KIO 1234/17 WYROK dnia 3 lipca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1234/17 

WYROK 

z dnia 3 lipca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Daniel Konicz 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  29  czerwca  2017  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  16 czerwca  2017  r.  przez 

Odwołującego  –  wykonawcę  P.P.W.  K.  sp.  z  o.o.  z siedzibą  w  R.,  w postępowaniu 

prowadzonym przez Zamawiającego – Przewozy Regionalne sp. z o.o. Oddział O. z siedzibą 

w O., 

orzeka: 

1.  oddala odwołanie, 

2.  kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania 

odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną 

przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Opolu. 

Przewodniczący:  

………………………………………. 

Sygn. akt KIO 1234/17 

Uzasadnienie 

Przewozy Regionalne  sp.  z  o.o.  Oddział  O.  z  siedzibą  w  O.  (dalej: „Zamawiający”) 

prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia 

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej 

„Pzp”,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  sektorowego  na  „Dostawę  wraz 

zabudową tokarki podtorowej w hali napraw w K., (…)”, zwane dalej: „Postępowaniem”. 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie 

o 

zamówieniu 

(dalej 

„Ogłoszenie”) 

zostało 

opublikowane  

w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  8  czerwca  2017  r.,  pod  nr  2017/S  108-218649. 

Tego 

samego 

dnia 

Zamawiający 

opublikował 

na 

swojej 

stronie 

internetowej  

specyfikację istotnych warunków zamówienia („SIWZ”). 

Treść  Ogłoszenia  (sekcja  III  „Informacje  o  charakterze  prawnym,  ekonomicznym, 

finansowym  i  technicznym”,  pkt  III.2.3)  Kwalifikacje  techniczne)  oraz  postanowienia  SIWZ 

(§ 6 ust. 2 pkt 1 lit. a – „Przesłanki wykluczenia i warunki udziału w postępowaniu”) zostały 

zaskarżone  przez  wykonawcę  P.P.W.  K.  sp.  z  o.o.  z siedzibą  w  R.  (dalej „Odwołujący”) 

odwołaniem  wniesionym  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  (dalej „Izba”)  16  czerwca 

2017 r. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  22  ust.  1a  w  zw.  z  7  ust.  1  Pzp  przez  określenie  sposobu  oceny  spełnienia 

warunków  w  sposób  nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz 

prowadzenie  Postępowania  w  sposób  nie  zapewniający  zachowania  uczciwej 

konkurencji oraz równego tratowania wykonawców, 

2.  art.  22  ust.  5  w  zw.  z  7  ust.  1  Pzp  przez  bezpodstawne  i  nieuzasadnione 

ograniczenie dostępu do zamówienia Odwołującemu. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

dokonania modyfikacji treści Ogłoszenia (sekcja III pkt III.2.3) oraz § 6 ust. 2 pkt 1 lit. a SIWZ 

przez  pominięcie  warunku  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  wykonawcy 

odnoszącego się do wartości jednej dostawy fabrycznie nowej tokarki podtorowej, o wartości 

nie mniejszej niż 3.000.000 zł netto. 

Odwołujący  stwierdził,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia 

i może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  Pzp. 

Na etapie  do  upływu  terminu  składania  ofert  określenie  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  opisu 

sposobu  dokonywania  oceny  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  sposób 

nieproporcjonalny 

do 

przedmiotu 

zamówienia, 

może 

utrudnić 

lub 

uniemożliwić 

Odwołującemu uzyskanie zamówienia. 

Odwołujący podał, że  w sekcji III pkt III.2.3 Ogłoszenia oraz  w § 6 ust. 2 pkt 1 lit. a 

SIWZ  Zamawiający  wprowadził  warunek  udziału  wykonawcy  w  Postępowaniu  w  zakresie 

jego zdolności technicznej lub zawodowej, którego treścią jest wykazanie dostawy fabrycznie 

nowej  tokarki  podtorowej  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert, 

o wartości  nie  mniejszej  niż  3.000.000  zł  netto.  Warunek  ten,  zdaniem  Odwołującego, 

narusza przepis art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. 

