KIO 1222/17 KIO 1224/17 WYROK dnia 7 lipca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1222/17 

KIO 1224/17 

WYROK

z dnia 7 lipca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Packo 

Protokolant:             Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca, 28 czerwca i 4 lipca 2017 r., w Warszawie, 

odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 

A. w  dniu  14  czerwca  2017  r.  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia 

Miko-Tech  Sp.  z  o.o.  ul.  Świerczewskiego  11b,  43-170  Łaziska  Górne 

oraz EBRO TRADE Sp. z o.o. ul. Bajana 3, 01-904 Warszawa, 

B. w  dniu  14  czerwca  2017  r.  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia 

ENVIROTECH Sp. z o.o. ul. Jana Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań oraz 

Stalbudom Sp. z o.o. ul. Zgoda 4/7, 00-018 Warszawa  

w postępowaniu prowadzonym przez  

Zakład Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. ul. Żernicka 17, 55-010 Święta Katarzyna 

przy udziale: 

A. wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

ENVIROTECH  Sp.  

z  o.o.  ul.  Jana  Kochanowskiego  7,  60-845  Poznań  oraz  Stalbudom  Sp.  z  o.o.  

ul.  Zgoda  4/7,  00-018  Warszawa  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego o sygn. akt KIO 1222/17 po stronie odwołującego, 

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia 

Hydro-Marko Sp. z o.o. 

Sp. k. ul. Wojska Polskiego 139, 63-200 Jarocin oraz M. P. prowadzącej działalność 

gospodarczą pod nazwą P.T.H.U. Hydro Marko M. P., ul. Wojska Polskiego 139, 63-

200 Jarocin zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 

1222/17 i KIO 1224/17 po stronie zamawiającego, 

C. wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

Miko-Tech  Sp.  z  o.o. 

ul.  Świerczewskiego  11b,  43-170  Łaziska  Górne  oraz  EBRO  TRADE  Sp.  z  o.o.  

ul.  Bajana  3,  01-904  Warszawa  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego o sygn. akt KIO 1224/17 po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1. uwzględnia  odwołanie  o  sygn.  akt  KIO  1222/17  i  nakazuje  Zakładowi  Gospodarki 

Komunalnej  Sp.  z  o.o.  odrzucenie  oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o  udzielenie  zamówienia  Hydro-Marko  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  oraz  M.P.  prowadzącej 

działalność gospodarczą pod nazwą P.T.H.U. Hydro Marko M.P. na podstawie art. 89 

ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych, 

2. oddala odwołanie o sygn. akt KIO 1224/17, 

3. kosztami  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1222/17  obciąża 

Zakład Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. i: 

3.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Miko-Tech  Sp.  z  o.o.  oraz 

EBRO TRADE Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania, 

3.2.  zasądza  od  Zakładu  Gospodarki  Komunalnej  Sp.  z  o.o.  na  rzecz wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Miko-Tech  Sp.  z  o.o.  oraz 

EBRO  TRADE  Sp.  z  o.o.  kwotę  13  600  zł  00  gr  (słownie:  trzynaście  tysięcy 

sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego 

poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika, 

4. kosztami  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1224/17  obciąża 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ENVIROTECH Sp. 

z o.o. oraz Stalbudom Sp. z o.o. i: 

4.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  ENVIROTECH  Sp.  z  o.o. 

oraz Stalbudom Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania, 

4.2.  zasądza  od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

ENVIROTECH Sp. z o.o. oraz Stalbudom Sp. z o.o. na rzecz Zakładu Gospodarki 

Komunalnej  Sp.  z  o.o.  kwotę  5  409  zł  00  gr  (słownie:  pięć  tysięcy  czterysta 

dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego 

poniesione z tytułu dojazdu i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. 

Przewodniczący:      ……………………..… 

Sygn. akt: KIO 1222/17 

KIO 1224/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Zakład  Gospodarki  Komunalnej  Sp.  z  o.o.  w  Świętej  Katarzynie  prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „rozbudowę i modernizację systemu 

gospodarki  wodno-ściekowej  w  gminie  Siechnice  –  modernizacja  oczyszczalni  ścieków  

w  Siechnicach”  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.). 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  zamieszczone  20  lutego  2017  r.  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych  pod  numerem  28630-2017.  Wartość  zamówienia  jest  mniejsza  niż  kwoty 

określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

I Zarzuty i żądania odwołania – odwołanie o sygn. KIO 1222/17 

Odwołujący  –  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  Miko-Tech  Sp.  

z o.o. oraz Ebro Trade Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1. art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 23 ust. 1 i 3 w zw. z art. 45 ust. 6 pkt 3 ustawy 

Prawo zamówień publicznych polegające na bezzasadnym przyjęciu, iż oferta wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia HYDRO-MARKO Sp. z o.o. Sp. k. i M. P. 

prowadzącej  działalność  gospodarczą  pod  firmą  P.T.H.U.  HYDRO-MARKO  M.P.,  zwanych 

dalej  także  „Konsorcjum  HYDRO-MARKO”,  jest  zabezpieczona  skutecznie  wniesionym 

wadium, 

2.  art.  89  ust.  1  pkt  7b  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  polegające  na  zaniechaniu 

odrzucenia  oferty  Konsorcjum  HYDRO-MARKO,  pomimo  iż  wadium  zostało  wniesione  

w sposób nieprawidłowy, 

3. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych polegające 

na  zaniechaniu  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  HYDRO-MARKO,  pomimo  iż  jej  treść  nie 

odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  z  uwagi  na  okoliczność,  że 

wskazano sposób wykonania robót budowlanych przy pomocy podwykonawców  w  zakresie 

zabronionym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 

4.  art.  89  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  art.  91  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez 

dokonanie  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  Konsorcjum  HYDRO-MARKO,  która  

w rozumieniu treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i przyjętych kryteriów oceny 

nie jest taką ofertą. 

Odwołujący wniósł o: 

1. unieważnienie wyboru oferty Konsorcjum HYDRO-MARKO jako oferty najkorzystniejszej, 

2.  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  a  w  konsekwencji  odrzucenie  oferty 

Konsorcjum HYDRO-MARKO na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 

ustawy Prawo zamówień publicznych, 

dokonanie 

czynności 

wyboru 

oferty 

Odwołującego 

jako 

najkorzystniejszej  

w postępowaniu. 

W  uzasadnieniu  odwołania  Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  w  sposób  bezzasadny 

przyjął,  iż  oferta  Konsorcjum  HYDRO-MARKO  jest  zabezpieczona  skutecznie  wniesionym 

wadium. Postanowienia rozdziału 9. specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczące 

wadium  wyraźnie  precyzowały  nie  tylko  jego  wysokość,  termin  obowiązywania,  ale  także 

zakres  i  wymagania  szczegółowe.  W  podpunkcie  9.9  Zamawiający  żądał,  by  w  przypadku 

wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców (konsorcjum) wadium wniesione 

w innej formie niż pieniądz zawierało zapis o udzieleniu gwarancji przez wszystkich członków 

wykonawcy. 

Ustawa  Prawo  zamówień  publicznych  nie  zawiera  definicji  wadium.  Pojęcie  to  jest 

zdefiniowane  w  art.  70

  §  1  Kodeksu  cywilnego,  zgodnie  z  którym  w  warunkach  aukcji  lub 

przetargu można zastrzec, że przystępujący do aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem 

niedopuszczenia  do  nich,  wpłacić  organizatorowi  określoną  sumę  albo  ustanowić 

odpowiednie  zabezpieczenie  jej  zapłaty  (wadium).  Jedną  z  form  wniesienia  wadium,  jaką 

przewiduje  ustawa  Prawo  zamówień  publicznych,  jest  forma  gwarancji  ubezpieczeniowej 

(art.  45  ust.  6  pkt  3);  ustawa  nie  stawia  szczególnych  warunków  dla  wadium  w  formie 

gwarancji  bankowej.  Wymagania  odnośnie  wnoszonego  wadium  muszą  być  określone  

w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (art.  36  pkt  8  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych). Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie wymagają, aby w przypadku 

wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne wadium było wnoszone w jakiś szczególny 

sposób,  w  tym  aby  wadium  było  wnoszone  wspólnie  przez  wykonawców  tworzących 

konsorcjum,  jednakże  pod  warunkiem,  że  nie  sprzeciwiają  się  temu  zapisy  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia. 

W  przypadku  gwarancji  bankowych  nie  mogą  istnieć  jakiekolwiek  wątpliwości,  co  do  tego,  

w  jakich  okolicznościach,  kto,  wobec  kogo,  do  jakiej  wysokości  i  za  kogo  odpowiada. 

Wadium  stanowi  bowiem  zabezpieczenie  zamawiającego  i  musi  być  skuteczne.  Sąd 

Najwyższy  w  wyroku  z  20  września  2013  r.  o  sygn.  II  CSK  670/12  wskazał,  że  gwarancja 

występująca  we  współczesnym  obrocie  prawnym,  w  tym  także  gwarancja  bankowa,  jest 

umową i jak każda umowa powinna zawierać precyzyjnie określone elementy przedmiotowo 

istotne,  które  nie  będą  dawały  jej  stronom,  czyli  beneficjentowi  i  gwarantowi,  pola  do 

interpretacji, także co do jej strony podmiotowej. Niewątpliwie dokument gwarancji wadialnej 

jest  dokumentem,  którego  nie  można  uzupełnić  na  podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych,  czy  poddawać  interpretacji  w  jej  kluczowych  elementach 

dodatkowymi oświadczeniami. Dla ważności wadium wnoszonego przez konsorcjum nie jest 

wystarczające  wpisanie  w  treść  gwarancji  wyłącznie  jednego  wykonawcy,  lecz  prawidłowy 

jest  dokument,  w  którym  gwarant  bierze  także  odpowiedzialność  za  działania  i  zaniechania 

znanych  sobie  konsorcjantów,  zamierzających  realizować  zamówienie.  Wadium  wniesione  

w  formie  gwarancji  ubezpieczeniowej  czy  bankowej  musi  mieć  taką  samą  płynność,  jak 

wadium  wniesione  w  pieniądzu,  co  oznacza,  że  dochodzenie  roszczenia  z  tytułu  zapłaty 

wadium nie może być utrudnione, wadium stanowi bowiem  zabezpieczenie  zamawiającego  

i  musi  być  skuteczne.  Dlatego  też  umowa  winna  zawierać  precyzyjnie  określone  elementy 

przedmiotowo  istotne, które  nie  będą  dawały  jej stronom,  czyli  beneficjentowi  i  gwarantowi, 

pola  do  interpretacji.  Płynność  i  pewność  zapłaty  Zamawiającemu  kwoty  wadialnej  może 

zależeć  w  dużej  mierze  od  zajętego  stanowiska  w  tej  sprawie  przez  gwaranta,  co  jest 

niedopuszczalne.  

Dodatkowo,  jeśli  pełnomocnictwo  do  podpisania  oferty,  reprezentowania  w  postępowaniu  

i  podpisania  umowy  w  postępowaniu  zostało  udzielone  już  po  wystawieniu  gwarancji 

bankowej  dla  jednego  z  uczestników  konsorcjum,  wniesione  wadium  w  formie  gwarancji 

bankowej  nie  może  być  uznane  za  wniesione  przez  podmiot  składający  ofertę,  tj. 

konsorcjum. 

Konsorcjum HYDRO-MARKO przedstawiło  w ofercie pełnomocnictwo dla lidera konsorcjum 

z 24 kwietnia 2017 r., natomiast gwarancja bankowa przetargowa została wydana 22 marca 

2017  r.  Późniejsze  aneksy  do  ww.  dokumentu  także  nie  wnoszą  zmian  wynikających  ze 

struktury  podmiotowej  wykonawców  oraz  z  wymagań  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia. 

Mając na uwadze abstrakcyjny charakter gwarancji, treść zobowiązania do wypłaty wadium 

musi wynikać wprost z brzmienia gwarancji. Już samo to brzmienie musi dawać pewność co 

do możliwości skorzystania z uprawnień z tytułu gwarancji, która nie może być uzależniona 

od  interpretacji  gwaranta,  a  zatem  gwarancja  musi  wskazywać  podmioty  należące  do 

konsorcjum  lub  co  najmniej  fakt,  że  zleceniodawca  gwarancji  składa  ofertę  w  konsorcjum.  

W  innym  wypadku  gwarant  może  odmówić  wypłaty  sumy  gwarancyjnej,  gdy  przesłanki 

przepadku  wadium  dotyczą  niewymienionego  w  niej  podmiotu.  Nie  można  też  uzupełniać 

wadium  po  terminie  składania  ofert,  a  zatem  wszelkie  wyjaśnienia  gwaranta,  zapewnienia 

czy  uzupełnienia  po  tej  dacie  są  niedopuszczalne  i  nie  mogą  być  brane  pod  uwagę. 

Dodatkowo  gwarancja  została  udzielona  wcześniej  niż  podpisano  umowę  konsorcjum  

i  udzielono  pełnomocnictwa  jego  liderowi.  Art.  141  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

dotyczący solidarnej odpowiedzialności ma zastosowanie dopiero po podpisaniu umowy. 

W  swojej  ofercie  Konsorcjum  HYDRO-MARKO  wskazało,  iż  powołuje  się  na  zasoby 

podmiotu  trzeciego  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  (samodzielnie  nie  posiada 

doświadczenia dla wykonania tego typu robót).  

Artykuł  63  dyrektywy  2014/24/UE  dotyczy  polegania  na  zdolnościach  innych  podmiotów  

w  celu  wykazania  spełniania  odpowiednich  kryteriów  kwalifikacji  w  danym  postępowaniu:  

„1.  W  odniesieniu  do  kryteriów  dotyczących  wykształcenia  i  kwalifikacji  zawodowych 

określonych  w  załączniku  XII  część  II  lit.  f),  lub  dotyczących  stosownego  doświadczenia 

zawodowego, wykonawcy mogą jednak polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy, 

gdy  te  ostatnie  zrealizują  roboty  budowlane  lub  usługi,  odnośnie  do których  takie  zdolności 

są niezbędne. W przypadku gdy wykonawca chce polegać na zdolności innych podmiotów, 

musi  udowodnić  instytucji  zamawiającej,  że  będzie  dysponował  niezbędnymi  zasobami, 

przedstawiając  na  przykład  w  tym  celu  stosowne  zobowiązanie  takich  podmiotów.  

2. W przypadku zamówień na roboty budowlane, zamówień na usługi oraz prac związanych 

z rozmieszczeniem lub instalacją w ramach zamówienia na dostawy, instytucje zamawiające 

mogą  wymagać,  aby  określone  kluczowe  zadania  były  wykonywane  bezpośrednio  przez 

samego oferenta lub. w przypadku oferty złożonej przez grupę wykonawców, o której mowa 

w art. 19 ust. 2, przez uczestnika tej grupy.” 

Zatem dyrektywa przewiduje uprawnienie dla  wykonawców, aby  w odniesieniu do pewnych 

kryteriów określonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia mogli polegać na zdolności 

innych podmiotów. Przepis odnosi się do m.in. kryteriów zdolności technicznej i zawodowej: 

o kryteriach kwalifikacji w  tym  zakresie  stanowi  art.  58  ust.  4  dyrektywy:  „W odniesieniu  do 

zdolności  technicznej  i  zawodowej  instytucje  zamawiające  mogą  nałożyć  wymogi 

zapewniające posiadanie przez wykonawców niezbędnych zasobów ludzkich i technicznych 

oraz  doświadczenia  umożliwiającego  realizację  zamówienia  na  odpowiednim  poziomie 

jakości.  Instytucje  zamawiające  mogą  w  szczególności  wymagać,  aby  wykonawcy  mieli 

wystarczający  poziom  doświadczenia  wykazany  odpowiednimi  referencjami  dotyczącymi 

zamówień wykonanych wcześniej. Instytucja zamawiająca może uznać, że dany wykonawca 

nie  ma  wymaganych  zdolności  zawodowych,  jeżeli  ustaliła,  że  wykonawca  ma  sprzeczne 

interesy,  które  mogą  mieć  negatywny  wpływ  na  realizację  zamówienia.  W  postępowaniach  

o  udzielenie  zamówienia  na  dostawy,  które  wymagają  wykonania  prac  dotyczących 

rozmieszczenia  lub  instalacji,  na  usługi  lub  roboty  budowlane,  zdolność  zawodowa 

wykonawców  do  świadczenia  usługi  lub  wykonania  instalacji  lub  robót  budowlanych  może 

być oceniana w odniesieniu do ich umiejętności, efektywności, doświadczenia i rzetelności”. 

Warunki  udziału  w  postępowaniu  ustanawiane  są  po  to,  żeby  wyłonić  do  realizacji 

zamówienia podmiot, który swoim statusem, tj. posiadanym doświadczeniem, kadrą, która to 

zamówienie będzie fizycznie wykonywała oraz zdolnością finansową i ekonomiczną, jest nie 

tylko  w  stanie  udźwignąć  realizację  takiego  zamówienia,  ale  który  również  jest  w  stanie 

zrealizować to  zamówienie należycie. Dlatego zamawiający, mając na uwadze okoliczności 

postępowania  i  jego  przedmiot  poprzez  warunki  udziału  określa  minimalny  poziom 

doświadczenia,  kwalifikacji  zawodowych,  wykształcenia  i  zdolności  finansowych,  których 

posiadanie da mu gwarancję, że spełniający je podmiot jest w stanie należycie zrealizować 

dane zamówienie. 

Poleganie  na  zdolnościach  innych  podmiotów  ma  być  takim  rodzajem  polegania  na  tych 

zdolnościach,  aby  gwarantowało  ono  rzeczywiste  korzystanie  z  tych  zdolności  przy 

wykonywaniu  zamówienia  w  celu  wykonania  tego  zamówienia  na  wymaganym  poziomie. 

Zatem  nie  będzie  wystarczające  wykazanie  posiadania  tych  zdolności  jedynie  

w  dokumentach  przez  samo  oświadczenie  czy  złożenie  ogólnego  zobowiązania  do 

udostępnienia  danych  zasobów  przez  podmiot  trzeci.  I  o  ile  dyrektywa  i  ustawa  Prawo 

zamówień  publicznych  nie  narzucają  rodzaju  stosunków  prawnych,  jakie  mają  łączyć 

wykonawcę z podmiotem, na którego zasobach polega, to jednak wskazują, że musi to być 

stosunek  prawny,  na  podstawie  którego  będzie  można  uznać  za  udowodnione,  że 

wykonawca będzie dysponował tymi zasobami. Poleganie na zasobach podmiotów trzecich  

i  wykazywanie  ich  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  oznacza,  że 

wykonawca  potwierdza,  że  dysponuje  potencjałem  na  takim  poziomie,  który  gwarantuje 

wykonanie prawidłowe zamówienia i że potencjał ten zostanie przez niego wykorzystany na 

etapie  realizacji  zamówienia,  a  zapewnić  wykonanie  może  jedynie  potencjał,  który  będzie 

realnie wykorzystywany do realizacji zamówienia. Nie można bowiem wykazywać posiadania 

potencjału,  który  ma  zapewnić  wykonanie  zamówienia,  a  następnie  użyć  do  wykonania 

zamówienia  potencjału  zupełnie  innego,  który  nie  odpowiada  wymogom  zamawiającego 

określonymi  w  dokumentacji  przetargowej  i  w  ofercie  wykonawcy.  W  przepisach  dyrektywy 

2014/24/UE  i  przepisach  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  znalazły  się  regulacje,  

z  których  wynika  jednoznacznie  obowiązek  udowodnienia  przez  wykonawcę,  że  będzie 

realnie dysponował potencjałem wykazywanym w ofercie na etapie realizacji zamówienia. Na 

obowiązek realnego wykorzystania wskazuje również ww. przepis dyrektywy, który stanowi, 

ż

e  wykonawca  musi  udowodnić  zamawiającemu,  że  będzie  dysponował  niezbędnymi 

zasobami, przedstawiając na przykład w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów. 

Jednakże  dowód  na  dysponowanie  zasobami  innego  podmiotu  leży  po  stronie  wykonawcy. 

Zamawiający musi mieć możliwość weryfikacji realności udostępnienia wykonawcy zasobów 

podmiotu trzeciego, co na etapie badania i oceny ofert odbywa się na podstawie składanych 

dokumentów.  Oznacza  to,  że  treść  tych  dokumentów  musi  być  jednoznaczna,  a  możliwość 

posługiwania  się  cudzym  potencjałem  nie  może  pozostawać  w  sferze  domysłów  i  bliżej 

niesprecyzowanych zasad udostępnienia.  

Z  treści  regulacji  można  wywnioskować,  iż  „w  stosownych  sytuacjach”  oznacza,  że 

wykonawca może powoływać się na zdolności innych podmiotów tam, gdzie jest to możliwe. 

Mogą  bowiem  wystąpić  sytuacje,  w  których  przedmiot  zamówienia  będzie  uzasadniał 

wykonanie  zamówienia  i  tym  samym  wykazanie  spełniania  warunków  przez  samego 

wykonawcę, bez możliwości powołania się na potencjał podmiotów trzecich. 

Mając  na  uwadze  zasadę  realności  udostępnienia  wiedzy  i  doświadczenia  materializowaną 

poprzez bezpośredni udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, trudno pogodzić ten 

fakt  z  treścią  punktu  3.33  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia:  „Zamawiający 

zastrzega  obowiązek  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę  kluczowych  części 

zamówienia.  Zamawiający  wskazuje,  że  kluczowymi  częściami  przedmiotu  zamówienia  są 

roboty wskazane w punkcie 16 „specyfikacja ST-15 instalacje technologiczne, wyposażenie 

techniczne i montaż”. 

Skoro wskazane w punkcie 16. „specyfikacja ST-15 instalacje technologiczne, wyposażenie 

techniczne  i  montaż”  roboty  zostały  wyłączone  z  możliwości  podwykonawstwa,  może  je 

wykonywać  jedynie  sam  wykonawca  składający  ofertę.  Winien  więc  on  spełniać  także 

warunek posiadania wiedzy i doświadczenia, tak, by móc samodzielnie wykonać ten zakres 

robót,  bez  posiłkowania  się  obligatoryjnego  podwykonawcami,  którymi  w  przypadku 

korzystania z wiedzy i doświadczenia muszą być podmioty trzecie udostępniające ten zasób. 

Słowo  „kluczowe”  oznacza  najważniejsze,  najbardziej  newralgiczne  (być  może  najdroższe) 

ś

wiadczenia  czy  też  elementy  będące  sednem  danego  zamówienia.  W  przypadku 

zastrzeżenia  w  dokumentacji  obowiązku  osobistego  wykonania  kluczowej  części 

zamówienia, organizator postępowania oczekuje wykonania zamówienia własnymi zasobami 

wykonawcy.  Taka  konstrukcja  przepisu  ma  premiować  tych  wykonawców,  którzy  swoją 

pozycję przetargową budują na własnych zasobach technicznych, sprzętowych i kadrowych. 

Obecnie z art. 36a ustawy Prawo zamówień publicznych wykreślono ust. 3, co oznacza, że 

wskazane  przez  zamawiającego  części  zamówienia  wykonawca  będzie  musiał  wykonać 

osobiście (bez udziału podwykonawców), wykonawca nie będzie mógł polegać na zasobach 

podmiotów trzecich, w myśl art. 22a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Jeśli zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych 

części  zamówienia  na  roboty  budowlane  lub  usługi,  to  na  gruncie  znowelizowanych 

przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wykonawca  będzie  musiał  je  wykonać 

samodzielnie.  Zniesiono  możliwość  wykonywania  tych  prac  przez  podmiot  udostępniający 

wykonawcy  swoje  doświadczenie.  W  ten  sposób  zastrzeżenie  obowiązku  osobistego 

wykonania  wyłącza  również  możliwość  powoływania  się  na  potencjał  podmiotu  trzeciego  

w  zakresie  wykształcenia,  kwalifikacji  czy  doświadczenia.  Wykonawca  nie  może 

zastrzeżonych  prac  powierzyć  w  formie  podwykonawstwa,  a  podwykonawstwo  jest  

w robotach budowlanych i usługach warunkiem udostępnienia potencjału. 

Konsorcjum  HYDRO-MARKO  przedstawiło  zatem  sposób  realizacji  zamówienia  niezgodny  

z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  a  w  związku  z  tym  oferta  tego 

wykonawcy powinna zostać odrzucona. 

II Zarzuty i żądania odwołania – odwołanie o sygn. KIO 1224/17 

Odwołujący  –  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  ENVIROTECH 

Sp.  z  o.o.  oraz  Stalbudom  Sp.  z  o.o.  wniósł  odwołanie  zarzucając  Zamawiającemu 

naruszenie:  

1. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niewłaściwe 

zastosowanie, 

którego 

skutkiem 

było 

bezzasadne 

wykluczenie 

Odwołującego  

z postępowania, a w konsekwencji bezzasadne odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 

ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, 

2.  art.  89  ust.  1  pkt.  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  jego  niewłaściwe 

zastosowanie względem Odwołującego, skutkujące bezzasadnym uznaniem, iż oferta przez 

niego  złożona  jest  niezgodna  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  co  

w  konsekwencji  doprowadziło  do  odrzucenia  jego  oferty  oraz  brak  jego  zastosowania 

względem  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  HYDRO-MARKO  Sp.  

z  o.o.  Sp.  k.  i  M.P.  prowadzącej  działalność  gospodarczą  pod  firmą  P.T.H.U.  HYDRO-

MARKO  M.P.,  podczas  gdy  złożona  przez  nich  oferta  pozostaje  niezgodna  z  treścią 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 

3.  art.  26  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie  jego 

zastosowania  względem  Odwołującego  w  zakresie  uzupełnienia  dokumentu  w  postaci 

wykazu stanowiącego załącznik nr 7 (wykaz oferowanych kluczowych urządzeń/materiałów), 

ewentualnie  art.  87  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  brak  jego 

zastosowania  względem  Odwołującego,  skutkujący  zaniechaniem  wezwania  Odwołującego 

do złożenia wyjaśnień treści złożonej przez niego oferty, 

4.  art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  lub  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  poprzez  prowadzenie  postępowania  w  sposób,  który  nie  zapewnia 

zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  wskutek  braku 

wykluczenia  z  postępowania  Konsorcjum  HYDRO-MARKO  lub  odrzucenia  jego  oferty  jako 

niezgodnej  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  pomimo  zaistnienia 

przesłanek uzasadniających dokonanie ww. czynności. 

