KIO 1206/17 KIO 1208/17 WYROK dnia 30 czerwca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1206/17 

KIO 1208/17 

WYROK

z dnia 30 czerwca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Packo 

Członkowie:   

Agata Mikołajczyk 

Andrzej Niwicki 

Protokolant:             Edyta Paziewska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 czerwca 2017 r., w Warszawie, odwołań wniesionych 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 

A.  w dniu 12 czerwca 2017 r. przez wykonawcę 

N. S.A. (...), 

B.  w 

dniu 

czerwca 

r. 

przez 

wykonawcę 

P.S.P.B. 

S.A.  

w postępowaniu prowadzonym przez  

„K.M.K.” Sp. z o.o. (...) 

przy udziale: 

A.  wykonawcy 

P.S.P.B.  S.A.  (...)  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego o sygn. akt KIO 1206/17 po stronie odwołującego, 

B.  wykonawcy 

S.P.  Sp.  z  o.o.  (...)  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego o sygn. akt KIO 1206/17 po stronie odwołującego 

orzeka: 

1. oddala odwołanie o sygn. akt KIO 1206/17, 

2. oddala odwołanie o sygn. akt KIO 1208/17, 

3. kosztami  postępowania  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1206/17  obciąża  wykonawcę  N. 

S.A. (...) i: 

3.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  N.  S.A.  (...) 

tytułem wpisu od odwołania, 

3.2.  zasądza od N. S.A. (...) na rzecz zamawiającego „K.M.K.” Sp. z o.o. (...) kwotę 3 

600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą 

koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika, 

4. kosztami  postępowania  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1208/17  obciąża  wykonawcę 

P.S.P.B. S.A. (...) i: 

4.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez P.S.P.B. S.A. 

(...) tytułem wpisu od odwołania, 

4.2.  zasądza od wykonawcy P.S.P.B. S.A. (...) na rzecz zamawiającego „K.M.K.” Sp. 

z  o.o.  (...)  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero 

groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. (...) ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego dla Warszawy-Pragi w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………..… 

……………………..… 

……………………..… 

Sygn. akt: KIO 1206/17 

KIO 1208/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający – „K.M.K.” Sp. z o. o. prowadzi postępowanie o zawarcie umowy ramowej na 

zakup  elektrycznych  zespołów  trakcyjnych  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. (...) z późn. zm.). 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 1 czerwca 2017 r. w Dzienniku Urzędowym 

Unii  Europejskiej  pod  numerem (...). Wartość  zamówienia  jest  większa  niż  kwoty  określone 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

I Zarzuty i żądania odwołania – odwołanie o sygn. KIO 1206/17 

Odwołujący N. S.A. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i 

2  oraz  art.  100  ust.  1  i  4  w  zw.  z  art.  7,  art.  36  ust.  1  pkt  16  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych, art. 353

 i art. 58 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 2 pkt 13, art. 14 i 139 

ust.  1  oraz  art.  91  ust.  1,  2c  i  2d  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez 

sformułowanie  ogłoszenia  o  zamówienia  oraz  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia, 

w  tym  kryteriów  oceny  ofert,  formularza  ofertowego,  formularza  cenowego  i  wzoru  umowy 

ramowej  stanowiącego  część  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  w  sposób 

niejednoznaczny,  wykraczający  poza  swobodę  kształtowania  stosunków  zobowiązaniowych 

oraz  naruszający  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  

w postępowaniu, polegające na: 

1.  wskazaniu  jako  kryteriów  oceny  ofert  trwałości  kół  monoblokowych,  bez  określenia 

maksymalnej  dopuszczalnej  przez  zamawiającego  wartości  tego  parametru,  co  może 

prowadzić do nieporównywalności ofert i naruszenia uczciwej konkurencji (rozdział XVI SIWZ 

kryteria nr 8-11 oraz pkt II.2.5 ogłoszenia o zamówieniu); 

2.  niejednoznacznym  sformułowaniu  definicji  awarii  i  uszkodzenia/usterki,  w  szczególności 

poprzez  zaniechanie  dookreślenia,  iż  awarie  stanowią  uszkodzenia/usterki  skutkujące 

wyłączeniem pojazdu z eksploatacji (§ 2 załącznika nr 10 do SIWZ); 

3.  wskazaniu,  iż  jeżeli  ostatni  cykl  eksploatacyjny  będzie  krótszy  niż  12  miesięcy, 

Zamawiający  dokona  obliczeń  współczynnika  niezawodności  i  gotowości  technicznej  za 

okres 12 miesięcy z uwzględnieniem miesięcy z cyklu poprzedniego, co może prowadzić do 

nałożenia na wykonawcę dwukrotnie sankcji za tożsamy okres czasu (§ 4 ust. 3 załącznika 

nr 10 do SIWZ); 

4.  wprowadzeniu  drugiej,  rażąco  wygórowanej  kary  umownej,  za  obniżenie  współczynnika 

niezawodności poniżej 0,88 (§ 4 ust. 6 załącznika nr 10 do SIWZ); 

5.  zastrzeżeniu  kar  umownych  poprzez  użycie  terminu  „opóźnienie”,  który  jest  sprzeczny  

z  istotą  kar  umownych  opartych  na  zasadzie  winy,  co  może  ponadto  prowadzić  do 

wątpliwości  interpretacyjnych,  oraz  zastrzeżenie  kar  umownych  w  wysokości  rażąco 

wygórowanej (§ 15 załącznika nr 10 do SIWZ); 

6.  nieprecyzyjnym  określeniu  zasad  jazdy  obserwowanej,  w  szczególności  poprzez 

zaniechanie  wskazania,  że  jazdę  obserwowaną  przerywa  wyłącznie  ujawnienie  wady 

wyłączającej  pojazd  z  eksploatacji  oraz  zaniechaniu  wskazania,  iż  zamawiający  ponosi 

odpowiedzialność  za  przypadkową  utratę  lub  uszkodzenie  pojazdu  oraz  ubezpieczenie 

pojazdu przez czas jazdy obserwowanej (§ 6 ust. 1 załącznika nr 10 do SIWZ); 

