KIO 1217/17 POSTANOWIENIE dnia 28 czerwca 2017 r.

Sygn. akt KIO 1217/17 

POSTANOWIENIE 

z dnia 28 czerwca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

    Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś  

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  obecności  stron  oraz  uczestnika 

postępowania  odwoławczego  w  dniu  28  czerwca

  2017  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  13  czerwca  2017  r.  przez 

wykonawcę: 

POLAQUA Sp. z o.o., ul. Dworska 1, Wólka Kozodawska, 05-500 Piaseczno 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego: 

Gmina  Baranów,  ul.  Rynek  21,  

63-604 Baranów 

przy  udziale  wykonawcy: 

Zakład  Usługowo-Handlowy  „REM-KĘPNO”  Sp.  z  o.o.,  

ul.  Brukowa  4,  63-645  Łęka  Opatowska,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego 

postanawia: 

1) umarza postępowanie odwoławcze; 

2)  koszty  postępowania  odwoławczego  znosi  wzajemnie  i  nakazuje  zwrot  z  rachunku 

bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz  wykonawcy:  POLAQUA  Sp.  z  o.o.,  

ul.  Dworska  1,  Wólka  Kozodawska,  05-500  Piaseczno  kwoty 

10  000  zł  00  gr  (słownie: 

dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z późn. zm.) na postanowienie – w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego 

w Kaliszu. 

         Przewodniczący:  ………………………….. 

Sygn. akt KIO 1217/17  

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający  –  Gmina  Baranów  –  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Budowa  kompleksu  oświatowo- 

sportowego  wraz  z  zagospodarowaniem  terenu  przy  ulicy  Orlika  w  miejscowości  Baranów” 

(oznaczenie nadane przez Zamawiającego:  GP.ZP.271.4.2017), na podstawie ustawy z dnia 

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp” lub „Pzp”. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 

pod numerem: 59274 w dniu 5 kwietnia 2017 r. 

Odwołujący  –  POLAQUA  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Piasecznie  –  wniósł  na  podstawie 

art. 180 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 179 ust. 1 w zw. z art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odwołanie 

od  czynności  Zamawiającego,  polegającej  na  nieprawidłowej  ocenie  oferty  wykonawcy 

Zakład  Usługowo-Handlowy  „REM  Kępno”  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Łęce  Opatowskiej  

(63-645), ul. Brukowa 4 („REM Kępno”), tj. z naruszeniem postanowień SIWZ, prowadzącej  

w konsekwencji do wyboru tej oferty jak najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów Pzp. 

Zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów 

ustawy Pzp: 

1.  art  87  ust.  1  i  ust.  2  pkt  3  oraz  art.  91  ust.  1  przez  niedopuszczalne  prowadzenie 

negocjacji  między  Zamawiającym  a  REM  Kępno  dotyczących  treści  oferty,  polegających 

na  zwróceniu  się  przez  Zamawiającego  pismem  z  dnia  17  maja  2017  r.  o  wyjaśnienie 

oferty REM Kępno oraz uzyskaniu od tego wykonawcy wyjaśnień zawartych w piśmie z 19 

maja 2017 r., a następnie niedopuszczalne dokonanie zmiany istotnych elementów oferty 

REM  Kępno,  stanowiących  podstawę  nieuzasadnionego  uzyskania  przez  REM  Kępno 

dodatkowych  4  punktów  przy  ocenie  jego  oferty,  w  związku  z  przedstawioną  osobą 

przewidzianą  na  funkcję  Przedstawiciela Wykonawcy,  która  to  oferta  w  pierwotnej  wersji 

nie zawierała tej istotnej informacji w załączniku nr 5 stanowiącym integralną treść oferty 

REM  Kępno,  niepodlegającym  uzupełnieniu,  poprawieniu,  ani  wyjaśnieniu  zgodnie  z  pkt 

XVI.4 SIWZ; 

