KIO 1241/17 sygn. akt: KIO 1242/17 WYROK dnia 26 lipca 2017 r.

sygn. akt:

 KIO 1241/17 

sygn. akt:

 KIO 1242/17 

WYROK 

z dnia 26 lipca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kuriata 

Protokolant:   

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawach  w  dniach  10  i  20  lipca  2017  r.  odwołań  wniesionych  do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A.  w  dniu  16  czerwca  2017  r.  przez  wykonawcę

  Dynniq  Poland  Sp.  z  o.o.,  

ul. Ekranowa 6, 32-085 Modlniczka, 

B.  w  dniu  16  czerwca  2017  r.  przez  wykonawcę

  Sprint  S.A.,  ul.  Jagiellończyka  26,  

10-062 Olsztyn 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Miasto  Stołeczne  Warszawa  –  Zarząd  Dróg 

Miejskich, ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa, 

przy udziale: 

a)  wykonawcy 

MPRE  sp.  pracownicza  Sp.  z  o.o.,  ul.  Jana  Kazimierza  62,  01-248 

Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:  

KIO 1241/17 po stronie odwołującego, 

b)  wykonawcy 

Przedsiębiorstwo  Produkcyjno  -  Usługowo  -  Handlowe  PODKOWA 

sp.j.  B.  P.,  ul.  Staniewicka  1,  03-310  Warszawa  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1241/17 po stronie odwołującego, 

c)  wykonawcy 

Sprint  S.A.,  ul.  Jagiellończyka  26,  10-062  Olsztyn  zgłaszającego 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:  KIO  1241/17  po  stronie 

odwołującego, 

d)  wykonawcy 

Siemens Sp. z o.o., ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa zgłaszającego 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:  KIO  1241/17  oraz  KIO 

1242/17 po stronie zamawiającego, 

e)  wykonawcy 

Dynniq  Poland  Sp.  z  o.o.,  ul.  Ekranowa  6,  32-085  Modlniczka 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:  KIO 

1242/17 po stronie odwołującego, 

f)  wykonawcy 

S&T  Services  Polska  Sp.  z  o.o.,  ul.  Postępu  21D,  02-676  Warszawa 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:  KIO 

1242/17 po stronie odwołującego, 

orzeka: 

1. Oddala odwołania. 

2.  Kosztami  postępowania  obciąża:  wykonawcę

  Dynniq  Poland  Sp.  z  o.o.,  

ul.  Ekranowa  6,  32-085  Modlniczka  oraz  wykonawcę  Sprint  S.A.,  ul.  Jagiellończyka 

26, 10-062 Olsztyn i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

30  000  zł  00  gr 

(słownie:  trzydzieści  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców:

Dynniq Poland Sp. z o.o., ul. Ekranowa 6, 32-085 Modlniczka, oraz Sprint S.A., 

ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn, tytułem wpisu od odwołań. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego 

w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

sygn. akt:

 KIO 1241/17 

sygn. akt:

 KIO 1242/17 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Miasto  Stołeczne  Warszawa  –  Zarząd  Dróg  Miejskich,  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  na  wybór  „Operatora  Zintegrowanego 

Systemu  Zarządzania  Ruchem  wraz  z  systemami  Tunelu  Zagłębienia  Wisłostrady  

w Warszawie”. 

Zamawiający 

prowadzi 

postępowanie 

o 

udzielenie 

zamówienia 

publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej z dnia 5 czerwca 2017 r., pod numerem 2017/S 106-212796. 

KIO 1241/17 

Dnia  16  czerwca  2017  roku,  wykonawca  Dynniq  Poland  Sp.  z  o.o.  (dalej  „Odwołujący”) 

wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie:  art.  29  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp,  poprzez 

opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  niejednoznaczny  i  utrudniający  uczciwą 

konkurencję,  art.  22  ust.  1a  ustawy  Pzp  oraz  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  ustalenie 

warunków  udziału  w  postępowaniu  w  sposób  nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  

i  niezwiązany  w  istocie  z  przedmiotem  zamówienia  oraz  niezgodny  z  zasadą  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  utrudniając  lub  wręcz  uniemożliwiając 

dostęp do zamówienia podmiotom, które są w stanie zrealizować niniejsze zamówienie, art. 

22  ust  1b  pkt  3  ustawy  Pzp,  poprzez  niewłaściwe  opisanie  warunków  udziału  

w  postępowaniu,  art.  30  ust  1  ustawy  Pzp,  poprzez  niezgodne  z  Pzp  opisanie  przedmiotu 

zamówienia. 

W  związku  z  powyższym  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

zamawiającemu dokonania modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez: 

1.  Zmiany pkt. 4.8 rozdziału I SIWZ tj. „Zamawiający nie dopuszcza możliwości składnia 

ofert  częściowych”  i  umożliwienie  wykonawcom  składania  ofert  częściowych  

w następującym zakresie: 

a)  Nadzoru 

i 

prac 

konserwacyjno-utrzymaniowych 

urządzeń 

systemów 

Zintegrowanego Systemu Zarzadzania Ruchem, 

b)  Nadzoru 

i 

prac 

konserwacyjno-utrzymaniowych 

urządzeń 

systemów 

bezpieczeństwa  i  odwodnienia  zainstalowanych  w  tunelu  zagłębienia Wisłostrady 

w Warszawie, 

c)  Wymiany lub modernizacji systemu sterowania ruchem, 

d)  Modernizacji sali operatorów, 

e)  Wymiany systemu CCTV i komputerów, 

f)  Wymiany firewail-a i sprzętu IT, 

2.  Wykreślenie zapisów SIWZ rozdział I pkt. 4.3 – 4.5: 

„4.3.  Zamawiający  zastrzega  możliwość  skorzystania  z  prawa  opcji  w  zakresie 

wskazanym w Specyfikacji Technicznej (rozdział VI SIWZ), 

4.4.  Prawo  opcji  będzie  realizowane  w  przypadku  posiadania  przez  Zamawiającego 

odrębnych  środków  finansowych  na  zadania  inwestycyjne  i  będzie  realizowane 

odrębnym  zleceniem.  Zamawiający  może  skorzystać  z  prawa  opcji  w  całości  lub 

części,  w  przypadku  skorzystania  z  prawa  opcji  w  części,  Zamawiający  może 

realizować prawo opcji wielokrotnie, do kwoty przeznaczonej, 

4.5. Skorzystanie z prawa opcji przez Zamawiającego będzie skutkowało obowiązkiem 

wykonania  przez  Wykonawcę  świadczeń  objętych  prawem  opcji  w  terminie  i  za 

wynagrodzeniem ustalonym zgodnie z postanowieniami umowy”, 

3.  Wykreśleniu zapisów Rozdziału VI SIWZ tj. Specyfikacji Technicznej str. 55: 

„Opis  systemu  i  jego  otwartości  oraz  podział  na  obszary  musi  zostać  zaakceptowany 

przez  Biuro  Polityki  Mobilności  i  Transportu  um.  Warszawy,  Zarząd  Dróg  Miejskich  

i Tramwaje Warszawskie”, 

str. 56: 