7.  zobowiązaniu  wykonawcy  do  przeprowadzenia  odbiorów  komisarycznych  bez  określenia 

maksymalnej  ilości  wymaganych  odbiorów  w  miesiącu,  co  uniemożliwia  oszacowanie 

kosztów odbiorów w celu sporządzenia oferty (§ 6 ust. 2 pkt 8) załącznika nr 10 do SIWZ); 

8.  zobowiązaniu  wykonawcy  do  udzielenia  gwarancji  na  świadczone  usługi  serwisowe,  tj. 

gwarancji  na  określoną  zakresowo  usługę,  z  jednoczesnym  wskazaniem,  iż  gwarancja 

obejmuje wszystkie usterki pojazdu, co jest charakterystyczne dla gwarancji na pojazd, a nie 

na określoną usługę (§ 8 ust. 4 załącznika nr 10 do SIWZ); 

9. zobowiązaniu wykonawcy do usuwania wad w ramach gwarancji na pojazd w obiektywnie 

niemożliwych  do  zachowania  i  bezzasadnie  krótkich  terminach,  z  jednoczesnym 

zastrzeżeniem rażąco wygórowanych kar umownych z tytułu przekroczenia przedmiotowych 

terminów (§8 ust. 6 w związku z § 15 ust. 1 pkt 2) załącznika nr 10 do SIWZ); 

10.  zobowiązaniu  wykonawcy  do  reakcji  serwisowej  i  usuwania  usterek  symulatora  

w terminach obiektywnie niemożliwych da zachowania (rozdział nr III ust. 7 załącznika nr 10 

do wzoru umowy ramowej – załącznika nr 10 do SIWZ); 

11.  nieprecyzyjnym  i  niejednoznacznym  określeniu  zakresu  usług  serwisowych  poprzez 

wskazanie,  iż  w  zakres  usług  serwisowych  wchodzą  „inne  czynności  niezbędne  do 

utrzymania  pełnej  sprawności  pojazdów  w  okresie  świadczenia  usług  serwisowych”  (§  10 

ust. 1 pkt 6) załącznika nr 10 do SIWZ); 

12.  zobowiązaniu  wykonawcy  do  utrzymywania  części  zamiennych  w  celu  wykonania 

czynności  wyłączonych  z  przedmiotu  zamówienia  w  terminie  30  dni  od  zgłoszenia  bez 

określenia zakresu wymaganych części zamiennych, co nie pozwala na  określenie zakresu 

ś

wiadczenia,  wykracza  poza  przedmiot  zamówienia  i  narusza  zasadą  odpłatności 

zamówienia publicznego (§ 10 ust. 5 załącznika nr 10 do SIWZ); 

13.  zobowiązaniu  wykonawcy  do  wykonywania  prac  dodatkowych  nieobjętych  zakresem 

przeglądu  P4  bez  odrębnego  wynagrodzenia,  co  narusza  podstawą  zasadę  odpłatności 

zamówienia publicznego, a ponadto uniemożliwia oszacowanie kosztów naprawy P4 w celu 

sporządzenia oferty (§ 11 ust. 6 załącznika nr 10 do SIWZ); 

14.  wskazaniu,  iż  wykonawca  może,  a  w  niektórych  przypadkach  jest  zobowiązany,  do 

odpłatnego  korzystania  z  pracowników  oraz  zaplecza  posiadanego  przez  Zamawiającego 

bez  określenia  wysokości  wynagrodzenia,  które  wykonawca  będzie  zobowiązany  płacić 

Zamawiającemu, co uniemożliwia skalkulowanie kosztów w celu złożenia oferty (§ 10 ust. 4 

załącznika nr 10 do SIWZ); 

15.  sformułowaniu  formularza  ofertowego  w  sposób  wskazujący,  iż  cena  za  każdy  rodzaj 

pojazdu  powinna  być  tożsama,  przy  jednoczesnym  sformułowaniu  wzoru  umowy  ramowej  

w  sposób  sugerujący,  iż  zamawiający  akceptuje  różne  ceny  pojazdów  w  ramach 

poszczególnych  zamówień  objętych  umową  ramową,  co  prowadzi  do  wątpliwości,  czy 

wykonawca  może  zaoferować  odrębną  cenę  pojazdów  jednego  rodzaju  dla  każdego  

z  zamówień  przewidzianych  umową  ramową  (załącznik  nr  2  do  SIWZ  oraz  §  12  ust.  2 

załącznika nr 10 do SIWZ); 

16.  niejednoznacznym i nieprecyzyjnym sformułowaniu zakresu licencji na oprogramowanie 

i  dokumentację  poprzez  zaniechanie  wskazania,  iż  licencja  uprawnia  zamawiającego  do 

korzystania  z  dokumentacji  i  oprogramowania  wyłącznie  w  celach  obsługowo- 

-eksploatacyjnych,  naprawczych  i  utrzymaniowych  pojazdów  dostarczonych  na  podstawie 

umowy ramowej (§ 5 ust. 6 załącznika nr 10 do SIWZ);  

17.  ustaleniu  okresu  obowiązywania  umowy  ramowej  przez  okres  8  lat  bez  jakiejkolwiek 

gwarancji w zakresie ilości i terminów zamówienia pojazdów z jednoczesnym zaniechaniem 

wprowadzenia indeksacji zaoferowanych cen za dostawę pojazdów (§ 12 ust. 11 w związku 

z § 1 ust. 3 i 5 i § 22 ust. 1 załącznika nr 10 do SIWZ); 

18.  zobowiązaniu  wykonawcy  do  dostarczania  tożsamych  w  zakresie  typu  i  modelu 

pojazdów  przez  cały  okres  8  lat  obowiązywania  umowy  ramowej,  z  jednoczesnym 

zaniechaniem  wprowadzenia  uprawnienia  dla  wykonawcy  do  zmiany  typu  1  modelu 

dostarczanych  pojazdów  na  skutek  wystąpienia  okoliczności  niezależnych  od  wykonawcy, 

takich  jak  w  szczególności  zmiany  przepisów  prawa,  norm  i  obowiązujących  standardów, 

przy zachowaniu zgodności wymagań technicznych określonych w umowie ramowej (§ 1 ust. 