Odwołujący  stwierdził,  że  jakkolwiek  Zamawiający  jest  uprawniony  do  ustalenia 

warunków  minimalnych  pozwalających  mu  ocenić  zdolność  techniczną  lub  zawodową  oraz 

doświadczenie  wykonawcy,  to  jednak  musi  mieć  na  względzie,  że  art.  22  ust.  1a  Pzp 

potwierdzający  zasadę,  że  warunki  udziału  w  postępowaniu  mają  za  zadanie  zapewnić  mu 

(zamawiającemu)  wybór  podmiotu  rzetelnego  i  profesjonalnego,  który  zapewni  rękojmię 

należytego wykonania zamówienia publicznego, nie mogą naruszać sformułowanej w art. 7 

ust.  1  Pzp  zasady  proporcjonalności,  wymagającej  określenia  przez  zmawiającego 

warunków  udziału  w  postępowaniu  adekwatnych  i  nienadmiernych  w  stosunku  do 

przedmiotu  zamówienia  oraz  odnoszących  się  do  minimalnego  poziomu,  który  zapewnia 

wybór wykonawcy rzetelnego. Narzucony przez Zamawiającego warunek wartości kontraktu 

nie mniejszy niż 3.000.000 zł netto nie spełnia tych ustawowych wymogów. 

Odwołujący  oświadczył,  że  opis  sposobu  dokonania  oceny  spełnienia  warunków 

w zakresie  zdolności  technicznej,  zawodowej  i  doświadczenia  nie  jest  proporcjonalny  do 

przedmiotu  zamówienia.  Zasada  proporcjonalności  oznacza,  że  opisane  przez 

zamawiającego  warunki  udziału  w  postępowaniu  muszą  być  uzasadnione  wartością 

zamówienia,  charakterystyką,  zakresem  stopnia  złożoności  lub  warunkami  realizacji. 

W żadnym  razie  nie  powinny  ograniczać  dostępu  do  zamówienia,  wykonawcy  dającemu 

rękojmię należytego wykonania. Odwołujący posiadający wieloletnie, bogate doświadczenie 

w  dostawach  maszyn  porównywalnych  do  zamówionej  przy  zachowaniu  warunku  wartości 

dostawy  nie  mniejszej  niż  3  mln  zł  netto  nie  mógłby  zostać  uznany  za  dającego  rękojmię 

należytego  wykonania  zamówienia.  Wskazuje  to  niedwuznacznie  na  nieproporcjonalność 

opisanych przez Zamawiającego warunków udziału w Postępowaniu i jednocześnie stanowi 

potwierdzenie  zarzutu  wykonawcy  w  tym  względzie.  Odwołujący  podkreślił,  że  zgodnie 

z utartą  praktyką  orzeczniczą,  naruszeniem  jest  żądany  przez  zamawiającego  wymóg 

doświadczenia,  który  powinien  udowodnić  wykonawca,  jeśli  nie  jest  niezbędny  dla  oceny 

zdolności wykonawcy do wykonania zobowiązania. 

Zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  Pzp  praktycznie  sprowadza  się  do  nierespektowania 

przez  Zamawiającego  zasady  uczciwej  konkurencji  przejawiającego  się  w  tym, 

ż

e kwestionowany  warunek,  w  istocie  utrudnia  Odwołującemu  dostęp  do  rynku. 

Dodatkowo, naruszona  została  zasada  równego  traktowania  wykonawców,  która  winna  się 

przejawiać  w  niestosowaniu  przez  Zamawiającego  przywilejów  i  środków  dyskryminujących 

wykonawcę, ze względu na jego właściwości. 

Z  daleko  idącej  ostrożności  Odwołujący  stwierdził,  że  warunek  ustalony  przez 

Zamawiającego nie ma na celu weryfikacji wykonawcy, o której mowa w art. 22 ust. 5 Pzp. 

