KIO 1275/17 POSTANOWIENIE dnia 30 czerwca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1275/17 

POSTANOWIENIE 

   z dnia 30 czerwca 2017 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:          Ewa Kisiel 

    Magdalena Grabarczyk 

    Marek Koleśnikow 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  w  dniu  30 czerwca  2017  r.  w 

Warszawie odwołania z dnia 22 czerwca 2017 r., wniesionego przez wykonawców wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  jako  Konsorcjum  firm:  1.  Ursus  Bus  S.A.  z 

siedzibą w  Lublinie,  2.  Ursus  S.A.  z  siedzibą  w  Lublinie  w  postępowaniu  prowadzonym 

przez Gminę Miejską Bolesławiec z siedzibą w Bolesławcu  

postanawia: 

1.  umorzyć postępowanie odwoławcze, 

2.  nakazać  Urzędowi  Zamówień  Publicznych  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu 

Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia  jako  Konsorcjum  firm:  1.  Ursus  Bus  S.A.  z  siedzibą  w  Lublinie,  2. 

Ursus S.A. z siedzibą w Lublinie kwoty 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy 

złotych), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze. 

      ………………………. 

      ………………………. 

                             ………………………. 

Sygn. akt: KIO 1275/17 

U z a s a d n i e n i e 

Gmina Miejska Bolesławiec z siedzibą w Bolesławcu (dalej: „Zamawiający”)

 prowadzi 

w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na 

podstawie  przepisów  ustawy  z  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z 

2015  r.,  poz.  2164),  zwanej  dalej  „ustawą”  lub  „Pzp”  na  „Zakup  niskoemisyjnego  taboru 

autobusowego na potrzeby komunikacji miejskiej w Bolesławcu”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  dniu  27  stycznia  2017  r.  w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2017/S 019-032492. 

W  dniu  22  czerwca  2017  r.  wykonawcy  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Ursus Bus S.A. z siedzibą w Lublinie, 2. Ursus S.A. z 

siedzibą  w  Lublinie  (dalej:  „Odwołujący”)  wnieśli  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na: 

wykluczeniu Odwołującego z postępowania z uwagi na zaistnienie przesłanek 

określonych  w  przepisach  art.  24  ust.  1  pkt.  16  i  17  i  art.  24  ust.  5  pkt. 2  i  4 

ustawy; 

odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na treść art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy; 

zaniechaniu  wyboru  oferty  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej  w 

postępowaniu. 

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Pzp: 

1.  art.  24  ust.  1  pkt  16  w  zw.  z  art  89  ust.  1  pkt  5  ustawy,  przez  jego  błędne 

zastosowanie  i  uznanie,  że  Odwołujący  podlega  wykluczeniu  z  postępowania, 

pomimo  że  nie  zaistniały  określone  w  tym  przepisie  przesłanki  do  wykluczenia,  w 

szczególności poprzez: 

a)  błędne  i  nieuzasadnione  przyjęcie,  iż  w  treści  Jednolitego  Europejskiego 

Dokumentu  Zamówienia  (dalej:  „JEDZ”)  Odwołujący  winien  był  zawrzeć 

informację  o  okolicznościach  innych,  niż  wyłącznie  okoliczności  aktualne  na 

dzień jego złożenia; 

b)  błędne  i  nieuzasadnione  przyjęcie,  iż  odmienna  kwalifikacja  stanu faktycznego 

przez  Odwołującego  może  stanowić  podstawę  do  zakwalifikowania  informacji 

jako wprowadzającej w błąd; 

c)  błędne  i  nieuzasadnione  przyjęcie,  iż  wszystkie  informacje  zawarte  w  treści 

JEDZ  są  istotne  z  punktu  widzenia  podstaw  do  wykluczenia  określonych  w 

przepisach  ustawy,  w  tym  w  szczególności  informacja  o  samym  fakcie 

nałożenia  kary  umownej  za  zwłokę,  z  którym  to  faktem  ustawa  nie  łączy 

bezpośrednio obowiązku wykluczenia wykonawcy z postępowania; 

d)  błędne i nieuzasadnione przyjęcie, iż Odwołujący składając informację działał z 

zamiarem lub  w  warunkach rażącego niedbalstwa, pomimo, iż Zamawiający  w 

ż

aden sposób nie ustalił tych okoliczności. 