3 i 5 i § 22 ust. 1 załącznika nr 10 do SIWZ); 

19.  zdefiniowaniu  w  umowie  ramowej  wady  systemowej  w  sposób  nieproporcjonalny  do 

przedmiotu umowy ramowej (§ 2 załącznika nr 10 do SIWZ); 

20.  niewskazaniu  zasad  i  norm,  według  których  będzie  przeprowadzona  procedura 

weryfikacji masy eksploatacyjnej pojazdu (§ 6 ust. 9 pkt 1) załącznika nr 10 do SIWZ). 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  zmiany  ogłoszenia  o  zamówieniu  

i  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  w  zakresie  kryteriów  oceny  ofert,  formularza 

ofertowego, formularza cenowego i wzoru umowy ramowej poprzez: 

1.  określenie  w  kryteriach  oceny  ofert  maksymalnej  dopuszczalnej  wartości  oferowanego 

parametru trwałości kół monoblokowych; 

2.  sprecyzowanie  we  wzorze  umowy  ramowej  definicji  awarii,  w  szczególności  poprzez 

dookreślenie, iż za awarię uważa się usterkę/uszkodzenie skutkujące wyłączeniem pojazdu  

z eksploatacji; 

3. wskazanie we wzorze umowy ramowej, iż jeżeli ostatni cykl eksploatacyjny będzie krótszy 

niż 12 miesięcy, Zamawiający dokona obliczeń współczynnika niezawodności i gotowości za 

okres  12  miesięcy  z  uwzględnieniem  miesięcy  z  cyklu  poprzedniego,  z  zastrzeżeniem,  iż 

zdarzenia  mające  miejsce  w  cyklu  poprzednim  nie  mogą  stanowić  podstawy  do  obciążenia 

wykonawcy  jakąkolwiek  podwójną  sankcją,  w  szczególności  karą  umowną  lub 

odszkodowaniem, w stosunku do już nałożonej na wykonawcę; 

4.  usunięcie  ze  wzoru  umowy  ramowej  kary  umownej  za  obniżenie  współczynnika 

niezawodności  poniżej  0,88  i  zobowiązania  do  dostarczenia  nowego  pojazdu  oraz 

wskazanie,  Iż  w  takim  przypadku  zastosowanie  znajdują  postanowienia  umowy  ramowej  

w zakresie wady systemowej; 

5.  zastąpienie  we  wzorze  umowie  ramowej  terminu  „opóźnienie”  terminem  „zwłoka”  

w  postanowieniach  dotyczących  kar  umownych  oraz  obniżenie  kar  umownych,  

w szczególności poprzez zastrzeżenie kar umownych za zakończony tydzień zwłoki; 

6.  wskazanie  we  wzorze  umowy  ramowej,  iż  jazdę  obserwowaną  przerywa  wyłącznie 

ujawnienie wady wyłączającej pojazd z eksploatacji oraz wskazanie, iż zamawiający ponosi 

odpowiedzialność  za  przypadkową  utratę  lub  uszkodzenie  pojazdu  w  czasie  jazdy 

obserwowanej; 

7.  określenie  we  wzorze  umowy  ramowej  maksymalnej  ilości  wymaganych  odbiorów  

w miesiącu; 

8. jednoznaczne wskazanie we wzorze umowy ramowej, iż gwarancja na usługę serwisową 

danego  rodzaju  obejmuje  uszkodzenia/usterki  pojazdu  wynikające  z  niewykonania  lub 

nienależytego wykonania usługi danego rodzaju; 

9. wydłużenie we wzorze umowy ramowej terminów usuwania wad w ramach gwarancji do 7 

dni  roboczych  (z  wyłączeniem  dni  ustawowo  wolnych  od  pracy  i  sobót)  dla  usuwania  wad 

oraz  30  dni  roboczych  na  wymianę  elementów  na  nowe  w  razie  nieusunięcle  uszkodzenia 

pomimo trzykrotnej naprawy; 

10.  przedłużenie  we  wzorze  umowy  ramowej  terminów  reakcji  serwisowej  do  2  dni 

roboczych, usuwania usterek/uszkodzeń systemu I urządzeń symulatora do 7 dni roboczych 

oraz terminu wymiany symulatora na nowy do 60 dni; 

11. jednoznaczne zdefiniowanie we wzorze umowy ramowej zakresu usług utrzymaniowych 

objętych  przedmiotem  umowy,  w  szczególności  poprzez  usunięcie  sformułowania  „inne 

czynności  niezbędne  do  utrzymania  pełnej  sprawności  pojazdów  w  okresie  świadczenia 

usług serwisowych; 

12.  usunięcie  ze  wzoru  umowy  ramowej  zobowiązania  wykonawcy  do  utrzymywania  części 

zamiennych w celu wykonania czynności wyłączonych z przedmiotu zamówienia w terminie 

30 dni (§ 10 ust. 5 załącznika nr 10 do SIWZ); 

13.  usunięcie  ze  wzoru  umowy  ramowej  zobowiązania  do  wykonywania  dodatkowych 

czynności nieobjętych zakresem przeglądu P4 bez odrębnego wynagrodzenia; 

14.  wskazanie  we  wzorze  umowy  ramowej  wysokości  wynagrodzenia,  jakie  wykonawca 

będzie zobowiązany zapłacić zamawiającemu za udostępnienie pracowników oraz zaplecza 

do wykonywania czynności utrzymaniowych;  

15.  wyjaśnieniu  we  wzorze  umowy  ramowej,  czy  wykonawca  może  zaoferować  różne  ceny 

tożsamych  rodzajowo  pojazdów  w  ramach  poszczególnych  zamówień  objętych  umową 

ramową i dostosowanie formularza ofertowego t cenowego do treści wzoru umowy ramowej; 

16.  wskazanie  we  wzorze  umowy  ramowej,  iż  licencja  uprawnia  zamawiającego  do 

korzystania  z  dokumentacji  i  oprogramowania  wyłącznie  w  celach  obsługowo- 

-eksploatacyjnych,  naprawczych  i  utrzymaniowych  pojazdów  dostarczonych  na  podstawie 

umowy ramowej; 

17.  wprowadzenie  we  wzorze  umowy  ramowej  instytucji  indeksacji  zaoferowanych  cen  za 

dostawę  pojazdów  odnośnie  zamówień  złożonych  po  upływie  roku  od  zawarcia  umowy 

ramowej; 

18.  prowadzenie  we  wzorze  umowy  ramowej  uprawnienia  dla  wykonawcy  do  zmiany  typu  

i  modelu  dostarczanych  pojazdów  na  skutek  wystąpienia  okoliczności  niezależnych  od 

wykonawcy,  takich  jak  w  szczególności  zmiany  przepisów  prawa,  norm  i  obowiązujących 

standardów,  przy  zachowaniu  zgodności  wymagań  technicznych  określonych  w  umowie 

ramowej; 

19. zmianę we wzorze umowy ramowej definicji wady systemowej poprzez wskazanie, iż za 

wadę  systemową  uznaje  się  co  najmniej  2  uszkodzenia  o  tym  samym  charakterze 

stwierdzone  w  przynajmniej  10  %  pojazdów  danego  typu  dostarczonych  na  podstawie 

umowy ramowej, nie mniej jednak niż w dwóch pojazdach danego typu, w okresie kolejnych 

12 miesięcy; 

20.  sprecyzowanie  we  wzorze  umowy  ramowej  zasad  i  norm,  według  których  będzie 

przeprowadzona procedura weryfikacji masy eksploatacyjnej pojazdu. 