Warunek ten stanowi bezpodstawne i nieuzasadnione ograniczenie dostępu do zamówienia, 

wykonawcy,  który  prawidłowo  i  należycie  wykonał  usługę  o  skali  i  złożoności  wymaganej 

przez zamawiającego w kwocie netto niższej niż 3.000.000 zł. 

Zamawiający na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania. 

Stwierdził,  że  nie  może  zgodzić  się  z  żądaniem  Odwołującego,  który  oczekuje 

usunięcia  w  całości  kwestionowanego  warunku  udziału  w  Postępowaniu,  nie  proponując 

ż

adnej alternatywy. 

Podkreślił, że zarówno wartość zamówienia (3.880.000,00 zł), jak i kwotę wynikająca 

z  treści  spornego  warunku  (3.000.000,00  zł)  ustali  w  oparciu  o  doświadczenia  innych 

podmiotów  zamawiających  (oddziałów  Przewozów  Regionalnych),  którzy  udzielali 

podobnych zamówień o wartości mieszczącej się w przedziale od powyżej 3 mln zł do 5 mln 

zł. 

Odwołujący  na  rozprawie  podtrzymał  stanowisko  wyrażone  w  odwołaniu 

podkreślając,  że  dąży  do  tego,  aby  jego  zdolność  techniczna  nie  była  oceniana  wyłącznie 

przez  pryzmat  wartości  samego  urządzenia  (tokarki).  Stwierdził  również,  że  wskazywanie 

jakiejkolwiek 

wartości 

zrealizowanego 

zamówienia 

nie 

jest 

konieczne, 

proponując jednocześnie, aby ewentualnie wartość nie mniejszą niż 3 mln zł netto zamienić 

na wartość nie większą niż 3 mln zł netto. 

Odwołujący  wniósł  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu  z  treści  referencji 

wystawionych na jego rzecz przez Ł. K. A. sp. z o.o. z siedzibą  w Ł., W. K. D. sp. z o.o. z 

siedzibą  w  G.  oraz  P.  A.  S.A.  z  siedzibą  w  K.,  potwierdzających  należyte  wykonanie 

zamówień polegających m.in. na dostawach tokarek/obrabiarek. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  zgromadzony  materiał 

dowodowy  omówiony  w  dalszej  części  uzasadnienia,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia  i  stanowiska  stron  zawarte  w  odwołaniu,  a także  wyrażone  ustnie  na 

rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Skład  orzekający  stwierdził,  że  Odwołujący  jest  legitymowany,  zgodnie  z  przepisem 

art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. 

Izba  dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  z  treści  Ogłoszenia  i  SIWZ  oraz  dowodów 

przedstawionych  przez  Odwołującego  na  rozprawie  stwierdzając,  że  stan  faktyczny  jest 

niesporny. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  Izba  uznała,  że  odwołanie  należało  oddalić, 

ponieważ Odwołujący  nie  przedstawił  Izbie  argumentów  uzasadniających  zmianę 

kwestionowanego warunku udziału w Postępowaniu. 

Przypomnienia  wymaga,  że  warunki  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  nie  muszą  być  skonstruowane  w  sposób  umożliwiający  udział 

w nim  każdemu  wykonawcy  zainteresowanemu  uzyskaniem  danego  zamówienia. 

Jakkolwiek Odwołujący  trafnie  argumentował,  że  swoboda  zamawiającego  w  określaniu 

treści  warunków  ograniczona  jest  do  osiągnięcia  celu,  jakim  ogólnie  rzecz  ujmując  jest 

zapewnienie  możliwości  wyboru  wykonawcy  dającego  rękojmię  należytego  wykonania 

zamówienia,  tym  niemniej,  zdaniem  składu  orzekającego,  ad  casum  nie  ma  podstaw  do 

stwierdzenia,  że  Zamawiający  wspomnianą  granicę  naruszył.  Odwołujący  zasadniczo, 

poza stwierdzeniem,  że  kwestionowany  warunek  udziału  w  Postępowaniu  uniemożliwia  mu 

ubieganie  się  o  udzielenie  zamówienia,  nie  wskazał  na  żadne  obiektywne  okoliczności 

uzasadniające 

twierdzenie 

o 

braku 

proporcjonalności 

spornego 

warunku 

do 

przedmiotu zamówienia,  czy  o  nieprzydatności  warunku  do  oceny  zdolności  wykonawcy  do 

należytego wykonania zamówienia. 