2.  art.  24  ust.  1  pkt.17  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  5  ustawy,  przez  jego  błędne 

zastosowanie  i  uznanie,  że  Odwołujący  podlega  wykluczeniu  z  postępowania, 

pomimo  że  nie  zaistniały  określone  w  tym  przepisie  przesłanki  do  wykluczenia,  w 

szczególności poprzez: 

a)  błędne  i  nieuzasadnione  przyjęcie,  iż  przepis  ten  znajduje  zastosowanie 

również  do  informacji,  że  wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu  z 

postępowania  i  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu,  podczas  gdy 

znajduje on zastosowanie do informacji innych, niż określone w art. 24 ust. 1 

pkt 16 ustawy; 

b)  błędne  i  nieuzasadnione  przyjęcie,  iż  w  treści  JEDZ  Odwołujący  winien  był 

zawrzeć  informację  o  okolicznościach  innych,  niż  okoliczności  wyłącznie 

aktualne na dzień jego złożenia; 

c)  błędne i nieuzasadnione przyjęcie, iż odmienna kwalifikacja stanu faktycznego 

przez Odwołującego może stanowić podstawę do zakwalifikowania informacji 

jako wprowadzającej w błąd; 

d)  błędne i nieuzasadnione przyjęcie, iż Odwołujący składając informację działał 

z  w  warunkach  lekkomyślności  lub  niedbalstwa,  pomimo,  iż  Zamawiający  w 

ż

aden sposób nie ustalił tych okoliczności. 

3.  art.  24  ust.  5  pkt  2  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  5  ustawy,  przez  jego  błędne 

zastosowanie  i  uznanie,  że  Odwołujący  podlega  wykluczeniu  z  postępowania, 

pomimo  że  nie  zaistniały  określone  w  tym  przepisie  przesłanki  do  wykluczenia,  w 

szczególności przez: 

a.  błędne i nieuzasadnione przyjęcie, iż sam fakt nałożenia na Odwołującego kar 

umownych  może  stanowić  podstawę  do  uznania,  iż  nastąpiło  niewykonanie 

bądź  nienależyte  wykonanie  zamówienia  w  wyniku  zamierzonego  działania 

lub  rażącego  niedbalstwa,  w  szczególności  wobec  braku  zbadania  przez 

Zamawiającego zasadności i okoliczności nałożenia kar umownych; 

b.  błędne  i  nieuzasadnione  przyjęcie,  iż  zaistnienie  w  przedmiocie  ustawy 

drobnych  usterek, które  w  tak  złożonym  zamówieniu  jak  autobusy  występują 

powszechnie  i  które  co  do  zasady  nie  mogą  stanowić  podstawy  do  odmowy 

odbioru i mogłyby zostać usunięte w ramach rękojmi bądź gwarancji: 

usterki układu ogrzewania autobusu; 

sposób mocowania osłon; 

uszkodzenie szyb; 

brak sygnalizacji na pulpicie kierowcy części błędów pojazdu; 

może  stanowić  podstawę  do  uznania,  iż  nastąpiło  niewykonanie  lub 

nienależyte  wykonanie  zamówienia  w  wyniku  zamierzonego  działania 

lub rażącego niedbalstwa; 

c.  błędne i nieuzasadnione przyjęcie, iż przy  wykonywaniu przez Odwołującego 

umowy  dostawy  autobusów  dla  MZK  Toruń  Odwołujący  działał  z  zamiarem 

nienależytego wykonania lub niewykonania umowy lub w warunkach rażącego 

niedbalstwa,  w  szczególności  wobec  braku  zbadania  tych  okoliczności  przez 

Zamawiającego; 

d.  błędne  i  nieuzasadnione  przyjęcie,  iż  zakreślone  w  ww.  przepisie  przesłanki 

do wykluczenia z postępowania mogą być stosowane przez Zamawiającego w 

sposób  dowolny,  na  podstawie  jego  własnego  przekonania,  bez  ich 

uprzedniego  należytego  zbadania  i  przedstawienia  Odwołującemu  na  te 

okoliczności stosownych środków dowodowych; 

e.  błędną ocenę dowodów i nieuzasadnione pominięcie istotnej dla danej sprawy 

treści pisma z dnia 9 czerwca 2017 r. otrzymanego przez Zamawiającego od 

MZK  Toruń,  z  której  wprost  wynikało,  iż  zamówienie  dla  MZK  Toruń 

Odwołujący  wykonał  należycie:  „W  dniu  ostatecznego  odbioru  autobusów 

pojazdy  spełniały  wymagania  zamawiającego  określone  w  dokumentacji 

przetargowej;  Pojazdy  zostały  włączone  do  floty  zamawiającego  i  pełnią 

czynną służbę w przewozach pasażerskich”; 

4.  art.  24  ust.  5  pkt  4  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  5  ustawy,  przez  jego  błędne 

zastosowanie  i  uznanie,  że  Odwołujący  podlega  wykluczeniu  z  postępowania, 

pomimo  że  nie  zaistniały  określone  w  tym  przepisie  przesłanki  do  wykluczenia,  w 

szczególności poprzez: 

a)  błędne  i  nieuzasadnione  przyjęcie,  iż  umowa  dostawy  autobusów  zawarta  przez 