Odwołujący  wniósł  o  unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  (oferty 

Konsorcjum  HYDRO-MARKO)  oraz  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  ponownej  oceny  

i  badania  ofert  z  uwzględnieniem  oferty  Odwołującego  w  celu  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  w  postępowaniu  złożonej  przez  Odwołującego  –  zgodnie  z  przepisami 

prawa oraz specyfikacją istotnych warunków zamówienia. 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w treści rozdziału I ust. 7.3. specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  „Dokumenty  i  oświadczenia  składane  przez  Wykonawców 

na  podstawie  wezwania  Zamawiającego”  w  punkcie  10.  Zamawiający  określił  katalog 

dokumentów  składanych  „na  wezwanie  w  celu  potwierdzenia,  że  oferowane  roboty 

budowlane odpowiadają wymaganiom Zamawiającego (załącznik nr 7):  

a)  oświadczenie,  że  zastosowane  przez  wykonawcę  przy  realizacji  zadania  materiały  będą 

posiadały właściwości użytkowe wymagane przy tego typu robotach, a także będą posiadały 

ważne  atesty,  aprobaty  techniczne  i  deklaracje  zgodności  dopuszczające  do  stosowania, 

które na każde żądanie Zamawiającego zostaną niezwłocznie dostarczone, 

b) oświadczenie o zapoznaniu się z terenem, zaakceptowaniu warunków przetargu - zał. nr 7 

c) wykaz oferowanych kluczowych urządzeń i materiałów – załącznik nr 8. 

Zamawiający  wymagał  podania  informacji  dotyczących  m.in.  nazwy,  typu,  producenta,  czy 

też  parametrów  kluczowych  urządzeń  i  materiałów,  przy  zastosowaniu  których  zrealizuje 

zamówienie.  Dodatkowo  w  punkcie  4.  Zamawiający  wskazał:  „W  celu  wykazania,  że 

oferowane urządzenie nie jest prototypem, tj. jest sprawdzone w działaniu, pracuje na innych 

zrealizowanych  obiektach  (oczyszczalniach  ścieków  komunalnych)  przez  okres  nie  krótszy 

niż jeden rok, Wykonawca wskaże w kolumnie 7 co najmniej jedną lokalizację, w której dane 

urządzenie  zostało  sprawdzone  w  działaniu.  W  razie  wątpliwości  Zamawiającego  co  do 

faktycznego  funkcjonowania  danego  urządzenia  we  wskazanej  lokalizacji,  Zamawiający 

będzie  uprawniony  do  zwrócenia  się  do  podmiotu  obsługującego  daną  oczyszczalnię  

o potwierdzenie cech i okresu pracy urządzenia we wskazanej lokalizacji”. 

Odwołujący w przedmiotowym wykazie zawarł 72 pozycje, w których wyszczególnił kluczowe 

urządzenia,  przy  zastosowaniu  których  zrealizuje  przedmiotowe  postępowanie  i  poprzez 

załączenie  stosownych  dokumentów  technicznych  (kart  katalogowych,  specyfikacji, 

certyfikatów  i  atestów)  potwierdził,  iż  urządzenia  te  spełniają  wszelkie  wymogi  zawarte  

w  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Dodatkowo  wskazał  w  kolumnie  nr  7 

przykładowe  lokalizacje,  w  których  dane  urządzenie  funkcjonuje  –  na  potwierdzenie,  iż  nie 

jest ono prototypem. Wśród wymienionych lokalizacji znalazło się m.in. OŚ Stargard Miejskie 

Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Stargardzie przy ul. Okrzei 6. 

W  toku  oceny  i  badania  ofert  Wykonawca  otrzymał  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  treści 

złożonej  oferty  (pismo  z  12  maja  2017  r.),  w  którym  zadano  m.in.  następujące  pytanie: 

„Proszę  o  informację,  czy  zgodnie  z  przedstawionym  w  Państwa  ofercie  oświadczeniem, 

zamontowaliście  Państwo  armaturę  firmy  T.I.S.  w  oczyszczalni  ścieków  w  Stargardzie 

Szczecińskimi”. 

Ze  względu  na  okoliczność,  iż  to  nie  Odwołujący  dokonywał  montażu  armatury  firmy  T.I.S.  

w  ww.  obiekcie,  Wykonawca  odpowiedział:  „Zgodnie  z  informacjami  przedstawionymi  

w naszej ofercie i uzupełnieniach, niniejszym wyjaśniamy i potwierdzamy, iż armatura firmy 

T.I.S.  została  zamontowana  w  oczyszczalni  ścieków  w  Stargardzie  Szczecińskim  i  pracuje 

poprawnie.  Jako  potwierdzenie  tego  faktu  przedkładamy  pismo  z  firmy  T.I.S.  Polska  Sp.  

z  o.o.  z  dnia  15-05-2017  r.  potwierdzające,  iż  firma  T.I.S.  dostarczyła  w  latach  2013-2014 

armaturę  o  wartości  ok.  200.000  zł  netto  na  potrzeby  zadania  inwestycyjnego  dotyczącego 

rozbudowy i modernizacji oczyszczalni ścieków w Stargardzie Szczecińskim i że armatura ta 

działa poprawnie” (odpowiedź z 15 maja 2017 r.). 

Również  z  otrzymanego  zawiadomienia  o  wykluczeniu  Wykonawcy  z  udziału  

w  postępowaniu  oraz  o  odrzuceniu  jego  oferty  wynika,  iż  „Zamawiający  powziął  wątpliwość  

w  zakresie  treści  złożonego  przez  wykluczonego  Wykonawcę  oświadczenia  zawartego  

w  załączniku  nr  8  (...)  Wątpliwość  ta  dotyczyła  potwierdzenia  faktu  czy  wykluczony 

wykonawca dokonał montażu urządzeń producenta T.I.S. Polska Sp. z o.o. na oczyszczalni 

ś

cieków komunalnych w Stargardzie, W wyniku tych wątpliwości Zamawiający skierował do 

wykluczonego  Wykonawcy  –  zgodnie  z  treścią  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp  wniosek  

o wyjaśnienie tej kwestii.”  

Wątpliwość,  o  której  mowa  wyżej,  została  wyjaśniona  –  Odwołujący  nie  potwierdził 

osobistego  montażu  armatury  firmy  T.I.S.  na  obiekcie  w  Stargardzie  Szczecińskim,  gdyż 

wykonawcą  zadania  pn.  „Rozbudowa,  przebudowa  i  modernizacja  oczyszczalni  ścieków  

w  Stargardzie  Szczecińskim  –  dokończenie  realizacji  zadania”  było  Przedsiębiorstwo 

Budownictwa Górniczego i Energetycznego EGBUD Sp. z o.o., któremu w latach 2013-2014 

armaturę  dostarczył  producent  T.I.S.  Polska  Sp.  z  o.o.,  co  wynikało  z  treści  oświadczenia 

złożonego przez producenta, a załączonego do wyjaśnień z 15 maja 2017 r. Osobisty udział 

Odwołującego  w  montażu  kluczowych  urządzeń  nie  był  przez  Zamawiającego  wymagany. 

Dlatego też nie sposób uznać, iż informacje podane w odpowiedzi Odwołującego z 15 maja 

2017  r.  mogły  w  jakikolwiek  sposób  wprowadzić  Zamawiającego  w  błąd,  czy  też  zawierały 

nieprawdziwe informacje. W rzeczywistości bowiem doszło do zamontowania w oczyszczalni 

ś

cieków  w  Stargardzie  Szczecińskim  armatury  firmy  T.I.S.  Polska  Sp.  z  o.o.,  która  działała 

poprawnie.  

Jak wynika  z informacji Zamawiającego „dokonał  weryfikacji oświadczenia złożonego przez 

Wykluczonego Wykonawcę, zawartego w załączniku nr 8 (...) i otrzymał potwierdzenie, że na 

oczyszczalni ścieków komunalnych w Stargardzie nie zostały zamontowane i nie pracują od 

co  najmniej  roku  wykazane  poniżej  urządzenia  producenta  T.I.S.  Polska  Sp.  z  o.o.,  jakie  

w treści załącznika nr 8 wskazał wykluczony wykonawca.” 

W  rzeczywistości  Zamawiający  powziął  więc  innego  rodzaju  wątpliwość,  której  nigdy  nie 

wyartykułował  w  treści  korespondencji  kierowanej  do  Odwołującego,  dotarł  bowiem  do 

informacji,  zgodnie  z  którymi  na  obiekcie  w  Stargardzie  Szczecińskim  nie  zostały 

zamontowane określone urządzenia armatury wyprodukowane przez T.I.S. Polska Sp. z o.o. 

W  zakresie  wyżej  wskazanej  wątpliwości  Zamawiający  nie  wystąpił  skutecznie  do 

wykonawcy o złożenie stosownych wyjaśnień czy o uzupełnienie dokumentu.  

Nawet  jeżeli  Zamawiający  miał  intencję  wyjaśnić  z  Odwołującym  ten  zakres  wątpliwości,  to 

stwierdzić  nie  odzwierciedlił  tego  w  treści  korespondencji,  gdyż  pismo  z  12  maja  2017  r. 

dotyczyło wątpliwości, czy Odwołujący dokonał montażu urządzeń producenta T.I.S. Polska 

Sp.  z  o.o.  na  oczyszczalni  ścieków  komunalnych  w  Stargardzie. Wykonawca  nie  miał  więc 

szansy  wypowiedzenia  się  co  do  dostrzeżonych  przez  Zamawiającego  nieścisłości, 

wynikających  z  wykazu  stanowiącego  załącznik  nr  8  do  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia. Gdyby Zamawiający przedstawił w sposób jasny i klarowny swoje zastrzeżenia, 

uzyskałby  nie  tylko  wyjaśnienie,  wskazujące  na  omyłkę  co  do  przedstawionej  w  wykazie 

lokalizacji,  ale  prawdopodobnie  również  uzupełniony  wykaz,  gdyż  Zamawiający  nadał  temu 

dokumentowi charakter dokumentu przedmiotowego, potwierdzającego, że oferowane roboty 

budowlane  odpowiadają  wymaganiom  Zamawiającego.  Uzupełnienie  przedmiotowego 

wykazu  nastąpiłoby  przy  zachowaniu  wszystkich  wskazanych  w  wykazie  pozycji  (tj.  

z  uwzględnieniem  wszystkich  wyszczególnionych  przez  Odwołującego  urządzeń,  przy 

zastosowaniu  których  miał  wykonać  zamówienie),  a  jedynie  ze  zmienionym  oznaczeniem 

lokalizacji. 

Nie  ulega  wątpliwości,  iż  Zamawiający  nieprawidłowo  zastosował  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  wykluczając  Odwołującego  z  postępowania,  

a  w  konsekwencji  odrzucając  jego  ofertę  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  5  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych.  Nie  doszło  bowiem  do  ziszczenia  się  przesłanek  faktycznych,  

o  których  mowa  w  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Nie  ma 

bowiem mowy o tym, by Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd co do informacji, że 

nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, czy też kryteria selekcji, 

bądź  też,  by  zataił  te  informacje  przed  Zamawiającym.  Informacje  zawarte  w  spornym 

wykazie nie miały bowiem potwierdzać spełnienia warunków udziału w postępowaniu ani też 

przesłanek  wykluczenia  z  postępowania.  Odwołujący  był  w  stanie  przedstawić  wszelkie 

wymagane dokumenty, lecz Zamawiający zaniechał stosownego wezwania. 

Nie  ma  również  mowy  o  przedstawieniu  przez  Odwołującego  informacji  wprowadzających 

Zamawiającego w błąd w wyniku lekkomyślności czy niedbalstwa, które to informacje mogły 

mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  (art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych). 

Nieścisłość  wynikająca  z  wykazu  stanowiącego  załącznik  nr  8  do  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia sprowadza się wyłącznie  do omyłki w zakresie wskazanej lokalizacji  

i  omyłkę  tę  wykonawca  powinien  był  mieć  szansę  wyjaśnić  oraz  poprawić  poprzez 

uzupełnienie dokumentu, na co Zamawiający nie dał mu szansy. W ocenie Odwołującego to 

raczej Zamawiający treścią zapytania z 12 maja 2017 r. wprowadził Odwołującego w błąd co 

do rzeczywistych wątpliwości, których wyjaśnienia oczekuje. 

Zgodnie  z  art.  26  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  zamawiający,  jeżeli 

wykonawca  nie  złożył  oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  25a  ust.  1,  oświadczeń  lub 

dokumentów  potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust  1.  lub  innych 

dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty 

są  niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą  wskazane  przez  zamawiającego  wątpliwości, 

zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  do  udzielenia 

wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub 

poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne 

byłoby unieważnienie postępowania. 

Nie  ulega  wątpliwości,  iż  wykaz  stanowiący  załącznik  nr  8  do  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  został  przez  Zamawiającego  zakwalifikowany  jako  dokument 

przedmiotowy  potwierdzający  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  pkt  2  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  tj.  spełnienie  przez  oferowane  dostawy,  usługi  lub  roboty 

budowlane  wymagań  określonych  przez  Zamawiającego.  Potwierdzają  to  same 

postanowienia  zawarte  w  treści  rozdziału  I  ust.  7.3.  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  „Dokumenty  i  oświadczenia  składane  przez  Wykonawców  na  podstawie 

wezwania  Zamawiającego”, gdzie  w  punkcie  10.  Zamawiający  określił  katalog  dokumentów 

do  złożenia  przez  wykonawców  na  wezwanie  w  celu  potwierdzenia,  że  oferowane  roboty 

budowlane  odpowiadają  wymaganiom  Zamawiającego.  Taki  charakter  wykazu  potwierdza 

również treść ogłoszenia o zamówieniu (pkt. III.6.). 

Sam  Zamawiający  oparł  przedmiotowe  wezwanie  na  przepisie  art.  26  ust.  4  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych,  dając  jednoznacznie  wyraz  temu,  iż  wykaz  ten  stanowi  dla  niego 

dokument potwierdzający okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo 

zamówień  publicznych  (zgodnie  bowiem  z  art.  26  ust.  4  Zamawiający  wzywa  także,  

w  wyznaczonym  przez  siebie  terminie,  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  oświadczeń  lub 

dokumentów,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1.  Oznacza  to,  że  skoro  Zamawiający  uzyskał 

wiedzę, zgodnie z którą wyszczególnione w wykazie pozycje dotyczące armatury producenta 

T.I.S.  Polska  Sp,  z  o.o.,  nie  zostały  zamontowane  w  obiekcie  w  Stargardzie  Szczecińskim, 

zobowiązany  był  zastosować  art.  26  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  i  przede 

wszystkim dać Odwołującemu szansę na wyjaśnienie tej kwestii i przedłożenie prawidłowego 

dokumentu.  Ewentualnie,  w  razie  uznania,  iż  przedmiotowy  wykaz  nie  jest  dokumentem 

przedmiotowym w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz 

merytoryczną  częścią  oferty  (ofertą  sensu  stricto),  uznać  należy,  iż  Zamawiający 

zobowiązany  był  wezwać  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  na  podstawie  art.  87  ust.  1 

ustawy Prawo zamówień publicznych.  

W  wyniku  uzyskanych  od  Odwołującego  wyjaśnień  Zamawiający  zobligowany  byłby 

zastosować art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (Zamawiający poprawia 

w  ofercie  (...)  inne  omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych 

warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty).  

Odwołujący spełnia wymóg Zamawiającego, aby oferowane urządzenie nie było prototypem 

odnośnie  wszystkich  pozycji  dotyczących  urządzeń  armatury  produkowanej  przez  T.I.S. 

Polska Sp. z o.o., wyszczególnionych w wykazie stanowiącym załącznik nr 8 do specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia,  nawet  jeśli  oznaczenie  lokalizacji,  w  których  dane 

urządzenia pracują, zostało błędnie podane wskutek omyłki. 

Poprawienie  omyłki  polegającej  na  wadliwym  oznaczeniu  lokalizacji  (przy  czym  

w  Stargardzie  Szczecińskim  została  zamontowana  armatura  producenta  T.I.S.  Polska  Sp.  

z o.o., choć inna niż wskazana w wykazie) nie stanowiłoby istotnej zmiany w treści oferty. Za 

istotny  element  oferty  bowiem  należałoby  ewentualnie  uznać  wykaz  samych  urządzeń,  nie 

zaś  informację  o  lokalizacjach,  w  których  doszło  do  montażu  danych  urządzeń  i  w  których 

zostało  sprawdzone  ich  działanie,  która  to  informacja  nie  ma  nic  wspólnego  z  zakresem 

przedmiotu oferty. 

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 lub art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  prowadzenie  postępowania  w  sposób,  który  nie 

zapewnia  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  wskutek 

braku  wykluczenia  z  postępowania  Konsorcjum  HYDRO-MARKO  lub  odrzucenia  ich  oferty 

jako  niezgodnej  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Konsorcjum  nie 

spełniają 

wymogu 

dotyczącego 

zakazu 

stosowania 

urządzeń 

prototypowych  

i  niesprawdzonych  w  działaniu.  Wykonawcy  ci  bowiem  na  potwierdzenie,  iż  oferowane 

urządzenie  nie  jest  prototypem,  w  załączonym  do  oferty  wykazie  wymienili  m.in.  niżej 

wskazane urządzenia kluczowe  wraz  ze  wskazaniem następujących lokalizacji: pozycja 55. 

Kratopiaskowniki  –  2  szt  (kratopiaskownik  z  kratą  panelowo-hakową),  pozycja  57.  krata 

panelowo-hakowa 3mm – 2 szt, pozycja 58. prasa wałowa z systemem płukania skratek – 1 

szt, pozycja 61. płuczka piasku – 1 szt. 

Zgodnie  z  informacjami  zawartymi  w  ww.  wykazie  wszystkie  wymienione  wyżej  urządzenia 

produkcji Stalbudom Sp. z o.o. pracują na oczyszczalni ścieków obsługiwanej przez Zakład 

Usług Komunalnych z siedzibą w Odolanowie. W tym zakresie informacje przekazane przez 

wykonawcę  pozostają  nieprawdziwe.  W  latach  2010-2013  r.  spółka  Envirotech  Sp.  z  o.o. 

wykonywała  w  ramach  realizacji  umowy  z  Gminą  Odolanów  kompleksową  przebudowę 

jedynej  oczyszczalni,  której  użytkownikiem  był  Zakład  Usług  Komunalnych  w  Odolanowie. 

Dlatego  też  Odwołujący  dysponuje  wiedzą  co  do  tego,  iż  na  oczyszczalni  tej  nie  pracuje 

ż

aden  kratopiaskownik  wyposażony  w  kratę  panelowo-  hakową,  czy  też  sama  krata 

panelowo-hakowa.  Nie  pracuje również  żadna  prasa  wałowa  z  systemem  płukania  skratek,  

a  jedynie  zainstalowane  są  prasopłuczki  skratek  o  zupełnie  innej  konstrukcji  niż 

zaprojektowane  na  oczyszczalni  ścieków  w  Siechnicach.  We  wskazanej  lokalizacji  pracuje 

co  prawda  płuczka  piasku,  ale  firmy  Huber  Technology,  a  nie  firmy  Stalbudom  Sp.  z  o.o. 

Urządzenia  takie  jak  kratopiaskownik,  krata  panelowo-hakowa,  prasa  wałowa  z  systemem 

płukania  skratek  oraz  płuczka  piasku  są  urządzeniami  kluczowymi,  których  prawidłowe  

i  bezawaryjne  działanie  ma  bezpośredni  wpływ  na  przebieg  oczyszczania  ścieków.  Są  to 

urządzenia, których praca ma o wiele większe znaczenie dla procesu niż praca armatury. 

Jednak  Zamawiający  nie  dokonał  szczegółowej  weryfikacji  oferty  złożonej  przez  ww. 

wykonawców  w  tym  zakresie.  W  przeciwnym  wypadku  dokonałby  albo  czynności 

wykluczenia  ww.  wykonawców  z  postępowania  na  tej  samej  podstawie  prawnej,  którą 

zastosował  względem  Odwołującego,  bądź  też  odrzuciłby  złożoną  przez  ww.  wykonawców 

ofertę  jako  niezgodną  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (art.  89  ust.  1 

pkt  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych)  w  związku  z  brakiem  wykazania  przez  ww. 

wykonawców,  iż  oferowane  urządzenia  nie  są  prototypami.  Tym  samym  Zamawiający 

naruszył  również  art.  7  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  –  „Zamawiający 

przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  

i przejrzystości”. 

W zawiadomieniu o wykluczeniu z postępowania oraz o odrzuceniu jego oferty Zamawiający 

zaznaczył,  iż  treść  oferty  złożonej  przez  Odwołującego  nie  odpowiada  treści  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia i jako taka na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo 

zamówień  publicznych  podlega  odrzuceniu.  Zamawiający  podkreślił,  iż  w  toku  oceny  

i  badania  ofert  skierował  do  Odwołującego  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  treści  złożonej 

oferty,  jednak  wykonawca  w  odpowiedzi  nie  przedstawił  argumentacji  potwierdzającej,  że 

treść  złożonej  przez  niego  oferty  jest  zgodna  z  warunkami  wskazanymi  przez 

Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i załącznikach do niej. 

a)  Zarzut  1.  (strona  4-dotycząca  produkcji  hydrantów):  Zamawiający  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia  w  dziale  ST-15  „Instalacje  technologiczne,  wyposażenie  technologiczne  

i  montaż”  w  punkcie  5.4.6.  określił  wymóg  polegający  na  tym,  że  wszelka  armatura 

pochodzić ma od jednego producenta. Odwołujący podał, że dokona montażu armatury firmy 

T.I.S.  Polska  Sp.  z  o.o.  Zdaniem  Zamawiającego  do  urządzeń  rozumianych  jako  armatura 

zaliczają  się  także  hydranty,  których  firma  T.I.S.  Polska  Sp.  z  o.o.  nie  produkuje. 

Zamawiający  w  celu  potwierdzenia  powyższego  skierował  zapytanie  do  firmy  T.I.S.  Polska 

Sp.  z  o.o.  i  otrzymał  potwierdzenie,  że  firma  ta  nie  produkuje  hydrantów.  Zamawiający 

skierował  do  Odwołującego  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  w  tym  zakresie  i  otrzymał 

wyjaśnienia, zgodnie z którymi oferowana armatura pochodzi od jednego producenta, co nie 

może  polegać  na  prawdzie.  W  ofercie  dostępnej  na  stronie  internetowej  i  w  oficjalnym 

cenniku tej firmy nie widnieje oferta na hydranty, co także potwierdza, że wykonawca złożył 

ofertę, której treść jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.  

12 maja 2017 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień m. in. w zakresie 

armatury, której producentem jest firma T.I.S. Polska Sp. z o.o. 15 maja 2017 r. wykonawca 

przesłał  wyjaśnienie,  iż  oferowana  armatura  spełnia  wymagania  opisane  w  dziale  ST-15 

„Instalacje  technologiczne,  wyposażenie  technologiczne  i  montaż”  w  punkcie  5.4.6.,  tj. 

armatura pochodzi od jednego producenta. Firma T.I.S. oferuje wszelką niezbędną armaturę, 

jaka  będzie  zamontowana  w  ramach  realizacji  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  

z  wymaganiami  działu  ST-15  „Instalacje  technologiczne,  wyposażenie  technologiczne  

i  montaż”.  Zamawiający  weryfikował  bez  oficjalnego  powiadomienia  wykonawcy  złożone 

przez  niego  oświadczenie.  Dlatego  Odwołujący  26  maja  2017  r.  po  raz  kolejny  przesłał 

wyjaśnienie, z którego jednoznacznie wynika, że hydranty nie są objęte wymaganiami działu 

ST-15.  Nie  można  wymagać,  aby  producent  armatury  produkował  elementy,  które  nie  są 

przedmiotem  dostawy  objętej  ST-15.  Takie  działania  byłyby  nie  tylko  irracjonalne,  ale  też 

naruszałyby  uczciwą  konkurencję  sugerując  konkretnego  producenta.  W  projekcie 

wykonawczym  jako  przykładowego  producenta  podano  firmę  Ebro,  która  nie  jest 

producentem hydrantów, co wskazuje kierunek interpretacji przedmiotowego zastrzeżenia. 

