KIO 1273/17 WYROK dnia 10 lipca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1273/17 

WYROK 

z dnia 10 lipca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:  Dagmara Gałczewska-Romek 

Protokolant:         Agata Dziuban 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 

10 lipca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  w dniu 22 czerwca 2017 r. przez  wykonawcę 

S.Ś., 

prowadzącą  działalność  gospodarczą  pod  firmą  KERAM,                                                              ul. 

Wystawowa 1, 51-618 Wrocław  w postępowaniu prowadzonym przez PKP Intercity S.A., 

Al. Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa 

orzeka: 

1. oddala odwołanie. 

2. kosztami postępowania obciąża

 S.Ś., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą 

KERAM, ul. Wystawowa 1, 51-618 Wrocław  i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 

15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez 

S.Ś.,  prowadzącą  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  KERAM,  ul.  Wystawowa  1,  51-618  Wrocław  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego 

w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………..……….… 

Uzasadnienie 

Zamawiający  -  PKP  Intercity  S.A.  -  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest prowadzenie 

sprzedaży  biletów  kolejowych  w  kasach  biletowych  oraz  udzielanie  informacji  kolejowej  na 

dworcach  usytuowanych  w  Lęborku,  Rybniku,  Krakowie  Głównym  (Antresola),  Lublińcu  i 

Dębicy.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej pod numerem S56 104375-1017-PL w dniu 21.03.2017r. 

W  dniu  22.06.2017r.  Odwołujący  -  S.Ś.,  prowadząca  działalność  gospodarczą  pod 

firmą  Keram  S.Ś.  –  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  na  czynność 

Zamawiającego  związaną  z  badaniem  i  oceną  ofert  oraz  unieważnieniem  postępowania  w 

zakresie części 3 i 5 zamówienia.  

Odwołujący zarzucił naruszenie: 

art.  93  ust.  1  pkt  4  i  w  zw.  z  tym  art.  7  ust.  1  ustawy  przez  nieprawidłowe, 

nieuzasadnione  faktycznie  ani  prawnie  unieważnienie  postępowania  w  zakresie 

części 3 oraz części 5 przedmiotu zamówienia; 

2.  art. 32 ust. 1 ustawy przez nieustalenie wartości zamówienia z należytą starannością 

i naruszenie art. 34 ust. 1 pkt 1 ewentualnie pkt 2 i w zw. z tym art. 7 ust. 1 ustawy, 

poprzez  pominięcie  przy  ustalaniu  wartości  zamówienia  łącznej  wartości  zamówień 

tego  samego  rodzaju  udzielonych  w  terminie  poprzednich  12  miesięcy  albo  których 

zamawiający  zamierza  udzielić  w  terminie  12  miesięcy  następujących  po  pierwszej 

usłudze; 

3.  art.  36  ust  1  pkt  12  i  w  zw.  z  tym  art.  7  ust.  1  ustawy  przez  brak  w  Specyfikami 

istotnych warunków zamówienia przejrzystego opisu sposobu obliczania ceny, 

4.  art.  34  ust.  5  i  w  zw.  z  tym  art.  7  ust.  1  ustawy  przez  brak  w  Specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia zdefiniowania i wyjaśnienia pojęcia „opcji"; 

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

ponownej oceny ofert w zakresie części 3 oraz części 5 przedmiotu zamówienia; 

-     ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w powyższym zakresie. 

a ponadto 

-  o  dopuszczenie  dowodów  zawnioskowanych  w  uzasadnieniu  na  okoliczności  tam 

wskazane; 

-  o  zobowiązanie  Zamawiającego  do  przedłożenia  kompletu  dokumentacji  przedmiotowego 

postępowania przetargowego; 

o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania, 

w tym wynagrodzenia pełnomocnika i wydatków oraz kosztów w sprawie, stosownie do 

przedłożonych na rozprawie dokumentów a także zgodnie z normami przepisanymi 

W  uzasadnieniu  swojego  stanowiska  Odwołujący  podniósł,  że  w  dniu  12  czerwca  2017r. 

został  poinformowany  drogą  elektroniczną  o  wyniku  postępowania  w  zakresie  części  2  i 

unieważnieniu  postępowania  w  zakresie  części  1,  3,  4  oraz  5  zamówienia.  Wskazując  na 

interes  w  skorzystaniu  ze  środków  ochrony  prawnej,  podniósł,  że  decyzja  Zamawiającego 

jest  zakresie  unieważnienia  części  3  i  5  zamówienia  jest  wadliwa.  Odwołujący  przywołał 

treść  postanowienia  rozdz.  XIV  pkt  6  SIWZ,  gdzie  Zamawiający  podał  sposób  obliczenia 

ceny  wskazując,  że  liczby  określone  w  formularzach  cenowych  są  liczbami  szacunkowymi. 