„Modernizacja  musi  zostać  opisana  w  opisie  systemu  i  jego  otwartości  i  wymaga 

akceptacji  Biura  Polityki  Mobilności  i  Transportu  um.  Warszawy  i  Zarząd  Dróg 

Miejskich  oraz  Tramwajów  Warszawskich.  Brak  akceptacji  rozwiązania  przez  którąś  

z  jednostek  powoduje,  iż  rozwiązanie  nie  jest  akceptowane  w  całości  i  Wykonawca 

zobowiązany  jest  do  utrzymania  istniejącego  systemu”  oraz  uzupełnienie 

dokumentacji  przetargowej  o  specyfikacje;  techniczne  i  wymagania  dla  nowego 

systemu sterowania ruchem, 

4.  Wykreśleniu zapisów Rozdziału VI SIWZ tj. Specyfikacji Technicznej str. 55 tj.: 

„Zamawiający zastrzega sobie, że jeżeli  wskaźniki pomiarów po  wdrożeniu systemu (np. 

czas przejazdu Wisłostradą w obydwu kierunkach w różnych porach dnia z uwzględnieniem 

kolejek  na  wlotach  poprzecznych,  czas  przejazdu  tramwajem  na  odcinku  objętym 

priorytetem)  będą  gorsze  od  wyników  przed,  Zamawiający  Uzna  rozwiązanie  za 

nieefektywne  i  naliczy  Wykonawcy  karę  wysokości  1  000  000,00  złotych  za  każdy  procent 

odchylenia w stosunku do sytuacji przed wdrożeniem. Naliczenie będzie również stosowane 

do  wartości  ułamkowych  procentów  na  zasadzie  porównania,  np.  0,58%  pogorszenia  daje 

wartość 1 000 000,00 x 0,58 = 580 000,00 zł kary”, 

5.  Wykreśleniu zapisów Rozdziału VI SIWZ tj. Specyfikacji Technicznej str. 45 tj.: 

„Wykonawca przejmując skrzyżowania, przejmuje je jako sprawne z wyjątkiem ujawnienia 

usterek lub nieprawidłowości wypisanych w przeglądach zerowych. Zamawiający dopuszcza 

wykonanie  przeglądów  zerowych  w  trakcie  procedury  przetargowej  i  ocenę  stanu 

technicznego  wraz  z  wypunktowaniem  uchybień  w  stosunku  do  dokumentacji  technicznej 

skrzyżowania. Wykonawca w swojej ofercie powinien policzyć elementy związane z naprawą 

wszelkich usterek wykazanych podczas przeglądów zerowych.”, 

6.  Wykreślenie  zapisów  SIWZ  rozdział  I  pkt.  7.2.2.2  mówiących  o  konieczności 

dysponowania kadrą: „znającą osobiście język polski w mowie i piśmie”, 

7.  Wykreśleniu zapisu SIWZ formularz Oferta pkt 3 tj.: 

DEKLARUJEMY  w  składanej  ofercie  WYMIANĘ  NA  NOWY  SYSTEM/MODERNIZACJĘ 

istniejącego systemu sterowania ruchem/NIE DOTYCZY (niepotrzebne skreślić). 

Interes odwołującego. 

Odwołujący  wskazał,  iż  przysługuje  mu  prawo  do  skorzystania  ze  środków  ochrony 

prawnej zgodnie z art 179 ust 1 Pzp, jako że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego 

zamówienia,  gdyż  jest  jednym  z  wykonawców  mogących  zrealizować  zamówienie  będące 

przedmiotem  prowadzonego  przez  zamawiającego  postępowania.  Treść  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  sformułowana  w  sposób  wadliwy  i  niezgodny  z  Pzp,  

a  w  szczególności  źle  ustalone  warunki  udziału  w  postępowania  oraz  opis  przedmiotu 

zamówienia  uniemożliwiają  odwołującemu  złożenie  ważnej  i  rzetelnie  skalkulowanej  oferty. 

Brak  takiej  możliwości  naraża  odwołującego  na  wymierną  szkodę  w  postaci  utraty  szans 

biznesowych. 

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia 

zarzuty  odwołania  w  zakresie  zarzutu  2,  tj.  wykreślenia  z  s.i.w.z.  postanowień  dotyczących 

przewidzenia  prawa  opcji,  oraz  zarzuty  nr  4  i  5. W pozostałym  zakresie wniósł  o  oddalenie 

odwołania. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1 

ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron,  oraz  uczestników  postępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach 

procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na 

uwzględnienie. 

KIO 1242/17 

Dnia 16 czerwca 2017 roku, wykonawca Sprint S.A. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1a, art. 22d ust. 

1  ustawy  Pzp,  poprzez  opisanie  w  treści  s.i.w.z.  wskazanych  w  treści  odwołania  warunków 

udziału  w  postępowaniu  w  sposób  nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz 

wykraczający  poza  potrzebę  oceny  minimalnych  zdolności  wykonawcy  do  należytego 

wykonania  zamówienia,  a  także  w  sposób  naruszający  zasady  równego  traktowania  oraz 

uczciwej konkurencji, art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1, ust. 2 i ust. 3, 96 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, 

poprzez  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  naruszający  zasady  uczciwej 

konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców  oraz  proporcjonalności,  a  także  w  sposób 

niejednoznaczny i niewyczerpujący. 

W  związku  z  powyższym  odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu  dokonania 

zmian specyfikacji istotnych warunków zamówienia opisanych szczegółowo w uzasadnieniu 

odwołania. 

Interes odwołującego. 

Odwołujący  wskazał,  że  jako  wykonawca  realizujący  przedsięwzięcia  w  obszarze 

Systemów  Zarządzania  Ruchem  jest  zainteresowany  ubieganiem  się  o  przedmiotowe 

zamówienie, stąd posiada interes w złożeniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy 

Pzp.  Będące  przedmiotem  odwołania  postanowienia  s.i.w.z.  uniemożliwiają  odwołującemu 

ubieganie  się  o  zamówienie,  co  narusza  jego  interes  prawny  oraz  skutkuje  powstaniem  po 

jego  stronie  możliwości  wystąpienia  szkody.  Istotą  kwestionowanych  przez  odwołującego 

postanowień jest preferowanie jednego z  wielu  wykonawców oraz uniemożliwienie  złożenia 

oferty  innym  wykonawcom,  którzy  działają  w  branży  i  mogliby  zrealizować  zamówienie, 

gdyby treść s.i.w.z. nie naruszała przepisów ustawy Pzp. 

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia 

zarzuty odwołania z części ogólnej zarzut 2 dotyczący odrębnego udzielenia zamówienia na 

ś

wiadczenia objęte prawem opcji oraz z części szczegółowej: 2, 7, 9,10,14,15,16,18, 20, 21, 

22. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1 

ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron,  oraz  uczestników  postępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach 

procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na 

uwzględnienie. 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje, w odniesieniu do obydwu wniesionych 

odwołań. 

W  ocenie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zarzuty  odwołujących  się  wykonawców  są 

bezzasadne. Izba w całości podziela stanowisko zamawiającego, uznając je za własne. 