W  zamówieniu  hydranty  zostały  zaprojektowane  na  sieci  wodociągowej,  której  wykonanie 

odbywać  musi  się  zgodnie  z  zapisami  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  

a  w  szczególności  z  projektami  budowlanymi,  wykonawczymi  oraz  działem  ST-16  „Sieci 

sanitarne  zewnętrzne  (sieć  wodociągowa  i  kanalizacyjna)”.  W  żadnym  z  tych  dokumentów 

nie ma wymogu, że hydranty muszą zostać wyprodukowane przez tego samego producenta, 

co  inna  armatura  dostarczona  w  ramach  realizacji  całej  umowy  o  roboty  budowlane,  która 

obejmuje  realizację  różnych  rodzajów  i  zakresów  robót.  W  projekcie  wykonawczym  jako 

przykładowego producenta podano firmę Hawle, która z kolei nie jest producentem zastawek 

kanałowych.  Wskazuje  to,  że  autor  dokumentacji  projektowej  wskazał  możliwość 

zamontowania hydrantów innej firmy niż producenta pozostałej armatury, zaś dokumentację 

należy czytać tak, jak jej przeznaczenie wymaga. 

b) Zarzut 2. (strona 4. – zakres dotyczący dmuchaw) – Zamawiający w specyfikacji istotnych 

warunków  zamówienia  podał  parametry  techniczne,  jakie  spełniać  powinny  dmuchawy, 

parametry  te  dotyczyły  wydajności,  wyposażenia  (w  stopień  sprężający  zbudowany  

w oparciu o  wirniki bez  dodatkowej powłoki oraz łożyskowane  w łożyskach wałeczkowych), 

zastosowanego  tłumika  wylotowego  absorpcyjnego,  przewodów  spustowych  oleju,  osłon 

pasów  napędowych  zabezpieczających  przed  wypadkiem,  integracji  z  przetwornicą 

częstotliwości zamontowaną we wspólnej obudowie, sterownika, sposobu zapisania danych 

dmuchaw,  czasu  pracy  itp.  Ponieważ  po  stronie  Zamawiającego  powstała  wątpliwość,  czy 

Odwołujący zaoferował dmuchawy spełniające określone parametry techniczne, skierował on 

do  tego  wykonawcy  wniosek  o  wyjaśnienie  treści  złożonej  oferty  w  trybie  art.  87  ust.  1 

ustawy Prawo  zamówień publicznych. W odpowiedzi  wykonawca podał, że: „we  wszystkich 

wytłuszczonych  przez  Zamawiającego  parametrach  oferowane  przez  nas  dmuchawy 

spełniają  postawione  wymagania”.  Zamawiający  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  nie  określił  tylko  wytłuszczonych  warunków,  lecz  opisał  przedmiot  zamówienia  

w  sposób  jednoznaczny,  dokładny  i  wyczerpujący.  W  postępowaniu  oferty  zostały  złożone 

przez  3  wykonawców.  Wszyscy  Wykonawcy  poza  Odwołującym  przedstawili  w  ofertach 

dmuchawy  spełniające  warunki  wskazane  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia. 

Zamawiający nigdzie nie wskazał, że oczekuje, aby wykonawca spełnił dla dmuchaw tylko te 

wytłuszczone  warunki.  Zamawiający  w  sposób  jasny  określił  parametry  techniczne,  jakich 

oczekuje  w  zakresie  dmuchaw.  Wobec  powyższego,  zdaniem  Zamawiającego  Odwołujący 

złożył ofertę o treści sprzecznej  ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, ponieważ 

zaoferował: dmuchawy walcowe ze zintegrowaną przetwornicą częstotliwości firmy Aerzen o 

parametrach:  silnik  22  kW,  spręż.  pracy  600  mbar,  wydajność  min  264,3  [mVh]/max  925,0 

[m

/h] oraz dmuchawy walcowe o parametrach technicznych silnik 11 kW, spręż. pracy 600 

mbar, wydajność min. 88,0 [m

/h] 1,47 m

/min max 925,0 [m

/h] 7,19 m

/min. 

Firma  Aerzen  podaje  w  swoich  kartach  katalogowych  taką  sama  wydajność  maksymalną, 

jakiej  wymaga  Zamawiający  w  dokumentacji  przetargowej,  z  tym,  że  z  tolerancją  +7/-5%,  

a  w  specyfikacji  nie  napisano  nic  o  możliwości  podawania  wydajności  z  tolerancją  +7/-5%.  

W  związku  z  tym  owe  dmuchawy  mogą  mieć  wydajność:  zamiast  925m

/h  –  888,25  m

/h 

oraz zamiast 431 m

/h – 405 m

/h. 

Powyższy  zarzut  dotyczący  niezgodności  oferty  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  jest  niezasadny.  Zamawiający  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

nie podał normy, na podstawie której zostało dobrane urządzenie. Firma Aerzen nie stosuje 

tolerancji  +7/-5%,  jak  przytoczono  w  przedmiotowym  piśmie.  Urządzenia  zostały  dobrane  

w  oparciu  o  obowiązującą  normę  ISO  1217:2009  (norma  określająca  metody  pomiaru 

wydajności  w  odniesieniu  do  natężenia  przepływu  oraz  poboru  mocy  w  maszynach 

wyporowych. Jest to aktualnie obowiązująca norma dla maszyn  wyporowych). Nie ma więc 

możliwości  zgodnego  z  obowiązującymi  normami  określenia  wydajności  oferowanych 

dmuchaw  bez  podania  tolerancji  zgodnej  z  normą  ISO  1217:2009  załącznik  E.  W  oparciu  

o  normę  ISO  1217:2009  określona  jest  również  wydajność  dmuchaw  oferowanych  przez 

pozostałych  wykonawców.  Firma  Kaeser  Kompressoren  również  w  swojej  ofercie  odwołuje 

się  do  tej  normy,  a  tym  samym  oferowane  przez  tę  firmę  dmuchawy  również  cechują  się 

określonym  przedziałem  tolerancji  wydajności.  Odwołujący  potwierdza,  że  oferowane  przez 

firmę Aerzen dmuchawy spełniają wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

c)  Zarzut  2.2a  (strona  6  –  dot.  łożyska  dmuchaw)  –  Zamawiający  postawił  zarzut:  stopień 

sprężający  zbudowany  w  oparciu  o  wirniki  bez  dodatkowej  powłoki  oraz  łożyskowane  na 

łożyskach wałeczkowych 

Agregat  dmuchaw  Aerzen  Delta  Blower  łożyskowany  jest  w  oparciu  jedynie  o  łożyska 

kuleczkowe  (interwał  wymiany  nawet  przy  20.000  h  pracy)  o  niższej  żywotności  od  łożysk 

wałeczkowych (żywotność nie mniejsza niż 100.000 h pracy). 

15  maja  2017  r.  wykonawca  przesłał  uzupełnienie  oferty.  Na  stronie  5.  (punkt  1.1.1) 

producent  w  karcie  katalogowej  potwierdza  dla  oferowanych  dmuchaw  Delta  Blower  G5 

Aerzen Typ GM 15L: agregat dmuchawy rotacyjnej firmy Aerzen GM 15L stopień sprężający 

z  trójskrzydłowymi  rotorami  wyposażony  w  kanały  redukujące  pulsacje  tłoczenia.  Wirniki 

wykonane bez dodatkowej powłoki oraz łożyskowane na łożyskach wałeczkowych.  

Na  stronie  7.  (punkt  2.1.1)  producent  w  karcie  katalogowej  potwierdza  dla  oferowanych 

dmuchaw Delta Blower G5 Aerzen Typ GM 10S: agregat dmuchawy rotacyjnej firmy Aerzen 

GM  10S  Stopień  sprężający  z  trójskrzydłowymi  rotorami  wyposażony  w  kanały  redukujące 

pulsacje  tłoczenia.  Wirniki  wykonane  bez  dodatkowej  powłoki  oraz  łożyskowane  na 

łożyskach  wałeczkowych.  Oferowane  przez  Odwołującego  dmuchawy  spełniają  wymagania 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

d)  Zarzut  2.2b  (strona  6  –  tłumik  dmuchaw)  –  Zamawiający  postawił  zarzut:  przekładnię 

pasową  i  silnik  elektryczny  klasy  min.  IE3.  Ramę  nośną  sprzężoną  z:  wahadłową  półką 

utrzymującą  silnik  i  napinaczem,  która  zapewnia  prawidłowy  naciąg  pasów  w  czasie  pracy 

oraz tłumikiem wylotowym absorpcyjnym. Firma Aerzen we wszystkich dmuchawach stosuje 

tłumik wylotowy rezonansowy, bez materiałów wytłumiających.  

15  maja  2017  r.  Odwołujący  przesłał  uzupełnienie  oferty.  Na  stronie  5.  (punkt  1.1.8) 

producent  w  karcie  katalogowej  potwierdza  dla  oferowanych  dmuchaw  Delta  Blower  G5 

Aerzen Typ GM 15L: Tłumik wylotowy  interferencyjny. Na stronie 7 (punkt 2.1.8) producent  

w  karcie  katalogowej  potwierdza  dla  oferowanych  dmuchaw  Delta  Blower  G5  Aerzen  Typ: 

GM 10S: Tłumik wylotowy interferencyjny. 

Wykonawca potwierdza  zaproponowanie równoważnego tłumika akustycznego na tłoczeniu 

(jednak  bez  materiałów  absorpcyjnych,  które  klarownie  są  zagrożeniem  instalacji 

napowietrzania). 

Zgodnie  z  zał.  nr  8  pkt.  5.2.a  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  „zastosowane 

materiały/urządzenia 

miały 

parametry 

techniczne 

spełniające 

wymogi 

określone  

w dokumentacji lub – w przypadku urządzeń nie ujętych w powyższej tabeli – nie gorsze od 

zaprojektowanych,  przy  czym  przyjmuje  się,  że  wszelkie  materiały  i  urządzenia  określone  

w  dokumentacji  dotyczącej  opisu  przedmiotu  zamówienia  pochodzące  od  konkretnych 

producentów  lub  ze  wskazaną  marką  albo  patentem,  określają  minimalne  parametry 

techniczne,  jakościowe  i  użytkowe,  jakim  muszą  odpowiadać  materiały/urządzenia 

oferowane, aby spełnić wymagania stawiane przez, Zamawiającego.” Zgodnie z powyższym 

zapisem  oraz  kartą  pracy  dmuchaw  newralgiczny  parametr,  za  który  odpowiada  tłumik 

wylotowy, czyli poziom dźwięku akustycznego został osiągnięty, a więc wymóg: „urządzenia 

będą  miały  parametry  techniczne  (...)  nie  gorsze  od  zaprojektowanych”  został  spełniony. 

Ponadto  powszechnie  wśród  eksploatatorów  oczyszczalni  używających  dmuchawy  

z  tłumikiem  wylotowym  z  materiałami  absorpcyjnymi  występuje  zjawisko  zapychania  się 

dyfuzorów  materiałami  tłumiącymi  dźwięki  (materiał  absorpcyjny  traci  swoje  właściwości  i  z 

biegiem  czasu  odrywa  się  od  tłumika  przy  pomocy  przepływu  powietrza,  trafiając  do 

dyfuzorów i zapychając ich pory). Dodatkowo po krótkim czasie eksploatacji tłumiki te tracą 

swoje  właściwości  oraz  zdolność  tłumienia  hałasu.  Dlatego  można  uznać,  że  oferowane 

tłumiki bez materiałów absorpcyjnych są w 100% równoważne, a nawet w okresie dłuższego 

użytkowania lepsze gdyż nie tracą swoich właściwości tłumienia . 

e)  Zarzut  2.2f  (strona  6  –  przewody  spustowe  oleju  zakończone  zaworami).  Zamawiający 

postawił  zarzut:  przewody  spustowe  oleju  zakończone  zaworami  –  dmuchawy  Aerzen  nie 

spełniają  również  powyższego  warunku.  Zawory  spustowe  w  dmuchawie  Aerzen 

zakończone gwintowanym króćcem – w celu spuszczenia oleju, potrzeba specjalna nasadka. 

Powyższy  zarzut  dotyczący  niezgodności  oferty  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia jest niezasadny, o czym w szczegółach poniżej.  

15  maja  2017  r.  Odwołujący  przesłał  uzupełnienie  oferty.  Na  stronie  5.  (punkt  1.1.7) 

producent  w  karcie  katalogowej  potwierdza  dla  oferowanych  dmuchaw  Delta  Blower  G5 

Aerzen Typ: GM 15L: Przewody spustowe oleju zakończone zaworami. Na stronie 7. (punkt 

2.1.7)  producent  w  karcie  katalogowej  potwierdza  dla  oferowanych  dmuchaw  Delta  Blower 

G5 Aerzen Typ: GM 10S: przewody spustowe oleju zakończone zaworami. 

f)  Zarzut  2.2g  (strona  6  –  osłony  pasów)  Zamawiający  postawił  zarzut:  osłony  pasów 

napędowych  zabezpieczające  przed  wypadkiem.  W  dmuchawach  Delta  Blower  brak  jest 

osłony  pasów  napędowych,  zgodnie  z  przepisami  BHP,  otwarcie  obudowy  może  nastąpić 

jedynie po wyłączeniu maszyny.  

Powyższy  zarzut  dotyczący  niezgodności  oferty  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  jest  niezasadny.  15  maja  2017  r.  Odwołujący  przesłał  uzupełnienie  oferty.  Na 

stronie  5.  (punkt  1.1.7)  producent  w  karcie  katalogowej  potwierdza  dla  oferowanych 

dmuchaw  Delta  Blower  G5  Aerzen  Typ  GM  15L:  napęd  pasowy  z  osłoną.  Na  stronie  7. 

(punkt  2.1.7)  producent  w  karcie  katalogowej  potwierdza  dla  oferowanych  dmuchaw  Delta 

Blower G5 Aerzen Typ GM 10S: napęd pasowy z osłoną. 

g) Zarzut 2.2 (strona 7. – szafa sterownicza) – Zamawiający postawił zarzut: w specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  postawiono  również  warunek  iż  dmuchawa  nie  może  być 

wyposażona w chłodnicę i pompę oleju, które powodują dodatkowy pobór energii. Obudowa 

wyciszająca  powinna  ograniczyć  hałas  do  poziomu  nie  przekraczającego  72  db(A) 

(dmuchawy do napowietrzania komór reaktorów porcjowych SBR) oraz 69db(A) (dmuchawy 

do  napowietrzania  komór  komory  tlenowej  stabilizacji  osadów)  mierzonego  zgodnie  z  DIN 

EN  ISO  2151.  Dmuchawa  zintegrowana  z  przetwornicą  częstotliwości  zamontowaną  we 

wspólnej  obudowie  oraz  Sterownik  AS3QGC  AERtronic  do  obsługi  i  kontroli  sprężarki 

rotacyjnej  i  sterowanie  sterownikiem  nadzorującym  takie  parametry  pracy  dmuchawy”. 

Aerzen  oferuje  osobną  szafę  sterowniczą  z  falownikiem  –  osobny  element  nie  mający  nic 

wspólnego  z  ideą  zintegrowanej  maszyny,  potwierdza  to  możliwość  ustawienia  dmuchaw 

„bok  w  bok”.  Na  dmuchawę  z  przetwornicą  musi  być  wydana  deklaracja  CE  przez 

producenta  dmuchawy.  AR  oferuje  zewnętrzną  szafkę  elektryczną,  na  maszynę  nie  mogą 

wystawić deklaracji maszyny ukończonej CE. 

Szafy  elektryczne  Aerzen  mogą  zostać  wykonane  w  dwojaki  sposób:  zarówno  w  postaci 

zintegrowanej  szafy  włącznie  z  agregatem  dmuchawy  lub  jako  wolnostojąca  szafa.  

W  oferowanych  w  postępowaniu  przetargowym  dmuchawach  szafa  sterownicza  jest 

zintegrowana  z  dmuchawą.  15  maja  2017  r.  wykonawca  przesłał  uzupełnienie  oferty.  Na 

stronie  5.  (punkt  1.5.0)  producent  w  karcie  katalogowej  potwierdza  dla  oferowanych 

dmuchaw  Delta  Blower  G5  Aerzen  Typ  GM  15L:  elementy  obsługowe  zintegrowane  

w  obudowie.  Na  stronie  7.  (punkt  2.5.0)  producent  w  karcie  katalogowej  potwierdza  dla 

oferowanych  dmuchaw  Delta  Blower  G5  Aerzen  Typ  GM  10S:  elementy  obsługowe 

zintegrowane  w  obudowie.  Firma  Aerzen  wraz  z  dostawą  urządzeń  dostarcza  wszystkie 

wymagane prawem i zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokumenty. 

h)  Zarzut  2.3  (strona  7.  –  wentylator  dmuchaw)  Zamawiający  postawił  zarzut:  ciśnienie 

powietrza  wlotowe,  ciśnienie  powietrza  wylotowe,  temperatura  powietrza  wlotowa  

i  temperatura  powietrza  wylotowa,  temperatura  wewnątrz  obudowy,  zabrudzenie  filtra, 

poziom i temperatura oleju. Sterownik musi kontrolować poprawną temperaturę silnika oraz 

kontrolować  wentylator.  W  dmuchawach  Delta  Blower  wentylator  zamontowany  jest  na 

sztywno  na  wale  dmuchawy,  więc  nie  ma  nad  nim  żadnej  kontroli.  W  dmuchawach 

wymaganych  przez  Zamawiającego  np.  wentylator  jest  elektryczny  i  sterowany  przez 

komputer  w  dmuchawie,  gdzie  zaprogramowany  jest  np.  wybieg  wentylatora  –  15  min  po 

wyłączeniu  dmuchawy  wentylator  nadal  pracuje  schładzając  dmuchawę  –  w  dmuchawie 

Aerzen jest to nie możliwe. 

15  maja  2017  r.  wykonawca  przesłał  uzupełnienie  oferty.  Na  stronie  5.  (punkt  1.5.0) 

producent  w  karcie  katalogowej  potwierdza  dla  oferowanych  dmuchaw  Delta  Blower  G5 

Aerzen Typ GM 15L: Opcjonalnie kontrola wentylatora. Na stronie 7 (punkt 2.5.0) producent 

w  karcie  katalogowej  potwierdza  dla  oferowanych  dmuchaw  Delta  Blower  G5  Aerzen  Typ: 

GM 10S: opcjonalnie kontrola wentylatora. 

i)  Zarzut  2.4.  (strona  7  –  zapis  na  karcie  SO)  –  Zamawiający  postawił  zarzut:  dmuchawa 

zintegrowana  z  przetwornicą  częstotliwości  zamontowaną  we  wspólnej  obudowie  oraz 

sterownikiem  nadzorującym  takie  parametry  jak:  ciśnienie  powietrza  wlotowe,  ciśnienie 

powietrza  wylotowe,  temperatura  powietrza  wlotowa  i  temperatura  powietrza  wylotowa 

temperatur  wewnątrz  obudowy,  zabrudzenie  filtra,  poziom  i  temperatura  oleju.  Sterownik 

musi  kontrolować  poprawną  temperaturę  silnika  oraz  kontrolować  wentylator.  Wszystkie 

powyższe dane oraz czas pracy dmuchawy powinny być zapisywane na karcie SD oraz na 

bieżąco  przesyłane  do  serwisu  producenta.  Komunikacja  serwis  producenta  –  dmuchawa 

ś

rubowa musi być realizowana poprzez łączność komórkową niezależną od Zamawiającego  

i nie obciążać go kosztami. 

Dane w dmuchawach Aerzen zapisywane są w pamięci sterownika. W sterowniku dmuchaw 

wymaganych  przez  Zamawiającego  np.  dane  zapisywane  na  karcie  SD  2  lata  wstecz.  Po 

wyjęciu  karty  istnieje  możliwość  analizy  pracy  dmuchawy  na  komputerze  PC.  Aerzen  nie 

podaje,  na  czym  polega  komunikacja  dmuchawy  z  serwisem.  Firma  Aerzen  nie  świadczy 

usługi stałego monitoringu pracy dmuchaw.  

15  maja  2017  r.  Odwołujący  przesłał  uzupełnienie  oferty.  Na  stronie  5.  (punkt  1.5.0) 

producent  w  karcie  katalogowej  potwierdza  dla  oferowanych  dmuchaw  Delta  Blower  G5 

Aerzen  Typ  GM  15L:  wizualizacja  i  zapis  parametrów  pracy  opcjonalnie  również  na  karcie 

SD. Na stronie 5. (punkt 1.6.0) producent w karcie katalogowej potwierdza dla oferowanych 

dmuchaw Delta Blower G5 Aerzen Typ GM 15L: Komunikacja dmuchawa – serwis Aerzen. 

Na  stronie  7.  (punkt  2.5.0)  producent  w  karcie  katalogowej  potwierdza  dla  oferowanych 

dmuchaw  Delta  Blower  G5  Aerzen  Typ  GM  10S:  wizualizacja  i  zapis  parametrów  pracy 

opcjonalnie również na karcie SD. Na stronie 7. (punkt 2.6.0) producent w karcie katalogowej 

potwierdza  dla  oferowanych  dmuchaw  Delta  Blower  G5  Aerzen Typ  GM  10S:  Komunikacja 

dmuchawa – serwis Aerzen. 

j)  Zarzut  2.5  (strona  8  –  wyposażenie  w  gniazdo  karty  SD,  RFID)  –  Zamawiający  postawił 

zarzut:  dmuchawa  powinna  być  wyposażona  w  gniazdo  karty  SD  do  zapisu  danych  

i aktualizacji, czytnik RFID, serwer sieciowy. W oferowanych dmuchawach Aerzen brak jest 

czytnika zbliżeniowego RFID i serwera sieciowego w sterowniku. 

15  maja  2017  r.  Odwołujący  przesłał  uzupełnienie  oferty.  Na  stronie  5  (punkt  1.5.0) 

producent  w  karcie  katalogowej  potwierdza  dla  oferowanych  dmuchaw  Delta  Blower  G5 

Aerzen Typ: GM 15L: Wizualizacja i zapis parametrów pracy opcjonalnie również na karcie 

SD  oraz  dostęp  przez  czytnik  RFID.  Na  stronie  5.  (punkt  1.6.0)  producent  w  karcie 

katalogowej  potwierdza  dla  oferowanych  dmuchaw  Delta  Blower  G5  Aerzen  Typ  GM  15L: 

Komunikacja  dmuchawa  –  serwis  Aerzen  poprzez  serwer  sieciowy.  Na  stronie  7.  (punkt 

2.5.0)  producent  w  karcie  katalogowej  potwierdza  dla  oferowanych  dmuchaw  Delta  Blower 

G5  Aerzen  Typ:  GM  10S:  Wizualizacja  i  zapis  parametrów  pracy  opcjonalnie  również  na 

karcie  SD  oraz  dostęp  przez  czytnik  RFID.  Na  stronie  7  (punkt  2.6.0)  producent  w  karcie 

katalogowej  potwierdza  dla  oferowanych  dmuchaw  Delta  Blower  G5  Aerzen  Typ  GM  10S: 

Komunikacja dmuchawa – serwis Aerzen poprzez serwer sieciowy. 

k)  Zarzut  3  (strona  8  -  zasuwa  nożowa  do  ścieków)  –  Zamawiający  postawił  zarzut:  

Z  dostępnych  na  stronie  T.I.S  Polska  Sp.  z  o.o.  kart  katalogowych  wynika,  że  wskazana 

armatura  w  zakresie  budowy  znacznie  odbiega  od  wymogów  Zamawiającego,  

w szczególności: Zasuwa nożowa do ścieków: obustronne profile zgarniające zapewniające 

czyszczenie  płyty  zasuwowej.  5  maja  2017  r.  Odwołujący  przesłał  uzupełnienie  oferty.  Na 

stronie  125.  producent  w  karcie  katalogowej  potwierdza  dla  oferowanych  zasuw  nożowych 

wyposażenie  w  skrobaki  noża,  czyli  obustronne  profile  zgarniające  zapewniające 

czyszczenie płyty zasuwowej. Wrzeciono niewznoszące się (tylko dla napędu ręcznego); na 

stronie  125.  producent  w  karcie  katalogowej  potwierdza  zastosowanie  trzpienia 

niewznoszącego (art. A052): wrzeciono wznoszące się (pozostałe napędy). 

5 maja 2017 r. Odwołujący przesłał uzupełnienie oferty. Na stronie 125. producent w karcie 

katalogowej potwierdza zastosowanie trzpienia wznoszącego (art. A053): zewnętrzne części 

ruchome  zabezpieczone  osłoną  ze  stali  nierdzewnej  oraz  zastosowanie  zewnętrznej 

obudowy izolacyjnej. 

l)  Zarzut  3  (strona  10  –  przepustnica  międzykołnierzowa)  –  Zamawiający  postawił  zarzut:  

z  dostępnych  na  stronie  T.I.S  Polska  Sp.  z  o.o.  kart  katalogowych  wynika,  że  wskazana 

armatura  w  zakresie  budowy  znacznie  odbiega  od  wymogów  Zamawiającego,  

w  szczególności:  przepustnica  międzykołnierzowa:  dysk  ze  stali  nierdzewnej  1.4401/AISI 

5 maja 2017 r. Odwołujący przesłał uzupełnienie oferty. Na stronie 123. producent w karcie 

katalogowej potwierdza wykonanie materiałowe dysku ze stali nierdzewnej 1.4401/AISI 316. 

Połączenie  dysku  z  wałkiem  napędowym  za  pomocą  kołków  poprzecznych  z  materiału 

1.4401 jest stosowane jako standardowe rozwiązanie  w przepustnicach centrycznych T.I.S. 

dla zakresu DN od 250 w górę. Dla mniejszych rozmiarów DN nie stosuje się połączenia za 

pomocą  kołków,  tylko  połączenie  kształtowe,  co  jest  powszechnie  uznaną  i  sprawdzoną 

metodą połączenia trzpienia z dyskiem dla małych rozmiarów DN. 

Wałki  ze  stali  nierdzewnej  –  materiał  1.4021.  W  przepustnicach  centrycznych  T.I.S. 

zastosowane  jest  rozwiązanie  z  jednym  monolitycznym  trzpieniem  zamontowanym 

przelotowo – wykonanie materiałowe 1.4021. Zamawiający nie określił w specyfikacji, jakich 

wałków dotyczy powyższy wymóg. 

Wewnętrzna 

manszeta 

zawulkanizowana 

na 

pierścieniu 

nośnym, 

wymienna.  

W  przepustnicach  centrycznych  T.I.S.  manszety  wstawione  metodą  na  „jaskółczy  ogon” 

zapewniającą 

dużą 

elastyczność 

i 

niewysokie 

momenty 

obrotowe. 

Manszeta  

w przepustnicach jest wymienna. Oferowane rozwiązanie manszety przez firmę T.I.S. Polska 

Sp.  z  o.o.  jest  to  rozwiązaniem  równoważnym,  które  spełnia  zapisy  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia. 