Faktyczna  liczba  zleconych  czynności  zależeć  będzie  od  potrzeb  Zamawiającego. 

Wykonawcy  przysługuje  wynagrodzenie  za  faktycznie  wykonane  i  przyjęte  usługi 

(czynności).  Wykonawcy  nie  przysługuje  roszczenie  o  wykonanie  umowy  do  pełnej  kwoty 

maksymalnego  zobowiązania  Zamawiającego  z  tym  zastrzeżeniem,  że  Zamawiający 

gwarantuje  zlecenie  czynności  na  poziomie  minimalnie  60%  ceny  zamówienia 

podstawowego  określonego  w  formularzu  ofertowym.  Odwołujący  podniósł,  że  jakkolwiek  z 

porównania  kwoty,  jaką  Zamawiający  przeznaczył  na  realizację  zamówienia  z  ceną  oferty 

Odwołującego  w  częściach  3  i  5,  wydawałoby  się  że  Zamawiający  zasadnie  unieważnił 

postępowanie,  to  jednak  po  wnikliwej  analizie  całości  materiału,  w  tym  SIWZ  i  porównaniu 

regulacji  rozdziału  XIV  pkt  6  SIWZ  kategorycznie  należy  wskazać,  że  Zamawiający 

niezasadnie  i  nieprawidłowo  unieważnił  postępowanie  w  zaskarżonym  zakresie.  Określenie 

mechanizmu  kształtowania  ceny  w  Formularzach  cenowych  zostało  narzucone  co  do 

sposobu  przez  Zamawiającego  (w  tym  konstrukcja  informatyczna  oprogramowania  tabeli 

załącznika nr 2) a liczby tamże ujawnione stanowią jedynie wartość szacunkową. Jakkolwiek 

z  jednym  ważnym  zastrzeżeniem  -  iż  Zamawiający  gwarantuje  60  %  tych  wartości,  tj.  w 

formularzach  cenowych  wykazanych.  W  konsekwencji  tej  regulacji  należy  zważyć,  że 

wartość  wynagrodzenia  (ceny  zamówienia)  należnego  Wykonawcy,  która  obciąża 

Zamawiającego,  i  to  w  taki  sposób,  że  musi  się  z  tym  liczyć  i  ująć  tę  pozycję  w  planach 

budżetowych  -  stanowi  wartość  60%  kwoty  podanej  przez  Wykonawcę.  Dalej  Odwołujący 

wskazał, że gwarantowane 60% ceny jego oferty to jest kwota dla części 3 – 576 454,43 zł; 

dla  części  5-  293 861,15  zł,  mieści  się  w  kwotach  jakie  Zamawiający  przeznaczył  na 

realizację tych części zamówienia. Odmienne stanowisko byłoby nieracjonalne, nielogiczne i 

kłóciło  się  z  istotą  zamówienia  i  faktycznego  sposobu  jego  realizacji.  Zamówienie  dotyczy 

prowadzenia  sprzedaży  biletów  w  kasie  kolejowej  i  udzielania  informacji  kolejowej.  Cenę  - 

wynagrodzenie  dla  Wykonawcy  -  kształtuje  de  facto  wartość  procentowa  od  obrotu,  tj.  od 

sprzedaży biletów. W tym też celu Formularz cenowy - załącznik nr 2 do SIWZ wymagał od 

wykonawców - oferentów wpisania wartości proponowanej prowizji w rubryce „D". Pozostałe 

rubryki:  E,  F,  G  -  ulegały  automatycznemu  wypełnieniu  (program  informatyczny),  bez 

możliwości  innej  ingerencji  ze  strony Wykonawcy,  jak  tylko  zmiana  wartości  w  rubryce  „D". 

