niespełnianiu 

przez tego wykonawcę warunku w zakresie wymaganych kompetencji. Powyższe wskazuje, 

iż  Zamawiający,  w  przypadku  Odwołującego  i  wykonawcy  r.  N.,  odstąpił  od  prawidłowego 

stosowania  przepisów  ustawy  Pzp  i  bezprawnie  wykluczył  Odwołującego,  czym  naruszył 

zasady dotyczące zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

V.  W  podsumowaniu  podał,  że  „W  świetle  powyższego,  nie  ulega  wątpliwości,  że 

Zamawiający  naruszył  wskazane  w  petitum  przepisy  ustawy  Pzp,  naruszając  jednocześnie 

zasadę  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  określoną  w  art.  7  ust.  1 

ustawy  Pzp”.  Odwołujący  zastrzegł  możliwość  składania  dowodów  i  rozszerzanie 

argumentacji na poparcie prezentowanego stanowiska podczas rozprawy w KIO.  

Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Odwołanie podlega uwzględnieniu. 

Zamawiający na posiedzeniu oświadczył, że uznaje za zasadne dwa zarzuty, a mianowicie w 

zakresie  pkt  3  i  pkt  4  odwołania,  które  dotyczą  oceny  wniosku  firmy:  Z.  N.  prowadzący 

działalność gospodarczą pod nazwą r. N. Z. N. (dalej: r. N.)  i jego zamiarem jest – jak podał 

-  ponowne  przeanalizowanie  tego  wniosku  z  uwzględnieniem  argumentacji,  która  jest 

podnoszona  w  odwołaniu.  Wniósł  jednocześnie  o  oddalenie  zarzutów  podnoszonych  w 

punkcie  1  i  2  odwołania  -  w  zakresie  oceny  wniosku  Odwołującego  o  dopuszczenie 

wykonawcy do udziału w przedmiotowym postępowaniu i podjętej decyzji o jego wykluczeniu 

z postępowania.   

Odwołujący,  w  odniesieniu  do  uwzględnionych  zarzutów,  nie  zgłosił  zdania 

przeciwnego  i  jednocześnie,  wobec  zapowiedzi  Zamawiającego,  co  do  sposobu  ich 

rozstrzygnięcia nie wnosił o rozpoznanie tych zarzutów na rozprawie. Natomiast w zakresie 

pozostałych,  nieuwzględnionych,  podtrzymał  argumentację,  jak  również  i  żądania.  Także 

podtrzymał  zarzut  z  punktu  5  odwołania,  dotyczący  naruszenia  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  w 

zakresie  w  jakim  czynności  wobec  jego  wniosku  i  wynik  oceny  jego  wniosku  (pkt  1  i  2 

odwołania)  podjęte  zostały  z  naruszeniem  zasad  regulowanych  w  tym  przepisie,  a 

mianowicie  prowadzenia  tego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  nie 

zapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  oraz 

naruszający zasady proporcjonalności i przejrzystości. 

Izba  stwierdziła,  że  kluczowy  zarzut  podniesiony  w  odwołaniu,  to  zarzut  naruszenia 

art.  51  ust.1a  ustawy  Pzp.  Wnoszący  odwołanie  w  jego  punkcie  1  i  2  przede  wszystkim 

stwierdził,  że  przekazana  wykonawcy  w  dniu  14  czerwca  2017  r.  informacja  o  jego 

wykluczeniu  z  Postępowania  na  podstawie  art.  24  ust  1  pkt  12  oraz  16  ustawy  Pzp  nie 

zawierała  ani  uzasadnienia  faktycznego,  ani  uzasadnienia  prawnego  podjętej  przez 

Zamawiającego  decyzji,  co  zdaniem  Odwołującego  uniemożliwiło  wykonawcy,  możliwość 

poznania  rzeczywistych  powodów  jego  wykluczenia  z  Postępowania,  a  wskazanie  jedynie 

lakonicznej informacji o wykluczeniu nie stanowi realizacji przez Zamawiającego obowiązku, 

wynikającego z art. 51 ust. 1a ustawy Pzp. 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  dotyczy  odwołanie 

prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego. Zgodnie z art. 47 ustawy Pzp: „Przetarg 

ograniczony to tryb udzielenia zamówienia, w którym, w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie 

o zamówieniu, wykonawcy składają wnioski o dopuszczenie do udziału w przetargu, a oferty 

mogą  składać  wykonawcy  zaproszeni  do  składania  ofert”.    Zgodnie  z  kolei  z  art.  51  ust.1: 

„Zamawiający  zaprasza  do  składania  ofert  jednocześnie  wykonawców,  którzy  spełniają 

warunki udziału w postępowaniu (…).  Z kolei w myśl wskazanego w odwołaniu art. 51 ust.1a 

ustawy Pzp: „O wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych 

ocenach spełniania tych warunków zamawiający niezwłocznie informuje wykonawców, którzy 

złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu”. 