Co  do  nieprawidłowego  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  Konsorcjum 

HYDRO-MARKO,  która  to  oferta  jako  niezgodna  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia – z oferty złożonej przez ww. wykonawców wynika, iż zamierzają oni powierzyć 

wykonanie  części  robót  w  zakresie  robót  technologicznych  podwykonawcy,  tj.  firmie 

Przedsiębiorstwo Inżynierii Środowiska Ekowodrol Sp. z o.o., na zasoby którego wykonawcy 

ci powołują się dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Powyższe uznać 

należy za sprzeczne z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w punkcie 3.33 specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia,  zgodnie  z  którym  „Zamawiający  zastrzega  obowiązek 

osobistego  wykonania  przez  wykonawcę  kluczowych  części  zamówienia.  Zamawiający 

wskazuje,  że  kluczowymi  częściami  przedmiotu  zamówienia  są  roboty  wskazane  w  pkt  16 

specyfikacja  ST-15  Instalacje  technologiczne,  wyposażenie  technologiczne  i  montaż”, 

opisane w załączniku do specyfikacji istotnych warunków zamówienia o nazwie specyfikacja 

techniczna  wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych,  która  zamieszczona  jest  na  stronie 

internetowej  Zamawiającego.  Tym  samym  Zamawiający  określił  istotny  wymóg  co  do 

elementu przedmiotu zamówienia wskazując na sposób jego wykonania. Z kolei wykonawca 

poprzez  oświadczenie  złożone  w  ofercie  w  tym  zakresie,  określał  jej  treść.  Wszelkie 

rozbieżności między oświadczeniem wykonawcy a wymogiem Zamawiającego należy ocenić 

jako  niezgodność  oferty  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  której 

Zamawiający  nie  może  potraktować  jako  błędu podlegającego  samodzielnemu  poprawieniu 

na  podstawie  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Wszelkie  zmiany  

w tym zakresie należałoby bowiem potraktować jako istotną zmianę treści oferty. 

Dla dokonania odrzucenia oferty wykonawcy musi zaistnieć sytuacja ustalenia w sposób nie 

budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego 

w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  celu,  a  oferowane  świadczenie  nie 

odpowiada  wyrażonym  w  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  wymaganiom. 

Sprzeczność  treści  oferty  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  zachodzi 

wówczas,  gdy  przedmiot  zaoferowany  w  ofercie  nie  odpowiada  przedmiotowi  zamówienia  

i rozbieżności te dotyczą istotnych elementów. Wszelkie niezgodności powinny być oceniane 

z  uwzględnieniem  definicji  oferty  zawartej  w  art.  66  Kodeksu  cywilnego,  tj.  niezgodności 

oświadczenia  woli  wykonawcy  z  oczekiwaniami  zamawiającego,  odnoszącymi  się  do 

merytorycznego  zakresu  przedmiotu  zamówienia.  Interpretacja  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy 

Prawo 

zamówień 

publicznych 

ukształtowana 

w 

orzecznictwie 

oraz 

znajdująca 

odzwierciedlenie w stanowisku doktryny, nakazuje odniesienie normy art. 89 ust. 1 pkt 2 do 

merytorycznego 

aspektu 

zaoferowanego 

przez 

wykonawców 

ś

wiadczenia 

oraz 

merytorycznych  wymagań  zamawiającego,  w  szczególności,  co  do  zakresu,  ilości,  jakości, 

warunków  realizacji  i  innych  elementów  istotnych  dla  wykonania  zamówienia.  Zatem  

o  niezgodności  treści  oferty  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  można 

mówić w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada przedmiotowi zamówienia w ten sposób, że nie 

zapewnia  jego  realizacji  w  sposób  opisany  przez  Zamawiającego  w  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia. 

Na mocy ustawy nowelizującej z 22 czerwca 2016 r. uchylony został przepis art. 36a ust. 3 

ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym zastrzeżenie osobistego wykonania 

przez  wykonawcę  kluczowych  części  zamówienia  na  roboty  budowlane  lub  usługi  nie  było 

skuteczne  w  zakresie,  w  jakim  wykonawca  powoływał  się  na  zasoby  innego  podmiotu  na 

zasadach  określonych  w  art.  26  ust.  2b  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  w  celu 

wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Zmiana  ta  oznacza,  że  przy 

zastrzeżeniu  przez  Zamawiającego  art.  36a  ust.  2  pkt  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  zamówienie  nie  może  być  wykonywane  nawet  przy  pomocy  podwykonawcy, 

którego zasoby zostały przedstawione dla wykazania przez wykonawcę spełnienia warunków 

udziału w postępowaniu. 

III Stanowisko Zamawiającego w zakresie odwołania o sygnaturze KIO 1222/17 

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. 

Zamawiający  wskazał,  że  Odwołujący  jako  wykonawca,  który  zaoferował  wykonanie 

przedmiotu  zamówienia  w  cenie  przekraczającej  sumę,  jaką  Zamawiający  przeznaczył  na 

sfinansowanie  przedmiotu  zamówienia,  nie  ma  interesu  prawnego  uprawniającego  go  do 

wniesienia odwołania w przedmiotowym postępowaniu. Ponieważ Zamawiający nie posiada 

dodatkowych  środków,  a  większość  kwoty,  jaką  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

zamówienia  pozyska  z  funduszy  unijnych,  nie  ma  możliwości  zwiększenia  kwoty  tak,  aby 

Odwołujący  mógł  sfinansować  przedmiot  zamówienia.  Minął  także  termin  związania  ofertą 

Odwołującego. 

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  nieprawidłowego  zabezpieczenia  oferty  Przystępującego 

Konsorcjum  HYDRO-MARKO  wadium,  zdaniem  Zamawiającego  gwarancja  ta  w  sposób 

należyty zabezpiecza ofertę Przystępującego i interes majątkowy Zamawiającego. 

W złożonej wraz z ofertą gwarancji bankowej przetargowej z 22 marca 2017 r. oraz aneksie 

nr  2  z  22  marca  2017  r.  z  późn.  zm.  z  20  kwietnia  2017  r.  wskazano  podmiot,  na  rzecz 

którego  wystawiono  dokument,  tj.  lidera  konsorcjum  Hydro-Marko  Sp.  z  o.o.  Sp.  k., 

beneficjenta, tj. Zamawiającego, postępowanie, którego dotyczy gwarancja, termin ważności 

gwarancji  oraz  zawarto  oświadczenie  gwaranta  o  nieodwołalnym  i  bezwarunkowym 

dokonaniu  zapłaty  w  wysokości  300.000,00  zł  na  pierwsze  żądanie  Zamawiającego  wraz  

z katalogiem okoliczności uzasadniających zapłatę. 

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wielokrotnie opowiedziano się za skutecznością 

wadium  wniesionego  w  formie  gwarancji  bankowej  wystawionej  na  rzecz  tylko  jednego  

z  konsorcjantów.  W  przedmiotowym  orzecznictwie  w  szczególności  podkreśla  się  rolę 

solidarnej  odpowiedzialności  podmiotów  składających  wspólną  ofertę  oraz  abstrakcyjny  

i  bezwarunkowy  charakter  zobowiązania  wynikający  z  gwarancji  bankowej.  Okoliczności  te 

mają gwarantować zabezpieczenie interesów majątkowych Zamawiającego: 

Zgodnie  z  art.  45  ust.  6  pkt  4  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wadium  może  być 

wnoszone  przez  wykonawcę  w  postaci  gwarancji  ubezpieczeniowych,  co  w  przypadku 

ubiegania się o zamówienie przez wykonawców w ramach konsorcjum oznacza, że wadium 

(gwarancja  ubezpieczeniowa)  powinno  być  wniesione  przez  konsorcjum  złożone  

z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Konsorcjum nie posiada 

jednak  podmiotowości  prawnej,  a  przez  to  jest  niezdolne  do  zaciągania  zobowiązań  na 

własny  rachunek,  w  tym  do  uzyskania  gwarancji  wadialnej  jako  konsorcjum.  Jednocześnie 

należy  zauważyć,  że  z  żadnego  przepisu  prawa  powszechnie  obowiązującego,  w  tym 

przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  nie  wynika  wymóg  wskazania  w  treści 

gwarancji  wszystkich  członków  konsorcjum.  Gwarancja  wadialna  wystawiona  na  jednego  

z członków konsorcjum, będącego prawidłowo umocowanym pełnomocnikiem, uprawnionym 

do  działania  w  imieniu  i  na  rzecz  współkonsorcjantów,  nawet  bez  wskazania  w  treści 

gwarancji faktu  zawarcia  konsorcjum  oraz  bez  wskazania  pozostałych  wykonawców,  którzy 

składają wspólną ofertę, spełnia wymogi ustawowe i stanowi skutecznie wniesienie wadium 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  zabezpieczając  interesy  zamawiającego.  Jeśli 

gwarancja  zgodnie  z  wymogami  ustawowymi  określa  okoliczności,  w  których  możliwe  jest 

zażądanie  zapłaty  wadium  przez  Zamawiającego,  to  nie  ma  podstaw  do  przyjęcia,  iż  nie 

zabezpiecza  ona  roszczenia  Zamawiającego.  Skuteczne  zabezpieczenie  oferty  wadium 

wynika  z  solidarnej  odpowiedzialności  podmiotów  składających  wspólnie  ofertę.  Skutki 

zaniechań  jednego  wykonawcy  należy  odnieść  do  wszystkich  jego  współkonsorcjantów 

również  w  przypadku  przesłanek  zatrzymania  wadium  wskazanych  w  art.  46  ust.  4a  i  5 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  w  tym  zaniechania  uzupełnienia  dokumentów  na 

podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  W  tym  przypadku 

zamawiającego nie interesuje, który z  wykonawców  wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia  nie  dostarczył  odpowiednich  dokumentów,  a  które  z  nich  to  uczynił  –

zamawiający  tego  typu  dokumentów  żąda  od  wszystkich  wykonawców  i  jakiekolwiek 

zaniechanie  któregokolwiek  z  nich  wywiera  skutki  w  odniesieniu  do  całego  konsorcjum  

i  każdego  z  jego  członków  z  osobna.  Działający  w  dobrej  wierze  i  zgodnie  z  dobrymi 

obyczajami  kupieckimi  obowiązującymi  w  stosunkach  danego  rodzaju,  bank-gwarant  nie 

będzie miał żadnych podstaw do odmówienia płatności z tytułu gwarancji, gdy zamawiający 

złoży mu żądanie i oświadczenie, o których mowa w treści rozpatrywanej gwarancji. Ponadto 

na  marginesie  można  wskazać,  iż  w  tego  typu  gwarancjach  przesłanką  wypłacenia  kwoty 

gwarantowanej nie jest wystąpienie okoliczności, o których mowa w przepisach ustawy, ale 

złożenie przez zamawiającego oświadczenia, że takie okoliczności wystąpiły. 

Nie  ma  przeszkód,  aby  przyjąć,  że  członkowie  konsorcjum  ubiegający  się  o  zamówienie 

wspólnie  odpowiadają  solidarnie  także  za  zobowiązanie  zawarcia  umowy  w  przypadku 

wyboru  ich  oferty,  a  zatem  solidarnie  ponoszą  konsekwencje  powstania  sytuacji,  gdy 

zawarcie  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  stało  się  niemożliwe  z  przyczyn 

leżących  po  stronie  któregokolwiek  z  członków  konsorcjum,  w  tym  lidera  konsorcjum. 

Złożenie  oferty  i  ubieganie  się  o  zamówienie  publiczne  wspólnie  przez  konsorcjum 

wykonawców  jest  bowiem  równoznaczne  z  zaciągnięciem  zobowiązania  dotyczącego  ich 

wspólnego  mienia  w  rozumieniu  art.  370  Kodeksu  cywilnego,  powodującym  powstanie 

solidarnej  odpowiedzialności  za  wykonanie  zobowiązania  zawarcia  umowy  o  zamówienie 

publiczne. W sytuacji, kiedy do zawarcia umowy nie doszłoby z przyczyn leżących po stronie 

lidera  konsorcjum,  zamawiający  może  skutecznie  domagać  się  realizacji  gwarancji 

ubezpieczeniowej  zapłaty  wadium  od  gwaranta  z  tytułu  tej  gwarancji  wystawionej  dla 

solidarnie  zobowiązanego  do  zawarcia  umowy  członka  konsorcjum  ubiegającego  się  

o zamówienie. 

W  orzecznictwie  ukształtowany  został  również  pogląd,  że  szczegółowe,  dodatkowe  i  nie 

wynikające  z  ustawy  wymagania  Zamawiającego  dotyczące  formy,  sposobu  wniesienia 

wadium  i  zabezpieczenia  interesów  Zamawiającego  ukształtowane  w  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia również nie mogą rodzić negatywnego skutku po stronie wykonawcy 

w przypadku ich niespełnienia. 

Ponadto Odwołujący  wskazał, że Konsorcjum HYDRO-MARKO złożyło  gwarancję bankową 

datowaną na termin wcześniejszy niż data udzielenia pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum. 

Z  faktu  tego  Odwołujący  wywodzi,  że  gwarancja  bankowa  wystawiona  w  takich 

okolicznościach  nie  może  prawidłowo  zabezpieczać  oferty  Przystępującego,  bowiem  nie 

została wniesiona przez podmiot składających ofertę. 

Wraz  z  ofertą  Konsorcjum  HYDRO-MARKO  złożyło  pełnomocnictwo  dla  lidera  konsorcjum 

datowane  na  dzień  24  kwietnia  2017  r.  oraz  gwarancję  bankową  przetargową  wraz  

z  aneksem  nr  2  z  22  marca  2017  r.  z  późn.  zm.  z  20  kwietnia  2017  r.  W  orzecznictwie 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  wskazano,  że  taka  zależność  chronologiczna  jest  irrelewantna 

dla  skuteczności  zabezpieczenia  oferty  wadium  w  formie  gwarancji  bankowej.  Wykonawca 

ubiegający się o udzielenie zamówienia nie ma obowiązku załączać do dokumentu gwarancji 

wadialnej  ani  pełnomocnictw  dla  osób,  które  ją  podpisały  w  imieniu  gwaranta,  ani 

dokumentów  rejestrowych  wykazujących,  że  takie  pełnomocnictwo  zostało  udzielone  przez 

osoby uprawnione do reprezentacji tego podmiotu. Zamawiający jest zawsze uprawniony do 

wyjaśnienia tej kwestii, jeżeli złożony dokument gwarancji wadialnej budzi jego wątpliwości. 

Wykonawca  jako  zlecający,  a  także  zamawiający  jako  beneficjent  mają  prawo 

domniemywać,  zgodnie  z  art.  97  Kodeksu  cywilnego,  że  osoby  wystawiające  gwarancję 

wadialną  w  lokalu  banku  czy  ubezpieczyciela  na  odpowiednich  formularzach  tych  instytucji 

działają w ramach umocowania do dokonywania tego typu czynności prawnych. 

Zgodnie  z  art.  23  ust.  2  i  art.  45  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  oddzielnymi 

kwestiami  są  udzielenie  pełnomocnictwa  do  reprezentowania  w  postępowaniu,  a  innym 

zagadnieniem obowiązek wniesienia wadium przed upływem terminu składania ofert. W myśl 

obowiązujących przepisów nie ma odrębnej regulacji, co do posiadania  pełnomocnictwa do 

wniesienia  wadium  w  przypadku  konsorcjum  wykonawców.  Istnieje  jeden  obowiązek, 

zarówno  dla  wykonawców  indywidualnie  składających  ofertę,  jak  i  dla  wykonawców 

składających  ofertę  w  ramach  konsorcjum,  do  złożenia  wadium  do  zamawiającego  przed 

upływem składania ofert (art. 45 ust. 3 ustawy). Odrębna regulacja istnieje dla wykonawców 

wspólnie  składających  ofertę,  ale  w  zakresie  obowiązku  określenia  pełnomocnika 

działającego w ich imieniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 23 ust. 2 ustawy). 

Nie  ma  jakichkolwiek  podstaw  formalnoprawnych  do  uznania,  że  wniesione  wadium  przed 

udzielonym  pełnomocnictwem  objęte  jest  nieważnością  z  powodu,  iż  pełnomocnictwo  do 

reprezentacji wystawiono po wniesieniu wadium. 

Konsorcjum HYDRO-MARKO tworzone jest w niniejszym przypadku przez osobę działającą 

w  imieniu  komplementariusza  spółki  komandytowej  Hydro-Marko  –  panią  M.P.,  co 

dodatkowo  powinno  podkreślać  zarówno  pełne  zabezpieczenie  beneficjenta  gwarancji  jak 

również brak znaczenia prawnego kwestii daty podpisania pełnomocnictwa. 

Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum HYDRO-MARKO, 

mimo że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z uwagi 

na  okoliczność,  że  w  ofercie  Przystępujący  wskazał  wykonanie  robót  budowlanych  przy 

pomocy podwykonawcy w zakresie, w jakim Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia  wymagał  wykonania  osobistego  przez  wykonawcę  –  Przystępujący  nie 

oświadczył  w  ofercie,  że  zastrzeżony  zakres  zamierza  wykonać  przy  pomocy 

podwykonawców.  Zawarte  w  ofercie  określenie,  tj.  część  robót  branży  technologicznej, 

branży  budowlanej  i  elektrycznej,  nie  jest  takie  samo  jak  określenie  wskazane  przez 

Zamawiającego  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia:  Zamawiający  zastrzega 

obowiązek  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę  kluczowych  części  zamówienia. 

Kluczowymi częściami przedmiotu zamówienia są roboty budowlane wskazane w punkcie 16 

specyfikacji ST-15 Instalacje technologiczne, wyposażenie technologiczne i montaż.  

Aby uniknąć wszelkich wątpliwości, Zamawiający skierował do Konsorcjum HYDRO-MARKO 

zapytanie  o  wyjaśnienie  treści  złożonej  oferty  w  tym  zakresie  i  otrzymał  jednoznaczną, 

wyczerpującą  i  zgodną  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  odpowiedź,  

w  wyniku  czego  Zamawiający  nie  ma  podstaw  do  twierdzenia,  że  wykonawca  ten  złożył 

ofertę sprzeczną z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Zgodnie z otrzymanymi wyjaśnieniami Konsorcjum HYDRO-MARKO wskazało, że wskazane 

w  treści  oferty  powierzenie  podwykonawstwa  dotyczy  robót  budowlanych  wskazanych  

w  punkcie  8  ppkt  a  oferty,  tj.  części  robót  branży  technologicznej,  części  robót  branży 

budowlanej i elektrycznej w następującym zakresie:  

a)  branża  technologiczna:  wykonanie  (montaż  i  demontaż)  tymczasowych  rurociągów  oraz 

tymczasowych  zestawów  pompowych  opisanych  w  „Instrukcji  obsługi,  eksploatacji  

i  bezpieczeństwa  pracy,  opis  sposobu  powadzenia  robót  na  czynnej  oczyszczalni  ścieków” 

(03.  Projekt  wykonawczy  PW-15.  Pozostałe  PW-10.  Instrukcja  obsługi),  niezbędnych  dla 

utrzymania  ciągłości  pracy  oczyszczalni,  w  tym  również  zaprojektowanie  szczegółowego 

sposobu  wykonania  ominięcia  pompowni  II  stopnia,  z  pomocą  tymczasowego  zestawu 

agregatów pompowych. Powyższe roboty ujęto w ST-17 – Sieci zewnętrzne technologiczne 

międzyobiektowe i obiekty sieciowe w punkcie 1.3. Zakres robót objętych ST jako wszystkie 

inne  niewymienione  rurociągi  technologiczne  zewnętrzne,  jakie  występują  przy  realizacji 

umowy. 

b)  branża  budowlana:  wykonanie  konstrukcji  żelbetowych  nowoprojektowanch  zbiorników 

reaktorów  SBR  III  i  IV.  Roboty  te  ujęto  w  ST-04  Roboty  betonowe  i  żelbetowe  oraz  ST-05 

Roboty zbrojarskie. 

c)  branża  elektryczna:  wykonanie  linii  kablowych  n.n.  i  oświetlenia  terenu.  Roboty  te  ujęto  

w ST-20 Sieć zewn. elektryczne. 

Zakres  robót,  jaki  Przystępujący  Konsorcjum  HYDRO-MARKO  zamierza  powierzyć 

podwykonawcy  nie  będzie  więc  dotyczyć  specyfikacji  technicznej  ST-15  „Instalacje 

technologiczne,  wyposażenie  technologiczne  i  montaż”,  tj.  robót,  które  Zamawiający 

zastrzegł  do  osobistego  wykonania  w  punkcie  3.33.  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia.  W  tym  zakresie  Przystępujący  uwzględnił  koniczność  osobistego  wykonania 

robót  i  przewidział  zaangażowanie  potencjału  własnego  –  w  szczególności  osób 

zatrudnionych u wykonawcy, które będą wykonywać przedmiotowe roboty. 

Jeśli  zarzut  ten  polega  na  całkowitym  zanegowaniu  możliwości  korzystania  z  wiedzy  

i  doświadczenia,  a  nawet  osób,  którymi  dysponuje  inny  wykonawca  w  sytuacji  art.  22a 

ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub 

doświadczenia,  gdy  Zamawiający  skorzystał  z  możliwości,  o  której  mowa  w  art.  36a  ust.  2 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  to  takie  twierdzenie  jest  bezzasadne,  gdyż  nie 

uwzględnia  różnych  zakresów  zamówienia,  które  Zamawiający  przekaże  do  osobistego 

wykonania  wykonawcy,  jak  również  nie  uwzględnia  indywidualnych  cech  i  sytuacji  danego 

wykonawcy oraz jego potencjału w danym postępowaniu.  

Część  zastrzeżona  przez  Zamawiającego  do  osobistego  wykonania  w  punkcie  3.33. 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  stanowi  jedynie  niewielki  wycinek  całego 

zakresu  przedmiotu  zamówienia,  który  jest  niezwykle  rozległy.  Przedmiotowe  zamówienie 

obejmuje  przebudowę  oczyszczalni  ścieków,  w  tym  wymianę  części  wyposażenia 

technologicznego  (m.in.  pomp  ściekowych,  pomp  osadu,  mieszadeł,  dyfuzorów,  armatury, 

instalacji towarzyszących) oraz dostosowanie oczyszczalni do  większej wydajności poprzez 

budowę  nowych  obiektów,  przebudowę  części  socjalnej,  wykonanie  nowych  dróg 

wewnętrznych na terenie oczyszczalni oraz dostosowanie części elektrycznej i automatyki do 

nowego  układu  technologicznego.  Przedmiot  zamówienia  jest  więc  znacznie  większy  niż 

specyfikacja  ST-15:  ST-00 Wymagania  ogólne;  ST-01 Wytyczanie  obiektów;  ST-02  Roboty 

rozbiórkowe i demontaż; ST-03 Roboty ziemne i przygotowawcze; ST-04 Roboty betonowe  

i  żelbetowe;  ST-05  Roboty  zbrojarskie;  ST-06  Naprawy  i  zabezpieczenia  betonu;  ST-07 

Roboty  izolacyjne;  ST-08  Montaż  konstrukcji  żelbetowych;  ST-09  Montaż  konstrukcji 

stalowych;  ST-10  Roboty  murarskie;  ST-11  Roboty  wykończeniowe;  ST-12  Wykonanie 

pokryć  dachowych;  ST-13  Roboty  elewacyjne;  ST-14  Wewnętrzne  instalacje  sanitarne;  

ST-15 Instalacje technologiczne, wyposażenie  i  montaż; ST-16 Sieci sanitarne zewnętrzne; 

ST-17  Siec  zewnętrzne  technologiczne;  ST-18  Roboty  drogowe  i  odtworzenie  nawierzchni 

drogowych  i  trawników;  ST-19  Instalacje  elektroniczne;  ST-20  Sieć  zewnętrzna 

elektroniczna; ST-21 Instalacja AKPiA OŚ Siechnice; ST-22 Wznoszenie ogrodzeń. 

Łącznie  zamówienie  obejmuje  wykonanie  robót  w  24  obiektach  oraz  wykonanie  prac 

związanych  z  drogami  dojazdowymi,  miejscami  parkingowymi,  zielenią  oraz  hydrantami 

przeciwpożarowymi.  Zatem  część  zastrzeżona  przez  Zamawiającego  do  osobistego 

wykonania  nie  stanowi  jedynej  istotnej  części  zamówienia.  Z  dokumentacji  postępowania 

wynika,  że  Zamawiający  za  równie  istotne  uznaje  roboty  wyróżnione  w  projekcie 

budowlanym,  tj.  polegające  na  dostosowaniu  oczyszczalni  do  większej  wydajności, 

przebudowę  części  socjalnej,  wykonanie  dróg  wewnętrznych  oraz  dostosowanie  części 

elektrycznej i automatyki do nowego układu technologicznego. 

Zakres  zastrzeżony  do  osobistego  wykonania  nie  uniemożliwia  realnego  skorzystania  

z  wiedzy  i  doświadczenia  lub  osób  od  podmiotu  trzeciego.  W  niniejszym  przypadku  realne 

skorzystanie  z  potencjału  tego  podmiotu,  zgodnie  z  wyjaśnieniami  Przystępującego 

Konsorcjum  HYDRO-MARKO  z  16  maja  2017  r.  będzie  polegało  na  powierzeniu 

podwykonawstwa robót budowlanych wskazanych w punkcie 8. ppkt a) oferty, tj. części robót 

branży  technologicznej,  części  robót  branży  budowlanej  i  elektrycznej  w  następującym 

zakresie:  

a)  branża  technologiczna:  wykonanie  (montaż  i  demontaż)  tymczasowych  rurociągów  oraz 

tymczasowych  zestawów  pompowych  opisanych  w  „Instrukcji  obsługi,  eksploatacji  

i  bezpieczeństwa  pracy,  opis  sposobu  powadzenia  robót  na  czynnej  oczyszczalni  ścieków” 

(03.  Projekt  wykonawczy  PW-15.  Pozostałe  PW-10.  Instrukcja  obsługi),  niezbędnych  dla 

utrzymania  ciągłości  pracy  oczyszczalni,  w  tym  również  zaprojektowanie  szczegółowego 

sposobu  wykonania  ominięcia  pompowni  II  stopnia,  z  pomocą  tymczasowego  zestawu 

agregatów pompowych. Powyższe roboty ujęto w ST-17 – Sieci zewnętrzne technologiczne 

międzyobiektowe i obiekty sieciowe w punkcie 1.3. Zakres robót objętych ST jako wszystkie 

inne  niewymienione  rurociągi  technologiczne  zewnętrzne,  jakie  występują  przy  realizacji 

umowy. 

b)  branża  budowlana:  wykonanie  konstrukcji  żelbetowych  nowoprojektowanch  zbiorników 

reaktorów  SBR  III  i  IV.  Roboty  te  ujęto  w  ST-04  Roboty  betonowe  i  żelbetowe  oraz  ST-05 

Roboty zbrojarskie. 

c)  branża  elektryczna:  Wykonanie  linii  kablowych  n.n.  i  oświetlenia  terenu.  Roboty  te  ujęto  

w ST-20 Sieci zewn. elektryczne. 