Ponadto  wartości  rubryki  E  (i  w  konsekwencji  rubryk  F  i  G)  stanowią  wartości  jedynie 

„szacunkowe",  które  nie  mogą  rodzić  żadnych  roszczeń  Wykonawcy  względem 

Zamawiającego  -  z  zastrzeżeniem,  że  60%

  tych  wartości  Zamawiający  gwarantuje.  A  przy 

tym podana wartość procentowa w rubryce „D" nie stanowi - stosownie do SIWZ - kryterium 

oceny oferty. 

Odnośnie naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy tj. zasady przejrzystości, Odwołujący podkreślił, że 

w  omawianym  zakresie  zasada  ta  została  naruszona  przez  niejasne  i  niewystarczające 

uzasadnienie powodów unieważnienia postępowania w zaskarżonym zakresie.  

Z ostrożności wskazał na naruszenie art. 32 ust. 1 ustawy podnosząc, że ustawa nakłada na 

Zamawiającego  obowiązek  ustalenia  wartości  zamówienia  z  należytą  staranności,  co 

pozostaje w przedmiotowej sprawie w bezpośrednim związku z nakazem wynikającym z art. 

34  ust.  1  pkt.  1  ew.  2  ustawy  -  polegającym  na  uwzględnieniu  przy  ustalaniu  wartości 

zamówienia  łącznej  wartości  zamówień  tego  samego  rodzaju  udzielonych  w  terminie 

poprzednich 12 miesięcy albo których zamawiający zamierza udzielić w terminie 12 miesięcy 

następujących  po  pierwszej  usłudze.  W  przedmiotowej  sprawie  Zamawiający  powyższego 

zaniechał,  czego  wynikiem  jest  min.  wskazana  przezeń  szacunkowa  wartość  zamówienia 

oraz dalsze konsekwencje w postaci przyjęcia jako zadane przez Zamawiającego wartości w 

rubrykach E, F i G Formularza cenowego - załącznika nr 2 do SIWZ. 

W zakresie naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 podniósł, że opis sposobu 

obliczania  ceny  w  SIWZ  nie  spełnia  wymagań  określonych  w  tym  przepisie,  jest  niejasny, 

nieobiektywny,  z  nieuzasadnionym  stopniem  ingerencji  przez  Zamawiającego  w  sposób 

ukryty, w oparciu o niewiadome kryteria, które mogą wypaczać rzeczywisty stan. Jest tak z 

uwagi na to, że: 

a)  w  ofercie  w  załączniku  nr  1  wykonawcy  zobowiązany  byli  wpisywać  kwoty  liczbowo, 

wynikające  z  formularza  cenowego  stanowiącego  załącznik  nr  2,  w  którym  wykonawcy 

mogli jedynie wpisać wartość procentową w rubryce „D", zatem nie mieli oni wpływu na 

wskazanie wartości liczbowej proponowanego wynagrodzenia, 

b)  jak  wynika  z  wyjaśnień  na  formularzu  cenowym  -  zał.  nr  2:  szacowana  wartość 

zamówienia (rubryka „E") dla całego okresu umowy składa się z 2 części: pierwszej dot. 

sprzedaży  biletów  IC,  która  uzależniona  jest  od  wartości  wpisanej  do  kolumny  „D"  i 

drugiej (sprzedaż na rzecz pozostałych przewoźników), która jest stała - i jak wynika z § 

7 ust. 1 pkt 2 wzorca umowy - wynosi 2,5% 

c)  jednak wbrew wyjaśnieniom na formularzu - zał. nr 2 - szacunkowa wartość pozycji „E", 

która ma stanowić szacunkową wartość całego zamówienia (tj. sprzedaż na rzecz PKP 

IC oraz na rzecz pozostałych przewoźników), ujawnia się dopiero po wypełnieniu rubryki 

„D" czyli po podaniu wartości procentowej rzekomo zmiennej dot. sprzedaży biletów tylko 

na rzecz PKP IC. W konsekwencji rubryka „E" pokazuje wartość wynikającą z zadanego 

przez wykonawcę procentu w rubryce „D" co stanowi pewne zakłamanie, gdyż składową 

wartości „E" jest także sprzedaż na rzecz pozostałych przewoźników - obłożona stałym 

procentem  2,5%.  Nie  jest  jednak  wiadome,  jaka  wielkość  z  całej  sprzedaży  w  tych 

szacunkach została przewidziana na jedną a jaka na drugą sprzedaż. 