Odnośnie 

zarzutu 

dotyczącego 

niedopuszczenia 

możliwości 

składania 

ofert 

częściowych/nieudzielenie  zamówienia  w  częściach  i  tym  samym  ograniczenie  liczby 

podmiotów  uprawnionych  do  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia  w  postępowaniu,  Izba 

stwierdziła, co następuje.  

Przepis  art.  29  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp  stanowi,  iż  przedmiot  zamówienia  opisuje  się  

w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych 

określeń,  uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na 

sporządzenie  oferty.  Przedmiotu  zamówienia  nie  można  opisywać  w  sposób,  który  mógłby 

utrudniać uczciwą konkurencję.  

Natomiast  przepis  art.  36aa  ust.  1  ustawy  Pzp  stanowi,  iż  zamawiający  może  podzielić 

zamówienie na części, określając zakres i przedmiot tych części.  

Kwestię  dotyczącą  możliwości  podziału  zamówienia  na  części,  ustawodawca  pozostawił 

do wyłącznej dyspozycji zamawiającego (art. 36aa ust. 1 ustawy Pzp). Jednakże decyzja ta, 

mająca  istotne  znaczenie  dla  biegu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  

w  tym  w  szczególności  na  umożliwienie  udziału  w  postępowaniu  szerszemu  gronu 

podmiotów,  specjalizujących  się  w  danym  przedmiocie  zamówienia,  nie  może  pozostawać  

o  tyle  subiektywna,  o  ile  zamawiający  bez  głębszej  refleksji  nie  uwzględni  faktycznych 

okoliczności uniemożliwiających mu podzielenie zamówienia na części.  

Zamawiający  podejmując  decyzję  o  przeprowadzeniu  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  ma  bowiem  obowiązek  zbadać,  czy  przedmiot  zamówienia  jest 

podzielny,  czy  podział  zamówienia  na  części  znajduje  swoje  racjonalne  uzasadnienie  i  czy 

podział zamówienia przyniesie lub może przynieść wymierne korzyści finansowe.  

Nie  należy  również  zapominać,  iż  decyzja  zamawiającego  musi  również  uwzględniać 

sytuację  podmiotową  wykonawców,  tj.  zamawiający  zobowiązany  jest  zbadać,  czy  jego 

decyzja nie naruszy zasady wyrażonej w przepisie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zważyć należy, że powodem nowelizacji ustawy Pzp, w zakresie ewentualnego podziału 

zamówienia na części był motyw 78 preambuły do Dyrektywy klasycznej. W przypadku, gdy 

instytucja  zamawiająca  zdecyduje,  że  podział  zamówienia  na  części  nie  byłby  właściwy, 

stosowne  indywidualne  sprawozdanie  lub  dokumenty  zamówienia  powinny  zawierać 

wskazanie głównych przyczyn decyzji instytucji zamawiającej.  

Powyższy  motyw  preambuły  wymienia  następujące  przykładowe  przyczyny:  instytucja 

zamawiająca  mogłaby  stwierdzić,  że  taki  podział  groziłby  ograniczeniem  konkurencji  albo 

nadmiernymi  trudnościami  technicznymi  lub  nadmiernymi  kosztami  wykonania  zamówienia, 

lub też potrzeba skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne 

części zamówienia mogłaby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia.  

Zdaniem  Izby,  zarzuty  odwołujących,  jakoby  zamawiający  poprzez  brak  podziału 

zamówienia  na  części  naruszył  konkurencję  i  ograniczył  możliwość  ubiegania  się  

o zamówienie innym podmiotom, za wyjątkiem wykonawcy Siemens jest zarzutem, który nie 

może  się  ostać,  gdyż  wynika  jedynie  z  chęci  dostosowania  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  i  bardzo  korzystnego  dla  odwołujących  modelu  świadczenia  usługi  

w aspekcie posiadanych zasobów osobowych i posiadanych urządzeń technicznych.  

Jak słusznie wskazała Izba  w  wyroku z dnia 30 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 114/13., 

zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  nie  można  postrzegać  

w  ten  sposób,  że  dogodne  dla  wykonawców  warunki  wykonania  zamówienia,  jego  zakres 

mogą przysłonić uzasadnione potrzeby zamawiającego.  

Wskazać należy, że odwołujący nie udowodnili  w  żaden sposób, dlaczego zamawiający, 

miałby  podzielić  zamówienie  na  części  i  czy  taka  decyzja  zamawiającego  znajdzie  swoje 

wymierne uzasadnienie, w tym czy będzie związana z obniżeniem środków przeznaczonych 

na  realizację  zamówienia,  nie  spowoduje  znacznego  utrudnienia  w  obsłudze  tak 

realizowanych zamówień (częściowych), w tym organizacyjno-technicznych, np. związanych 

z  koniecznością  zatrudnienia  dodatkowych  osób  nadzorujących  realizacje  tych  kontraktów 

(wyrok KIO z dnia 23 maja 2017 roku, sygn. akt: KIO 920/17). 

Odwołujący  albowiem  przestawili  następujące  dokumenty,  mające  stanowić  dowody  

w sprawie: 

1)  odwołujący Dynniq: 

a)  Informacja  o  wyniku  postępowania,  którego  przedmiotem  było  wykonanie 

aktualizacji, 

b)  Informacja  z  otwarcia  ofert  dla  zamówienia  „Przebudowa  i  budowa  skrzyżowań  

z sygnalizacją świetlną na terenie m. st. Warszawy”, 

które  to  dokumenty,  potwierdzają  fakty  powszechnie  znane,  a  okoliczności,  na  które 

zostały złożone, nie budzą wątpliwości stron postępowania, co do zgodności z rzeczywistym 

stanem  rzeczy,  dlatego  też  Izba  oceniając  te  dowody  stwierdziła,  że  poza  tym  co  zostało  

w  tych  dokumentach  stwierdzone,  nie  potwierdzają  one  okoliczności  potwierdzających 

zasadność stawianych zarzutów. 

2)  odwołujący Sprint: 

a)  na dowód, iż operatorem w tunelach wybudowanych w Polsce jest firma Siemens 

składa  dowody  w  postaci  pism:  Zarządu  Dróg  i  Zieleni  w  Gdańsku  z  5  kwietnia 

2016  r.,  Miejskiego  Zarządu  Ulic  i  Mostów  w  z  8  lutego  2017  r.,  informację  

o wyborze oferty najkorzystniejszej – Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach, Zarządu 

Dróg i Utrzymania Miasta we Wrocławiu, GDDKiA oddział w Katowicach, 3 pisma 

Zarządu  Dróg  Miejskich  w  Warszawie,  zestawienie  inwestycji  w  Warszawie  pt. 