Istotne  jest  również,  że  Zamawiający  nie  wyłączył  możliwości  powoływania  się  na  zasoby 

podmiotu  trzeciego  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  przez  wprowadzenie  obowiązku 

osobistego  wykonania  części  zamówienia  –  robót  wskazanych  w  specyfikacji  ST-15,  w  tym 

nie wskazał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia na niemożność powoływania się 

na  wiedzę  i  doświadczenia  podmiotu  trzeciego,  przeciwnie  –  w  specyfikacji  zawarł 

postanowienia szczegółowe w zakresie udostępniania potencjału przez podmiot trzeci. 

Odwołujący myli się, że wykreślenie art. 36a ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie 

miało na celu doprowadzenia do uniemożliwienia polegania na zasobach innych podmiotów 

w  całym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  nawet  w  sytuacji,  gdy 

zamawiający zastrzegł tylko część do osobistego wykonania. Ustawodawca nie miał takiego 

celu. Celem ustawodawcy było co najwyżej uniemożliwienie wykonania tylko tej zastrzeżonej 

części przez podmiot trzeci, a nie całego zamówienia. 

IV Stanowisko Zamawiającego w zakresie odwołania o sygnaturze KIO 1224/17 

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. 

Odnośnie  zarzutu  wykluczenia  Odwołującego  z  powodu  złożenia  przez  niego 

nieprawdziwych informacji w postępowaniu – Zamawiający w treści odpowiedzi na zapytania 

z  4  kwietnia  2017  r.  jednoznacznie  określił,  że  wymaga,  aby  załącznik  nr  8  „Wykaz 

kluczowych  urządzeń”  został  złożony  wraz  z  ofertą,  do  tego  wykazu  wykonawcy  powinni 

złożyć wymagane załączniki. Zamawiający wskazał także, że brak wypełnienia którejkolwiek 

z pozycji załącznika nr 8 spowoduje odrzucenie oferty jako niezgodnej z treścią specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia.  Wobec  powyższego  nie  jest  prawdziwe  zawarte  w  treści 

odwołania  Odwołującego  twierdzenie,  że  załącznik  nr  8  podlegał  uzupełnieniu.  W  treści 

załącznika  nr  8  znajduje  się  7  kolumn,  w  jednej  z  nich  wykonawcy  zobowiązani  byli  do 

wpisania  obiektu,  w  którym  znajduje  się  zamontowane  urządzenie,  aby  dowieść,  że 

oferowane urządzenie nie jest prototypem i funkcjonuje na podanym obiekcie co najmniej 12 

miesięcy.  Odwołujący  złożył  ofertę  zawierającą  informację,  że  szereg  urządzeń  został 

zamontowany w obiekcie w MPGK Sp. z o.o. w Stargardzie, a także, że wszelka armatura, 

jaką zamierza zainstalować, pochodzić będzie od jednego producenta tj. firmy T.I.S. Polska 

Sp.  z  o.o.  Przedstawił  poza  tym  informacje  wskazujące  na  producenta  i  rodzaj  dmuchaw, 

jakie oferuje w ramach wykonania przedmiotu zamówienia. 

Zamawiający  27  kwietnia  2017  r.  wezwał  Odwołującego  do  złożenia  oświadczeń  

i dokumentów. 

Zamawiający  otrzymał  pisemną  informację  od  jednego  z  wykonawców,  że  Odwołujący 

przedstawił  nieprawdziwe  informacje  w  powyższym  zakresie,  a  także,  że  T.I.S.  Polska  Sp.  

z o.o. nie produkuje hydrantów, które stanowią element armatury, co do której Zamawiający 

wymagał,  aby  była  od  jednego  producenta  oraz,  że  zaoferowane  dmuchawy  nie  spełniają 

warunków wskazanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

12  maja  2017  r.  Zamawiający  wezwał  Odwołującego  do  wyjaśnienia  treści  złożonej  oferty.  

15  maja  2017  r.  Wykonawca  przedstawił  wyjaśnienia,  których  treść  nic  zgadzała  się  

z  ustalonym  przez  Zamawiającego  stanem  faktycznym,  oświadczył  bowiem  w  treści  tych 

odpowiedzi, że „wyjaśnia i potwierdza”, iż armatura firmy T.I.S. Polska Sp. z o.o. wskazana 

przez niego w ofercie – bo tylko o taką pytał Zamawiający („Proszę o informację czy zgodnie 

z  przedstawionym  w  Państwa  ofercie  oświadczeniem...)  –  została  zamontowana  

w  oczyszczalni  ścieków  w  Stargardzie.  26  maja  2017  r.  Zamawiający  otrzymał  oficjalne 

stanowisko  z  Oczyszczalni  Ścieków  w  Stargardzie,  zgodnie  z  którym  na  tym  obiekcie  nie 

zostały  zamontowane  wskazane  w  treści  oferty  Odwołującego  urządzenia.  Zamawiający 

wcale  nie  wymagał  osobistego  wykonania,  a  wykonania  w  ogóle  montażu  wskazanej 

armatury w podanej przez Odwołującego lokalizacji. 

W  zakresie  armatury  i  hydrantów  Odwołujący  w  odpowiedzi  z  15  maja  2017  r.  „wyjaśnił  

i potwierdził, że wszelka armatura potrzebna do realizacji przedmiotu zamówienia pochodzić 

będzie  od  jednego  producenta”.  Zamawiający  otrzymał  informacje  bezpośrednio  z  firmy 

T.I.S. Polska Sp. z o.o., że firma ta nie jest producentem hydrantów. 

Mając na uwadze powyższe, Zamawiający zobligowany był do zastosowania przepisów art. 

24  ust.  1  pkt  16  i  17  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  bowiem  zachowanie 

Odwołującego  wyczerpuje  przesłanki  wskazane  w  tym  przepisie.  W  treści  odwołania 

Odwołujący  podaje,  że  powyższe  ustalenia  Zamawiającego  są  trafne  i  potwierdza,  że 

Zamawiający  otrzymał  od  Wykonawcy  nieprawdziwe  informacje.  Mając  na  uwadze,  że 

Wykonawca jest przedsiębiorcą posiadającym wieloletnie doświadczenie  na rynku, ponadto 

dysponującym  odpowiednimi  zasobami,  by  w  sposób  rzetelny  i  zgodny  z  prawdą  złożyć 

oświadczenia składające się na treść oferty w postępowaniu przetargowym, należy wskazać, 

ż

e  mamy  do  czynienia  co  najmniej  z  lekkomyślnością  i  niedbalstwem,  na  skutek  którego 

Wykonawca  usiłował  wprowadzić  Zamawiającego  w  błąd.  Gdyby  Zamawiający  nie  dokonał 

weryfikacji  treści  złożonych  w  ofercie  oświadczeń,  oferta  tego  wykonawcy  zapewne 

zostałaby  wybrana  jako  najkorzystniejsza.  Taka  sytuacja  potwierdza  rangę  naruszenia 

jakiego  dopuścił  się  Odwołujący.  Trudno  jest  też  dać  wiarę  wskazanym  w  treści  odwołania 

argumentom Odwołującego. Z racji pozycji wykonawcy w postępowaniu obowiązany jest on 

do  zachowania  należytej  staranności  w  działaniu,  której  nie  zachował.  Co  więcej,  sposób 

udzielania  odpowiedzi  w  sposób  ewidentny  i  oczywisty  potwierdza,  że  Odwołujący  zamiast 

udzielić  rzetelnych  i  szczegółowych  wyjaśnień,  dokonuje  próby  wyminięcia  odpowiedzi 

obejmujących  sedno  problemu,  a  przecież  musiał  zdawać  sobie  sprawę,  że  skoro 

Zamawiający  dokonuje  weryfikacji  we  wskazanych,  to  ma  wątpliwości  co  do  ich 

prawidłowości  –  co  samo  w  sobie  powinno  stanowić  podstawę  do  weryfikacji  przez 

Odwołującego  poprawności  i  rzetelności  informacji  przedstawionych  Zamawiającemu.  Po 

otrzymaniu  pytania,  Odwołujący  nie  skorzystał  z  szansy  wyjaśnienia  oferty  licząc,  że 

Zamawiający  przyjmie  wymijające  wyjaśnienia  tego  Wykonawcy.  Skoro  Odwołujący,  jak 

podaje w odwołaniu, był w stanie przedstawić  wszystkie dokumenty na potwierdzenie tego, 

ż

e oferowane przez niego urządzenia nie są prototypami i są zamontowane we wskazanych 

lokalizacjach,  to  powinien  to  uczynić  w  ramach  należytej  staranności  podczas  udzielania 

wyjaśnień 15 maja 2017 r. Tym samym Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd co do 

najistotniejszego  elementu,  tj.  kwestii  wcześniejszego  użytkowania  przedmiotowych 

urządzeń.  Odwołujący  przedłożył  też  ogólne  oświadczenie  T.I.S.  o  „instalacji  armatury”  na 

zlecenie EGBUD w Stargardzie Szczecińskim, mając nadzieję, że Zamawiający poprzestanie 

na  otrzymaniu  tego  oświadczenia  (w  swoim  zamyśle  chciał  osiągnięcia  skutku  w  postaci 

przeświadczenia Zamawiającego, że chodziło o zaoferowaną armaturę).  

Art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wskazuje  na  wykluczenie 

wykonawcy  ze  względu  na  złożenie  informacji  wprowadzających  w  błąd  Zamawiającego, 

mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Właśnie takie 

informacje złożył Odwołujący – wprowadzały one Zamawiającego w błąd co do użytkowania  

i  lokalizacji  oferowanych  urządzeń.  Mogły  mieć  istotny  wpływ  na  decyzję  Zamawiającego, 

gdyż  Zamawiający  po  otrzymaniu  wyjaśnień  i  pisma  T.I.S.  mógł  poprzestać  na  tym 

wyjaśnieniu  i fakt, że urządzenia oferowane nie  zostały zainstalowane  w Stargardzie (a tak 

naprawdę nigdzie nie zostały zainstalowane), mógł zostać niezauważony.  

W  odpowiedzi  na  twierdzenia  Odwołującego,  że  art.  24  ust.  1  pkt  16  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych należy rozpatrywać bardzo wąsko, tj. że dotyczy on wyłącznie kwestii 

podmiotowych,  czyli  wykluczenia  z  postępowania  wykonawcy,  spełniania  warunków 

podmiotowych  przez  wykonawcę  oraz  niedyskryminacyjnych  i  obiektywnych  kryteriów 

selekcji, natomiast nie dotyczy kwestii oferty, należy stwierdzić, że Odwołujący nie ma racji. 

Instytucja  polegająca  na  wykluczeniu  wykonawcy  z  powodu  „wprowadzenia  w  błąd” 

zamawiającego  została  implementowana  przez  ustawodawcę  w  następujący  sposób: 

podstawa  wykluczenia  funkcjonuje  w  bieżącym  postępowaniu  (natomiast  podstawa 

wykluczenia z dyrektywy funkcjonuje w kontekście 3 lat), natomiast obejmuje dwie kategorie 

wykluczenia  i  główna  różnica  dotyczy  kwestii  sposobu  zachowania  się  wykonawcy.  

W przypadku, gdy wykonawca  wprowadza  zamawiającego w błąd działając w zamiarze lub 

przy  rażącym  niedbalstwie  –  wprowadzenie  w  błąd  nie  musi  dotyczyć  informacji  mogących 

mieć  wpływ  na  decyzję  zamawiającego.  W  przypadku,  gdy  wykonawca  wprowadza  w  błąd 

działając  lekkomyślnie  lub  niedbale  –  informacje  powinny  mieć  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez  zamawiającego, przy czym chodzi o  wszelkie decyzje zamawiającego, 

np. co do kwestii uznania oferty wykonawcy za zgodną z wymaganiami specyfikacji istotnych 

warunków  zamówienia.  W  niniejszej  sytuacji  Odwołującemu  można  zarzucić  co  najmniej 

lekkomyślność  lub  niedbalstwo,  a  nawet  można  oceniać  przedmiotowe  zachowanie  jako 

intencjonalne, przy czym należy uwzględnić, że niezmiernie trudny do przeprowadzenia jest 

dowód na okoliczność istnienia zamiaru. 

Zarzut zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  względnie  zaniechania  do  wyjaśnienia  treści  oferty  na 

podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest całkowicie bezpodstawny 

z  uwagi  na  to,  że  wykonawca  dotychczasowo  próbował  w  sposób  intencjonalny,  działając  

z  zamiarem  bezpośrednim  wprowadzać  Zamawiającego  w  błąd.    Zamawiający  nie  ma  ani 

prawa, ani obowiązku do wzywania wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe, 

do  złożenia  informacji  niewadliwych.  Ustawowy  tryb  uzupełnienia  oświadczeń  lub 

dokumentów określony w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stosowany jest 

tyko  wtedy,  gdy  po  stronie  wykonawcy  składającego  ofertę  zaistniały  uchybienia,  których 

skutkiem  jest  niemożliwość  wykazania  na  dzień  składania  ofert,  że  określone  przez 

zamawiającego  warunki  udziału  w  postępowaniu  spełnia.  Fakt  złożenia  w  treści  oferty 

nieprawdziwych  informacji  wynika  wprost  z  treści  odwołania,  gdzie  Odwołujący  potwierdza, 

ż

e  ustalenia  Zamawiającego  są  prawidłowe.  Wykonawca  przygotowując  ofertę  winien 

dochować  staranności  i  ostrożności  składając  szczegółowe  oświadczenia,  gdyż  to  one 

stanowią o tym, czy oferta zostanie oceniona na podstawie kryteriów oceny ofert. Informacje 

podane  przez  wykonawcę  powinny  być  rzetelne  i  przedstawiać  prawdziwy  stan  faktyczny. 

Przepisy  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  nie  przewidują  możliwości  sanowania 

nieprawdziwej informacji i nie statuują obowiązku zamawiającego do wzywania wykonawcy, 

który  przedstawił  informacje  nieprawdziwe  do  złożenia  informacji  niewadliwych  lub 

poprawienia  informacji  złożonych.  W  doktrynie  słusznie  przyjmuje  się,  że  podanie  przez 

wykonawcę  nieprawdziwych  informacji  w  ofercie  nie  można  uznać  za  „błąd”  podlegający 

uzupełnieniu  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Jednolita  

i  zachowująca  aktualność  w  nowym  stanie  prawnym  w  tym  zakresie  linia  orzecznicza  nie 

pozostawia  wątpliwości  co  do  tego,  iż  możliwość  uzupełnienia  dokumentów  lub  złożenia 

wyjaśnień  w  tym  trybie  w  przypadku  złożenia  nieprawdziwych  informacji  jest  wyłączona.  

W konsekwencji zamawiający ocenia wyłącznie pierwotnie złożone wraz z ofertą dokumenty.  

Istotą  przepisów  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  jest 

wprowadzenie w błąd zamawiającego albo przez przedstawienie informacji nieprawdziwych, 

albo  przez  zmanipulowanie  faktów  czy  informacji,  które  wpłyną  na  dokonanie  przez 

zamawiającego  błędnej  oceny.  Podstawą  wykluczenia  jest  również  zatajenie  informacji  lub 

sytuacja, w której wykonawca nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. 

Kwestię należytej staranności wykonawców w zakresie oświadczeń składanych wraz z ofertą 

w postępowaniu przetargowym niewątpliwie należy analizować mając na względzie treść art. 

355 § 2 Kodeksu cywilnego znajdującego zastosowanie poprzez odesłanie zawarte w art. 14 

ustawy  Prawo  zamówień publicznych. W stosunku bowiem do profesjonalistów, a  za takich 

należy  uznawać  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

miernik  należytej  staranności  jest  podwyższony  w  odniesieniu  do  ogólnego  miernika 

staranności  dłużnika,  ponieważ  określa  się  go  z  uwzględnieniem  zawodowego  charakteru 

prowadzonej przez wykonawcę działalności. Tak określona należyta staranność wymaga od 

wykonawcy,  by  składając  oświadczenie  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego upewnił się, że to, co oświadcza, odpowiadało prawdzie. 

Zamawiający  próbował  już  wyjaśniać  kwestię  lokalizacji  armatury,  skierował  jednoznaczne 

pismo  do  Odwołującego,  który  zamiast  rzetelnej  informacji  próbował  zataić  fakt,  że 

zaoferowane urządzenia nie zostały zainstalowane w Stargardzie oraz że nie funkcjonują od 

co najmniej 12 miesięcy przed terminem składania ofert. Wykonawca otrzymał więc szansę 

wyjaśnienia  powyższego,  z  której  nie  dość,  że  nie  skorzystał,  to  jeszcze  próbował  po  raz 

drugi wprowadzić Zamawiającego w błąd. 

Nie  jest  prawdą  twierdzenie  Odwołującego,  że  załącznik  nr  8  miał  być  złożony  przez 

wykonawców na wezwanie Zamawiającego – załącznik ten miał być załączony do oferty, co 

Zamawiający jednoznacznie określił w odpowiedziach na zapytanie z 4 kwietnia 2017 r. 

Zarzut  dotyczący  Konsorcjum  HYDRO-MARKO  stanowi  nieudolną  próbę  przedstawienia 

sytuacji  Przystępującego  jako  podobnej,  pomimo  że  sytuacja  ta  jest  zupełnie  inna. 

Zamawiający nie miał wiedzy do czasu otrzymania treści odwołania o ewentualności takiego 

zdarzenia.  Zamawiający  nie  dysponuje  żadnymi  dowodami  –  także  twierdzenia 

Odwołującego w tym zakresie są gołosłowne i brak jest dowodów na poparcie powyższego. 

Odwołujący  na  rozprawie  przedstawił  kserokopie  dokumentu,  nie  potwierdzonego  za 

zgodność  z  oryginałem,  Zamawiający  nie  miał  możliwości  zweryfikowania  tej  kwestii. 

Zastanawiające  jest,  dlaczego  dopiero  na  etapie  po  wyborze  ofert  Odwołujący  podnosi  tę 

kwestię  –  skoro  wykonawca  miał  taką  wiedzę,  mógł  zawiadomić  Zamawiającego  na  etapie 

przed  rozstrzygnięciem  postępowania.  Zamawiający  otrzymał  od  wykonawców  biorących 

udział  w  postępowaniu  pisma  zawierające  listę  nieprawidłowości,  jaką  zawiera  oferta 

Odwołującego,  dlatego  dokonał  dokładnej  weryfikacji  wskazanych  kwestii.  Odwołujący 

również  miał  taką  możliwość,  mając  na  względzie,  że  od  daty  złożenia  ofert  do  daty 

rozstrzygnięcia postępowania upłynęło dwa miesiące. 

Sytuacja 

Odwołującego 

i 

Przystępującego 

Konsorcjum 

HYDRO-MARKO 

jest 

nieporównywalna, gdyż Przystępujący nie wprowadził w błąd Zamawiającego, nie działał ani 

z  zamiarem  lub  rażącym  niedbalstwem,  ani  w  wyniku  lekkomyślności  czy  niedbalstwa, 

bowiem  nie  udzielił  informacji  potwierdzającej  nieprawdę  na  skutek  skierowania  do  niego 

wezwania  do  wyjaśnień.  Również  Odwołujący  posiada  przedmiotowe  urządzenia  w  swojej 

ofercie i być może podniesienie tego zarzutu stanowi jedynie zabieg procesowy. W kartach 

załączonych do oferty Odwołującego znajduje się również lokalizacja Odolanów (str. 52). 

W zakresie zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych – Odwołujący zaoferował przedmiot zamówienia 

w  znacznym  zakresie  nie  odpowiadający  wymaganiom  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia, a następnie podjął próby wprowadzenia „opcji” w urządzeniach, które zupełnie 

nie  odpowiadają  wymaganiom  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  lub  też  próby 

powoływania  się  na  „równoważność”  w  sytuacjach,  gdzie  kwestia  równoważności  w  ogóle 

nie powinna być badana. 

1)  Hydrant  jest  elementem  armatury  –  jest  to  fakt  oczywisty  i  zastosowanie  rozwiązania 

polegającego  na  wydzieleniu  hydrantu  z  pozostałej  części  armatury  w  zakresie  wymogu 

pochodzenia  od  jednego  producenta  stanowi  niezgodność  z  wymaganiami  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia.  Odwołujący  w  chwili  obecnej  usiłuje  argumentować,  że 

wymóg pochodzenia armatury od jednego producenta odnosi się wyłącznie do działu ST-15, 

natomiast  nie  znajduje  to  potwierdzenia  w  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia,  z  której  wprost  wynika,  że  wymóg  dotyczy  całej  armatury,  bez  względu  na  jej 

umiejscowienie  w  ofercie  i  w  dokumentacji.  Faktem  niezaprzeczalnym  jest,  że  Odwołujący 

oświadczył  w  treści  odwołania,  że  firma  T.I.S.  Polska  Sp.  z  o.o.  nie  jest  producentem 

hydrantów.  Wobec  powyższego  Odwołujący  złożył  ofertę  sprzeczną  z  treścią  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia, ponieważ nie zaproponował armatury jednego producenta. 

2)  Zaoferowanie  dmuchaw  nie  odpowiadających  wymaganiom  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia: dmuchawy musiały mieć parametry nie odbiegające od parametrów 

minimalnych  i  maksymalnych  podanych  jednoznacznie  przez  Zamawiającego,  wydajność 

dmuchaw  Aerzen  przekracza  wymagane  normy  i  wynika  to  wprost  z  materiałów  firmy 

Aerzen.  Wbrew  twierdzeniom  Odwołującego  firma  Aerzen  mogła  w  materiałach  podać 

minimalną i maksymalną wydajność i podała wprost wydajność, która nie spełnia wymagań 

wydajności  maksymalnej,  gdyż  wydajność  maksymalna  została  podana  w  przedziale 

obejmującym  wartość  nie  mieszczącą  się  w  wymaganiu  maksymalnej  wydajności. 

Dmuchawy  Aerzen  zaoferowane  przez  Odwołującego  nie  odpowiadają  przedmiotowemu 

zamówieniu – ich maksymalna wydajność została określona jako 888,25 m

/h (dolna granica 

przyjętej  przez  Aerzen  maksymalnej  wydajności  dmuchawy),  natomiast  wymogiem 

Zamawiającego  była  maksymalna  wydajność  na  poziomie  925,00  m

/h.  Większa  

z  oferowanych  dmuchaw  ma  wydajność  15,41  m

/min,  dopuszczalna  tolerancja  podana 

zgodnie z ISO 1217 to 4%, tolerancja podana w kartach katalogowych firmy AERZEN to 5%. 

Tolerancja na moc specyficzną zgodnie z ISO 1217 to 5% – firma AERZEN podaje na moc  

i wydajność 5%, tj. 105/95 =1,105=10,5% tolerancji mocy specyficznej – niezgodność z ISO 

3)  Zarzut  2.2a  –  odrzucenie  oferty  Odwołującego  ze  względu  na  brak  łożyskowania  na 

łożyskach  wałeczkowych  w  agregacie  dmuchawy  Aerzen  Delta  Blower.  W  ofercie 

Wykonawca  zaoferował  dmuchawę  Aerzen  Delta  Blower  –  dmuchawa  w  funkcjonującej 

wszędzie  obecnie  wersji  (w  tym  zapewne  również  w  Eko  Babice  Sp.  z  o.o.,    poz.  49,  50 

wykazu  oferowanych  urządzeń)  oparta  jest  o  rozwiązanie  polegające  na  wykorzystaniu 

łożysk kuleczkowych o zdecydowanie niższej długości pracy niż łożyska wałeczkowe. Firma 

Arzen  do  synchronizacji  ruchu  rotorów  trójskrzydełkowych  stosuje  przekładnię  zębatą  

o  zębach  skośnych.  Przekładnia  o  zębach  skośnych  generuje  zarówno  siły  osiowe,  jak  

i  promieniowe  działające  na  łożyskach.  Ponieważ  łożyska  wałeczkowe  nie  są  zdolne  do 

przenoszenia  sił  osiowych,  a  jedynie  promieniowych,  producent  zmuszony  jest  korzystać  

z łożysk kuleczkowych. Stosowana przez innych producentów przekładnia o zębach prostych 

nie  generuje  sił  osiowych  i  dlatego  umożliwia  zastosowanie  wszystkich  łożysk 

wałeczkowych.  Firma  Aerzen  we  wszystkich  blokach  stosuje  zamiast  4  łożysk 

wałeczkowych,  1  wałeczkowe  i  3  kuleczkowe.  Zdolność  przenoszenia  sil  promieniowych 

łożysk wałeczkowych jest od 5 do 10 razy wyższa. Pismo z 15 maja 2015 r. stanowi próbę 

zmiany  oferty,  zmieniona  oferta  oparta jest  o  zmianę  dokonaną  przez  Aerzen  Delta  Blower 

na  prośbę  Odwołującego  w  związku  z  pismem  ws.  złożenia  wyjaśnień.  Wprowadzenie 

rozwiązania  polegającego  na  łożyskowaniu  w  łożyskach  wałeczkowych  byłoby  zmianą 

konstrukcyjną  wymagającą  zakupu  od  innych  producentów  całego  bloku  napędowego  oraz 

przeprowadzenia  całości  przed  wprowadzeniem  produktu  do  obrotu.  Łożysk  wałeczkowych 

nie  można  więc  zastosować  zamiennie  w  zaoferowanej  przez  Odwołującego  konstrukcji. 