Odwołujący wskazał:  

Ad. 1) Zamawiający w postępowaniach na dostawę taboru szynowego często jako kryterium 

oceny  ofert  wskazują  długość  zaoferowanej  gwarancji  jakości  lub  trwałość  określonych 

rozwiązań. Jednakże w takim przypadku zamawiający zastrzegają maksymalny limit wartości 

danego  parametru,  co  ma  na  celu  zapobieganie  oferowaniu  wygórowanych  I  niemożliwych 

do  osiągnięcia  parametrów.  W  niniejszym  przypadku  Zamawiający  zaniechał  wskazania 

dopuszczalnego limitu parametru trwałości kół monoblokowych. Z tego powodu może dojść 

do  zaoferowania  przez  któregoś  z  wykonawców  wysokości  tego  parametru  na  poziomie 

obiektywnie  niemożliwym  do  osiągnięcia,  wyłącznie  w  celu  uzyskania  maksymalnej  liczby 

punktów  w  zakresie  tego  kryterium,  co  stanowiłoby  działanie  sprzeczne  z  zasadą  uczciwej 

konkurencji w postępowaniu, a ponadto groziłoby nieważnością umowy w tym zakresie. 

Ad.  2)  W  §  2  wzoru  umowy  ramowej  Zamawiający  wprowadził  dwie  definicje: 

„Uszkodzenie/usterka” oraz „Awaria”. Jeżeli Zamawiający wprowadził dwie odrębne definicje 

dotyczące  de  facto  wad  przedmiotu  świadczenia,  to  powinien  jednoznacznie  i  precyzyjnie 

określić  stosunek  logiczny  tych  dwóch  pojęć  względem  siebie.  W  szczególności,  w  takim 

przypadku  należy  jednoznacznie  sprecyzować,  czy  pojęcie  „Awaria”  zawiera  się  w  pojęciu 

„Uszkodzenie/usterka”.  Zwykle  w  tego  przypadkach,  zamawiający  precyzują,  że  awaria 

stanowi takie uszkodzenie, które wyłącza przedmiot świadczenia z eksploatacji. 

Zawarte  we  wzorze  umowy  definicje  „Awarii  i  „Uszkodzenie/usterka”  owego  warunku 

precyzyjności  nie  spełniają.  Z  ich  literalnej  treści  wynika,  iż  w  zasadzie  są  one  zakresowo 

tożsame,  co  jednak  przeczyłoby  racjonalności  wprowadzenia  do  umowy  dwóch  różnych 

pojęć.  We  wzorze  umowy  ramowej  w  większości  przypadków  Zamawiający  posługuje  się 

terminem „Uszkodzenia” (§ 8 wzoru umowy ramowej). Jednak np. w § 6 ust. 1 wzoru umowy 

Zamawiający  posługuje  się  pojęciem  „Awarii”.  Sprecyzowania  wymaga  zatem,  czy 

Zamawiający  traktuje  te  pojęcia  jako  synonimy,  czy  jednak  za  „Awarie”  uznaje  tylko  takie 

uszkodzenia,  które  powodują  wyłączenie  pojazdu  z  eksploatacji,  a  pojęcie  „Uszkodzenia” 

odnosi do wszelkich wad. 

Ad.  3)  W  §  4  wzoru  umowy  Zamawiający  wprowadził  współczynniki  niezawodności  

i  gotowości  technicznej,  do  zachowania  której  zobowiązany  jest  wykonawca.  Zamawiający 

podał,  iż  będą  one  obliczane  w  cyklach  12-miesięcznych,  a  obniżenie  współczynników 

poniżej  minimalnych  wartości  skutkować  będzie  powstaniem  roszczenia  o  zapłatę  kar 

umownych  określonych  w  ust.  4  i  5.  Jednocześnie  Zamawiający  wskazał  w  ust.  3,  iż  jeżeli 

ostatni  cykl  eksploatacyjny  będzie  krótszy  od  12  miesięcy,  to  należy  go  niejako  uzupełnić 

miesiącami z poprzedniego cyklu. 

Zamawiający  przeoczył  jednak,  iż  tego  typu  konstrukcja  może  prowadzić  do  obciążenia 

wykonawcy sankcjami dwukrotnie za to tożsame zdarzenie. Albowiem, w przypadku gdy np. 

pojazd będzie wyłączony ze względu na wadę w ostatnich miesiącach przedostatniego cyklu 

eksploatacyjnego,  to  dojdzie  do  obniżenia  współczynnika  za  przedostatni  cykl  i  obciążenia 

wykonawcy karą umowną oraz do obniżenia współczynnika za ostatni okres na skutek tego 

samego  wyłączenia  i  obciążenia  wykonawcy  karą  umowną  za  obniżenie  współczynnika  

w  ostatnim  cyklu,  które  wynika  z  tożsamego  zdarzenia  (tożsamego  wyłączenia  pojazdu). 

Tego  typu  sytuacja  w  sposób  oczywisty  naruszałaby  istotę  stosunku  zobowiązaniowego 

umowy  dostawy  i  prowadziłaby  de  facto  do  bezpodstawnego  wzbogacenia  zamawiającego 

kosztem wykonawcy. 