Zamawiający  w  zawiadomieniu  (pismo  z  dnia  14/06/2017)  skierowanym  do 

wykonawcy  M.    wskazał  cyt.:  „dotyczy:  spełnienia  warunków  w  postępowaniu  na  naprawy 

systemu  komunikacji  głosowej  VCS  3020X  -  nr  referencyjny  U/18/IW/17”.  Dalej  podał: 

„Działając  na  podstawie  art.  51  pkt.1a  po  dogłębnej  analizie  „Wniosku  o  dopuszczenie  do 

udziału  w  postępowaniu",  a  także  pisma  z  dnia  12.06.2017  r.  dotyczącego  wyjaśnień 

wątpliwości  zamawiającego  w  zakresie  nabytego  doświadczenia  podczas  realizacji  usług 

odpowiadających swoim rodzajem, usługom stanowiących przedmiot zamówienia i działając 

na  podstawie  art.  24  pkt  1  ppkt  12)  oraz  ppkt.  16)  informuję,  że  Zamawiający  wykluczył  z 

dalszego postępowania dotyczącego „Napraw systemu komunikacji głosowej VCS 3020X" . 

W  konkluzji  pouczył:  „Wobec  czynności  podjętych  przez  Zamawiającego  w  toku 

postępowania  oraz  w  przypadku  ich  zaniechania,  do  których  Zamawiający  jest  obowiązany 

na  podstawie  ustawy,  uczestnikowi  stępowania  przysługuje  prawo  wniesienia  odwołania   

zgodnie  z art.  180 ustawy na zasadach określonych w dziale VI ustawy z dnia 29 stycznia 

2004 r, Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn.zm.)”. 

Mając  na  uwadze  treść  powyższego  powiadomienia,  które  zostało  skierowane  do 

wykonawcy  w  wykonaniu obowiązku nałożonego art. 51 ust.1a ustawy  Pzp, nie sposób nie 

zgodzić  się  z  zarzutami  odwołania,  co  do  braku  uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego 

podjętej  decyzji.  Treść  bowiem  kwestionowanego  zawiadomienia  w  istocie  ograniczona 

została  do  wskazania  dwóch  punktów  z  art.  24  ust.1  pkt  12  i  16  ustawy  Pzp  tytułem 

przesłanek  wykluczenia  oraz  lakonicznie  nawiązano  do  treści  wniosku  i  pisma  z  dnia 

12.06.2017 r. oraz wątpliwości zamawiającego w zakresie nabytego doświadczenia podczas 

realizacji  usług  odpowiadających  swoim  rodzajem,  usługom  stanowiących  przedmiot 

zamówienia. W konkluzji arbitralnie, bez omówienia okoliczności faktycznych, zawiadomiono 

wykonawcę  o  wykluczeniu  z  dalszego  udziału  w  postępowaniu. Zdaniem  Izby  zastrzeżenie 

budzi  także  podstawa  prawna  tej  decyzji.  Należy  bowiem  zauważyć,  że  w  przypadku 

wskazanego  punktu  16  powoł.  Przepisu  Zamawiający  nie  sprecyzował,  które  to  przesłanki 

mają zastosowanie do wniosku Odwołującego. Zgodnie bowiem z punktem 16 w ust.1 art. 24 

Pzp należy wykluczyć z postępowania tego: „16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego 

działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu 

informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  lub 

obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te 

informacje  lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić  wymaganych  dokumentów  (...).  Generalne 

odesłanie do przepisu, który zawiera ciąg przesłanek nie jest wystarczające, w sytuacji gdy 

skutkiem  prawnym  jego  zastosowania  jest  najbardziej  dolegliwa  dla  wykonawcy  sankcja  – 

eliminacja  wykonawcy  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  –  co  tym 

samym uniemożliwia wykonawcy ubieganie się o pozyskanie danego zamówienia. Podobne 

zastrzeżenie,  aczkolwiek  w  węższym  zakresie,  dotyczy  także  zastosowanego  wobec 

wykonawcy - bez omówienia - punktu 12 w myśl którego, należy wykluczyć z postępowania 

tego:  „12)  wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub 

nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał 

braku  podstaw  wykluczenia;”.  W  tym  przypadku  z  okoliczności  sprawy  można  co  najmniej 

wywieźć,  że  ta  podstawa  wykluczenia  związana  jest  z  warunkiem  udziału  w  postępowaniu. 