Przedmiotowe urządzenie – nawet jeśli zostałoby wyprodukowane przez Aerzen na potrzeby 

niniejszego zamówienia – nie będzie spełniało warunku użytkowania przez co najmniej 1 rok. 

Dmuchawy  zostały  wskazane  w  wykazie  oferowanych  urządzeń  a  wszystkich  urządzeń  z 

wykazu  dotyczył  wymóg  użytkowania  przez  co  najmniej  1  rok  (urządzenia  nie  mogą  być 

prototypem). 

4) Zarzut 2.2b – odrzucenie oferty ze względu na zastosowanie tłumika rezonansowego bez 

materiałów  wytłumiających:  tłumik  bez  materiałów  absorpcyjnych  nie  jest  równoważny.  Nie 

chodzi tylko o poziom głośności oferowanej dmuchawy, tłumik rezonansowy oferowany przez 

firmę  Aerzen  to  wyższe  spadki  ciśnienia,  co  powoduje  większy  pobór  energii  elektrycznej, 

wyższe  wahania  ciśnienia  –  pulsacje  powietrza,  co  może  powodować  wibracje  rurociągu  

i  jego  hałas.  Zarzuty  dotyczące  zapychania  się  dyfuzorów  i  głośniejszej  pracy  dmuchaw  

w czasie są bezpodstawne i nieuzasadnione w przypadku dmuchaw Kaeser Kompressoren – 

materiał  absorpcyjny  z  dmuchaw  Kaeser  Kompressoren  nigdy  nie  spowodował  zatkania 

dyfuzorów,  dmuchawy  po  15  latach  pracy  pracują  równie  cicho  jak  w  dniu  zakupu.  Tłumiki 

absorpcyjne  Kaeser  Kompressoren  nie  tracą  swoich  właściwości  tłumiących  w  czasie, 

przewyższając  tłumiki  reakcyjne  niższymi  oporami  przepływu  i  pulsacji  powietrza.  Obecne 

twierdzenie o zaoferowaniu w tym zakresie tłumika akustycznego jest niewiarygodne z uwagi 

na to, że stanowi to niedozwoloną  zmianę oferty uczynioną dopiero na późniejszym etapie. 

Dmuchawy  z  rozwiązaniem,  o  którym  mówi  Odwołujący,  nie  są  nigdzie  stosowane,  co 

wskazuje na ich prototypowy charakter. 

5) Zarzut 2.2f – odrzucenie oferty ze względu na to, że przewody spustowe w dmuchawach 

Aerzen nie są zakończone zaworami: pismo z 15 maja 2017 r. stanowi próbę zmiany oferty, 

obecna  oferta  oparta  jest  o  zmianę  dokonaną  na  prośbę  wykonawcy  w  związku  z  pismem  

z  12  maja  2017  r.  dotyczącego  złożenia  wyjaśnień.  Wykonawca  nie  może  opcjonalnie 

oferować  nowych  elementów  w  sytuacji,  gdy  pierwotnie  oferowane  urządzenie  nie  spełnia 

wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

6)  Zarzut  2.2g  –  odrzucenie  oferty  ze  względu  na  to,  że  w  dmuchawach  Delta  Blower  brak 

jest  osłony  pasów  napędowych  zabezpieczających  przed  wypadkiem.  We  wszystkich 

wersjach dmuchaw Aerzen Delta Blower występuje rozwiązanie polegające na tym, że pasy 

nie  są  zabezpieczone.  Dmuchawa  w  funkcjonującej  wszędzie  obecnie  wersji  (w  tym 

zapewne  w  Eko  Babice  Sp.  z  o.o.)    nie  posiada  osłony  pasów  napędowych.  Pismo  

z 15 maja 2017 r. stanowi próbę zmiany oferty, obecna oferta oparta jest o zmianę dokonaną 

przez  Aerzen  Delta  Blower  na  prośbę  wykonawcy  w  związku  z  pismem  ws.  złożenia 

wyjaśnień.  Wykonawca  nie  może  opcjonalnie  oferować  nowych  elementów  w  sytuacji,  gdy 

pierwotnie  oferowane  urządzenie  nie  spełnia  wymogów  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia. 

7)  Zarzut  2.2  –  odrzucenie  oferty  z  powodu  zaoferowania  dmuchawy  Aerzen  z  osobną 

przetwornicą częstotliwości (osobną szafą sterowniczą  z falownikiem) oraz z powodu braku 

deklaracji CE wydanej przez producenta dmuchawy na dmuchawę z przetwornicą. W ofercie 

Wykonawca zaoferował dmuchawy Aerzen Delta Blower – we wszystkich wersjach dmuchaw 

Aerzen  Delta  Blower  występuje  rozwiązanie  polegające  na  osobnej  szafie  sterowniczej  

z  falownikiem  (co  znajduje  również  odniesienie  w  karcie  załączonej  do  oferty).  Dmuchawa  

w  funkcjonującej  wszędzie  obecnie  wersji  (w  tym  w  Eko  Babice  Sp.  z  o.o.)  jest  również 

oparta  o  zewnętrzną  szafę  z  falownikiem.  Pismo  z  15  maja  2017  r.  stanowi  próbę  zmiany 

oferty, obecna oferta oparta jest o zmianę dokonaną przez Aerzen Delta Blower na prośbę 

wykonawcy  w  związku  z  pismem  z  12  maja  2017  r.  dotyczące  złożenia  wyjaśnień. 

Wprowadzenie rozwiązania polegającego na zintegrowaniu szafy  w urządzeniu jest zmianą 

konstrukcyjną wymagającą przeprowadzenia badań przed wprowadzeniem do obrotu. Nawet 

po próbie zmiany oferty urządzenie oferowane będzie w istocie kompletem dwóch urządzeń, 

nie będzie miało charakteru urządzenia zintegrowanego, 

8)  Zarzut  2.3  –  odrzucenie  oferty  ze  względu  na  brak  kontroli  wentylatora  przez  sterownik: 

Wykonawca zaoferował dmuchawy Aerzen Delta Blower – we wszystkich wersjach dmuchaw 

Aerzen  Delta  Blower  występuje  rozwiązanie  polegające  na  wbudowaniu  wentylatora  na 

sztywno  w  wale  dmuchawy  i  braku kontroli  nad wentylatorem.  Dmuchawa  w  funkcjonującej 

wszędzie  obecnie  wersji  (w  tym  w  Eko  Babice  Sp.  z  o.o.)  jest  również  oparta  o  wentylator 

wbudowany na sztywno i niekontrolowany przez sterownik. Pismo z 15 maja 2017 r. stanowi 

próbę zmiany oferty, obecna oferta oparta jest o zmianę dokonaną przez Aerzen na prośbę 

wykonawcy  w  związku  z  pismem  z  12  maja  2017  r.  dotyczące  złożenia  wyjaśnień. 

Wprowadzenie  rozwiązania  polegającego  kontroli  wentylatora  jest  zmianą  konstrukcyjną 

wymagającą  przeprowadzenia  badań  przed  wprowadzeniem  do  obrotu,  przedmiotowe 

urządzenie więc, nawet jeśli zostałoby wyprodukowane na potrzeby niniejszego zamówienia, 

nie  będzie  spełniało  warunku  użytkowania  przez  co  najmniej  1  rok.  Dmuchawy  zostały 

wskazane  w  wykazie  oferowanych  urządzeń,  a  wszystkich  urządzeń  z  wykazu  dotyczył 

wymóg  użytkowania  przez  co  najmniej  1  rok  (urządzenia  nie  mogą  być  prototypem).  Tzw. 

„opcja”  zaoferowania  przez  Odwołującego  po  terminie  składania  ofert  jest  wyłącznie 

zabiegiem Odwołującego i usiłowaniem przekonania co do zgodności oferty ze specyfikacją 

istotnych warunków zamówienia. 

9) Zarzut 2.4 – odrzucenie oferty ze względu na brak możliwości zapisu na karcie SD danych 

w  oferowanych  dmuchawach  Aerzen:  –  we  wszystkich  wersjach  dmuchaw  Aerzen  Delta 

Blower  występuje  rozwiązanie  oparte  o  zastosowanie  zapisu  wewnętrznego,  w  pamięci 

sterownika, bez zapisywania na kartach SD. Dmuchawa w funkcjonującej wszędzie obecnie 

wersji  (w  tym  w  Eko  Babice  Sp.  z  o.o.)  jest  również  oparta  o  zastosowanie  zapisu 

wewnętrznego,w pamięci sterownika, bez zapisywania na kartach SD. Pismo z 15 maja 2017 

r. stanowi próbę zmiany oferty, obecna oferta oparta jest o zmianę dokonaną przez Aerzen 

na prośbę wykonawcy w związku z pismem z 12 maja 2017 r. dotyczące złożenia wyjaśnień. 

Tzw.  „opcja”  zaoferowana  przez  Odwołującego  po  terminie  składania  ofert  jest  wyłącznie 

zabiegiem Odwołującego i usiłowaniem przekonania co do zgodności oferty ze specyfikacją 

istotnych warunków zamówienia. 

10)  Zarzut  2.5  –  odrzucenie  oferty  ze  względu  na  brak  czytnika  zbliżeniowego  RFID  

i  serwera  sieciowego  w  sterowniku  w  oferowanych  dmuchawach  Aerzen.  We  wszystkich 

wersjach  dmuchaw  Aerzen  Delta  Blower  występuje  rozwiązanie  przy  braku  czytnika 

zbliżeniowego  RFID  i  serwera  sieciowego  w  sterowniku.  Dmuchawa  w  funkcjonującej 

wszędzie  obecnie  wersji  (w  tym  w  Eko  Babice  Sp.  z  o.o.)  również  nie  posiada  czytnika 

zbliżeniowego  RFlD  i  serwera  sieciowego  w  sterowniku.  Pismo  z  15  maja  2017  r.  stanowi 

próbę zmiany oferty, obecna oferta oparta jest o zmianę dokonaną przez Aerzen na prośbę 

wykonawcy  w  związku  z  pismem  z  12  maja  2017  r.  dotyczącym  złożenia  wyjaśnień. 

Przedmiotowe  urządzenie,  nawet  jeśli  zostałoby  wyprodukowane  na  potrzeby  niniejszego 

zamówienia, nie będzie spełniało warunku użytkowania przez co najmniej 1 rok. Dmuchawy 

zostały  wskazane  w  wykazie  oferowanych  urządzeń,  a  wszystkich  urządzeń  z  wykazu 

dotyczył wymóg użytkowania przez co najmniej 1 rok (urządzenia nie mogą być prototypem). 

Tzw.  „opcja”  zaoferowana  po  terminie  składania  ofert  jest  wyłącznie  zabiegiem 

Odwołującego  i  usiłowaniem  przekonania  co  do  zgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych 

warunków  zamówienia.  Również  w  tej  „opcji”  nie  zaoferowano  czytnika  RFID,  który  jest 

podstawą  działania  systemów  RFID.  Czytnik  RFID  w  dmuchawach  składa  się  z  odbiornika  

(w  komputerze  dmuchawy)  i  specjalnych  kart  dostępu  o  różnych  poziomach  uprawnienia 

dostępu.  Po  zbliżeniu  karty  dostępu  następuje  bezprzewodowe  logowanie  się  do  systemu 

dmuchawy,  co  umożliwia  wprowadzenie  zmian  w  sterowniki  dmuchawy  przez  uprawnione 

osoby. W dmuchawach Aerzen taka opcja jest niedostępna i nie została zaoferowana przez 

Odwołującego. 

11) Zarzut 3 – odrzucenie oferty z uwagi na zaoferowania armatury T.I.S. Polska Sp. z o.o. 

nie  spełniającej  wymagań,  w  szczególności  w  zakresie  zasuwy  nożowej  do  ścieków  – 

obustronne  profile  zgarniające  zapewniające  czyszczenie  płyty  zasuwowej,  wrzeciona 

niewznoszącego,  korpusu  z  żeliwa  szarego  EN  PL  1040,  zewnętrznych  części  ruchomych 

zabezpieczonych osłoną ze stali nierdzewnej. Pismo z 5 maja 2017 r. stanowi próbę zmiany 

oferty,  gdyż  oferta  złożona  w  terminie  składania  ofert  zawiera  rozwiązania  nie  spełniające 

wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Pierwotna treść oferty nie zawierała 

elementów,  które  zostały  złożone  5  maja  2017  r.,  tego  typu  działanie  jest  samowolnym 

składaniem  nowej  oferty  po  terminie.  Poza  tym  nawet  ta  zmiana  nie  doprowadziła  do 

zgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia,  gdyż  brak  połączenia 

dysku  z  wałkiem  napędowym  za  pomocą  kołków  poprzecznych  z  materiału  1.4401., 

wewnętrznej manszety zawulkanizowanej w pierścieniu nośnym, wymiennej. 

12)  Zarzut  3  –  przepustnica  międzykołnierzowa  –  odrzucenie  oferty  ze  względu  na 

zaoferowanie przepustnicy niespełniającej wymogów, w szczególności w zakresie dysku ze 

stali  nierdzewnej  1.4401/AISI  316,  połączenia  dysku  z  wałkiem  napędowym  za  pomocą 

kołków  poprzecznych  z  materiału  1.4401,  wałków  ze  stali  nierdzewnej  –  materiał  1.4021, 

wewnętrznej  manszety  zawulkanizowanej  w  pierścieniu  nośnym,  wymiennej.  Pismo  

z  5  maja  2017  r.  stanowi  próbę  zmiany  oferty,  oferta  złożona  w  terminie  składania  ofert 

zawiera rozwiązania nie spełniające wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Poza  tym  nawet  ta  niedozwolona  zmiana  nie  doprowadziła  do  zgodności  oferty  

z  wymaganiami  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  w  tym  m.in.  brak  połączenia 

dysku  z  wałkiem  napędowym  za  pomocą  kołków  poprzecznych  z  materiału  1.4401; 

wewnętrznej manszety zawulkanizowanej w pierścieniu nośnym, wymiennej. 

Zatem zarzut dotyczący nieprawidłowego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 

89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jest całkowicie bezzasadny. 

Odnośnie  zarzutu  dotyczącego  zaniechania  odrzucenia  oferty  Przystępującego  Konsorcjum 

HYDRO-MARKO,  mimo  że  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  z  uwagi  na  okoliczność,  że  w  ofercie  Przystępujący  wskazał  wykonanie  robót 

budowlanych  przy  pomocy  podwykonawcy  w  zakresie,  w  jakim  Zamawiający  w  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  wymagał  wykonania  osobistego  przez  wykonawcę 

Zamawiający przedstawił argumentację analogiczną jak w sprawie o sygn. KIO 1222/17. 

V Ustalenia Izby  

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

któregokolwiek z odwołań, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, 

a  Odwołujący  mają  interes  we  wniesieniu  swoich  odwołań,  również  Odwołujący  – 

wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  Miko-Tech  Sp.  

z o.o. oraz Ebro Trade Sp. z o.o., nawet jeśli cena ich oferty przekracza kwotę przeznaczoną 

przez  Zamawiającego  na  realizację  zamówienia  oraz  upłynął  termin  związania  wykonawcy 

ofertą. 

Uprawnienie  do  złożenia  odwołania  w  takiej  sytuacji  było  już  wcześniej,  co  do  zasady, 

wyrażane  w  orzecznictwie  krajowym,  zostało  też  ostatecznie  potwierdzone  w  wyroku 

Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  z  11  maja  2017  r.,  sygn.  C-131/16  Archus  et 

Gama. W wyroku tym Trybunał orzekł: „Dyrektywę Rady 92/13/EWG z dnia 25 lutego 1992 r. 

koordynującą  przepisy  ustawowe,  wykonawcze  i  administracyjne  odnoszące  się  do 

stosowania  przepisów  wspólnotowych  w  procedurach  zamówień  publicznych  podmiotów 

działających  w  sektorach  gospodarki  wodnej,  energetyki,  transportu  i  telekomunikacji, 

zmienioną dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 

r.,  należy  interpretować  w  ten  sposób,  że  w  sytuacji  takiej  jak  ta  rozpatrywana  

w  postępowaniu  głównym,  w  której  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

złożono  dwie  oferty,  a  instytucja  zamawiająca  wydała  jednocześnie  dwie  decyzje, 

odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu, 

odrzucony  oferent,  który  zaskarżył  obie  te  decyzje,  powinien  mieć  możliwość  żądania 

wykluczenia  oferty  wygrywającego  oferenta,  w  związku  z  czym  pojęcie  <<danego 

zamówienia>>  w  rozumieniu  art.  1  ust.  3  dyrektywy  92/13,  zmienionej  dyrektywą  2007/66, 

może w danym razie dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie 

zamówienia publicznego.” 

W  związku  z  powyższym  Odwołującemu  –  wykonawcom  wspólnie  ubiegającym  się  

o udzielenie zamówienia Miko-Tech Sp. z o.o. oraz Ebro Trade Sp. z o.o. przysługuje prawo 

negowania  wyboru  oferty  innego  wykonawcy,  nawet  gdyby  miało  to  skutkować 

unieważnieniem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Izba  ustaliła  także,  iż  stan  faktyczny  postępowania  (w  szczególności  przebieg 

poszczególnych  czynności  w  postępowaniu  oraz  treść  złożonych  dokumentów)  nie  jest 

sporny między Stronami.  

Po  zapoznaniu  się  z  przedmiotem  sporu  oraz  z  zaprezentowaną  argumentacją  Stron  

i  Przystępujących,  w  oparciu  o  stan  faktyczny  ustalony  podczas  rozprawy  Izba  ustaliła  

i  zważyła,  co  następuje:  odwołanie  o  sygn.  KIO  1222/17  zasługuje  na  uwzględnienie, 

natomiast odwołanie o sygn. KIO 1224/17 nie zasługuje na uwzględnienie. 

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  zaniechania  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  HYDRO- 

-MARKO, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na 

brak prawidłowego wniesienia wadium Izba uznała, że zarzut potwierdził się.  

Zgodnie z przywołanym przepisem art. 89 ust. 1 pkt 7b ofertę odrzuca się, jeśli wadium nie 

zostało  wniesione  lub  zostało  wniesione  w  sposób  nieprawidłowy,  jeśli  zamawiający  żądał 

wniesienia  wadium.  Przepis  art.  89  ust.  1  pkt  7b  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  

w swojej istocie jest powtórzoną częścią dawnego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo 

zamówień publicznych (częścią dotyczącą  wadium), zatem aktualne są poglądy odnoszące 

się  do  tego  przepisu  –  z  tym,  że  obecnie  kwestia  wniesienia  wadium  została  uznana  za 

kwestię dotyczącą samej oferty i skutkującą jej odrzuceniem, a nie podmiotu ją składającego 

– skutkującą jego wykluczeniem z postępowania. 

Nie było sporne, iż oferta została złożona wspólnie przez HYDRO-MARKO Sp. z o.o. Sp. k. 

oraz  M.P.  prowadzącą  działalność  gospodarczą  pod  firmą  P.T.H.U.  HYDRO-MARKO  M.P., 

natomiast  złożona  Zamawiającemu  gwarancja  bankowa  została  wystawiona  dla  HYDRO-

MARKO Sp. z o.o. Sp. k. i w swojej treści tylko tej spółki dotyczy.  

Tym  samym  nie  ma  tożsamości  pomiędzy  podmiotem,  którego  gwarancja  dotyczy  

a oferentem. 

Ze stanowisk Stron oraz Przystępującego wynika, iż znane są im założenia obu istniejących  

w  orzecznictwie  stanowisk  dotyczących  kwestii  poprawności  wadium  wniesionego  w  formie 

gwarancji  bankowej  lub  ubezpieczeniowej  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o udzielenie zamówienia, zatem nie ma potrzeby powtarzać ich w uzasadnieniu. Stanowiska 

te znane są również Izbie.  

Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela jednak stanowisko, zgodnie z którym w treści 

gwarancji  oferent  musi  być  wskazany  prawidłowo  –  a

zatem  muszą  być  w  niej  wymienieni 

wszyscy  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  (a  przynajmniej  być 

zachowana wersja minimum, tj. jeśli wymieniony jest jeden z tych wykonawców, to powinno 

być zaznaczone, że składa on ofertę wspólną wraz z  innymi podmiotami i ta właśnie oferta 

jest  zabezpieczona  gwarancją).  Odmienne  stanowisko  zaś  skład  orzekający  uznaje  za 

niepoprawne  pod  względem  prawnym,  pominie  jednak  w  niniejszym  uzasadnieniu  jego 

krytykę,  czy  polemikę  z  nim.  Skład  orzekający  podziela  również  co  do  zasady  poglądy 

wyrażone  w  orzeczeniach,  które  wskazują  na  to,  że  dla  zabezpieczenia  interesu 

zamawiającego w treści gwarancji powinni być wskazani wykonawcy wspólnie ubiegający się 

o udzielenie zamówienia, jak np. wyrok KIO z 22 maja 2015 r., sygn. KIO 974/15, wyrok KIO 

z 1 lipca 2015 r., sygn. 1251/15, wyrok KIO z 14 września 2015 r., sygn. KIO 1881/15, wyrok 

KIO  z  17  września  2015  r.,  sygn.  1936/15,  wyrok  KIO  z  8  października  2015  r.,  sygn.  KIO 

2067/15,  KIO  2069/15,  KIO  2071/15.  Nie  powielając  jednak  zawartej  tam,  dość  obszernej, 

argumentacji, wskaże najistotniejsze jego zdaniem przesłanki poprawności tego stanowiska. 

Po  pierwsze  nie  budzi  wątpliwości,  że  gwarancja  wadialna  powinna  zabezpieczać  ofertę 

danego  oferenta  w  ustawie  Prawo  zamówień  publicznych  zwanego  wykonawcą,  zgodnie  

z definicją wykonawcy zawartą w art. 2 pkt 11 ustawy Prawo zamówień publicznych).  

Po  drugie,  jest  oczywiste,  że  w  przypadku  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o udzielenie zamówienia (zwanych w praktyce „konsorcjum”) owym oferentem – wykonawcą 

są  wszystkie  podmioty  wspólnie  ubiegające  się  o  udzielenie  zamówienia  jako  całość,  a  nie 

którykolwiek z nich oddzielnie (poszczególny konsorcjant). Wynika to bezpośrednio z art. 23 

ust.  1  i  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  który  stanowi,  że:  „1.  Wykonawcy  mogą 

wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. 3. Przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się 

odpowiednio do wykonawców, o których mowa w ust. 1.” 

Po  trzecie  –  to,  kto  jest  oferentem  (wykonawcą)  wynika  z  treści  oferty,  a  to,  czyją  ofertę 

zabezpiecza  gwarancja  wynika  z  treści  gwarancji.  Biorąc  zaś  pod  uwagę  stosowaną 

konstrukcję treści gwarancji, nie ma innego sposobu identyfikacji danej oferty, o której mówi 

gwarancja, niż poprzez wskazanie nazwy zamawiającego, nazwy postępowania o udzielenie 

zamówienia publicznego oraz, przede wszystkim, nazwy oferenta. 

Po  czwarte,  wymóg,  by  wykonawca  poprawnie  określił  swoją  nazwę  lub  skład  podmiotowy, 

jest oczywisty i nie musi być szczególnie podkreślany przez ustawodawcę.  

Bezpośrednią  konsekwencją  powyższego  stanu  prawnego  jest  to,  że  oferta  złożona  przez 

konsorcjum  nie  jest  tym  samym,  co  oferta  złożona  przez  konsorcjanta  –  co  do  tego  

poglądy w praktyce zamówień publicznych są jednolite. Nie powinno też budzić wątpliwości, 

ż

e  oferent  zarówno  w  treści  oferty,  jak  i  w  treści  gwarancji  wadialnej  tę  ofertę 

zabezpieczającej  powinien  być  ten  sam.  Jeśli  więc  nie  jest  to  ten  sam  oferent,  nie  można 

przypisać  danej  gwarancji  do  danej  oferty  –  tym  samym  z  jednej  strony  nie  ma  więc  oferty 

zabezpieczonej  gwarancją  wadialną,  a  z  drugiej  –  gwarancją  nie  została  zabezpieczona 

złożona  oferta.  Tym  samym  nie  ma  znaczenia,  że  w  danej  gwarancji  została  podana 

prawidłowa nazwa postępowania, kwota wadium, bezwzględne i nieodwołalne zobowiązanie 

do wypłaty – jeśli nie ma „tylko” oferty, którą owa gwarancja zabezpiecza. 

Z tego powodu w braku wskazania w treści gwarancji prawidłowego oferenta (a tym samym  

i  prawidłowej  oferty)  nie  chodzi  nawet  o  to,  że  gwarant  może  odmówić  realizacji  gwarancji, 

jeśli  okoliczności  wskazane  w  art.  46  ust.  4a  i  ust.  5  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

wystąpią  w  stosunku  do  konsorcjantów  innych  niż  HYDRO-MARKO  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.,  ale 

także  jeśli  będą  dotyczyły  samej  HYDRO-MARKO  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  Z  punktu  widzenia 

bowiem treści gwarancji w połączeniu z treścią złożonej oferty żaden z tych podmiotów nie 

istnieje z punktu widzenia treści gwarancji, bo nie istnieje zabezpieczona tą gwarancją oferta.  

Nie  mają  tu  znaczenia  prawnego  ewentualne  zapewnienia  gwaranta,  że  wypłaci  kwotę 

wskazaną  w  gwarancji,  nie  wynikają  one  bowiem  z  treści  gwarancji.  Jeśli  zaś  gwarant 

wiedział,  że  ofertę  spółka  HYDRO-MARKO  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  złoży  wspólnie  z  innym 

podmiotem, tym bardziej w treści gwarancji należało to ujawnić. Należy bowiem pamiętać, że 

gwarancja należy do czynności abstrakcyjnych, a zatem istotne jest to, co zostało wskazane 

w jej treści – to bowiem wiąże gwaranta – a nie causa tej czynności i to jeszcze wywiedziona 

pośrednio ze stosunków pomiędzy poszczególnymi podmiotami.  