d)  w konsekwencji wykonawca  zakładając wartość procentową  w rubryce D dla sprzedaży 

na rzecz PKP IC otrzymuje (w rubryce E) wartość szacunkową całej sprzedaży, łącznie 

ze sprzedażą na rzecz  pozostałych przewoźników (2,5% stałej prowizji) - bez  wiedzy o 

wzajemnych relacjach tych wielkości w udziale całościowej sprzedaży - i taką wartością 

musi się posłużyć w formularzu – zał. nr 1  

e)  dodatkowo  niejasne  i  niezrozumiałe  jest  posługiwanie  się  pojęciem  „liczba  czynności"                 

w  rozdz.  XIV  ust.  6  SIWZ  w  odniesieniu  do  Formularzy  cenowych,  podczas  gdy  same 

formularze  takim  pojęciem  się  nie  posługują,  używając  zaś:  „stawka  prowizji"  „szacowana 

wartość zamówienia netto", „cena". 

Odnośnie  naruszenia  art.  34  ust.  5  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Odwołujący  podniósł,  że  brak                       

w specyfikacji zdefiniowania pojęcia „opcja” wpływa istotnie na niejasność sposobu ustalania 

ceny. 

Przedmiot 

zamówienia 

odzwierciedlający 

zakres 

zamówienia 

udzielanego                              

z  wykorzystaniem  instytucji  prawa  opcji  oraz  jego  wartość  powinny  być  określone  przez 

zamawiającego  już  na  etapie  przygotowania  postępowania.  W  konsekwencji,  specyfikacja 

istotnych  warunków  zamówienia,  wzór  czy  warunki  przyszłej  umowy  powinny  zawierać 

wyraźne  i  precyzyjne  uregulowania  dotyczące  tej  części  zamówienia.  To  w  przedmiotowej 

sprawie  nie  ma  miejsca.  Z  ostrożności  przyjął,  że  zastosowane  pojęcie  „opcji"  jest 

bezużyteczne i nie znajduje zastosowania w sprawie. 

Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz 

mając  na  uwadze  stanowiska  stron  postępowania  zgłoszone  do  protokołu  rozprawy, 

Izba ustaliła i zważyła co następuje: 

Odwołanie podlega oddaleniu. 

Izba  stwierdziła,  że  nie  zachodzą  przeszkody  formalnoprawne  do  merytorycznego 

rozpoznania  odwołania,  a  Odwołujący  legitymuje  się  interesem,  o  którym  mowa  w  art.  179 

ust.  1  ustawy  Pzp  we  wniesieniu  odwołania,  dodatkowo  na  skutek  działań  i  zaniechań 

Zamawiającego  może  ponieść  szkodę,  polegającą  na  braku  możliwości  uzyskania 

przedmiotowego zamówienia publicznego. 

Zgodnie  z  art.  93  ust.  1  pkt  4  Pzp  zamawiający  ma  obowiązek  unieważnienia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  sytuacji, gdy  cena  najkorzystniejszej 

oferty  przewyższa  kwotę,  którą  zamawiający  może  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

zamówienia,  chyba  że  zamawiający  może  zwiększyć  tę  kwotę  do  ceny  najkorzystniejszej 

oferty.  Przepis  art.  86  ust.  3  Pzp  nakłada  na  zamawiających  obowiązek  podania 

bezpośrednio  przed  otwarciem  kwoty  jaką  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

zamówienia.  Podanie  tej  kwoty  stanowi  przejaw  zasady  jawności  postępowania                              

o zamówienie publiczne i ma charakter gwarancyjny dla wykonawców, chroni bowiem przed 

arbitralnym  i  nieuzasadnionym  unieważnieniem  postępowania  o  zamówienie  publiczne. 

Kwota,  jaką  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia  powinna 

wynikać z planu finansowego zamawiającego i oznacza środki, jakie mają być przeznaczone 

na pokrycie realnych wydatków z tytułu realizacji zamówienia publicznego.                      

Przepis  art.  93  ust.  1  pkt  4  Pzp  daje  zamawiającemu  uprawnienia  do  zwiększenia  kwoty 

przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty najkorzystniejszej. Zwiększenie 

kwoty  przeznaczonej  na  realizację  zamówienia  należy  oceniać  jako  wyjątek  do  zasady 

realizacji  zamówienia  publicznego  za  kwotę  podaną  bezpośrednio  przed  otwarciem  ofert. 