Odwołującego  z  MZK  Toruń  została  rozwiązana  lub  jej  wykonanie  doprowadziło 

do zasądzenia odszkodowania, podczas gdy okoliczności te nie miały miejsca, a 

Zamawiający nie wykazał ich wystąpienia; 

b)  błędne i nieuzasadnione przyjęcie, iż zaistnienie w przedmiocie ustawy drobnych 

usterek, które w tak złożonym zamówieniu jak autobusy występują powszechnie i 

które  co  do  zasady  nie  mogą  stanowić  podstawy  do  odmowy  odbioru  i  mogłyby 

zostać usunięte w ramach rękojmi bądź gwarancji: 

usterki układu ogrzewania autobusu; 

sposób mocowania osłon; 

uszkodzenie szyb; 

brak sygnalizacji na pulpicie kierowcy części błędów pojazdu; 

może  stanowić  podstawę  do  uznania,  iż  nastąpiło  niewykonanie  lub  nienależyte 

wykonanie umowy w istotnym stopniu; 

c)  błędną  ocenę  dowodów  i  nieuzasadnione  pominięcie  istotnej  dla  danej  sprawy 

treści pisma z dnia 9 czerwca 2017 r. otrzymanego przez Zamawiającego od MZK 

Toruń,  z  której  wprost  wynikało,  iż  zamówienie  dla  MZK  Toruń  Odwołujący 

wykonał  należycie;  „W  dniu  ostatecznego  odbioru  autobusów  pojazdy  spełniały 

wymagania  zamawiającego  określone  w  dokumentacji  przetargowej;  Pojazdy 

zostały  włączone  do  floty  zamawiającego  i  pełnią  czynną  służbę  w  przewozach 

pasażerskich"; 

oraz  -  z  ostrożności  procesowej  -  wyłącznie  na  wypadek  nieuwzględnienia  ww.  zarzutów 

naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17, Zamawiającemu zarzucam również: 

5.  Art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy, przez jego niezastosowanie 

wobec  faktu,  iż  Zamawiający  był  zobowiązany  a  nie  jedynie  uprawiony  do  jego 

zastosowania w sytuacji, gdy nie były dla niego jasne powody i okoliczności złożenia 

przez  Odwołującego  oświadczeń  w  formularzu  JEDZ  o  treści  takiej,  jak  zostały 

złożone  w  postępowaniu,  podczas  gdy  Zamawiający  przed  wykluczeniem 

Odwołującego  z  postępowania  z  uwagi  na  treść  art.  26  ust.  1  pkt  16  lub  17  ustawy 

zobowiązany  jest  ustalić,  czy  złożenie  oświadczenia  jest  wynikiem  zamierzonego 

działania,  rażącego  niedbalstwa,  lekkomyślności  lub  niedbalstwa,  a  nie  choćby 

odmiennej oceny pewnych faktów i okoliczności przez Odwołującego. 

W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty Odwołujący wnosił o:  

•  uwzględnienie odwołania; 

•  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wykluczenia  Odwołującego  z 

postępowania; 

•  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  Solaris  Bus  & 

Coach jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 

•  nakazanie  Zamawiającemu  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert,  z 

uwzględnieniem oferty Odwołującego; 

•  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  z  dokumentów  załączonych  do 

niniejszego odwołania, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu. 

oraz  -  z  ostrożności  procesowej  -  wyłącznie  na  wypadek  nieuwzględnienia  ww. 

zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy: 

•  nakazanie Zamawiającemu dokonania wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 

ustawy  do  wyjaśnienia  treści  przedłożonego  w  postępowaniu  oświadczenia  JEDZ  w 

celu  ustalenia  motywów  Odwołującego  przy  składaniu  oświadczenia  o  tej  treści,  w 

szczególności  ustalenia,  czy  złożenie  oświadczenia  jest  wynikiem  zamierzonego 

działania,  rażącego  niedbalstwa,  lekkomyślności  lub  niedbalstwa,  a  nie  choćby 

odmiennej oceny pewnych faktów i okoliczności przez Odwołującego. 

W dniu 29 czerwca 2017 r. do Izby, w formie pisemnej wpłynęło pismo, zawierające 

odpowiedź  na  odwołanie,  w  którym  Zamawiający  oświadczył,  że  uwzględnia  w  całości 

zarzuty postawione w odwołaniu. 

Wobec  powyższego,  stosownie  do  dyspozycji  art.  186  ust.  2  ustawy  Pzp,  należało 

postępowanie umorzyć. 

Orzekając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  wzięła  pod  uwagę  fakt, 

ż

e uwzględnienie  odwołania  miało  miejsce  przed  otwarciem  rozprawy.  W  tych 

okolicznościach  –  w  świetle  przepisu  art.  186  ust.  6  pkt  1  Pzp  w  zw.  z  §  5  ust.  1  pkt  1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.U.2010.41.238)  –  Izba  postanowiła  znieść 

wzajemnie  koszty  postępowania  odwoławczego  i  orzec  o  dokonaniu  zwrotu  Odwołującemu 

kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.  

 ………………………. 

 ………………………. 

 ……………………….