Dodatkowo  należy  zauważyć,  że,  zgodnie  z  jednolitymi  poglądami  wyrażanymi  

w  orzecznictwie  i  piśmiennictwie,  żadne  oświadczenia  ani  inne  czynności  dokonane  po 

terminie  składania  ofert  będącego  jednocześnie  terminem,  do  którego  należało  wnieść 

wadium  (art.  45  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych),  nie  mogą  uzupełnić  ani 

korygować wniesionego wadium, a więc również zmieniać treści gwarancji wadialnej, czy to  

w  postaci  aneksu,  czy  dodatkowych  wyjaśnień,  a  wszelkie  tego  typu  oświadczenia  są 

nieskuteczne  (za  wyjątkiem  wyraźnie  dopuszczonych  w  przepisach,  jak  np.  przedłużenie 

wadium lub wniesienie nowego wadium). Wynika to z ww. art. 45 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 

pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych, z których połączenia wynika norma prawna, że 

wadium  wnosi  się  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeśli  wadium  nie  zostanie 

wniesione  do  upływu  terminu  składnia  ofert,  ofertę  odrzuca  się.  Odpowiada  to  również 

założeniom  art.  70

  Kodeksu  cywilnego,  zgodnie  z  którym  przystępujący  do  przetargu 

powinien  wpłacić  organizatorowi  przetargu  określoną  sumę  albo  ustanowić  odpowiednie 

zabezpieczenie  jej  zapłaty,  czyli  wadium,  pod  rygorem  niedopuszczenia  do  niego.  Tym 

samym do przetargu może być dopuszczony jedynie podmiot, który wpłaci określoną sumę 

lub  ustanowi  odpowiednie  zabezpieczenie  jej  zapłaty  przed  przystąpieniem  do  przetargu, 

którym jest złożenie oferty (przynajmniej w modelu klasycznego przetargu jednoetapowego).  

Z  sytuacji,  gdy  oferent, czyli  i  oferta  wskazana  w  gwarancji,  nie  jest tym  samym  oferentem  

i ofertą, które pojawiły się w postępowaniu o udzielenie zamówienia wynika więc, że nie ma 

jedności podmiotowo-przedmiotowej pomiędzy nimi, zatem zmieniony został/zostałby zakres 

pokrycia  gwarancją  danego  stanu  faktycznego.  To  z  kolei  musi  prowadzić  do  dwóch 

skutków: po pierwsze składając oświadczenie, iż w stosunku do „wykonawcy, którego oferta” 

została  wybrana  lub  mogłaby  zostać  wybrana,  a  który  został  wskazany  w  gwarancji, 

wystąpiła któraś z sytuacji wskazanych w art. 46 ust. 4a lub ust. 5 ustawy Prawo zamówień 

publicznych, Zamawiający nie oddawałby prawidłowo stanu faktyczno-prawnego istniejącego 

w postępowaniu (bo w postępowaniu nie ma i nie było oferty HYDRO-MARKO Sp. z o.o. Sp. 

k., której dotyczy gwarancja) i gdyby został przez gwaranta o okazanie tej oferty poproszony, 

nie mógłby jej okazać (i zdaniem Izby nie jest to „merytoryczne” badanie żądania, a jedynie 

formalne  sprawdzenie,  czy  żądanie  dotyczy  danej  gwarancji).  Po  drugie  –  gwarant  może 

automatycznie podnieść w stosunku do beneficjenta gwarancji zarzut przekroczenia zakresu 

gwarancji  (wystąpienia  stanu,  którego  gwarancja  nie  obejmuje),  inaczej  dokonując  wypłaty 

działałby na własną niekorzyść, co wywołuje skutki nie tylko cywilnoprawne, ale także karne. 

Tym samym wcale nie jest pewne, że Zamawiający jakąkolwiek wypłatę z takiej gwarancji by 

uzyskał (już nawet pomijając powszechnie znany fakt, że kiedy konieczność wypłaty staje się 

realna, a nie tylko teoretyczna, zobowiązani są mniej skłonni do dokonania owej wypłaty niż 

wcześniejszych  zapewnień).  Zresztą  nawet  gdyby  gwarant  zdecydował  się  wypłacić  sumę 

gwarantowaną  oczekując  regresu  od  zleceniodawcy  gwarancji,  to  z  kolei  HYDRO-MARKO 

Sp. z o.o. Sp. k. mogłaby dochodzić od Zamawiającego zwrotu wypłaconej sumy w oparciu 

choćby  o  przepisy  o  bezpodstawnym  wzbogaceniu,  na  podstawie  właśnie  wyżej  opisanego 

zarzutu.  I  nawet  gdyby  Zamawiający  w  konsekwencji  wygrał  spór,  to  możliwość  zaistnienia 

takiego sporu, jak i bardzo realna możliwość jego przegrania, zawsze istnieje.  

Sytuacja  taka  nie  jest  zgodna  z  istotą  wadium  zawartą  w  jej  definicji  (art.  70

  §  1  Kodeksu 

cywilnego),  zgodnie  z  którą  zabezpieczenie  zapłaty  sumy  ma  być  odpowiednie.  Natomiast 

zabezpieczenia,  które  jest  niepewne  i  potencjalnie  sporne,  w  żadnym  wypadku  nie  można 

nazwać odpowiednim. Co więcej – z czym się zgadzają, a nawet podkreślają przedstawiciele 

reprezentujący  oba  sprzeczne  stanowiska  dotyczące  poprawności  gwarancji  wadialnej  – 

wadium  wniesione  w  innej  formie  niż  pieniężna,  jako  jej  substytut,  musi  zabezpieczać 

interesy zamawiającego w sposób nie gorszy niż pieniądze spoczywające na jego rachunku 

bankowym.  Natomiast  gwarancja  wadialna,  której  zapłata  jest  co  najmniej  dyskusyjna,  nie 

zabezpiecza interesów zamawiającego nie gorzej niż forma pieniężna wadium (a więc znów 

– nie jest to „odpowiednie” zabezpieczenie). Doskonale ujął to Sąd Okręgowy w Warszawie 

w  wyroku  z  14  października  2015  r.  o  sygn.  XXIII  Ga  1313/15:  „Na  marginesie  należy 

wskazać,  iż  ocena,  czy  bank  (gwarant)  jako  uczestnik  obrotu  cywilnoprawnego  w  praktyce 

wykona  ciążące  na  nim  zobowiązanie  wynikające  z  gwarancji  daleko  wykracza  poza  ramy 

niniejszego postępowania [chodzi o postępowanie skargowe – przyp. aut.], ponieważ nigdy 

nie będzie możliwe jednoznaczne i pewne przesądzenie o potencjalnym zachowaniu banku.” 

I  ten  właśnie  cytat  znakomicie  podkreśla  wadliwość  argumentacji  o  poprawności  gwarancji,  

w której nie wskazano, że gwarancja zabezpiecza ofertę konsorcjum – gdyż zamawiający nie 

może stwierdzić równie beztrosko jak sąd, że nie wiadomo i nie ma znaczenia, jakie będzie 

zachowanie  gwaranta  w  chwili,  kiedy  zażąda  on  zapłaty  sumy  gwarantowanej  –  to 

zamawiający bowiem będzie wypłaty dochodził i w oparciu o treść posiadanej gwarancji musi 

być  pewny,  że  sumę  wadialną  uzyska.  I  przede  wszystkim  też,  na  etapie  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia,  kierując  się  zasadą  równego  traktowania  wykonawców, 

zamawiający musi zweryfikować także poprawność wniesionych przez nich wadiów – nawet 

jeśli  w  stosunku  do  99%  z  nich  nigdy  nie  zdecyduje  się  tego  wadium  zatrzymać.  Zatem 

owszem,  nie  ma  pewności,  że  gwarant  odmówi  wypłaty  kwoty  wadium  –  ale  nie  ma  też 

pewności,  że  nie  odmówi  (i  to  nie  bezpodstawnie,  ale  z  mając  ku  temu  uzasadnione 

przyczyny prawne). 

Zgodnie z art. 45 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych „zamawiający żąda wniesienia 

wadium  od  wykonawców”,  a  więc  wadium  ma  wnieść  wykonawca.  Pojęcie  wykonawcy 

definiuje  art.  2  pkt  11  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  a  pojęcie  wykonawcy  

w rozumieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – art. 23 ust. 

1  i  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Zatem  w  przypadku  konsorcjum  „wykonawcą” 

będą, jak wskazano już powyżej, wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie 

zamówienia.  Zatem  stwierdzenie  w  art.  45  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

„zamawiający żąda od wykonawców wniesienia wadium” należy w takim przypadku rozumieć 

jako  „zamawiający  żąda  od  konsorcjum  wniesienia  wadium”,  czyli  „wadium  wnosi 

konsorcjum”.  

Zasady  wnoszenia  wadium  dla  wykonawców  indywidualnych  i  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  są  jednakowe  –  w  obu  wypadkach  w  gwarancji 

musi zostać wskazany oferent/wykonawca i do tego musi on zostać wskazany poprawnie – 

różnica ta będzie tylko taka, że w pierwszym przypadku będzie to nazwa jednego podmiotu, 

a  w  drugim  dwóch  lub  więcej.  Ewentualnie  –  w  wersji  minimum  –  w  treści  gwarancji  może 

być wskazany co najmniej jeden wykonawca z zaznaczeniem, że oferta będzie złożona wraz 

z  innym podmiotem lub  podmiotami albo  że będzie złożona  w ramach konsorcjum, albo że 

podmiot zlecający wystawienie gwarancji działa jako pełnomocnik danych podmiotów. 

To,  że  lider  lub  inny  członek  konsorcjum  może  wnieść  (tj.  ustanowić  i  złożyć 

zamawiającemu) wadium w postaci gwarancji, nie oznacza, że może to zrobić niepoprawnie. 

Zatem  treść  takiej  gwarancji  musi  być  prawidłowa  –  w  tym  wypadku  powinna  wskazać,  że 

gwarancja dotyczy oferty konsorcjum, a nie jedynie oferty (własnej) lidera. 

Jak już Izba zauważyła powyżej – gwarancja bankowa czy ubezpieczeniowa jest czynnością 

abstrakcyjną,  czyli  oderwaną  od  causy,  tj.  przyczyny  dokonania  danej  czynności.  Z  punktu 

widzenia  gwarancji  i  gwaranta  oraz  beneficjenta  gwarancji  istotna  jest  więc  jej  treść,  a  nie 

stosunki łączące gwaranta i wykonawcę, wykonawcę i zamawiającego, czy też wewnętrzne 

stosunki  wykonawców  (konsorcjantów).  Wynika  to  zresztą  wprost  z  art.  81  ustawy  Prawo 

bankowe  definiującego  gwarancję  bankową  (gwarancja  ubezpieczeniowa  nie  ma  własnej 

definicji, dlatego posiłkowo stosuje się pojęcia związane z gwarancją bankową). Przepis ten 

wskazuje,  że  gwarancją  bankową  jest  jednostronne  zobowiązanie  banku-gwaranta,  że  po 

spełnieniu  przez  podmiot  uprawniony  (beneficjenta  gwarancji)  określonych  warunków 

zapłaty,  które  mogą  być  stwierdzone  określonymi  w  tym  zapewnieniu  dokumentami,  jakie 

beneficjent  załączy  do  sporządzonego  we  wskazanej  formie  żądania  zapłaty,  bank  ten 

wykona  świadczenie  pieniężne  na  rzecz  beneficjenta  gwarancji  –  bezpośrednio  albo  za 

pośrednictwem innego banku.  

Zatem  warunkiem  spełnienia  przez  gwaranta  świadczenia  z  gwarancji  jest  spełnienie  przez 

beneficjenta  określonych  warunków  zapłaty  –  i  to  jedynie  warunki  zapłaty  określone  

w gwarancji są istotne z punktu widzenia zobowiązania (przy czym „warunki zapłaty” należy 

rozumieć szeroko, jako wszystkie postanowienia gwarancji łącznie – całą jej treść).  

Tymczasem  przedstawiciele  stanowiska,  zgodnie  z  którym  w  treści  gwarancji  nie  musi  być 

wskazany  pełen  (poprawny)  oferent,  głosząc  pogląd  o  abstrakcyjności  gwarancji 

jednocześnie  powołują  się  nie  tylko  na  jej  cause,  ale  wręcz  daleko  poza  nią  wykraczają 

odnosząc  się  nie  tylko  do  wzajemnych  stosunków  pomiędzy  podmiotem  wskazanym  

w  gwarancji  a  zamawiającym,  wykonawcą  (tj.  wykonawcami  wspólnie  ubiegającymi  się  

o  udzielenie  zamówienia)  a  zamawiającym  oraz  pomiędzy  podmiotem  wskazanym  

w  gwarancji  a  innym  konsorcjantem  czy  konsorcjantami  (o  których  gwarancja  w  ogóle  nie 

wspomina).  Co  więcej,  owe  wzajemne  stosunki  opisywane  są  błędnie.  Pomiędzy 

wykonawcami  wspólnie  ubiegającymi  się  o  udzielenie  zamówienia,  poza  sytuacją  opisaną  

w  art.  141  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  tj.  wykonaniem  umowy  i  wniesieniem 

zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy,  nie  istnieje  żadna  odpowiedzialność 

solidarna  wobec  zamawiającego.  Dodatkowo  –  z  punktu  widzenia  prawa  zobowiązań,  

w  zakresie  złożenia  oferty  czy  wniesienia  wadium  trudno  w  ogóle  mówić  o  jakichś 

zobowiązaniach wobec zamawiającego. Żaden wykonawca ani konsorcjant nie jest bowiem 

zobowiązany  wobec  zamawiającego  ani  do  złożenia  oferty,  ani  do  wniesienia  wadium. 

Oczywiście,  wniesienie  wadium,  jeśli  było  ono  żądane,  jest  warunkiem  formalnym  udziału  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  –  w  tym  sensie  wykonawca  „jest 

zobowiązany”  do  jego  wniesienia.  Jednak  nie  jest  to  zobowiązanie,  o  którym  mowa  

w definicji zobowiązania zawartej w art. 353 § 1 Kodeksu cywilnego: „Zobowiązanie polega 

na tym, że wierzyciel może żądać od dłużnika świadczenia, a dłużnik powinien świadczenie 

spełnić.” Zamawiający nie ma bowiem roszczenia o złożenie oferty czy  wniesienie  wadium. 

Tym  bardziej  nie  może  –  jak  wskazano  w  definicji  zobowiązania  solidarnego  po  stronie 

dłużników  (art.  366  Kodeksu  cywilnego)  żądać  całości  lub  części  świadczenia  (wadium)  od 

wszystkich  dłużników  łącznie,  od  kilku  z  nich  lub  każdego  z  osobna.  Jedyną  konsekwencją 

tego,  że  wadium  nie  zostanie  wniesione,  nie  zostanie  wniesione  w  całości  lub  zostanie 

wniesione nieprawidłowo jest więc odrzucenie oferty. Złożenie wspólnej oferty nie powoduje 

również  solidarności  po  stronie  konsorcjantów.  Jak  wynika  z  definicji  zobowiązania 

solidarnego  zawartej  w  art.  366  §  1  Kodeksu  cywilnego  „kilku  dłużników  może  być 

zobowiązanych  w  ten  sposób,  że  wierzyciel  może  żądać  całości  lub  części  świadczenia  od 

wszystkich  dłużników  łącznie,  od  kilku  z  nich  lub  od  każdego  z  osobna,  a  zaspokojenie 

wierzyciela  przez  któregokolwiek  z  dłużników  zwalnia  pozostałych  (solidarność  dłużników).” 

Natomiast  konsekwencją  złożenia  oferty  (jedynym  „świadczeniem”  na  tym  etapie 

postępowania)  jest  zawarcie  przez  oferenta  umowy  na  warunkach  w  ofercie  określonych 

(zamawiający  nie  może  jeszcze,  bez  umowy,  żądać  świadczenia  w  postaci  przedmiotu 

oferty/przedmiotu  umowy).  Jeśli  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia byliby zobowiązani z oferty solidarnie, wystarczyłoby, żeby jeden albo niektórzy 

z nich zawarli umowę z zamawiającym, a pozostali np. zrezygnowali z realizacji zamówienia. 

Jednak  w  zamówieniach  publicznych  nie  można  tego  zrobić  –  umowę  może  zawrzeć  tylko 

wykonawca, który złożył ofertę, czyli pełne konsorcjum. Zasada ta wywodzi się wprost z art. 

7  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  tj.  że  zamówienia  można  udzielić  tylko 

wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z  przepisami  ustawy.  Nie  mogą  tego  zmienić,  jako 

sprzeczne  z  ustawą  (art.  58  §  1  Kodeksu  cywilnego)  żadne  ustalenia  zamawiającego  

z  wykonawcą  ani  tym  bardziej  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia,  zawarte  czy  to  w  umowie  konsorcjalnej,  czy  poza  nią.  Zatem  owego  typu 

zobowiązania  (zobowiązania  solidarnego)  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  nie  można  ustalić  w  drodze  czynności  prawnej.  Zgodnie  z  art.  369  Kodeksu 

cywilnego  zobowiązanie  jest  solidarne,  jeżeli  to  wynika  z  ustawy  lub  z  czynności  prawnej.  

W tej sytuacji, jak wskazano powyżej, solidarność ta nie wynika z ustawy, nie może wynikać 

z czynności prawnej i do tego trudno w ogóle mówić o zobowiązaniu w rozumieniu przepisów 

Kodeksu cywilnego. 

Na marginesie powyższych rozważań warto przywołać wyrok Sądu Najwyższego dotyczący 

kwestii prawa żądania zwrotu wadium wniesionego w postępowaniu o udzielenie zamówienia 

publicznego samodzielnie przez konsorcjanta (wyrok z 13 października 2011 r., sygn. V CSK 

475/10):  „Zasadniczą  kwestią  do  rozstrzygnięcia  w  związku  z  podniesionym  w  skardze 

kasacyjnej  zarzutem  naruszenia  art.  46  ust.  2  p.z.p.  w  brzmieniu  nadanym  nowelą 

wrześniową  z  2008  r.  było  ustalenie,  kto  jest  wykonawcą,  w  rozumieniu  tego  przepisu, 

uprawnionym  do  żądania  zwrotu  wadium,  jeżeli  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  kilku  wykonawców  wspólnie  ubiegało  się  o  udzielnie  zamówienia  publicznego 

(art.  23  p.z.p.);  w  rezultacie  zaś  odpowiedź  na  pytanie,  czy  uprawnione  było  stanowisko 

Sądu  Apelacyjnego,  w  myśl  którego,  jeżeli  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  kilku  wykonawców  jest  reprezentowanych  przez  ustanowionego  pełnomocnika, 

to jest on także uprawniony do żądania od zamawiającego zwrotu wadium wpłaconego przez 

wykonawcę  wielopodmiotowego.  (…)  Pełnomocnikiem  wykonawców  może  być  osoba 

trzecia,  lub  –  jak  w  sprawie  niniejszej  –  lider  Konsorcjum.  Przy  czym  p.z.p.  nie  definiuje 

odrębnie  <<wykonawcy  wielopodmiotowego>>,  lecz  wykonawcę  (art.  2  pkt  11),  w  ten 

sposób,  że  jest  nim  osoba  fizyczna,  osoba  prawna  albo  jednostka  organizacyjna 

nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, 

złożyła  ofertę  lub  zawarła  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Zatem  uczestnikiem 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  lub  stroną  w  postępowaniu  sądowym 

związanym  z  zagrożeniem  interesu  prawnego  wykonawcy  nie  jest  Konsorcjum  ani  lider 

Konsorcjum,  lecz  podmioty  tworzące  konsorcjum  (…)  Zdaniem  Sądu  Najwyższego  

w  składzie  niniejszym,  to  stanowisko  jest  w  pełni  przekonywające,  co  oznacza,  że  art.  23 

p.z.p.  statuuje  łączny  udział  wykonawców  w  postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia 

publicznego,  w  tym  w  korzystaniu  ze  środków  ochrony  prawnej,  a  także  –  jak  w  sprawie 

niniejszej  –  w  sądowym  postępowania  o  zwrot  wadium.  Wynika  ono  przede  wszystkim  

z istoty regulacji ust. 1 i 2 tego przepisu, która przewiduje wspólne ubieganie się o udzielenie 

zamówienia  oraz  obowiązek  ustanowienia  pełnomocnika  do  ich  reprezentacji,  a  także  

z  systemowego  ukształtowania  w  p.z.p.  wspólnego  ubiegania  się  przez  kilku  wykonawców  

o  zamówienie  publiczne.  To  nie  wspólnik  (konsorcjant),  lecz  wykonawcy  tworzący  spółkę 

cywilną (konsorcjum), stanowią właściwy podmiot praw i obowiązków wynikających z udziału 

w  postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia  publicznego.  Reasumując:  wykonawcy  wspólnie 

ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  są  łącznie  legitymowani  

w postępowaniu sądowym o zwrot wadium (art. 46 ust. 1 i 2 w zw. z art. 23 u.z.p.). Nie ma 

natomiast  takiego  uprawnienia  jedynie  jeden  z  wykonawców,  w  tym  lider  Konsorcjum.  

A skoro w niniejszej sprawie powód nie wystąpił także w imieniu pozostałych konsorcjantów, 

jako ich pełnomocnik (chociaż nie było ku temu przeszkód), lecz w imieniu własnym, nie był 

podmiotem legitymowanym do dochodzenia zwrotu wadium.”  

Wyrok  powyższy  został  przywołany  w  uzupełnieniu  argumentacji  zawartej  w  uzasadnieniu, 

gdyż  dotyczy  kwestii  zwrotu  wadium,  a  nie  etapu  jego  ustanowienia  i  wnoszenia  oraz 

legitymacji procesowej członków konsorcjum. Jednak w wyroku tym Sąd wyraźnie wskazuje 

na  konieczność  wspólnego  działania  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia (ich ujawnienia jako strony postępowania), także w przypadku, gdy w ich imieniu 

działa  pełnomocnik  (zresztą  zasada,  że  aby  czynność  prawna  wywarła  skutki  wobec 

mocodawcy, fakt działania przez pełnomocnika w imieniu mocodawcy, a nie własnym, musi 

zostać ujawniony, jest ogólną zasadą prawa cywilnego). Prawdopodobne jest więc, że takie 

samo stanowisko co do osoby wykonawcy w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających 

się  o  udzielenie  zamówienia  i  konieczności  jego  wskazania  w  treści  gwarancji  zajmie  Sąd 

Najwyższy również w kwestii samego wniesienia wadium.  

Dodatkowo  Zamawiający  w  rozdziale  9.  dotyczącym  wniesienia  wadium,  w  punkcie  9.9. 

zawarł  postanowienie,  zgodnie  z  którym  „w  przypadku  wspólnego  ubiegania  się  

o  zamówienie  przez  Wykonawców  (konsorcjum,  spółka  cywilna  itd.)  wadium  wniesione  

w inne formie niż w pieniądzu musi zawierać zapis o udzieleniu gwarancji przez wszystkich 

członków  Wykonawcy.”  Jakkolwiek  sformułowanie  „zapis  o  udzieleniu  gwarancji  przez 

wszystkich  członków  Wykonawcy”  jest  niezbyt  zręczne,  ponieważ  to  nie  wykonawcy 

udzielają  gwarancji,  lecz  gwarant  (bank,  ubezpieczyciel)  to,  zdaniem  Izby,  Odwołujący 

prawidłowo  zinterpretował  to  postanowienie  jako  żądanie  Zamawiającego,  by  w  gwarancji 

wskazano  wszystkich  członków  konsorcjum  –  nie  ma  bowiem  innej  potencjalnej  przyczyny, 

dla  której  w  gwarancji  miałby  się  znaleźć  „zapis  o  udzieleniu  gwarancji  przez  wszystkich 

członków Wykonawcy”. 

W  związku  z  powyższym  ofertę  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia HYDRO-MARKO Sp. z o.o. Sp. k. i M.P. prowadzącej działalność gospodarczą 

pod firmą P.T.H.U. HYDRO-MARKO M.P. należy odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b 

ustawy Prawo zamówień publicznych. 

W  zakresie  zarzutów  obu  Odwołujących  dotyczących  zaniechania  odrzucenia  oferty 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  HYDRO-MARKO  Sp.  

z  o.o.  Sp.  k.  i  M.P.  prowadzącej  działalność  gospodarczą  pod  firmą  P.T.H.U.  HYDRO- 

-MARKO M.P. ze względu na wskazanie w niej sposobu wykonania robót budowlanych przy 

pomocy  podwykonawców  w  zakresie  zabronionym  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia,  Izba  zauważa  przede  wszystkim,  że,  niezależnie  od  późniejszej  argumentacji, 

oba  zarzuty  dotyczą  kwestii  odrzucenia  oferty,  a  nie  sposobu  wskazania  skorzystania  z 

zasobów 

podmiotu 

trzeciego 

(zakresu 

tego, 

jak 

wynika  

z odpowiedzi na odwołania, nie był pewny też Zamawiający). 

Zarzut  podniesiony  przez  Odwołującego  –  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o  udzielenie  zamówienia  Miko-Tech  Sp.  z  o.o.  oraz  Ebro  Trade  Sp.  z  o.o.  odnosił  się  do 

naruszenia „art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Prawo  zamówień publicznych 

polegające  na  zaniechaniu  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  HYDRO-MARKO,  pomimo  iż  jej 

treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  z  uwagi  na 

okoliczność,  że  wskazano  sposób  wykonania  robót  budowlanych  przy  pomocy 

podwykonawców  w  zakresie  zabronionym  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia”. 