Izba  jednocześnie  stwierdza,  że  nie  wykonanie    w  tej  sprawie  obowiązku  z  art.  51  ust.1a 

ustawy Pzp ograniczyło wykonawcę w możliwości faktycznego sprecyzowania i podniesienia 

zarzutów,  co  do  podstaw  jego  wykluczenia,  a  to  z  kolei  nie  dało  mu  możliwości  realnego 

zakwestionowania  w  odwołaniu  stanowiska  Zamawiającego  w  przedmiocie  podstaw 

wykluczenia  wykonawcy  i  przedstawienia  na  rozprawie  wszelkich,  jak  należy  sądzić,  

dostępnych  wykonawcy  środków  dowodowych.  Izba  podkreśla,  że  podanie  uzasadnienia 

faktycznego  i  prawnego  dokonanej  oceny  wniosków,  co  do  podstaw  wykluczenia  i 

przyznanej liczby punktów, stanowi dopiero prawidłową realizację obowiązku zamawiającego 

wynikającego z przepisu art. 51 ust. 1a Pzp. Zamawiający powinien w takim powiadomieniu 

wskazać  co  najmniej  informację  o  przyczynach,  dla  których  –  tak  jak  w  stanie  faktycznym 

sprawy  -  dana  usługa  została  uznana  za  niespełniającą  ustalonych  wymagań.    Izba 

stwierdza  również,  że  w  takim  zawiadomieniu  informacja  na  temat  punktacji  i  jej  wyniku, 

będąca  wynikiem  dokonanej  oceny  wniosków  powinna  być  skierowana  do  wszystkich 

wykonawców,  którzy  złożyli  wnioski  –  także  do  wykluczonego  -  tak,  aby  każdy  z  nich 

dysponował taką samą wiedzą, celem ewentualnego rozważenia decyzji o skorzystaniu 

ze środków odwoławczych. 

Izba  na  marginesie  zauważa,  że  w  zawiadomieniu  błędnie  zostały  wskazane 

jednostki  redakcyjne  przepisu,  a  mianowicie:  w  powiadomieniu,  jak  wynika  z  okoliczności 

sprawy  należało  -  tak  jak  tego  wymaga  rozporządzenie  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  20 

czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej” (Dz.U.2016.0.283) - wskazać art. 

24 ustawy Pzp i jego ust.1 oraz  punkt 12 i  punkt 16 w tym ustępie, a nie „punkt 1” i „ppkt 12 

i 16”.   

Reasumując,  Izba  stwierdza,  że  na  podstawie  całokształtu  okoliczności  –  w  tym  w 

oparciu  o  ustalenia  z  rozprawy  –  można  hipotetycznie  diagnozować  przesłanki  prawne 

wykluczenia  wykonawcy  M.  z  postępowania  dotyczącego  „Napraw  systemu  komunikacji 

głosowej VCS 3020X". Można również na podstawie tych ustaleń poznać faktyczne powody 

wykluczenia, jednakże takie ustalenia nie zwalniają Zamawiającego z obowiązku podania w 

zawiadomieniu  przyczyn  faktycznych  i  prawnych,  umożliwiając  tym  samym  wykonawcy 

obronę realną, a nie formalną, jego racji. Rozprawa bowiem, podobnie jak całe postępowanie 

odwoławcze,  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą,  ma  na  celu  ocenę  okoliczności  prawnych  i 

faktycznych,  które  stanowiły  uzasadnienie  prawne  i  faktyczne  dla  podjętej  przez 

zamawiającego  decyzji,  a  nie  ich  ustalanie  przez  Izbę  w  zastępstwie  zamawiającego, 

ograniczając  w  ten  sposób  wykonawcy  jego  realną  obronę.  Ustawa  Pzp  określa  terminy, 

pozwalające  wykonawcy  wnieść  odwołanie,  w  którym  precyzuje  zarzuty,  co  do  ich 

faktycznych  i  prawnych  aspektów  oraz  żądania.  Wskazywany  w  niniejszej  sprawie  art.  51 

ust.1a  Pzp,  stanowiący  –  podobnie  jak  art.  92  ust.1  ustawy  -  realizację  kluczowych  zasad 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  takich  jak  jawność  postępowania  oraz 

równe  traktowanie  wykonawców  i  zachowanie  uczciwej  konkurencji,  nakłada  na 

zamawiającego  obowiązek  podania  wykonawcom  podstaw  faktycznych  i  prawnych,  w  tym 