Ad.  4)  W  §  4  ust.  6  wzoru  umowy  Zamawiający  wskazał,  iż  obniżenie  współczynnika 

niezawodności  poniżej  wartości  0,88  będzie  prowadziło  do  zapłaty  kary  umownej  

w  wysokości  5  %  ceny  pojazdu.  Zamawiający  nie  wyłączył  stosowania  ust.  4,  który 

przewiduje karę umowną za każde 0,01 obniżenia współczynnika poniżej wartości 0,98. Tym 

samym, w razie obniżenia  współczynnika poniżej 0,88, wykonawca będzie zobowiązany do 

zapłaty  kary  umownej  określonej  w  ust.  4,  która  i  tak  jest  bardzo  wysoka,  oraz  dodatkowo 

kary umownej w wysokości 5 % ceny pojazdu. Tego typu karę umowną zapłaci wykonawca 

niezależnie  od  tego,  czy  współczynnik  został  obniżony  do  0,87  czy  też  np.  do  0,70.  Zatem 

nawet za obniżenie o 0,01 wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty 5 % wartości pojazdu, 

co  jest  wartością  rażąco  wygórowaną  i  w  żaden  sposób  nie  przystającą  do  potencjalnej 

nawet  szkody,  którą  mógłby  ponieść  Zamawiający  na  skutek  tego  naruszenia,  choć  kara 

umowna powinna przede wszystkim pełnić funkcję zryczałtowanego odszkodowania. 

Niezależnie  od  powyższego  Zamawiający  zastrzegł,  iż  w  razie  drugiego  obniżenia 

współczynnika  poniżej  poziomu  0,88  wykonawca  dostarczy  nowy  pojazd  o  identycznych 

parametrach  i  konstrukcji.  Taka  konstrukcja  jest  ze  swojej  Istoty  wadliwa.  Powtórne 

obniżenie  współczynnika  wskazuje  na  wadę  systemową,  a  dostarczanie  Zamawiającemu 

nowego  pojazdu  o  „identycznych  parametrach  i  konstrukcji”  w  żaden  sposób  nie  przyczyni 

się do osiągnięcia wymaganego współczynnika. Zamawiający nie sprecyzował również, czy 

używany  dotychczas  pojazd  odda  wykonawcy,  czy  też  oczekuje  dostarczenia  niejako 

dodatkowego pojazdu. 

Ad. 5) Zamawiający zastrzegł w umowie kary umowne w razie „opóźnienia” w wykonywaniu 

zobowiązań.  W  ocenie  Odwołującego  tego  rodzaju  sformułowanie  może  prowadzić  do 

wątpliwości  Interpretacyjnych,  albowiem  kara  umowna,  zgodnie  z  art.  484  Kodeksu 

cywilnego,  jest  formą  zryczałtowanego  odszkodowania  w  razie  niewykonania  lub 

nienależytego  wykonania  zobowiązania.  Natomiast  z  niewykonaniem  lub  nienależytym 

wykonaniem  zobowiązaniem  mamy  do  czynienia  w  razie  winy  dłużnika.  Z  tego  względu 

właściwym  określeniem  dla  kary  umownej  jest  „zwłoka”,  a  zastrzeganie  kary  umownej  za 

„opóźnienie”  może  prowadzić  do  sporów  i  wątpliwości  interpretacyjnych  co  do  ważności  

i skutków prawnych przedmiotowych klauzul umownych. 

Ponadto,  na  kanwie  innych  zbieżnych  rodzajowo  postępowań  przetargowych  można 

stwierdzić, iż  zastrzeżone przez Zamawiającego kary umowne są rażąco wygórowane i nie 

przystają  do  charakteru  naruszeń,  odnośnie  których  je  przewidziano.  W  szczególności,  na 

rażąco wygórowanie kar umownych wpływa sposób obliczania wysokości niektórych z nich. 

Kary  umowne  za  opóźnienie  określone  w  pkt  1)  i  5)  obliczane  są  bowiem  za  każdy 

rozpoczęty  tydzień,  co  sprawia,  iż  w  razie  opóźnienia  trwającego  nawet  jeden  dzień 

wykonawca zapłaci karę umowną skalkulowaną za cały tydzień.  

Zamawiający nie sprecyzował, czy jazdę obserwowaną po wstępnym odbiorze technicznym 

przerywa ujawnienie się każdej wady, czy też tylko wady wyłączającej pojazd z eksploatacji. 

Kwestia ma ta również związek z brakiem precyzyjnej definicji awarii (zarzut nr 2). W ocenie 

Odwołującego  za  zgodne  z  funkcją  tej  regulacji  można  uznać  jedynie  przerwanie  okresu 

jazdy  obserwowanej  na  skutek  takich  wad,  który  wyłączają  pojazd  z  eksploatacji.  

W przeciwnym bowiem razie nawet błahe i nieistotne wady mogłyby przerywać okres jazdy 

obserwowanej, co pozbawione byłoby jakiegokolwiek uzasadnienia merytorycznego. 

Zamawiający  zaniechał  również  wskazania,  iż  to  Zamawiający  ponosi  odpowiedzialność  za 

pojazd  w  czasie  jego  eksploatacji  (w  tym  odpowiada  za  jego  ubezpieczenie),  co  mogłoby 

prowadzić  do  wątpliwości  interpretacyjnych  w  tym  zakresie.  W  ocenie  Odwołującego  brak 

jest  jakichkolwiek  podstaw  do  obciążania  taką  odpowiedzialnością  wykonawcy,  ponieważ 

pojazd  będzie  eksploatowany  przez  Zamawiający  w  warunkach  rzeczywistej  eksploatacji 

(jazda z pasażerami na szlaku). 

Ad. 7) W § 6 ust. 2 pkt 8) załącznika nr 10 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia 

Zamawiający  zobowiązał  wykonawcę  do  przeprowadzania  odbiorów  komisarycznych. 

Jednakże  Zamawiający  nie  określił  maksymalnej  ilości  odbiorów  w  danym  miesiącu. 

Przedmiotowy  brak  ma  istotne  znaczenie  dla  wykonawców,  ponieważ  koszty  odbiorów 

komisarycznych ponosi wykonawca. Z tego względu określenie maksymalnej dopuszczalnej 

liczby  odbiorów  w  miesiącu,  których  może  żądać  Zamawiający,  jest  niezbędne  dla 

oszacowania  kosztów  w  celu  złożenia  oferty  w  postępowaniu  organizowanym  przez 

Zamawiającego. 

