KIO 1288/17 POSTANOWIENIE dnia 3 lipca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1288/17 

POSTANOWIENIE 

z dnia 3 lipca 2017 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Luiza Łamejko 

Emil Kuriata 

Lubomira Matczuk-Mazuś 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  w  dniu  3  lipca  2017  r.

w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  

23  czerwca  2017  r.

  przez  Izbę  Przemysłowo-Handlową  Inwestorów  w  Polsce,  

ul.  Puławska  99,  02-595  Warszawa  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego 

Międzygminny  Związek  Gospodarki  Odpadami  Komunalnymi  „Odra-Nysa-Bóbr”,  

ul. Bohaterów Wojska Polskiego 3, 66-600 Krosno Odrzańskie 

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze, 

2.  nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz 

Izby 

Przemysłowo-Handlowej  Inwestorów  w  Polsce,  ul.  Puławska  99,  02-595 

Warszawa  kwoty  15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy) 

stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze. 

Przewodniczący : 

……………………………… 

……………………………… 

………………………………

Sygn. akt: KIO 1288/17 

U z a s a d n i e n i e 

Międzygminny  Związek  Gospodarki  Odpadami  Komunalnymi  „Odra-Nysa-Bóbr”  

w Krośnie Odrzańskim (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  „Odbiór  i  zagospodarowanie 

odpadów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości,  na  których  zamieszkują  mieszkańcy 

oraz  nieruchomości  niezamieszkałych,  na  których  powstają  odpady  komunalne  położonych 

na  terenie  Międzygminnego  Związku  Gospodarki  Odpadami  Komunalnymi  „Odra-Nysa-

Bóbr”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 

2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zm.)  zwanej  dalej: 

„ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 czerwca 2017 r. pod pozycją 2017/S 111-224405.       

W  postępowaniu  tym  Izba  Przemysłowo-Handlowa  Inwestorów  w  Polsce  (dalej: 

„Odwołujący”)  w  dniu  23  czerwca  2017  r.

  złożyła  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

odwołanie  wobec  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  i  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia (dalej: „SIWZ”). 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów:  art.  353

w zw. z art. 5 oraz art. 487§2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 

ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  sporządzenie  załącznika  nr  6  do  SIWZ  stanowiącego  wzór 

umowy  w  sposób  naruszający  zasady  współżycia  społecznego  oraz  nie  gwarantujący 

równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w zakresie, w jakim: 

w §5 ust. 1 lit a) wzoru umowy Zamawiający przewidział rażąco wygórowaną 

karę umowną za opóźnienie w wykonaniu usługi za każdy dzień opóźnienia następujący po 

dniu  odbioru,  bez  jednoczesnego  określenia  co  rozumie  przez  sformułowanie  „opóźnienie  

w  wykonaniu  usługi”,  a  kara  ta  pokrywa  się  z  karą  uregulowaną  w  §5  ust.  1  lit.  g)  wzoru 

umowy, co może skutkować podwójnym karaniem wykonawcy za to samo naruszenie; 

w §5 ust. 1 lit b) wzoru umowy  zamawiający przewidział rażąco  wygórowaną 

karę  umowną  w  przypadku  nienależytego  wykonania  umowy  w  danym  miesiącu,  która 

zostały  sformułowana  w  sposób  bardzo  ogólny  co  powoduje,  że  może  być  ona  dowolnie 

interpretowana  na  etapie  realizacji  umowy  oraz  może  stanowić  podstawę  do  podwójnego 

karania wykonawcy za to samo naruszenie; 

w §5 ust. 1 pkt d) wzoru umowy Zamawiający przewidział rażąco wygórowaną 

karę za przekazanie nierzetelnego sprawozdania lub raportu, nie precyzując przy tym, o jakie 

konkretnie  sprawozdania  i  raporty  chodzi  oraz  jakie  okoliczności  spowodują,  że 

przedstawione przez wykonawcę dokumenty zostaną one uznane za nierzetelne; 

w §5 ust. 1 pkt e) wzoru umowy Zamawiający przewidział rażąco wygórowaną 

karę umową za nieterminowe przekazanie sprawozdania lub raportu, nie określając przy tym 

czy przedstawienie przez wykonawcę raportu lub sprawozdania, które zostały uznane przez 

Zamawiającego  za  nierzetelne  również  zostanie  uznane  za  nieterminowe  przekazanie  tych 

dokumentów  oraz  nie  wprowadził  żadnego  ograniczenia  co  do  wysokości  kary  ,jaka  może 

zostać nałożona na wykonawcę z tego tytułu; 

w  §  1  ust.  5  wzoru  umowy  Zamawiający  przewidział,  że  zagospodarowanie 

odpadów  ma  zapewnić  osiągnięcie  odpowiednich  poziomów  recyklingu,  przygotowanie  ich 

do  ponownego  użycia  i  odzysku  innymi  metodami  oraz  ograniczenie  masy  odpadów 

komunalnych 

ulegających 

biodegradacji 

przekazywanych 

do 

składania 

zgodnie  

z  obowiązującymi  przepisami  w  odniesieniu  do  całego  strumienia  odpadów  powstających  

w gminie, w jakim w §5 ust. 1 pkt f) wzoru umowy Zamawiający przewidział karę umowną za 

niewykonanie  obowiązków,  o  których  mowa  w  art.  3b  lub  art.  3c  ustawy  o  utrzymaniu 

czystości  i  porządku  w  gminie  i  przepisów  wykonawczych  wyliczaną  w  odniesieniu  do 

wymaganego  poziomu  recyklingu  dla  całego  strumienia  odpadów  powstających  w  gminie,  

a nie jedynie w odniesieniu do strumienia odpadów odbieranych przez wykonawcę w ramach 

realizacji przedmiotu zamówienia; 