„tunel Wisłostrada”, zestawienie tabelaryczne tuneli wykonanych w Polsce, 

b)  na dowód, iż nie ma problemu w tym, aby możliwe było dopuszczenie wykonania 

odrębnie systemu tunelowego od zintegrowanego systemu i braku w tym zakresie 

konfliktów  składa  pismo  uzyskane  w  trybie  dostępu  do  informacji  publicznej 

Zarządu  Dróg  i  Zieleni  w  Gdańsku,  gdzie  znajdują  się  2  systemy  –  system 

zarzadzania ruchem w tunelu oraz system zarządzania ruchem Tristar, 

c)  na  dowód,  kto  wykonał  umowę  w  zakresie  systemu  Tristar  składa  wydruki  ze 

strony  internetowej  firmy  Qumak  oraz  ogłoszenie  wyniku  postępowania  miasta 

Gdynia, 

d)  na dowód, iż możliwe jest do zaoferowania kilka różnych systemów, a konieczne 

jest, aby współpracowały ze sobą (wspólna komunikacja), składa dowód – wydruk 

ze  strony  firmy  Siemens  potwierdzający,  że  na  terenie  miasta  Warszawa 

funkcjonuje  kilka  systemów  tego  producenta  i  możliwa  jest  między  nimi 

współpraca, 

e)  zestawienie  prac  utrzymaniowych  systemu  zarzadzania  ruchem  w  formie 

tabelarycznej  wraz  z  ogłoszeniami  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  na 

okoliczność,  iż  warunek  kadrowy  postawiony  przez  zamawiającego  dotyczący 

systemu  tunelowego  ogranicza  konkurencję  faktycznie  do  jednego  podmiotu,  

tj. wykonawcy Siemens, 

f)  na dowód, iż zamawiający z postępowania na postępowanie zwiększył wymagania 

w  zakresie  warunków  kadrowych  składa  wyciąg  z  s.i.w.z.  zamawiającego  z  2010 

r.,  w  którym  wymogi  kadrowe  nie  były  ograniczone  jedynie  do  systemów  firmy 

Siemens, odmiennie niż jest teraz, 

g)  ogłoszenie  o  udzieleniu  zamówienia  na  aktualizację  oprogramowania  systemu 

Seetraffic Scala do wersji 1.6.3, gdzie zamawiający w s.i.w.z. wymaga dwuletniego 

doświadczenia w obsłudze tego systemu, na okoliczność niemożliwości spełnienia 

tego  warunku  przez  inne  podmioty,  ponieważ  modernizację  tę  wykonywała  firma 

Siemens,  czyli  brak  jest  możliwości  posługiwania  się  potencjałem  kadrowym  

w omawianym zakresie, 

h)  na  dowód,  iż  możliwa  jest  współpraca  2  różnych  systemów  powołuje  się  na 

systemy,  które  zostały  zamontowane  i  działają  w  Krakowie,  w  Pradze  Czeskiej 

oraz  w  Poznaniu  składa  wydruki  ze  stron  internetowych,  opis  przedmiotu 

zamówienia,  wyniki  postępowań,  wyjaśniając  jednocześnie,  że  istotne  jest,  aby 

była otwartość systemów, 

i)  dowód  w  postaci  listów  referencyjnych  z  Bydgoszczy,  Olsztyna  i  Łodzi  wraz  

z protokołami na okoliczność, iż wykonywał systemy sterownia ruchem w oparciu 

o system adaptacyjny w czasie rzeczywistym i nie oparty o model ruchu, 

j)  wyciąg z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z Bielska Białej: OPZ  

i  PFU,  w  którym  zamawiający  wprost  opisał  system  adaptacyjny  pracujący  w 

czasie rzeczywistym, gdzie odwołujący został wybrany oraz wyciąg takich samych 

systemów, które zostały wdrożone i funkcjonują na świecie. 

W  ocenie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  dowody  zgłoszone  przez  odwołującego  Sprint, 

potwierdzają  jedynie  okoliczności  w  nich  wskazane.  Żaden  ze  złożonych  dokumentów  nie 

stanowi  podstawy  do  stwierdzenia,  że  potwierdzają  one  okoliczności  podnoszone  

w  zarzutach  odwołania.  Dowody  powyższe  mogą,  co  najwyżej  potwierdzać  fakt,  

iż  odwołujący  chciałby  „rozluźnić”  wymogi  przedmiotowego  postępowania,  które 

doprowadziłyby  do  dostosowania  przedmiotu  zamówienia  do  obecnie  posiadanego  przez 

odwołującego potencjału techniczno-kadrowego.  

W  myśl  art.  22  ust.  1  pkt  2  ustawy  P.z.p.,  o  udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się 

wykonawcy,  którzy  spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu,  o  ile  zostały  one  określone 

przez  zamawiającego  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub  w  zaproszeniu  do  potwierdzenia 

zainteresowania.  Zgodnie  z  ust.  1a,  zamawiający  określa  warunki  udziału  w  postępowaniu 

oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu 

zamówienia  oraz  umożliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania 

zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Po myśli ust. 

1b  pkt  3,  warunki  mogą  dotyczyć  zdolności  technicznej  lub  zawodowej.  Ze  wskazanymi 

przepisami koreluje przepis § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 

2016  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  (Dz.  U.  poz.  1126),  zgodnie  z  którym,  w  celu 

potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów 

selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać wykazu 

dostaw  lub  usług  wykonanych,  a  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  również 

wykonywanych,  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  albo 

wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  wraz  z  podaniem  ich  wartości,  przedmiotu,  dat 

wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz  których  dostawy  lub  usługi  zostały  wykonane,  oraz 

załączeniem  dowodów  określających  czy  te  dostawy  lub  usługi  zostały  wykonane  lub  są 

wykonywane  należycie,  przy  czym  dowodami,  o  których  mowa,  są  referencje  bądź  inne 

dokumenty  wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  dostawy  lub  usługi  były 

wykonywane,  a  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  są  wykonywane,  a  jeżeli  

z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać 

tych  dokumentów  -  oświadczenie  wykonawcy;  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub 

ciągłych nadal  wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte 

wykonywanie  powinny  być  wydane  nie  wcześniej  niż  3  miesiące  przed  upływem  terminu 

składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.  

Przepisy  ustawy  P.z.p.  nie  definiują  pojęcia  "warunki  udziału  w  postępowaniu".  

W  następstwie  zastosowania  wykładni  językowej  należy  stwierdzić,  iż  pod  tym  pojęciem 

należy  rozumieć  wszelkie  okoliczności  faktyczne  lub  prawne,  od  istnienia  albo  nieistnienia 

których uzależniona jest możliwość uczestniczenia wykonawcy w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia publicznego, a tym samym ubiegania się o przedmiotowe zamówienie. Warunek 

posiadania  niezbędnej  wiedzy  i  doświadczenie  należy  do  tzw.  "warunków  pozytywnych" 

rozumianych  jako  kwalifikacja  podmiotowa  wykonawcy  dająca  gwarancję  należytego 

wykonania zamówienia publicznego.  

Rolę  i  znaczenie  warunków  udziału  w  postępowaniu  potwierdza  w  swoim  orzecznictwie 

wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza. W uzasadnieniu do  wyroku z dnia 19 maja 2011 r. 