2. art. 87 ust. 1 przez skierowanie do wykonawcy REM Kępno pismem z dnia 17 maja 2017 

r.  wezwania  do  wyjaśnień  okoliczności,  które  zgodnie  z  pkt  XVI.4  SIWZ  nie  podlegały 

uzupełnieniu, poprawieniu ani wyjaśnieniu; 

3.  art.  91  ust.  1  przez  wybór  oferty  REM  Kępno  jako  najkorzystniejszej,  mimo  że  na 

podstawie kryteriów oceny ofert przewidzianych w SIWZ, oferta REM Kępno nie stanowiła 

oferty  najkorzystniejszej,  w  szczególności  wskutek  nieuzasadnionego  przyznania 

wykonawcy REM Kępno dodatkowych 4 punktów przy ocenie przedstawionej przez tego 

wykonawcę  osoby  przewidzianej  na  funkcję  Przedstawiciela  Wykonawcy,  mimo  że  

w treści oferty nie wykazano, że osoba ta posiada doświadczenie w realizacji kontraktów 

w  oparciu  o  Warunki  Kontraktowe  FIDIC  lub  równoważne  (treść  załącznika  nr  5 

stanowiącego  integralną  treść  oferty  REM  Kępno  niepodlegającego  uzupełnieniu, 

poprawieniu,  ani  wyjaśnieniu  zgodnie  z  pkt  XVI.4  SIWZ  nie  wykazywała  spełniania  tego 

warunku);  

4.  art.  91  ust.  1  przez  zaniechanie  wyboru  oferty  Odwołującego,  która  jest  ofertą 

najkorzystniejszą spośród ofert złożonych w postępowaniu i niepodlegających odrzuceniu; 

5. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 przez dokonanie niedopuszczalnej 

zmiany  treści  SIWZ  po  terminie  składania  ofert  i  z  naruszeniem  zasady  równego 

traktowania  wykonawców,  bowiem  nastąpiła  ona  w  wezwaniu  skierowanym  jedynie  do 

REM Kępno i nie była znana innym wykonawcom, w tym Odwołującemu, polegającej na 

rozszerzeniu definicji „Warunków Kontraktowych FIDIC lub równoważnych” opisanej w pkt 

XVI.4.1) SIWZ, zgodnie z którą za umowę zgodną z „Warunkami Kontraktowymi FIDIC lub 

równoważnymi” należało uznać także każdą umowę, na mocy której strony samodzielnie 

dostosowały Warunki Kontraktowe FIDIC, tworząc tzw. nienazwane  warunki kontraktowe 

równoważne do WK FIDIC, podczas, gdy interpretacja tego pojęcia zawarta w pkt XVI.4 

SIWZ  pierwotnie  nie  odwoływała  się  w  ogóle  do  tzw.  nienazwanych  warunków 

kontraktowych,  samodzielnie  dostosowanych  przez  strony  w  celach  stworzenia 

nienazwanych warunków kontraktowych równoważnych do WK FIDIC; 

6.  art.  7  ust.  1  przez  prowadzenie  postępowania  w  sposób  naruszający  zasady  uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  oraz  nakazanie  Zamawiającemu 

dokonania następujących czynności: 

1. unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty; 

2.  przeprowadzenia  ponownej  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  tego,  że  wykonawcy  REM 

Kępno  nie  przysługują  żadne  dodatkowe  punkty  w  podkryterium  „Doświadczenie 

Przedstawiciela Wykonawcy”; 

3. wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; 

4.  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego. 

Zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie 

w  formie  pisemnej  w  dniu  26  czerwca  2017  r.,  w  której  zamieścił  oświadczenie,  że  „(…) 

postanowił  po  przeanalizowaniu  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  uznać  zarzuty 

odwołującego. 

Zamawiający  potwierdza,  że  zarzuty  odwołującego  są  wynikiem  skierowanego  na 

podstawie  art.  87  ust.  1  ustawy  p.z.p.  do  wykonawcy  „REM  Kępno”  nieuzasadnionego 

wezwania  do  wyjaśnienia  treści  złożonego  wraz  z  ofertą  Załącznika  nr  5  pn.  „Wykaz 

punktowanego  doświadczenia”  pomimo  dokonanych  w  rozdziale  XVI  4  SIWZ 

jednoznacznych  zapisów  dotyczących  zasad  oceny  ofert  w  kryterium  „Doświadczenie  osób 

wyznaczonych do realizacji zamówienia”. 