Zarzut  podniesiony  przez  Odwołującego  –  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o  udzielenie  zamówienia  ENVIROTECH  Sp.  z  o.o.  oraz  Stalbudom  Sp.  z  o.o.  również 

wskazywał na naruszenie „art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez 

jego  niewłaściwe  zastosowanie  względem  Odwołującego,  skutkujące  bezzasadnym 

uznaniem,  iż  oferta  przez  niego  złożona  jest  niezgodna  z  treścią  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia, co w konsekwencji doprowadziło do odrzucenia jego oferty oraz brak 

jego  zastosowania  względem  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie 

HYDRO-MARKO  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  i  M.P.  prowadzącej  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

P.T.H.U. HYDRO-MARKO M.P., podczas gdy złożona przez nich oferta pozostaje niezgodna 

z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia”.  

Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba nie może orzekać co do 

zarzutów,  które  nie  były  zawarte  w  odwołaniu.  Oznacza  to  również,  że  postawionych  

w  odwołaniu  zarzutów  nie  można  rozszerzać  ani  modyfikować  w  sposób  skutkujący  takim 

rozszerzeniem.  W  związku  z  powyższym  Izba  nie  rozpatrywała  kwestii  związanych  

z  powołaniem  się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego  w  celu  wykazania  spełnienia  warunków 

udziału  w  postępowaniu.  Jakkolwiek  przyznaje  Odwołującym  słuszność  co  do  ogólnej 

zasady, że z art. 22a ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności jego ust. 3 i 4, 

oraz  zasady  realności  udostępnienia  zasobów  wyrażonej  m.in.  w  wyroku  Trybunału 

Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  o  sygn.  C-324/14  Partner  D.  A.  wynika,  że  

w  przypadku  koniecznego  udziału  podmiotu  udostępniającego  zasoby  w  realizacji 

zamówienia jako podwykonawcy, zakaz podwykonawstwa w konkretnym zakresie ma wpływ 

na  możliwość  powołania  się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego  dla  wykazania  spełnienia 

warunku,  którego  ów  zakres  podwykonawstwa  dotyczył  (podmiot  ten  nie  będzie  mógł  być 

podwykonawcą  w  danym  zakresie,  zatem  nie  spełni  wymogu  art.  22a  ust.  4  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych).  Z  drugiej  strony  również  nieadekwatne  powołanie  się  na 

podwykonawstwo w stosunku do prac, do których odnosi się warunek (powołanie się w zbyt 

niewielkim zakresie) świadczy o braku realnego powołania się na zasoby podmiotu trzeciego 

–  będzie  to  obejście  wymogu  podwykonawstwa  zawartego  w  art.  22a  ust.  4  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych.  

W kwestii tej należy też wskazać, że argumentacja Odwołujących w ogóle nie odnosiła się do 

wpływu zakazu podwykonawstwa na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu 

przy  udziale  podmiotu  trzeciego  –  zatem  również  z  tego  powodu  zarzut  nie  mógł  być 

rozpatrzony pod kątem spełniania warunku udziału w postępowaniu. 

W  odniesieniu  do  postawionych  zarzutów  Izba  stwierdza,  że  Zamawiający  w  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  (pkt  3.33)  do  osobistego  wykonania  wykonawcy  zastrzegł 

jedynie prace, o których mowa w punkcie 16. ST-15 „Instalacje technologiczne, wyposażenie 

i  montaż”. W ofercie  Konsorcjum  HYDRO-MARKO  w  informacji  o części  zamówienia,  którą 

wykonawca  zamierza  powierzyć  podwykonawcom  wskazano  ogólnie  „część  robót  branży 

technologicznej,  część  robót  branży  budowlanej  i  elektrycznej  –  Przedsiębiorstwo  Inżynierii 

Ś

rodowiska EKOWODROL Sp. z o.o.” 

Zdaniem Izby wskazanie „część robót branży technologicznej” (bo tylko tego zakresu dotyczy 

spór) jest zbyt ogólną informacją, aby  wysnuć  z  niej wniosek, czy ten  zakres robót dotyczy 

specyfikacji  technicznej  nr  15  (ST-15),  czy  też  nie,  i  w  jakim  zakresie.  Jak  wskazał 

Zamawiający,  w  wyjaśnieniach  tej  kwestii,  o  które  Zamawiający  poprosił,  datowanych  na  

16 maja 2017 r., Przystępujący Konsorcjum HYDRO-MARKO bardziej szczegółowo określił 

ten zakres robót (roboty wskazane na str. 24-25 odpowiedzi na odwołanie) i nie dotyczą one 

robót  wyłączonych  z  podwykonawstwa,  a  jednocześnie  wyjaśnienia  te  nie  są  sprzeczne  

z  zakresem  zawartym  w  ofercie.  Przy  czym  Izba,  jak  wskazała  powyżej,  nie  rozpatrywała, 

czy  tak  wskazany  zakres  podwykonawstwa  pozwala  stwierdzić  realny  udział  podmiotu 

trzeciego w realizacji przyszłego zamówienia. 

W  związku  z  powyższym  należało  uznać,  że  zarzuty  Odwołujących  w  tym  zakresie  nie 

potwierdziły  się,  a  Zamawiający  uzasadnił  powody,  dla  których  uznał  ofertę  za  prawidłową  

w zakresie odnoszącym się do zakazu podwykonawstwa.  

W odniesieniu do powyższego zarzutu, jak też zarzutów kolejnych, Izba zauważa też, iż, jak 

wynika  z  art.  180  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  odwołanie  przysługuje 

wyłącznie  od  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  (Prawo  zamówień  publicznych)  czynności 

zamawiającego  podjętej  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  lub  zaniechania 

czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Czynności Izby są 

więc  czynnościami  o  charakterze  kontrolnym  pod  względem  zgodności  działań 

zamawiającego z przepisami prawa. Po zapoznaniu się więc z argumentacją Zamawiającego 

stanowiącą  uzasadnienie  podjętych  przez  niego  decyzji,  czy  to  o  odrzuceniu  lub  przyjęciu 

oferty,  czy  wykluczeniu  lub  uznaniu  wykonawcy  za  niepodlegającego  wykluczeniu  itd.,  jeśli 

Izba  uzna  uzasadnienie  Zamawiającego  podjęcia  danej  decyzji  za  przekonujące, 

jednocześnie uznaje taką decyzję za prawidłową.  

Przy tym należy wskazać, że postępowanie odwoławcze jest postępowaniem o charakterze 

kontradyktoryjnym,  więc  wymaga  aktywności  stron  i  przystępujących  w  dowodzeniu 

słuszności  ich  twierdzeń.  I  o  ile  jeszcze  kwestie  prawne  Izba  rozstrzyga  według  swojej 

wiedzy, którą posiada z racji swojego urzędu i doświadczenia zawodowego nawet w stopniu 

większym  niż  strony  i  uczestnicy  postępowania,  zatem  aktywność  stron  może  być  tu 

mniejsza, o tyle informacje o stanie faktycznym (np. jakie urządzenia w jakim miejscu zostały 

zamontowane)  lub  w  kwestiach  technicznych  (np.  parametry  urządzeń)  strony  i  uczestnicy 

postępowania  muszą  Izbie  przedstawić  (i  udowodnić)  w  trakcie  postępowania 

odwoławczego, 

także 

podnosząc 

kontrargumenty 

do 

argumentacji 

przeciwnika 

procesowego.   

Również  w  zakresie  zarzutów  dotyczących  wykluczenia  Odwołującego  –  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Envirotech  Sp.  z  o.o.  i  Stalbudom  Sp.  

z  o.o.  i  odrzucenia  jego  oferty  jako  niezgodnej  ze  specyfikacją  istotnych  warunków 

zamówienia  Izba  uznała,  że  Zamawiający  w  sposób  przekonujący  uzasadnił  powody,  dla 

których  podjął  ww.  decyzje,  dlatego  uznała  decyzje  te  za  prawidłowe  –  poza  zakresem 

odnoszącym się do zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Przepis  ten  stanowi,  że  z  postępowania  wyklucza  się  wykonawcę,  który  w  wyniku 

zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy 

przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  

w  postępowaniu  lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne  kryteria  („kryteria  selekcji”),  lub  który 

zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów.  

Przepis  ten  odnosi  się  więc  do  kwestii  podmiotowych,  czyli  warunków  udziału  

w  postępowaniu,  podleganiu  wykluczeniu  z  postępowania  i  selekcji  wykonawców,  a  nie 

kwestii  przedmiotowych,  których  dotyczy  spór  (zamontowanych,  oferowanych  urządzeń)  – 

nie może być zatem zastosowany.  

Podstawą  wykluczenia  Odwołującego  powinien  być  zatem  wyłącznie  art.  24  ust.  1  pkt  17 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  („z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wyklucza 

się  wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia”),  który 

odnosi się zarówno do kwestii podmiotowych, jak i przedmiotowych. Kwestia wskazania, czy 

oferowane urządzenia spełniają wymóg wcześniejszego działania przez 12 miesięcy, czy też 

są zakazanym prototypem, miała bezpośredni wpływ na ocenę przez Zamawiającego oferty 

pod kątem jej zgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a zatem decyzję, 

czy  dana  oferta  zostanie  odrzucona,  czy  też  przyjęta  i  w  dodatku  uznana  za 

najkorzystniejszą  w  postępowaniu.  Decyzję  tę  bez  wątpienia  należy  uznać  za  istotną  dla 

postępowania.  Izba  również  zgadza  się  z  argumentacją  Zamawiającego  o  przypisaniu 

Odwołującemu danego stopnia winy, o której mowa w tym przepisie. Należy też wskazać, że 

dany  wykonawca,  korzystając  z  innych  podmiotów  i  powołując  się  na  uzyskane  od  nich 

informacje,  złożone  oświadczenia  itd.  i  przedstawiając  je  zamawiającemu,  bierze  za  nie 

odpowiedzialność.  

Ze  względu  na  fakt,  iż  Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  szczegółowo  uzasadnił 

decyzję  o  wykluczeniu  Odwołującego,  a  Izba  argumentację  tę  szeroko  zacytowała  

w  poprzedniej  części  uzasadnienia  wyroku  oraz  (poza  powyżej  wskazaną  kwestią)  zgadza 

się z przedstawioną argumentacją Zamawiającego, Izba nie będzie jej powtarzać, uznając ją 

zasadniczo również za swoje uzasadnienie podjęcia rozstrzygnięcia wskazanego w sentencji 

wyroku. 

Jak  już  Izba  stwierdziła  powyżej,  również  decyzję  Zamawiającego  o  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego  –  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

Envirotech  Sp.  z  o.o.  i  Stalbudom  Sp.  z  o.o.  jako  niezgodnej  z  wymaganiami  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia, uznała za prawidłową. 

Zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  zamawiający  odrzuca 

ofertę,  jeśli  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  

(z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych który w niniejszej 

sprawie  nie  może  mieć  zastosowania).  Z  art.  87  ust.  1  oraz  art.  84  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  a  contrario  wynika,  że  oferta  jest  niezmienna  po  upływie  terminu 

składania ofert. W art. 87 ust. 1 zdanie 2 zostało wskazane wprost, że niedopuszczalne jest 

prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty 

oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści poza poprawkami opisanymi w art. 87 ust. 

1a i ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (które nie mają zastosowania w niniejszym 

stanie faktycznym). Z kolei z art. 84 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że 

ofertę wykonawca może zmienić lub wycofać przed upływem terminu składania ofert (zatem 

– a contrario – nie może tego zrobić po upływie terminu składania ofert). 

W  kwestii  zakazu  zmiany  treści  złożonej  oferty  wielokrotnie,  kategorycznie  wypowiadał  się 

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej – w jego ocenie zezwolenie na dokonanie takich 

zmian narusza podstawową zasadę przyświecającą zamówieniem publicznym, czyli zasadę 

zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców.  Jednym  z  ostatnich 

wyroków jest wyrok z 11 maja 2017 r., sygn. C-131/16 Archus et Gama.  

W wyroku tym Trybunał wskazał, że „zasadę równego traktowania wykonawców (…) należy 

interpretować  w  ten  sposób,  że  stoi  ona  na  przeszkodzie  temu,  by  w  postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  instytucja  zamawiająca  wezwała  oferenta  do 

dostarczenia  oświadczeń  lub  dokumentów,  których  przedstawienia  wymagała  specyfikacja 

istotnych  warunków  zamówienia,  a  których  nie  dostarczono  w  terminie  składania  ofert. 

Artykuł  ten  nie  stoi  natomiast  na  przeszkodzie  temu,  by  instytucja  zamawiająca  wezwała 

oferenta  do  wyjaśnienia  oferty  lub  sprostowania  oczywistej  omyłki  w  tej  ofercie,  pod 

warunkiem  jednak,  że  takie  wezwanie  zostanie  skierowane  do  wszystkich  oferentów 

znajdujących  się  w  tej  samej  sytuacji,  że  wszyscy  oferenci  będą  traktowani  równo  i  lojalnie  

i że tego wyjaśnienia lub sprostowania nie będzie można zrównać z przedstawieniem nowej 

oferty...”  Oczywiście  równie  niedopuszczalna  jest  zmiana  dokonywana  przez  wykonawców  

z własnej inicjatywy, bez wezwania zamawiającego.  

W  przywołanym  wyroku  C-131/16  Trybunał  powołał  się  szeroko  na  swoje  dotychczasowe 

orzecznictwo  w  tym  zakresie  oraz  podsumował  główne  założenia  swoich  wcześniejszych 

wyroków.  W  swoich  rozważaniach  Trybunał  stwierdził:  „należy  przede  wszystkim 

przypomnieć,  że  obowiązek  przestrzegania  przez  instytucję  zamawiającą  zasady  równego 

traktowania oferentów, mającej na celu wspieranie rozwoju zdrowej i skutecznej konkurencji 

między przedsiębiorstwami ubiegającymi się o zamówienie publiczne (zob. w szczególności 

wyroki:  z  dnia  29  kwietnia  2004  r.,  Komisja/CAS  Succhi  di  Frutta,  C-496/99  P, 

EU:C:2004:236,  pkt  110;  z  dnia  12  marca  2015  r.,  eVigilo,  C-538/13,  EU:C:2015:166,  pkt 

33),  która  oddaje  istotę  zasad  Unii  dotyczących  postępowań  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  (zob.  w  szczególności  wyroki:  z  dnia  22  czerwca  1993  r.,  Komisja/Dania,  

C-243/89,  EU:C:1993:257,  pkt  33;  z  dnia  25  kwietnia  1996  r.,  Komisja/Belgia,  C-87/94, 

EU:C:1996:161,  pkt  51;  z  dnia  18  października  2001  r.,  SIAC  Construction,  C-19/00, 

EU:C:2001:553,  pkt  33),  wymaga  w  szczególności,  by  wszyscy  oferenci  znajdowali  się  na 

równorzędnej pozycji zarówno w chwili przygotowywania ofert, jak i w chwili dokonywania ich 

oceny  przez  tę  instytucję  zamawiającą  (zob.  wyroki:  z  dnia  16  grudnia  2008  r.,  Michaniki,  

C-213/07, EU:C:2008:731, pkt 45; z dnia 24 maja 2016 r., MT Højgaard i Züblin, C-396/14, 

EU:C:2016:347, pkt 37). Zasada ta wymaga w szczególności, by wszyscy oferenci mieli takie 

same  szanse  przy  formułowaniu  swych  ofert,  z  czego  wynika  zatem  wymóg,  by  oferty 

wszystkich konkurentów podlegały tym samym warunkom (wyroki: z dnia 25 kwietnia 1996 r., 

Komisja/Belgia,  C-87/94,  EU:C:1996:161,  pkt  54;  z  dnia  12  grudnia  2002  r.,  UniversaleBau  

i  in.,  C-470/99,  EU:C:2002:746,  pkt  93;  z  dnia  12  marca  2015  r.,  eVigilo,  C-538/13, 

EU:C:2015:166,  pkt  33).  Zasada  równego  traktowania  i  obowiązek  przejrzystości  stoją 

również na przeszkodzie negocjacjom między instytucją zamawiającą a oferentem w ramach 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w związku z czym co do zasady oferta 

nie  może  być  modyfikowana  po  jej  złożeniu  ani  z  inicjatywy  instytucji  zamawiającej,  ani  

z  inicjatywy  oferenta  (zob.  podobnie  wyroki:  z  dnia  29  marca  2012  r.,  SAG  ELV  Slovensko  

i  in.,  C-599/10,  EU:C:2012:191,  pkt  36;  a  także  z  dnia  10  października  2013  r.,  Manova,  

C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 31). Dopuszczenie, by instytucja zamawiająca mogła zwrócić 

się  do  kandydata,  którego  ofertę  uważa  ona  za  niedokładną  lub  niezgodną  z  wymogami 

technicznymi  zawartymi  w  specyfikacji,  z  żądaniem  udzielenia  wyjaśnień  w  tym  względzie 

mogłoby  bowiem  w  przypadku,  w  którym  oferta  tego  kandydata  zostałaby  ostatecznie 

przyjęta,  prowadzić  do  wrażenia,  że  owa  instytucja  zamawiająca  negocjowała  tę  ofertę 

potajemnie, ze szkodą dla innych kandydatów i z naruszeniem zasady równego traktowania 

(wyrok  z  dnia  29  marca  2012  r.,  SAG  ELV  Slovensko  i  in.,  C-599/10,  EU:C:2012:191,  pkt 

37).  Trybunał  orzekł  już  również  jednak  przy  innej  sposobności,  że  zasada  równego 

traktowania nie stoi na przeszkodzie poprawieniu lub uzupełnieniu szczegółów oferty, jeżeli 

w  sposób  oczywisty  wymaga  ona  niewielkiego  wyjaśnienia  lub  sprostowania  oczywistych 

omyłek,  przy  czym  należy  jednak  przestrzegać  określonych  wymogów  [zob.  podobnie,  dla 

postępowań  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  procedurze  przetargu  ograniczonego 

podlegających  dyrektywie  2004/18/WE  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  z  dnia  31  marca 

2004  r.  w  sprawie  koordynacji  procedur  udzielania  zamówień  publicznych  na  roboty 

budowlane,  dostawy  i  usługi  (Dz.U.  2004,  L  134,  s.  114),  wyroki:  z  dnia  29  marca  2012  r., 

SAG  ELV  Slovensko  i  in.,  C-599/10,  EU:C:2012:191,  pkt  35–  45,  w  odniesieniu  do  etapu 

oceny ofert; a także z dnia 10 października 2013 r., Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 

30–39,  w  odniesieniu  do  etapu  preselekcji  oferentów].  Po  pierwsze,  żądanie  wyjaśnienia 

oferty,  które  może  nastąpić  dopiero  po  zapoznaniu  się  przez  instytucję  zamawiającą  ze 

wszystkimi  ofertami,  powinno  zostać  skierowane  w  równoważny  sposób  do  wszystkich 

oferentów  znajdujących  się  w  takiej  samej  sytuacji  i  powinno  dotyczyć  wszystkich 

wymagających wyjaśnienia punktów oferty (zob. wyroki: z dnia 29 marca 2012 r., SAG ELV 

Slovensko i in., C-599/10, EU:C:2012:191, pkt 42– 44; a także z dnia 10 października 2013 

r., Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 34, 35). Ponadto żądanie to nie może prowadzić 

do rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez oferenta nowej oferty (zob. 

wyroki: z dnia 29 marca 2012 r., SAG ELV Slovensko i in., C-599/10, EU:C:2012:191, pkt 40; 

z  dnia  10  października  2013  r.,  Manova,  C-336/12,  EU:C:2013:647,  pkt  36).  Wreszcie, 

korzystając z przysługującego jej swobodnego uznania w zakresie możliwości zwrócenia się 

do  kandydatów  o  wyjaśnienie  ofert,  instytucja  zamawiająca  ma  generalny  obowiązek 

traktować  kandydatów  w  sposób  równy  i  lojalny,  tak  by  żądania  wyjaśnień  nie  można  było 

uznać  po  zakończeniu  procedury  wyboru  ofert  i  w  świetle  jego  wyniku  za  nieuzasadnione 

bardziej lub mniej korzystne traktowanie kandydata lub kandydatów, do których żądanie takie 

skierowano  (zob.  wyroki:  z  dnia  29  marca  2012  r.,  SAG  ELV  Slovensko  i  in.,  C-599/10, 

EU:C:2012:191,  pkt  41;  a  także  z  dnia  10  października  2013  r.,  Manova,  C-336/12, 

EU:C:2013:647,  pkt  37).  Żądanie  wyjaśnień  nie  może  jednak  rekompensować  braku 

dokumentu  lub  informacji,  których  przekazanie  było  wymagane  w  dokumentacji 

przetargowej,  gdyż  instytucja  zmawiająca  musi  ściśle  przestrzegać  ustanowionych  przez 

samą  siebie  kryteriów  (zob.  podobnie  wyrok  z  dnia  10  października  2013  r.,  Manova,  

C-336/12,  EU:C:2013:647,  pkt  40).  W  niniejszym  przypadku  sąd  odsyłający  wskazał  we 

wniosku  o  wydanie  orzeczenia  w  trybie  prejudycjalnym,  że  oferenci  musieli  załączyć  do 

oferty  próbki  elektronicznej  wersji  dokumentów  z  archiwum,  które  należało  sporządzić 

według  wskazań  określonych  w  pkt  4.1  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  oraz 

podać  metodę  i  parametry  cyfryzacji.  W  okolicznościach  sprawy  głównej  to  wykonawcy 

Archus  i  Gama,  występując  jako  oferent,  zwrócili  się  do  instytucji  zamawiającej  

o wprowadzenie poprawki do ich oferty, w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP, w celu 

zastąpienia nową próbką mikrofilmu próbki, którą załączyli do swojej oferty, a która nie była 

zgodna  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia.  Tymczasem  zgodnie  

z  przytoczonym  w  pkt  29  niniejszego  wyroku  orzecznictwem  wezwanie  przez  instytucję 

zamawiającą  oferenta  do  przedstawienia  wymaganych  oświadczeń  lub  dokumentów  nie 

może  co  do  zasady  mieć  innego  celu,  niż  wyjaśnienie  oferty  lub  sprostowanie  oczywistej 

omyłki w tej ofercie. Nie może więc ogólnie umożliwiać oferentowi dostarczenia oświadczeń  

i  dokumentów,  których  przedstawienie  było  wymagane  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia, a których nie przedstawiono w terminie składania ofert. Nie może też, zgodnie  

z przytoczonym w pkt 31 niniejszego wyroku orzecznictwem, doprowadzić do przedstawienia 

przez oferenta dokumentów zawierających takie zmiany, które stanowiłyby w rzeczywistości 

nową ofertę. W każdym razie mogące ciążyć na instytucji zamawiającej na podstawie prawa 

krajowego zobowiązanie do wezwania oferentów do dostarczenia wymaganych oświadczeń  

i  dokumentów,  których  nie  przedstawili  oni  w  terminie  składania  ofert,  lub  do  poprawienia 

tych  oświadczeń  i  dokumentów  w  przypadku  błędów  można  dopuścić  wyłącznie  jeżeli 

poczynione  uzupełnienia  lub  poprawki  pierwotnej  oferty  nie  doprowadzą  do  jej  istotnej 

zmiany.  Z  pkt  40  wyroku  z  dnia  29  marca  2012  r.,  SAG  ELV  Slovensko  i  in.  (C-599/10, 

EU:C:2012:191)  wynika  bowiem,  że  pierwotną  ofertę  można  poprawić  w  celu  usunięcia 

oczywistych  omyłek  tylko  w  wyjątkowych  przypadkach  i  tylko  jeżeli  zmiana  nie  doprowadzi 

do przedstawienia w rzeczywistości nowej oferty.” 

Jak wskazał Zamawiający – i jak wynika wprost z treści odwołania – Odwołujący spełnianie 

wymogów  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  w  kwestionowanym  przez 

Zamawiającego  zakresie  wywodził  nie  z  samej  treści  oferty,  lecz  dokonanych  później 

uzupełnień informacji o oferowanych produktach.  

Zdaniem  Izby  Zamawiający  prawidłowo  zakwalifikował  przedstawione  dodatkowo 

dokumenty,  odmienne  w  swojej  treści  od  złożonych  w  ramach  oferty,  jako  próbę 

niedozwolonej  zmiany  oferty,  która  ponadto  prowadziła  do  naruszenia  zakazu  oferowania 

urządzeń będących prototypami. 

Zamawiający  szczegółowo  opisał  tę  kwestię  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  poza  tym 

przedstawił  podczas  rozprawy  tabelaryczne  zestawienie  powyższych  nieprawidłowości  

–  a  argumentacja  ta  oraz  przedstawione  informacje  nie  zostały  przekonująco 

zakwestionowane przez Odwołującego.  

Ze  względu  na  szeroko  zacytowane  powyżej  wyjaśnienia  Zamawiającego,  Izba  nie  będzie 

ich  powtarzać,  uznając  je  zasadniczo  również  za  swoją  argumentację  uzasadniającą 

rozstrzygnięcie podjęte w sentencji wyroku.  

Wątpliwości  Izby  budzi  co  najwyżej  kwestia,  czy  sporny  hydrant  uznać  za  część  armatury,  

o  której  mowa  w  wymogu  pochodzenia  od  jednego  producenta  –  jeśli  bowiem  w  projekcie 

wykonawczym  przykładowo  podano  innego  producenta  hydrantów,  a  innego  pozostałej 

armatury (czemu Zamawiający nie zaprzeczył), również wykonawcy mogli uznać, że hydrant 

nie  podlega  nakazowi  pochodzenia  od  jednego  producenta  (w  znaczeniu  wyprodukowania 

przez  jednego  producenta).  Jednak  dla  uznania  oferty  za  niezgodną  ze  specyfikacją 

istotnych  warunków  zamówienia  wystarczająca  jest  niezgodność  nawet  jednego  jej 

elementu, 

zatem 

przy 

prawidłowym 

zakwalifikowaniu 

kilkunastu 

pozostałych 

cech/parametrów/funkcji  oferowanych  urządzeń  jako  niezgodnych  z  wymaganiami 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, kwestia ta nie ma znaczenia dla prawidłowości 

decyzji o odrzuceniu oferty. 

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 

1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 

2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów 

kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  

z późn. zm.). 

Przewodniczący:      ……………………..…