(sygn. akt KIO 978/11) Izba wskazała, że "(…) ustalenie warunków udziału w postępowaniu, 

w  tym  opisu  oceny  sposobu  spełniania  tych  warunków  jest  jedną  z  najważniejszych 

czynności  zamawiających,  którzy  zobowiązani  są  do  określenia  tych  warunków  w  sposób 

dostatecznie  jasny  i  precyzyjny,  by  zarówno  wykonawcy  zainteresowani  udziałem  

w postępowaniu jak i sami zamawiający dokonując oceny spełniania tych warunków mogli ją 

przeprowadzić  na  zasadzie  zerojedynkowej  (inaczej  określanej  jako  zasada  "spełnia  -  nie 

spełnia").  W  oczywisty  sposób  warunki  udziału  w  postępowaniu  ustalone  przez 

zamawiających  i  wymagane  przez  nich  dokumenty,  wpływają  na  krąg  wykonawców,  który 

może się ubiegać o zamówienie - zawężając go w mniejszym lub większym stopniu, co jest 

dopuszczalne  w granicach wyznaczonych  wymaganie przepisu art. 22 ust. 4 wskazującego 

na  konieczność  powiązania  i  proporcjonalności  opisu  sposobu  dokonania  oceny  spełniania 

tych  warunków  z  przedmiotem  zamówienia.  Na  zamawiających  ciąży  przy  tym  obowiązek 

zapewnienia  by  te  warunki  podmiotowe  pozwalały  na  wyłonienie  wykonawcy  dającego 

rękojmię  należytego  wykonania  zamówienia,  nie  naruszając  przy  tym  zasady  równego 

traktowania  wykonawców  czy  zasady  uczciwej  konkurencji.  Jednocześnie  z  uwagi  na 

obowiązującą  zasadę  pisemności,  opis  sposobu  dokonania  oceny  spełniania  warunków 

udziału  w  postępowaniu,  oraz  dokumenty  żądane  w  tym  celu  muszą  zostać  w  sposób 

wyczerpujący,  jasny  i  precyzyjny  opisany  przez  zamawiających  w  dokumentach 

postępowania  udostępnionych  potencjalnym  wykonawcom,  gdyż  z  uwagi  na  zasadę 

równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji,  przy  ich  interpretowaniu  należy 

stosować literalną wykładnię odpowiednich postanowień SIWZ lub ogłoszenia o zamówieniu, 

co  zapobiega  jakiejkolwiek  uznaniowości  zamawiających  na  etapie  oceny  ich  spełniania 

przez wykonawców, którzy przystąpili już do udziału we wszczętym postępowaniu (…)".  

Ustawodawca  określił,  iż  zamawiający  określa  warunki  udziału  w  postępowaniu  oraz 

wymagane  od  wykonawców  środki  dowodowe  w  sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu 

zamówienia  oraz  umożliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania 

zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolnością.  

Zasada  proporcjonalności  oznacza,  że  opisane  przez  zamawiającego  warunki  udziału  

w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, 

stopniem  złożoności  lub  warunkami  realizacji  zamówienia.  Nie  powinny  także  ograniczać 

dostępu  do  zamówienia  wykonawcom  dającym  rękojmię  należytego  jego  wykonania.  Jak 

podkreśla  Izba  w  wyroku  z  dnia  8  marca  2013  roku  (sygn.  akt  KIO  426/13),  obowiązkiem 

zamawiającego  przy  kształtowaniu  wymagań  stawianych  wykonawcom  jest  nie  tylko 

odniesienie się do przedmiotu zamówienia, ale też ocena sytuacji rynkowej.  

Na  konieczność  przestrzegania  zasady  proporcjonalności  zwracał  również  uwagę 

Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 23 grudnia 2009 r. w sprawie Serrantoni Srl 

i Consorzio stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano (C-376/08), w którym wskazał, że 

przy  określaniu,  jacy  wykonawcy  nie  mogą  wziąć  udziału  w  postępowaniu,  niezbędne  jest 

zachowanie  zasady  proporcjonalności,  a  więc  ograniczania  konkurencji  gwarantowanej  

w  Traktacie  ustanawiającym  Wspólnotę  Europejską  w  stopniu  jak  najmniejszym  i  jedynie 

niezbędnym  dla  osiągnięcia  celów. W  wyroku  z  27  października  2005  r.  w  sprawie  Contse 

SA  przeciwko  Instituto  Nacional  de  Gestion  Sanitaria  (C-234/03)  orzekł,  że  naruszeniem 

Traktatu jest żądany przez zamawiającego wymóg doświadczenia, który powinni udowodnić 

wykonawcy,  jeśli  nie  jest  niezbędny  dla  oceny  zdolności  wykonawcy  do  wykonania 

zamówienia.  

Proporcjonalność warunków do przedmiotu zamówienia oznacza zatem, że mają one być 

adekwatne  do  osiągnięcia  celu,  a  więc  wyboru  wykonawcy  dającego  rękojmię  należytego 

wykonania przedmiotu zamówienia.  

W orzeczeniu ETS z dnia 4 grudnia 2003 r. (w sprawie C - 448/01) EVN AG I Wienstrom 

GmbH  stwierdzono  natomiast,  że  postawienie  zbyt  wygórowanego  warunku  udziału  

w  postępowaniu  może  faworyzować  duże  przedsiębiorstwa,  dyskryminując  mniejszych 

dostawców, którzy mogliby z powodzeniem wykonać zamówienie. Takie ograniczenie kręgu 

wykonawców dopuszczonych do wzięcia udziału w postępowaniu może natomiast skutkować 

udaremnieniem realizacji celu dyrektyw wspólnotowych w dziedzinie zamówień publicznych, 

jakim jest otwarcie rynku zamówień na konkurencję. (…)  

Z kolei w wyroku z dnia 16 września 1999 r. (C- 414/97) Komisja Wspólnot Europejskich 

v. Królestwo Hiszpanii, TS wskazał, że ocena czy podjęte środki są zgodne z TWE, wymaga 

tzw. testu proporcjonalności polegającego na wykazaniu czy podjęte działania są adekwatne 

i konieczne do osiągnięcia wybranego celu.  

Zamawiający  jest  zobowiązany  zachować  niezbędną  równowagę  między  interesem 

polegającym  na  uzyskaniu  rękojmi  należytego  wykonania  zamówienia  a  interesem 

potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań 

z  góry  eliminować  z  udziału  w  postępowaniu.  Opis  spełniania  warunków  udziału  

w  postępowaniu  winien  być  odpowiedni  do  osiągnięcia  celu,  jakiemu  służy  tj.  wyboru 

wykonawcy  dającego  rękojmię  należytego  wykonania  zamówienia  i  nieograniczającego 

dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania.  

Na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności TS UE zwracał również uwagę 

w  innych  orzeczeniach.  Przykładowo,  w  wyroku  z  23  grudnia  2009  r.  w  sprawie  Serrantoni 

Srl  i  Consorzio  stabile  edili  Scrl  przeciwko  Comune  di  Milano  (C-376/08),  Europejski 

Trybunał  Sprawiedliwości  wskazał,  że  przy  określaniu  jacy  wykonawcy  nie  mogą  wziąć 

udziału  w  postępowaniu,  niezbędne  jest  zachowanie  zasady  proporcjonalności,  a  więc 

ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską 

w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. W wyroku z dnia 27 

października 2005 r. w sprawie Contse SA przeciwko Instituto Nacional de Gestion Sanitaria 

(C-234/03),  Trybunał  Sprawiedliwości  wywiódł,  że  naruszeniem  Traktatu  jest  żądany  przez 

zamawiającego  wymóg  doświadczenia,  który  winni  udowodnić  wykonawcy,  jeśli  nie  jest 

niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia.  