6.  w  §5  ust.  1  pkt  g)  wzoru  umowy  Zamawiający  przewidział  karę  umowną  za 

nieodebranie  odpadów  z  poszczególnych  nieruchomości  zgodnie  z  harmonogramem  za 

każdy  dzień  opóźnienia  od  każdej  nieruchomości  i  za  każdy  pojemnik  bez  jednoczesnego 

wprowadzenia  ograniczenia  co  do  wysokości kary  umownej  jaka  może  zostać  nałożona  na 

wykonawcę  za  niezrealizowanie  usługi  odbioru  odpadów  w  odniesieniu  do  konkretnej 

nieruchomości, co powoduje, że przedmiotowe postanowienie jest niejednoczone i może być 

różnie interpretowane na etapie realizacji zamówienia; 

7.  w  §5  ust.  1  pkt  h)  wzoru  umowy  Zamawiający  przewidział  ograniczenie  co  do 

wysokości  kary  umownej  jaka  może  zostać  nałożona  na  wykonawcę  z  tytułu  opóźnienia  

w  dostarczeniu  pojemnika  lub  kompletu  pojemników  do  wskazanej  przez  zamawiającego 

nieruchomości  nie  dookreślając  przy  tym  jakiego  okresu  realizacji  zamówienia  dotyczy  to 

ograniczenie; 

w §5 ust. 1 pkt i) wzoru umowy Zamawiający przewidział rażąco wygórowaną 

karę  umową  za  zanieczyszczenie  i  pozostawienie  nieuporządkowanego  miejsca 

gromadzenia odpadów jeżeli jest to wynikiem działania wykonawcy; 

w §5 wzoru umowy Zamawiający nie przewidział żadnego ograniczenia co do 

wysokości  kar  umownych,  które  mogą  zostać  nałożone  na  wykonawcę  w  okresie  realizacji 

zamówienia; 

w  §11  ust.  1,  ust.  4  i  ust.  6  wzoru  umowy  Zamawiający  wprowadził  szereg 

warunków  dotyczących  realizacji  przedmiotu  umowy  przez  Wykonawcę,  przy  udziale 

podwykonawców,  które  w  nieuzasadniony  sposób  nadmiernie  ingerują  w  stosunki  łączące 

wykonawcę z podwykonawcą. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

dokonania  modyfikacji  treści  SIWZ,  w  tym  załącznika  nr  6  do  SIWZ  stanowiącego  wzór 

umowy poprzez: 

usunięcie  §5  ust.  1  lit  a)  wzoru  umowy  lub  ewentualnie,  poprzez 

doprecyzowanie,  że  kara  dotyczy  sytuacji,  w  której  wykonawca  nie  rozpoczął  świadczenia 

usługi w terminie dla więcej niż 20% nieruchomości objętych przedmiotem zamówienia; 

usunięcie §5 ust. 1 lit b) wzoru umowy; 

modyfikację  §5  ust.  1  pkt  d)  wzoru  umowy  polegającą  na:  obniżeniu  kary 

umownej  z  5.000,00  zł  do  2.000,00  zł,  doprecyzowaniu  o  jakie  konkretnie  raporty  lub 

sprawozdania  chodzi  Zamawiającemu  oraz  wprowadzeniu  zastrzeżenia,  że  nałożenie  kary 

przewidzianej  w  tym  przepisie  będzie  możliwe  po  uprzednim  wezwaniu  wykonawcy  do 

poprawienia  raportu  lub  sprawozdania  w  odpowiednim  terminie,  nie  krótszym  niż  3  dni 

robocze,  przy  czym  w  wezwaniu  Zamawiający  przedstawi  szczegółowe  uzasadnienie 

dlaczego  i  które  elementy  przedstawionych  przez  wykonawcę  dokumentów  uznaje  za 

nierzetelne; 

usunięcie  §5  ust.  1  pkt  e)  wzoru  umowy  lub  ewentualnie  wskazanie  za  jakie 

konkretnie  raporty  lub  sprawozdania  nie  dostarczone  w  terminie  zostanie  na  wykonawcę 

nałożona kara umowna z jednoczesnym wprowadzeniem ograniczenia jej łącznej wysokości 

do kwoty 1.000 zł miesięcznie; 