W  rozdziale  XVI  SIWZ  Zamawiający  dokonał  zapisu  następującej  treści  cyt. 

„załącznik  pn.  „Wykaz  punktowanego  doświadczenia”  nie  stanowi  dokumentu  składanego  

w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu wobec czego nie podlega 

uzupełnieniu,  poprawieniu  ani  wyjaśnieniom.  W  przypadku  niekompletnych  informacji  

w  zakresie  wymaganego  doświadczenia,  uniemożliwiających  jednoznaczną  ocenę,  czy 

opisane  doświadczenie  Przedstawiciela  wykonawcy  i  Kierownika  budowy  spełnia  wszystkie 

opisane wymagania, wykonawca otrzyma 0 punktów”. 

Zamawiający  zgadza  się  z  odwołującym,  że  z  uwagi  na  w/w  wskazane  zasady 

przyznawania  punktów  za  poszczególne  kryteria  oceny  ofert,  po  stwierdzeniu  braku 

informacji  w  zakresie  prowadzenia  robót  w  oparciu  o  Warunki  Kontraktowe  FIDIC  lub 

równoważne  w  złożonym  „Wykazie  punktowanego  doświadczenia”  nie  powinien  wzywać 

wykonawcy do wyjaśnienia niekompletnego załącznika a tym samym nie powinien przyznać 

w  wyniku  udzielonych  wyjaśnień  punktów  ofercie  REM  Kępno  za  podkryterium 

„Doświadczenie Przedstawiciela Wykonawcy”. Oferta powinna była uzyskać 0 punktów. 

Biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy z dnia 

29 stycznia 2004 r.   Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) 

uwzględnia  w  całości  zarzuty  przedstawione  w  odwołaniu  Wykonawcy  –  POLAQUA  Sp.  

z  o.o.  i  zobowiązuje  się  do  wykonania  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu tj.: 

• unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty; 

• przeprowadzenia ponownej oceny ofert z uwzględnieniem tego, iż wykonawcy REM Kępno 

nie przysługują żadne dodatkowe punkty za podkryterium „Doświadczenie Przedstawiciela 

Wykonawcy”; 

• wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.” 

Wykonawca Zakład Usługowo-Handlowy „REM-KĘPNO” Sp. z o.o. z siedzibą w Łęce 

Opatowskiej 

przystąpił 

skutecznie 

do 

postępowania 

odwoławczego 

po 

stronie 

zamawiającego  stając  się  uczestnikiem  postępowania  odwoławczego.  W  zgłoszeniu 

przystąpienia wniósł  o oddalenie odwołania w całości jako bezprzedmiotowego. 

Wezwany do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu, oświadczył, 

ż

e  nie  wnosi  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  przez  zamawiającego  w  całości  zarzutów 

przedstawionych w odwołaniu (pisma z 27 i 28 czerwca 2017 r.). 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  uznała  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  obecności  stron 

oraz uczestnika postępowania odwoławczego, że zamawiający uwzględnił w całości zarzuty 

przedstawione w odwołaniu w rozumieniu art. 186 ust. 3

 ustawy Pzp.  

Uwzględnienie  w  całości  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  nie  budziło 

wątpliwości,  zatem  Izba  umorzyła  postępowanie  odwoławcze  na  podstawie  art.  186  ust.  3 

ustawy Pzp. 

W  takim  przypadku  zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub  unieważnia  czynności  

w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. 

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

Pzp Izba uwzględniła przepisy art. 186 ust. 6 pkt 2 lit. b tej ustawy oraz § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238,  z  późn.  zm.)  –  koszty 

postępowania odwoławczego zniosła wzajemnie i nakazała dokonanie zwrotu odwołującemu 

z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. 

Przewodniczący: ………………………….