Jak  wynika  z  powyższego,  zasada  proporcjonalności  oznacza,  że  opisane  przez 

zamawiającego  warunki  udziału  w  postępowaniu  muszą  być  uzasadnione  wartością 

zamówienia,  charakterystyką,  zakresem,  stopniem  złożoności  lub  warunkami  realizacji 

zamówienia.  Nie  powinny  ograniczać  dostępu  do  zamówienia  wykonawcom  dającym 

rękojmię należytego jego wykonania.  

W  orzecznictwie  TSUE  określenie  "proporcjonalny"  używane  jest  w  znaczeniu 

"zachowujący właściwą proporcję". W wyroku z dnia 16 września 1999 r. (C-414/99) K. W. E. 

v. K. H., ETS wskazał, że ocena, czy podjęte środki są zgodne z TWE, wymaga tzw. testu 

proporcjonalności  polegającego  na  wykazaniu,  czy  podjęte  działania  są  adekwatne  

i  konieczne  do  osiągnięcia  wybranego  celu.  Zamawiający  jest  zobowiązany  zachować 

niezbędną  równowagę  między  interesem  polegającym  na  uzyskaniu  rękojmi  należytego 

wykonania  zamówienia  a  interesem  potencjalnych  wykonawców,  których  nie  można  przez 

wprowadzenie  nadmiernych  wymagań  z  góry  eliminować  z  udziału  w  postępowaniu.  Opis 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  winien  być  odpowiedni  do  osiągnięcia  celu, 

jakiemu  służy,  tj.  wyboru  wykonawcy  dającego rękojmię  należytego  wykonania  zamówienia  

i nie ograniczającego dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania.  

Odnosząc  powyższe  do  niniejszej  sprawy  Izba  uznała,  że  zamawiający  warunki  udziału  

w  postępowaniu  rozumieć  należy,  jako  wymagania  odnoszące  się  do  właściwości 

wykonawcy,  zainteresowanego  uzyskaniem  zamówienia  publicznego,  zaś  ich  celem  jest 

zminimalizowanie ryzyka wyboru oferty wykonawcy niezdolnego do wykonania zamówienia, 

lub  w  stosunku  do  którego  (ze  względu  na  sytuację  podmiotową)  zachodzi 

prawdopodobieństwo nienależytego wykonania zamówienia. Stawiane przez zamawiającego 

warunki  podmiotowe  oraz  opis  przedmiotu  zamówienia  zmierzają  do  tego,  aby  wyłonić 

podmioty,  które  dają  rękojmię  należytego  wykonania  zamówienia  i  aby  wykluczyć  

z  postępowania  te  podmioty,  które  tych  warunków  nie  spełniają.  Cechami  stanowiącymi  

o właściwości wykonawcy są te, które są trwale z nim związane (cechy immanentne), a nie 

te,  które  mogą  być  doraźnie  zmieniane  i  kształtowane  na  potrzeby  konkretnego 

postępowania,  jak  właśnie  potencjał  techniczny  i  personel  wskazywany  do  wykonania 

danego zamówienia. 

Obowiązek  zachowania  warunków  konkurencji  wśród  wykonawców  ubiegających  się  

o  udzielanie  zamówienia  nie  jest  tożsamy  z  nakazem  dopuszczenia  do  udziału  

w  postępowaniu  wszystkich  podmiotów,  w  tym  niezdolnych  do  realizacji  zamówienia  

w  należyty  sposób.  Możliwość  badania  zdolności  wykonawcy  do  właściwego  wykonania 

zamówienia ma na celu wyeliminowanie z postępowania takiego wykonawcy, który złożył lub 

może złożyć najkorzystniejszą teoretycznie ofertę, lecz ze względu na brak wystarczającego 

potencjału, nie rokuje prawidłowego wykonania zamówienia o udzielenie, którego się ubiega. 

Zadaniem konstruowanego warunku udziału, ustalanych kryteriów oceny ofert oraz wymagań 

tworzonych  do  ustalenia  listy  wykonawców,  a  także  opisu  przedmiotu  zamówienia,  którzy 

przejdą  do  następnego  etapu  postępowania  (składania  ofert)  jest  zapewnienie  prawidłowej 

realizacji  zamówienia.  Istota  wymagań  polega  na  zapewnieniu  poprawnej  realizacji  danego 

zamówienia,  co  gwarantuje  wybór  wykonawcy  dającego  rękojmię  należytego  wykonania 

zamówienia.  Zweryfikowaniu  zdolności  danego  wykonawcy  do  realizacji  zamówienia  

w  sposób  prawidłowy  służy  ocena  wcześniejszych  doświadczeń  wykonawcy  na  polu 

zawodowym, zdobytych przy wykonywaniu zamówień podobnych, zbliżonych lub tożsamych 

z  przedmiotem  zamówienia.  Takie  opisanie  wymogów  udziału  nie  oznacza  naruszenia 

zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  co  jednocześnie  nie 

oznacza, że opis spełniania warunku udziału w postępowaniu musi pozwalać na udział w tym 

postępowaniu  każdemu  wykonawcy  działającemu  na  rynku,  czy  w  danej  branży. 

Sformułowanie  odpowiednich  wymogów  udziału  w  postępowaniu  wymaga  wyważenia  

z  jednej  strony  uzasadnionych  potrzeb  zamawiającego,  z  jednoczesnym  umożliwieniem 

stosunkowo  szerokiej  grupie  wykonawców  dostępu  do  tego  zamówienia.  Postawiony 

warunek  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  ma  być  bowiem 

miernikiem,  wskazującym,  że  wykonawca,  który  w  swej  przeszłości  zawodowej  wykonywał 

określone  zadania,  zbliżone  zakresem,  charakterystyką  do  tego,  które  jest  przedmiotem 

zamówienia  wykona je w sposób prawidłowy. Nie oznacza to przy tym, że te zadania mają 

być  tożsame,  identyczne  z  przedmiotem  zamówienia.  Ważne  raczej,  by  były  one 

reprezentatywne  do  potwierdzenia  zdolności  wykonawcy  do  realizacji  zamówienia,  by 

obejmowały  one  te  elementy,  które  są  istotne  z  perspektywy  ustalenia,  że  wykonawca 

posiada  odpowiednie  doświadczenie.  Także  opis  przedmiotu  zamówienia  powinien 

gwarantować  wyznaczenie  takich  wykonawców,  którzy  wykażą  się  jak  najwyższym 

poziomem doświadczenia zawodowego.  