modyfikację  §1  ust.  5  wzoru  umowy  poprzez  wskazanie,  że  obowiązek 

zapewnienia  odpowiednich  poziomów  recyklingu  odnosi  się  do  strumienia  odpadów 

odbieranych  przez  wykonawcę  tj.  że  poziomy  recyklingu  osiągane  przez  wykonawcę  będą 

wyliczane w odniesieniu do strumienia odbieranych przez niego odpadów, a nie w stosunku 

do całego strumienia odpadów powstających na terenie gminy oraz modyfikację §5 ust. 1 pkt 

f) wzoru umowy poprzez wskazanie, że wyliczenie poziomów recyklingu będzie następowało 

w  odniesieniu  do  strumienia  odpadów  odebranego  przez  wykonawcę  w  ramach  realizacji 

przedmiotu  zamówienia,  a  wykonawca  zapłaci  karę  umowną  wyłącznie  w  sytuacji,  gdy 

dojdzie do nieosiągnięcia poziomów recyklingu w ramach strumienia odpadów odbieranego 

przez  wykonawcę  i  w  przypadku  gdy  kara  została  faktycznie  zapłacona  przez 

Zamawiającego; 

wprowadzenie w §5 ust. 1 pkt g) wzoru umowy ograniczenia zgodnie z którym 

łączna  kara  przewidziana  w  tym  postanowieniu  może  wynieść  nie  więcej  niż  200  zł  

w odniesieniu do danej nieruchomości; 

doprecyzowanie  w  §5  ust.  1  pkt  h)  wzoru  umowy,  że  wprowadzone  przez 

Zamawiającego ograniczenie co do wysokości kary umownej jaka może zostać nałożona na 

wykonawcę  z  tytułu  opóźnienia  w  dostarczeniu  pojemnika  lub  kompletu  pojemników  do 

nieruchomości  stanowi  maksymalną  wysokość  kary  jaka  może  zostać  nałożona  na 

wykonawcę  z  tego  tytułu  w  całym  okresie  obowiązywania  umowy  w  odniesieniu  do 

wszystkich nieruchomości objętych przedmiotem zamówienia; 

modyfikację  §5  ust.  1  pkt  i)  wzoru  umowy  poprzez  wskazanie,  że  za  każde 

zanieczyszczenie  i  pozostawienie  nieuporządkowanego  miejsca  gromadzenia  odpadów, 

jeżeli jest to wynikiem działania wykonawcy, wykonawca zapłaci karę umowną w wysokości 

200  zł,  a  za  każdy  przypadek  zanieczyszczenia  przez  wykonawcę  trasy  przejazdu  

w wysokości 2.000 zł jeżeli jest to wynikiem działania wykonawcy; 

wprowadzenie  w  §5  wzoru  umowy  postanowienia,  zgodnie  z  którym 

przewidziane przez Zamawiającego kary umowne z różnych tytułów nie podlegają kumulacji; 

wprowadzenie  w  §5  wzoru  umowy  ograniczenia  co  do  wysokości  kar 

umownych,  które  mogą  zostać  nałożone  na  wykonawcę  w  całym  okresie  realizacji 

zamówienia na poziomie maksymalnie 30% łącznej kwoty całkowitego wynagrodzenia brutto 

wykonawcy; 

wykreślenie §11 ust. 1, ust. 4 i ust. 6 wzoru umowy. 

Zgodnie  z  oświadczeniem  złożonym  przez  Zamawiającego  w  dniu  2  lipca  2017  r., 

kopia  odwołania  została  zamieszczona  na  stronie  internetowej  Zamawiającego  w  dniu  

27 czerwca 2017 r. Do postępowania odwoławczego w terminie określonym w art. 185 ust. 2 

ustawy Pzp nie przystąpił żaden wykonawca. 

W  dniu  27  czerwca  2017  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęła 

odpowiedź  zamawiającego  na  odwołanie,  w  której  zamawiający  złożył  oświadczenie,  iż 

rozpoznał  wszystkie  zarzuty  podniesione  w  odwołaniu  i  uwzględnił  wszystkie  żądania 

Odwołującego.  

W dniu 30 czerwca 2017 r. Odwołujący, powołując się na art. 186 ust. 2 ustawy Pzp  

w  zw.  z  art.  192  ust.  1  zd.  2  ustawy  Pzp,  złożył  wniosek  o  umorzenie  postępowania  

w  związku  z  uwzględnieniem  przez  Zamawiającego  pismem  z  dnia  27  czerwca  2017  r.  

w  całości  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu.  Odwołujący  wniósł  także  o  zwrot 

Odwołującemu całej kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.  

Wobec  powyższego,  Krajowa  Izba  Odwoławcza,  działając  na  podstawie  

art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła postępowanie odwoławcze umorzyć.  

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp  

w zw. z art. 186 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. 

Orzekając  o  kosztach  postępowania  Izba  wzięła  pod  uwagę  treść  art.  186  ust.  6  

pkt  1  ustawy  Pzp  oraz  §  5  ust.  1  pkt  1  lit.  a  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  

z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).  

Przewodniczący : 

……………………………… 

……………………………… 

………………………………