przypadku  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania,  co  zabezpiecza  wykonawcy  prawo  do 

uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn wykluczenia go z postępowania. To na 

podstawie  takiej  kompletnej  informacji  wykonawca,  który  nie  zgadza  się  z  wynikiem  oceny, 

może  podjąć  decyzję  o  skorzystaniu  ze  środków  ochrony  prawnej,  gdyż  taka  informacja 

pozwala  wykonawcy  sformułować  zarzuty  w  odwołaniu  i  polemizować  ze  stanowiskiem 

zamawiającego,  co  do  przyczyn  wykluczenia  wykonawcy.  Także  Izba  -  jak  wskazuje  się  w 

orzecznictwie  -  przez  pryzmat  tego  uzasadnienia  i  powołanych  w  nim  okoliczności 

faktycznych  oraz  przedstawionej  argumentacji  dokonuje  -  w  pierwszej  kolejności  -  oceny 

prawidłowości  czynności  wykluczenia  wykonawcy,  oczywiście  ocenie  Izby  mogą  podlegać 

tylko  okoliczności  zakomunikowane  wykonawcy  w  decyzji.  Nie  mogą  natomiast  -  co  także 

podkreśla  się  w  orzecznictwie  -  wpłynąć  na  rozstrzygnięcie  sprawy  –  zasadniczo  - 

okoliczności,  które  Zamawiający  podnosi  dopiero  w  postępowaniu  odwoławczym. 

Wykonawca  nie  może  bowiem  –  jak  już  wskazywano  -  domyślać  się,  przykładowo: 

faktycznych  i  prawnych  przesłanek  wykluczenia  go  z  postępowania.  Prowadziłoby  to  do 

uniemożliwia wykonawcy podjęcia obrony na drodze postępowania odwoławczego. Izba tym 

samym,  z  wyżej  podanych  powodów,  nie  mogła  dokonywać  oceny  podstaw  faktycznych  i 

prawnych wykluczenia wykonawcy M. z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 

pomimo  przedstawiania  przez  Zamawiającego  zdarzeń  i  okoliczności,  na  których  opierał 

podjętą decyzję o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust.1 pkt 

12  i  pkt  16  ustawy  Pzp.  Także,  z  tych  samych  powodów  nie  weryfikowała  stanowiska 

Odwołującego,  co  do  ujawnianych  na  rozprawie  przez  wykonawcę  okoliczności,  do  których 

wykonawca – jak podkreślał w wystąpieniach - odnosił się tylko z ostrożności, domagając się 

jednocześnie umożliwienia mu zajęcia stanowiska z zachowaniem terminów przewidzianych 

w  ustawie  Pzp.    Izba  jednocześnie  zwraca  uwagę,  że  zamawiający  ma  prawo  na  każdym 

etapie  postępowania,  przed  zawarciem  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego, 

zweryfikować  decyzję  w  przedmiocie,  przykładowo:  oceny  wniosków.  Natomiast  Izba,  [z 

uwagi  na  wynikającą  z  art.  192  ust.  7  ustawy  Pzp  dyrektywę,  w  myśl  której  możliwe  jest 

orzekanie  tylko  co  do  zawartych  w  odwołaniu  zarzutów],  w  każdym  przypadku rozpoznając 

odwołanie,  co  do  jego  meritum,  jest  związana  zarzutami,  które  zostały  w  nim  podniesione. 

Dlatego  też  Izba  w  tej  sprawie  rozstrzygała  wyłącznie  w  zakresie  naruszenia  art.  51  ust.1a 

ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust.1 pkt 12 i 16 ustawy Pzp, który to zarzut uznała za zasadny. 

Konsekwencją  tego  ustalenia  jest  także  zasadność  zarzutu  naruszenia  art.  7  ust.  1  ustawy 

Pzp w zakresie w jakim czynność zawiadomienia o wyniku oceny wniosku wykonawcy (pkt 1 

i 2 odwołania) wobec jego treści podjęta została z naruszeniem zasad regulowanych w tym 

przepisie,  a  mianowicie  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób 

niezapewniający: zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz 

naruszający zasadę proporcjonalności i przejrzystości. 

Mając powyższe na względzie orzeczono, jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 

ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  oraz  z  uwzględnieniem  przepisów  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz.  U.  Nr  41  poz.  238  ze  zm.),  w  tym  jego  §  3  pkt  2  lit.  b)  zgodnie  z  którym  zasądzone 

wynagrodzenie pełnomocnika nie może przekraczać kwoty 3.600 zł.  

…………………………………………