Opis  sposobu  dokonania  oceny  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  powinien 

być  związany  z  przedmiotem  zamówienia,  a  w  konsekwencji  do  niego  powinien  być 

proporcjonalny.  Oceny  zasadności  warunku  udziału  w  postępowaniu  oraz  jego  zgodności  

z  zasadą  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  należy  bowiem 

dokonywać  w  kontekście  jego  adekwatności  do  przedmiotu  zamówienia,  tj.  warunek  musi 

zapewniać  należyte  wykonanie  przez  wykonawców  zamówienia,  przy  jednoczesnym 

zachowaniu  niedyskryminującego  charakteru,  winien  mieć  na  celu  ustalenie  zdolności 

określonego  podmiotu  do  wykonania  zamówienia,  a  nadto  nie  może  prowadzić  do 

faworyzowania  jednych  i  tym  samym  dyskryminacji  innych  wykonawców  (vide:  wyrok  KIO  

z dnia z dnia 13 maja 2015 r., sygn. akt KIO 874/15; KIO 888/15). 

Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  nie  udowodnili,  a  tym  samym  nie  wykazali,  że  opis 

przedmiotu  zamówienia  czy  tez  warunku  udziału  w  postępowaniu  i  sposób  jego  spełniania 

wykluczają  udział  odwołujących  z  przedmiotowego  postępowania.  Podnoszenie  zarzutów 

przez  wykonawców  musi  znajdować  swoje  umocowanie  w  faktycznych,  nie  teoretycznych, 

okolicznościach,  które  w  sposób  dyskryminujący  powodują  uniemożliwienie  wykonawcy 

udział  w  danym  postępowaniu.  Odwołujący  poza  luźnymi  twierdzeniami,  nie  przedstawili 

ż

adnego dowodu, jak też nie dokonali, przekonywującą Izbę argumentacji, która pozwoliłaby 

na stwierdzenie, że zarzuty odwołujących byłyby zasadne. 

Izba  wskazuje,  iż  sporządzanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  należy  do  wyłącznych 

uprawnień  oraz  obowiązków  zamawiającego  i  jest  jedną  z  najważniejszych  czynności 

związanych  z  przygotowaniem  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

ponieważ  wskazuje  na  rzeczywiste  potrzeby  zamawiającego.  Zamawiający  jest 

gospodarzem  postępowania  i  ma  prawo,  wyznaczając  cel,  jaki  zamierza  zrealizować,  tak 

określić  przedmiot  zamówienia,  aby  móc  go  opisać  adekwatnie  do  wyznaczonego  celu, 

zachowując  jednocześnie  obiektywizm  w  formułowaniu  opisu  swoich  potrzeb.  Podkreślić 

należy, że przedmiot zamówienia nie jest prostym zamówieniem, a bardzo skomplikowanym 

zespołem  czynności  (dostaw,  usług),  które  tylko  bardzo  doświadczony  wykonawca  może 

zrealizować.  Zamawiający  w  ST  dokonał  opisu  szeregu  świadczeń,  które,  być  może  

w  przedmiotowym  postępowaniu  nie  do  końca  będą  zrealizowane,  ale  ze  względu  na  ich 

ś

cisłe  powiązanie,  a  w  szczególności  na  cel  zamówienia,  muszą  być  zainicjowane  przez 

wykonawców  w  przedmiotowym  postępowaniu.  Okoliczność,  iż  na  chwilę  wszczęcia 

postępowania,  niektóre  zadania  przewidziane  przedmiotem  tego  zamówienia  nie  znajdują 

swojego  zastosowania,  nie  wyklucza  możliwości  ich  zamawiania  przez  zamawiającego, 

albowiem  mogą  i  mają  służyć  do  wykorzystania  przy  następnych  zamówieniach  w  ramach 

rozwoju  systemu,  co  z  kolei  ułatwi,  przyśpieszy  a  co  najważniejsze  może  spowodować 

znaczne  oszczędności  przy  realizacji  następnych  zamówień,  a  nadto  takie  działanie 

wykluczy błędy przy późniejszej konfiguracji i kompatybilności systemu. 

W  ocenie  Izby  zamawiający  dokonał  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób,  który 

umożliwi  przygotowanie  oferty  przez  wykonawców.  Zamawiający  podał  zarówno  zakres 

przedmiotu,  jego  ilość  oraz  opisał  wymagania  szczegółowe.  Okoliczność,  iż  nie  wszystkim 

wykonawcom  opis  dokonany  przez  zamawiającego  nie  odpowiada  powodować  musi,  co 

najwyżej, podjęcie decyzji przez wykonawców, co do chęci uczestniczenia w przedmiotowym 

postępowaniu. 

W  przedmiotowym  postępowaniu  zamawiający  w  sposób  jasny  i  czytelny,  przy 

uwzględnieniu  transparentności  postępowania,  podał  w  jaki  sposób  i  przy  użyciu  jakich 

elementów  będzie  dokonywał  oceny  rozwiązań  proponowanych  przez  wykonawców  

w  ramach  oceny  złożonych  ofert.  Izba  nie  dostrzegła  wątpliwości  podnoszonych  przez 

odwołujących w ramach zarzutów odwołań.  

W postępowaniu o zamówienie publiczne nie mamy zatem do czynienia z negocjowaniem 

warunków  przyszłego  stosunku  umownego,  kształtowaniem  go  na  zasadach  określonych  

w  art.  353

  k.c.  Postępowanie  o  zamówienie  publiczne  realizuje  się  bowiem  przez 

jednostronne określenie przez zamawiającego jego warunków, do których wykonawcy mogą 

przystąpić  lub  nie  wykazać  zainteresowania  postępowaniem.  Stawianie  wykonawcom 

określonych  wymagań  na  etapie  realizacji  umowy,  które  przedkładają  się  jedynie  na  ich 

wynagrodzenie  i  zwiększony  nakład  sił  oraz  środków  na  etapie  realizacji  zamówienia,  nie 

ogranicza  uczestnikom  postępowania  możliwości  samego  uczestnictwa  w  postępowaniu 

oraz  złożenia  konkurencyjnej  oferty.  Każdy  wykonawca  mając  świadomość  obowiązków 

wynikających  z  treści  umowy  może  ocenić,  czy  jest  w  stanie  należycie  zrealizować 

zobowiązanie  z  niej  wynikające  oraz  ocenić jakie  koszty  są  z  tymi  wymaganiami  związane. 

Kalkulowanie  wynagrodzenia  jest  bowiem  wyłączną  domeną  wykonawcy  (vide:  wyrok 

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 września 2013 r., sygn. akt KIO 2078/13). 

Nadto  wskazać  należy,  że  odwołujący  mieli  świadomość,  a  przy  dołożeniu  należytej 

staranności  mogli  mieć  świadomość,  że  zamówienie  w  określonej  formule,  będzie  przez 

zamawiającego  ogłoszone  i  przy  dołożeniu  określonych  środków  finansowych,  prawnych, 

technicznych  i  organizacyjnych  mogli  w  sposób  dostateczny  przygotować  się  do  takiego 

postępowania,  mając  oczywiście  na  względzie  dotychczas  stosowną  przez  zamawiającego 

praktykę,  co  do  opisu  przedmiotu  zamówienia  oraz  wymagań  formalno-prawnych,  znając 

jednocześnie aktualną sytuację na rynku.  