Ad.  8)  W  §  8  ust.  4  załącznika  nr  10  do  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

Zamawiający  zobowiązał  wykonawcę  do  udzielenia  gwarancji  jakości  na  każdą  ze 

ś

wiadczonych  usług  utrzymania  (od  P1  do  P3).  Poniżej  jednak  Zamawiający  podał: 

„Gwarancja 

obejmuje 

wszystkie 

wykryte 

podczas 

eksploatacji 

pojazdów 

usterki/uszkodzenia”. Otóż tego typu postanowienie może wprowadzać w błąd co do zakresu 

gwarancji na świadczone usługi. Jego literalna treść sugeruje bowiem, iż wykonawca będzie 

zobowiązany do usuwania wszelkich usterek/uszkodzeń pojazdu, co stanowi istotę gwarancji 

na pojazd, a nie na usługę serwisową. Należy przy tym zauważyć, iż w § 8 ust. 1 wykonawca 

udziela  gwarancji  jakości  na  cały  pojazd  na  okres  48  miesięcy  i  w  tym  zakresie  jak 

najbardziej racjonalne i uzasadnione jest usuwania wszelkich usterek/uszkodzeń. Natomiast 

odrębnym  świadczeniem  jest  gwarancja  na  poszczególne  usługi  serwisowe,  które  będą 

wykonywane  przez  okres  18  lat.  Gdyby  zrównać  zakres  tych  gwarancji,  oznaczałoby  to,  iż  

w  zasadzie Zamawiający otrzyma gwarancję na cały pojazd (wszelkie uszkodzenia), nie na 

okres 48 miesięcy, ale na okres 18 lat, co byłoby absurdalne, a ponadto sprzeczne z samą 

treścią § 8 ust. 1 wzoru umowy ramowej. 

Co  więcej,  zobowiązanie  wykonawcy  do  usuwania  wszelkich  usterek/uszkodzeń  pojazdu  

w  ramach  gwarancji  jedynie  na  usługę  serwisową  naruszę  istotę  tego  typu  zobowiązania. 

Gwarancja,  jako  świadczenie  uboczne,  w  stosunku  do  samej  usługi  nie  może  bowiem  być 

szersza  zakresowo  niż  sama  usługa,  a  do  takiej  sytuacji  by  doszło.  Przykładowo,  zgodnie  

z załącznikiem nr 3 do rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. 

w  sprawie  ogólnych  warunków  technicznych  eksploatacji  pojazdów  kolejowych  w  zakresie 

przeglądu P1 mieszczą się: „2. Ocena stanu zasadniczych zespołów, podzespołów i układów 

pojazdu  kolejowego,  mających  wpływ  na  bezpieczeństwo  ruchu  pojazdu.  2.  Zaopatrzenie 

pojazdu kolejowego w materiały eksploatacyjne. 3. Ewentualna wymiana zużytych w trakcie 

eksploatacji elementów szybko zużywających się”. 

Usługa serwisowa przeglądu P1 obejmuje zatem wyłącznie podstawowe prace weryfikacyjne 

niektórych  podzespołów  pojazdu  i  na  owe  prace  wykonawca  może  udzielić  Zamawiający 

gwarancji.  Brak  jest  jakichkolwiek  racjonalnych  podstaw  dla  żądania  od  wykonawcy  dla 

usuwania  w  ramach  tej  gwarancji  uszkodzeń  Innych  niż  wynikające  z  nienależytego 

wykonania przedmiotowych prac, np. naprawy uszkodzeń podzespołów, które nie mieszczą 

się  w  zakresie  P1.  Tego  typu  żądanie  wykracza  zatem  poza  przedmiot  świadczenia,  

a  ponadto  wykonawca  nie  otrzyma  z  tego  tytułu  żadnego  dodatkowego  wynagrodzenia,  co 

narusza podstawą zasadę odpłatności zamówienia publicznego. Z tego względu Odwołujący 

domaga  się  usunięcia  lub  zmiany  wskazanego  wyżej  wprowadzającego  w  błąd  

i bezprawnego postanowienia.  

Zamawiający  zobowiązał  wykonawcę  do  usuwania  wszelkie  usterek  pojazdu  w  ramach 

udzielonej  gwarancji  na  pojazd  w  terminie  2  dni  kalendarzowych.  Ze  względu  na  stopień 

zaawansowania technicznego pojazdu jest to termin niemożliwy do zachowania, nawet przy 

posiadaniu  stosownych  części  zamiennych.  Należy  bowiem  zauważyć,  iż  usuwanie  części 

usterek  wymaga  wyłączenia  pojazdu  z  eksploatacji  lub  nawet  częściowego  demontażu 

elementów  przy  użyciu  wyspecjalizowanych  narzędzi  i  zaplecza.  Nierealny  i  nieprzystający 

do  przedmiotu  zamówienia  jest  również  termin  7  dni  na  wymianę  części  na  nowe.  W  tym 

zakresie  wypada  zauważyć,  iż  żaden  z  producentów  pojazdów  nie  posiada  na  stanie 

magazynowym  wszystkich  części  zamiennych,  np.  zespołu  napędowego,  a  okres 

oczekiwania  na  części  zamienne  od  producenta  to  minimum  30  dni.  Z  tego  względu 

Odwołujący  wnosi  o  nakazie  Zamawiającemu  zmiany  przedmiotowych  terminów,  tak,  aby 

były one możliwe do zachowania. 

Ad. 10) W rozdziale nr III ust. 7 załącznika nr 10 do wzoru umowy ramowej – załącznika nr 

10  do  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia)  Zamawiający  wprowadził  wymagane 

terminy  usuwania  wad  symulatora.  Wskazane  terminy  są  jeszcze  krótsze  niż  terminy 

usuwania  wad  pojazdów  (które  są  obiektywnie  niemożliwe  do  zachowania).  Należy  

w szczególności zwrócić uwagę na termin 2 godzin na reakcję serwisową oraz 8 godzin na 

usuwanie  usterek.  Nawet  zakładając,  iż  wykonawca  będzie  dysponował  zespołem 

serwisowym  w  miejscu  posiadania  symulatora,  przedmiotowe  terminy  są  zbyt  krótkie,  aby 

było możliwe ich dotrzymanie. 