Nie sposób zgodzić się  również  z twierdzeniem Odwołującego, jakoby wskazywanie 

jakiejkolwiek  wartości  zrealizowanej  dostawy  tokarki  wraz  z  jej  oprogramowaniem 

i montażem  (tak  bowiem  –  wbrew  odmiennym  zapatrywaniom  odwołującego  – 

należało odczytywać kwestionowany warunek udziału w Postępowaniu, jako że wszystkie te 

elementy  wynikają  expressis  verbis  z  jego  treści)  w  treści  warunku  nie  było  w  ogóle 

konieczne.  Należy  bowiem  zauważyć,  że  to  ustawodawca  przesądził,  iż  wartość 

zrealizowanego zamówienia jest jednym z wyznaczników zdolności zawodowej wykonawcy. 

Ś

wiadczy  o  tym  chociażby  okoliczność,  że  zgodnie  z  §  2  ust.  4  pkt  2  rozporządzenia 

Ministra Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może 

żą

dać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

(Dz.U.2016.1126),  wykaz  zrealizowanych  dostaw  ma  zawierać  m.in.  informacje  o  ich 

wartości.  Stąd  zamawiający  wskazują  w  treści  warunków  udziału  w  postępowaniu  wartość 

zamówień,  których  potwierdzenia  żądają  następnie  w  dokumentach  jakimi  są  wykazy 

dostaw, usług, czy robót budowlanych.  

Skład  orzekający  nie  podzielił  również  wyrażonego  na  rozprawie  stanowiska 

Odwołującego, zgodnie z którym wartość zamówienia wynikająca z treści spornego warunku 

udziału  w  Postępowaniu  powinna  zostać  określona  jako  wartość  maksymalna,  nie  zaś, 

jak dotychczas, minimalna. Zauważyć należy bowiem, że przepis art. 22 ust. 1a Pzp referuje 

do 

minimalnych 

poziomów 

zdolności 

do 

należytego 

wykonania 

zamówienia, 

której elementem  jest  –  jak  wspomniano  –  m.in.  wartość  zrealizowanego  zamówienia. 

Zaproponowana przez Odwołującego zmiana tego postulatu nie realizuje. 

Całkowicie  chybiony  był  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  22 ust.  5  Pzp. 

Uszło uwadze Odwołującego, że wspomniany przepis został uchylony w wyniku nowelizacji, 

która  weszła  w  życie  28  lipca  2016  r.  Kwestia  oceny,  czy  warunki  udziału  w  postępowaniu 

o udzielenie zamówienia publicznego spełniają wyznaczone im przez ustawodawcę zadanie 

dokonywana  jest  z  uwzględnieniem  przepisu  art.  22  ust.  1a  Pzp,  którego  naruszenie  – 

jak wskazano powyżej – nie zostało przez Odwołującego wykazane. 

W konsekwencji przedstawionych zapatrywań nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia 

o zarzutach odwołania przedstawione przez Odwołującego na rozprawie referencje. Izba nie 

kwestionuje  doświadczenia  Odwołującego  w  realizacji  podobnych  zamówień,  a  jedynie 

stwierdza,  że  Odwołujący  nie  legitymuje  się  doświadczeniem  na  poziomie  oczekiwanym 

przez Zamawiającego i w toku postępowania odwoławczego nie przedstawił uzasadnionych 

powodów przemawiających za zmianą oczekiwań Zamawiającego w powyższym zakresie. 

Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  (pkt  2  sentencji  wyroku)  orzeczono 

stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz  w  oparciu o przepisy 

§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. 

w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.).  

Przewodniczący:  

……………………………………….