Zdaniem  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zarówno  opis  przedmiotu  zamówienia  jak  i  opis 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  został  opracowany  przez  zamawiającego  w  równym 

stopniu  dla  każdego,  zdolnego  podołać  temu  zadaniu,  wykonawcy,  który  nie  utrudnia 

uczciwej konkurencji.  

W  ocenie  Izby,  zamawiający  w  sposób  prawidłowy,  dodatkowo  poparty  złożonymi 

dowodami,  opisał  przedmiot  zamówienia,  który  nie  może  być  podzielny  z  uwagi  na  szereg 

okoliczności  wskazywanych  przez  zamawiającego  w  piśmie  procesowym,  stanowiącym 

odpowiedź na odwołania. Zamawiający złożył albowiem, następujące dowody: 

a)  Studium Wykonalności „Zintegrowanego Sytemu Zarządzania Ruchem" Etap I: 2005-

2007, wrzesień 2014 r., 

b)  Studium  Wykonalności  wraz  z  analizą  kosztów  i  korzyści  dla  projektu  pod  nazwą: 

„Zintegrowany System Zarządzania Ruchem w m.st. Warszawa w okresie 2011-2014" 

z sierpnia 2010 r., 

c)  „Schemat Zintegrowanego Systemu Zarządzania Ruchem", Rysunek 3.1., 

d)  „Schemat Centrum Zarządzania Ruchem", Rysunek 3.1.1., 

e)  Mapa Zintegrowanego Systemu Zarządzania Ruchem, 

f)  dokumentacja  powykonawcza  z  zakresu  czynności  konserwacyjno-utrzymaniowych 

SIWZ  do  umowy  nr  DZP/57/PN/54/14  -  „Tunel  w  Zagłębieniu  Wisłostrady  

w Warszawie" s. 1 i 5, 

g)  Pismo  z  dnia  26  czerwca  2013  r.  Kierownika  Projektów  Siemens  Sp.  z  o.o.  

w Warszawie do Dyrektor Zarządu Dróg Miejskich, 

h)  Protokół z 26 kwietnia 2017 r. odbioru usługi w oparciu o umowę nr DZP/57/PN/54/14, 

polegającej  na  doposażeniu  systemu  monitoringu  pompowni  w  tunelu  wraz  

z  wizualizacją  istniejących  24  pompowni  i  2  zasuw  w  systemie  nadrzędnym  SCADA 

(zgodnie z SIWZ pkt 15, s. 43-44), 

i)  Protokół z 26 kwietnia 2017 r. odbioru usługi w oparciu o umowę nr DZP/57/PN/54/14, 

polegającej  na  doposażeniu  systemu  wentylacji  o  funkcjonalność  wizualizacji  

i monitoringu z podłączeniem do systemu nadrzędnego SCADA, wraz z wymianą szaf 

zasilająco-sterujących w tunelu (zgodnie z SIWZ pkt 12 str. 40-41), 

j)  Protokół  nr  ZDM/06/MOL4271/2016  z  wymiany  istniejącej  ściany  graficznej 

(VIDEOWALL)  na  nową  zgodnie  z  wymaganiami  specyfikacji  technicznej  do  umowy  

z dnia 11 sierpnia 2016 r., 

k)  Protokół  nr  ZDM/08/MOL427I/2016  odbioru  prac  związanych  z  wymianą  istniejącej 

ś

ciany  videowall  na  urządzenie  o  parametrach  nie  gorszych  niż  wymagane  

w Specyfikacji Technicznej do Umowy z dnia 21 września 2016 r., 

l)  Protokół  Nr  ZDM/06/MOL3636/2014  z  przekazania/odbioru  sprzętu  komputerowego  

z dnia 15 stycznia 2014 r., 

m)  Plan przebudowy skrzyżowań w 2017 r., 

n)  uzasadnienie odwołania Sprint S.A. z dnia 14 września 2015 r. s. 9 – 12, 

o)  sentencja wyroku Krajowej tzby Odwoławczej z dnia 9 października 2015 r. (sygn. akt 

KIO 2016/15), s. 1 i 2, 

p)  uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 października 2015 r. (sygn. 

akt KIO 2016/15), s. 14 i 15, 

q)  Korespondencja  mailowa  pomiędzy  Zamawiającym  a  Wykonawcą  odnośnie 

przeszkolenia  pracowników  z  obsługi  stosowanego  w  ZSZR  w  Warszawie  systemu 

SITRAFIC SCALA 1.6.3., 

r)  Zawiadomienie  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  z  dnia  29  września  2014  r.  dot. 

postępowania  prowadzonego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na:  „Pełnienie 

funkcji  operatora  systemów  bezpieczeństwa  i  odwodnienia  w  tunelu  zagłębienia 

Wisłostrady w Warszawie", 

s)  Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 1 kwietnia 2010 r., 

t)  Pismo z firmy Siemens (korespondencja e-mail), 

u)  schemat  systemu  Seetraffic  Scala  wersja  1.6.3  prezentujący,  z  jakich  modułów  

i  elementów  składa  się  system  i  każdy  z  Zamawiających  może  odpowiednio  dobrać 

elementy systemu do swoich potrzeb, 

v)  na dowód, że odwołujący Dynniq miał kontakt z inżynierem ruchu i ma doświadczenie 

we współpracy z taki organami składa pismo z 15 lipca 2016 r. oraz 30 czerwca 2017 

r. z UM st. Warszawy, Biuro Polityki Mobilności oraz inżyniera ruchu m. st. Warszawy. 

Izba  dopuściła  dowody  złożone  przez  zamawiającego,  stwierdzając  iż  potwierdzają  one 

okoliczności podnoszone przez zamawiającego w piśmie procesowym. 

Reasumując  Izba  stwierdziła,  że  zamawiający  opisując  przedmiot  zamówienia  oraz 

stawiając  określone  warunki  udziału  w  postępowaniu  nie  naruszył  wskazywanych  przez 

odwołujących przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych, albowiem odwołujący, jako 

profesjonaliści  w  branży  dotyczącej  przedmiotu  zamówienia  są  w  stanie,  w  taki  sposób 

opracować  i  oszacować  swoje  oferty,  aby  móc  na  równych  warunkach  konkurencji, 

rywalizować  z  innymi  wykonawcami  w  celu  pozyskania  przedmiotowego  zamówienia 

publicznego. 

W  odniesieniu  do  zarzutów  odwołań,  które  zamawiający  uwzględnił,  Izba  pozostawiła  je 

bez  merytorycznego  rozpoznania,  albowiem  dopiero  czynności  zamawiającego,  w  zakresie 

modyfikacji  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  i  ST,  będą  mogły,  

w  przypadku  gdy  zamawiający  nie  wykona  czynności  zgodnie  z  żądaniami  zawartymi  

w odwołaniach, stanowić podstawę do ich kwestionowania. 

W pozostałym zakresie, tj. w zakresie zarzutów podtrzymanych przez odwołujących, Izba 

stwierdziła, że są one bezzasadne. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust. 9 

i  10  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  5  ust.  3  w  zw.  z  §  3  pkt  2  rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238). 

Przewodniczący: 

…………………………