Ad.  11)  W  §  10  ust.  1  załącznika  nr  10  do  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

Zamawiający zdefiniował zakres wymaganych usług serwisowych. W pkt 1) - 5) Zamawiający 

zawarł opis czynności jakich oczekuje do wykonania w ramach usług serwisowych. Jednakże 

w  pkt  6)  zawarł  postanowienie  o  treści:  „inne  czynności  niezbędne  do  utrzymania  pełnej 

sprawności pojazdów w okresie świadczenia usług serwisowych”, które w zasadzie niweczy 

jakąkolwiek  precyzyjność  zakresu  usług  serwisowych  i  uniemożliwia  ich  wycenę  w  celu 

sporządzenia oferty. 

Jednoznaczność 

opisu 

przedmiotu 

zamówienia 

jest 

podstawowym 

obowiązkiem 

zamawiającego  w  postępowaniu  na  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Zamawiający  nie 

może  posługiwać  się  blankietowymi  i  ogólnikowymi  stwierdzeniami.  Należy  zauważyć,  iż 

usługi  serwisowe  określone  w  §10  ust.  1  wzoru  umowy  ramowej  stanowią  utrzymanie 

pojazdów  kolejowych  w  rozumieniu  rozporządzenia  Ministra  Infrastruktury  z  dnia  12 

października  2005  r.  w  sprawie  ogólnych  warunków  technicznych  eksploatacji  pojazdów 

kolejowych.  Nie  można  tych  usług  zrównywać  z  instytucją  gwarancji  jakości  uregulowaną  

w  §  8  wzoru  umowy  ramowej.  Jeżeli  Zamawiający  oczekuje  od  wykonawcy  jakiś  usług 

niezbędnych w jego ocenie do utrzymania sprawności pojazdu, to powinien je wskazać, tak 

jak to zrobił w pkt 1) - 5), a nie posługiwać się blankietowym stwierdzeniem „inne czynności”. 

Wypada przy tym zauważyć, iż przy brzmieniu  wzoru umowy,  wykonawca de facto nie wie, 

jaki jest oczekiwany zakres usługi, co sprawia, że nie jest w stanie jej wycenić. 

Ad. 12) W § 10 ust. 5 załącznika nr 10 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia § 30 

ust.  1  Zamawiający  postanowił,  iż  usuwanie  uszkodzeń  w  określonych  przypadkach  jest 

wyłączone  z  zakresu  przedmiotu  zamówienia.  Jednocześnie  w  ust.  5  Zamawiający  nałożył 

na wykonawcę obowiązek utrzymywania części zamiennych, tak, aby było możliwe usunięcie 

owych  wyłączonych  usterek/awarii  było  możliwe  w  terminie  30  dni.  W  pierwszej  kolejności 

wypada wskazać, iż jeżeli jakieś usługi są wyłączone z przedmiotu zamówienia, to brak jest 

podstaw do nakładania na wykonawcę obowiązku spełnienia świadczeń związanych z owymi 

usługami.  We  wzorze  umowy  Zamawiający  ma  bowiem  prawo  wskazywać  wyłącznie  takie 

obowiązki,  którego  są  związane  z  przedmiotem  zamówienia  i  są  objęte  wynagrodzeniem 

umownym.  Co  więcej,  Zamawiający  nie  sprecyzował,  jakie  to  części  zamienne  miałby 

utrzymywać  wykonawca  i  czy  zobowiąże  się  je  odkupić  po  wygaśnięciu  umowy.  Jeżeli 

bowiem wykonawca miałby składować wszelkie części zamienne, to musiałby ponieść koszt 

materiałowy podwójnej ilości pojazdów  w stosunku do zamówionych przez Zamawiającego, 

co  byłoby  z  oczywistych  względów  absurdalne.  Wypada  przy  tym  podkreślić,  iż  zgodnie  

z  ust.  3  Zamawiający  jedynie  może  zamówić  owe  części,  a  nie  jest  to  tego  zobowiązany.  

Z  tego  względu  żądanie  utrzymania  stanu  magazynowego  nakłada  na  wykonawcę 

nieodpłatne  świadczenie;  co  narusza  zasadę  ekwiwalentności  umów  i  odpłatności 

zamówienia publicznego.  

Podobną  konstatację  jak  w  zakresie  zarzutu  nr  11)  i  12)  należy  poczynić  w  stosunku  do 

zobowiązania zawartego w § 11 ust. 6 załącznika nr 10 do specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia, gdzie Zamawiający wymaga od wykonawcy, aby wykonywał niezidentyfikowane 

prace dodatkowe dotyczące przeglądu P4 bez odrębnego wynagrodzenia. Należy zauważyć, 

iż przedmiotem zamówienia, objęte są usługi serwisowe, w tym w ramach opcji przegląd P4 

w  zakresie  zdefiniowanym  w  rozporządzeniu  Ministra  Infrastruktury  z  dnia  12  października 

2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych oraz 

Dokumentacji Systemu Utrzymania. Prace dodatkowe, jak sama nazwa wskazuje, stanowią 

prace  nieobjęte  przedmiotem  zamówienia.  Aby  zapewnić  jakąkolwiek  ekwiwalentność 

ś

wiadczenia,  za  owe  prace  dodatkowe  wykonawcy  powinno  przysługiwać  odrębne 

wynagrodzenie,  tym  bardziej,  że  Zamawiający  nie  precyzuje  w  umowie  ramowej  zakresu 

owych  prac  dodatkowych,  co  sprawia,  iż  wykonawca  nie  jest  w  stanie  skalkulować  ich 

kosztów i wliczyć w cenę ofertową. 