Podkreślić należy, że ewentualne zwiększenie kwoty do ceny oferty najkorzystnejszej jest to 

uprawnienie  a  nie  obowiązek  zamawiającego,  który  jako  organizator  postępowania                        

o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  ma  prawo  zdecydować  czy  zwiększenie  środków 

przeznaczonych  na  realizację  zamówienia  jest  celowe  i  gospodarne.  Decyzję  tę  podejmuje                

w  pewnych,  określonych  warunkach  rynkowych  i  w  granicach  wyznaczonych  przez  siebie 

możliwości finansowych  do jakich realizacja danego zamówienia publicznego jest dla niego 

opłacalna. Przy podejmowaniu decyzji o ewentualnym zwiększeniu środków przeznaczonych 

na  realizację  zamówienia,  zamawiający  musi  mieć  na  uwadze  nadrzędne  dyrektywy, 

wynikające  z  ustawy  o  finansach  publicznych,  zgodnie  z  którymi  dokonywanie  wydatków 

następuje w granicach kwot określonych w planie finansowym, z uwzględnieniem prawidłowo 

dokonanych  przeniesień  i  zgodnie  z  planowanym  przeznaczeniem,  w  sposób  celowy  i 

oszczędny,  z  zachowaniem  zasady  uzyskiwania  najlepszych  efektów  z  danych  nakładów 

oraz  optymalnego  doboru  metod  i  środków  służących  osiągnięciu  zamierzonych  celów  (art. 

44 ust. 1 i ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz.U. 2016r, poz. 

1870 ze zm.). Podkreślić należy, że kontrola gospodarowania środkami publicznymi nie leży 

w gestii uczestników postępowania o zamówienie publiczne a organizatora postępowania o 

udzielenie zamówienia publicznego (podobnie wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 

24 kwietnia 2008, Sygn. akt XIX Ga 131/08). Zamawiający ma zatem pełną autonomię co do 

podjęcia decyzji o poszukiwaniu dodatkowych środków na realizację zamówienia. A contario 

zamawiający  nie  jest  zobligowany  do  podjęcia  jakichkolwiek  działań  celem  zwiększenia 

kwoty ponad kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia publicznego. Skoro zwiększenie 

kwoty  przeznaczonej  na  realizację  zamówienia  leży  w  wyłącznej  gestii  zamawiającego  to 

odmowa zwiększenia tej kwoty nie może stanowić podstawy do jakichkolwiek roszczeń.  

Niespornym jest, że w rozpatrywanym stanie faktycznym, kwota jaką Zamawiający podał na 

sfinansowanie zamówienia: 

- w części 3 (kasy biletowe na dworcu Kraków Główny – Antresola) to 886 180,24 zł brutto, 

- w części 5 (kasy biletowe na dworcu PKP w Dębicy) to 399 377,93 zł brutto. 

Natomiast ceny oferty najkorzystniejszej to: 

- w części 3 - 960 757,39zł brutto. 

- w zakresie 5 - 489 768,59zł brutto. 

Z  samego  porównania  tych  kwot  wynika  wprost,  że  cena  oferty  najkorzystniejszej                         

w  zadaniach  3  i  5  przekracza  kwoty  podane  przez  Zamawiającego  bezpośrednio  przed 

otwarciem  ofert,  co  stanowi  wystarczającą  przesłankę  do  unieważnienia  postępowania  w 

oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. 

Wbrew  temu  co  twierdzi  Odwołujący,  Zamawiający  nie  jest  zobligowany  do  udowodnienia 

czy  podjął  jakiekolwiek  czynności  zmierzające  do  ewentualnego  zwiększenia  budżetu 

przeznaczonego  na  realizację  zamówienia  publicznego.  Jest  to  autonomiczna  decyzja 

Zamawiającego,  który  założył  sobie  pewien  budżet  na  realizację  tego  zakresu  przedmiotu 

zamówienia,  którego  nie  zamierza  przekroczyć.  Należy  wziąć  pod  uwagę,  że                                 

w  analizowanym  postępowaniu  o  zamówienie  publiczne  najistotniejszym  czynnikiem 

cenotwórczym jest prowizja agenta od sprzedaży biletów, a ostateczna wartość umowy jest 

zależna  od  faktycznego  obrotu.  Zamawiający,  kalkulując  opłacalność  realizacji  tego 

przedsięwzięcia założył, że szacowana stawka prowizji dla agenta nie przekroczy 3,30% dla 

części 3 oraz 6% dla części 5.  

Tymczasem,  jak  wynika  z  oferty  Odwołującego,  przyjął  on  stawki  prowizja  wyższe, 

odpowiednio dla części 3 - 3,60%, zaś dla części 5 -7,50%. Zamawiający ma prawo uznać, 

ż

e  realizacja  zamówienia  publicznego  za  kwoty  wyższe  niż  podane  bezpośrednio  przed 

otwarciem oferty, jest dla niego nieopłacalna i jest to decyzja biznesowa Zamawiającego.  

Oceny dokonanej przez Izbę nie zmienia także treść postanowienia rozdz. XIV pkt 6 SIWZ, 

na  którą  powoływał  się  Odwołujący.  Z  postanowienia  tego  wynika,  że  wykonawcy 

przysługuje  wygrodzenie  za  faktyczne  wykonane  i  przyjęte  usługi  (czynności)  i  nie 

przysługuje  mu  roszczenie  o  wykonanie  umowy  do  pełnej  kwoty  maksymalnego 

zobowiązania  Zamawiającego,  z  zastrzeżeniem,  że  Zamawiający  gwarantuje  zlecenie 

czynności  na  poziomie  minimalnie  60%  ceny  zamówienia  podstawowego  określonego                   

w formularzu ofertowym. Postanowienie to ma charakter gwarancyjny dla wykonawców i jest 

powszechnie  stosowane  w  zamówieniach  publicznych,  w  których  rozliczenie  z  wykonawcą 

jest  zależne  od  faktycznie  zrealizowanych  zadań,  których  ostateczna  ilość  nie  jest  możliwa 

do przewidzenia. Wówczas zamawiający określają pewną górną granicę kwotową, której nie 

można  przekroczyć  realizując  umowę,  zaś  zapewnienie  wykonawcom  realizacji  umowy  na 

pewnym minimalnym poziomie pełni funkcję gwarancyjną. Kalkulując ofertę wykonawcy mają 

bowiem  zagwarantowane,  że  realizacja  zamówienia  osiągnie  przynajmniej  minimalny 

poziom. Nie oznacza to jednak, że Zamawiający jest zainteresowany realizacją zamówienia 

wyłącznie  na  poziomie  minimalnym  za  kwoty  wyższe  niż  przeznaczył  na  jego  wykonanie.               

W  interesie  Zamawiającego  jest  wybór  wykonawcy  mogącego  wykonać  100%  zamówienia 

publicznego za kwotę przeznaczoną na jego realizację. Przyjęcie za prawidłowe stanowiska 

Odwołującego  oznaczałoby  realizację  mniejszej  ilości  transakcji  za  kwotę  przeznaczoną  na 

realizację  zamówienia,  co  nie  leży  w  interesie  Zamawiającego.  Stąd  nie  można  podzielić 

stanowiska  Odwołującego,  że  skoro  Zamawiający  przewidział  gwarantowany  poziom 

realizacji  umowy  na  poziomie  60%  wartości  umowy  to  może  zawrzeć  umowę  na  kwotę 

wyższą niż wartość przeznaczonych środków na jej realizację.  

Izba  uznała,  że  pozostałe  zarzuty  podniesione  przez  Odwołującego  dotyczące  naruszenia: 

art. 32 Pzp przez nieustalenie z należytą starannością wartości zamówienia, art. 36 ust. 1 pkt 

12 Pzp przez brak w SIWZ przejrzystego opisu sposobu obliczania ceny oraz art. 34 ust. 4 

Pzp  przez  brak  zdefiniowania  i  wyjaśnienia  w  SIWZ  pojęcia  „opcja”  są  zarzutami 

spóźnionymi.  Zarzuty te dotyczą postanowień SIWZ, które wykonawca mógł kwestionować 

zgodnie  z  art.  182  ust  2  pkt  1  ustawy  w  terminie  10  dni  od  dnia  zamieszczenia  SIWZ  na 

stronie  internetowej.  Ponadto  zarzut  naruszenia  art.  32  ustawy  dotyczący  oszacowania 

wartości  zamówienia  wykracza  poza  dyspozycję  art.  180  ust.  1  ustawy,  bowiem  dotyczy 

czynności  przygotowawczej  podejmowanej  przed  wszczęciem  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  a  nie  czynności  bądź  zaniechań  podjętych  w  tok  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego.  

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 

1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w 

sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący   

………………..….