Ad.  14)  Zamawiający  wskazał  §  10  ust.  4  załącznika  nr  10  do  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia,  iż  wykonawca  jest  uprawniony  do  korzystania  z  zaplecza 

technicznego  posiadanego  przez  Zamawiającego;  a  usługi  serwisowe  pojazdów 

dwuczłonowych od 2020 r. będzie zobowiązany do wykonywania z wykorzystaniem zaplecza 

posiadanego  przez  Zamawiającego  oraz  jego  pracowników.  Zamawiający  nie  podał  jednak 

wysokości  wynagrodzenia,  jakie  wykonawca  będzie  zobowiązany  zapłacić  za  korzystanie  

z  zaplecza  i  pracowników.  Wobec  takiego  stanu  rzeczy,  wykonawca  nie  jest  w  stanie 

oszacować  kosztów  korzystania  z  zaplecza  i  pracowników,  ponieważ  nie  wie  jakiego 

wynagrodzenia  zażąda  Zamawiający,  a  należy  mieć  na  uwadze,  iż  w  zakresie  pojazdów 

dwuczłonowych  Wykonawca  jest  zobowiązany  do  korzystania  z  zaplecza  i  pracowników 

Zamawiającego,  co  de  facto  wykluczy  jakiekolwiek  negocjacje  cenowe  w  stosunku  do 

żą

dania cenowego Zamawiającego. Tego typu sformułowanie może również doprowadzić do 

naruszenia  zasad  uczciwej  konkurencji  i.  równego  traktowania  wykonawców,  ponieważ 

umożliwia Zamawiającemu żądanie różnej wysokości wynagrodzenia w  zależności od tego, 

który wykonawca uzyska zamówienie. 

Ad.  15)  Umowa  ramowa  przewiduje  możliwość  udzielenia  kilku  zdefiniowanych  ilościowo  

i  zakresowo  zamówień,  które  dotyczą  dwóch  rodzajów  pojazdów:  pięcioczłonowych  

i  dwuczłonowych.  Ze  struktury  formularza  cenowego  wynika,  że  pomimo  takiego  podziału 

wykonawca nie może  zaoferować różnych cen jednostkowych pojazdów  w ramach różnych 

zamówień.  Jednakże,  wzór  umowy  ramowej  prowadzi  do  wniosku,  iż  różne  ceny 

jednostkowe  w  ramach  różnych  zamówień  są  akceptowalne  przez  Zamawiającego. 

Wskazana  niejednoznaczność  może  doprowadzić  do  nierównego  traktowania  wykonawców  

i nieporównywalności ofert. 

Ad.  16)  Zamawiający  zobowiązał  wykonawcę  we  wzorze  umowy  ramowej  do  udzielenia 

licencji  na  korzystanie  z  dokumentacji  i  oprogramowania  w  celach  eksploatacyjnych, 

utrzymań  i  owych  i  naprawczych.  Jest  to  żądanie  zupełnie  zrozumiałe  i  merytorycznie 

uzasadnione,  z  zastrzeżeniem,  iż  licencja  powinna  odnosić  się  wyłącznie  do  pojazdów 

dostarczonych  na  podstawie  umowy  ramowej.  Wobec  braku  takiego  precyzującego 

zastrzeżenia,  postanowienia  licencyjne  mogłyby  być  interpretowane  w  ten  sposób,  że 

Zamawiający będzie uprawniony do korzystania z dokumentacji w celach eksploatacyjnych, 

utrzymaniowych  i  naprawczych  wszelkich  pojazdów,  również  nieobjętych  przedmiotem 

umowy ramowej, co wykraczałoby poza przedmiot zamówienia l czyniło owe postanowienia 

niezwiązanymi z istotą zobowiązania głównego. 

Posiadany  przez  producentów  know-how,  w  tym  dokumentacja  i  oprogramowanie,  posiada 

wysoką  wartość  rynkową,  a  w  przypadku  gdyby  Zamawiający  zamierzał  uzyskać  prawo  do 

wykorzystania dokumentacji i oprogramowania także do obsługi innych pojazdów niż objęte 

przedmiotem umowy ramowej, to powinien ogłosić odrębne zamówienie na nabycie praw do 

dokumentacji  technicznej  i  oprogramowania.  Z  tego  względu,  obecna  treść  postanowień 

licencyjnych  wymaga  i  doprecyzowania  celem  zapewnienia  pełnej  precyzyjności  wymagań 

Zamawiającego.  

Ad. 17) i 18) Zamawiający w niniejszym postępowaniu odstąpił od ogólnej reguły określonej 

w  art.  100  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  zgodnie  z  którą  umowę  ramową 

zawiera się na okres nie dłuższy niż 4 lata. Zamawiający podkreślił przy tym w treści wzoru 

umowy  ramowej,  iż  jest  jedynie  uprawniony,  a  nie  zobowiązany  do  składania  zamówień 

objętych  zakresem  umowy  ramowej.  Podkreślenia  wymaga  przy  tym,  iż  zawierania  umowy 

ramowej na tak długi okres w przypadku taboru szynowego jest rzadko spotykane, a pojazdy 

szynowe są projektowane i produkowane pod konkretne zamówienie. Zamawiający powinien 

zatem  zadbać,  aby  w  umowie  ramowej  znalazły  się  odpowiednie  postanowienia,  które 

zapewniałyby  ekwiwalentność  świadczeń  oraz  zapobiegały  powstaniu  świadczeń 

niemożliwych.  W  pierwszej  kolejności  należy  wskazać  na  brak  jakiegokolwiek  mechanizmu 

indeksacji  cen  pojazdów.  O  ile  w  stosunkowo  krótkim  okresie,  tj.  np.  rok,  można  uznać  za 

akceptowalne, aby ryzyko związane ze wzrostem cen np. materiałów i zmian kursów walut, 

przyjął  na  siebie  w  całości  wykonawca,  to  przy  zawieraniu  umowy  ramowej  na  8  lat  

i  niesprecyzowaniu  wiążących  dat  składnia  poszczególnych  zamówień  (Zamawiający 

wskazał,  iż  prognozowane  terminy  składania  zamówień  nie  mają  dla  niego  charakteru 

wiążącego),  konieczne  staje  się  wprowadzenie  jakiegoś  mechanizmu  indeksacji  cen 

pojazdów.  Oczywistym  jest  bowiem,  iż  wynagrodzenie  za  świadczenie  usług  serwisowych  

i  przeglądu  P4  będą  indeksowane  w  oparciu  o  wskaźnik  „Produkcja  sprzedana  przemysłu 

ogółem”.  Skoro  zatem  Zamawiający  dostrzega  potrzebę  waloryzacji  wynagrodzenia  za  te 

ś

wiadczenia  uboczne,  to  brak  jest  racjonalnych  powodów  dla  zaniechania  wprowadzenia 

mechanizmu waloryzacji w stosunku do wynagrodzenia za dostawę pojazdów. 

Odwołujący podnosi również, iż Zamawiający w umowie ramowej domaga się, aby wszystkie 

pojazdy  w  ramach  trwającej  8  lat  umowy  ramowej  były  pojazdami  tego  samego  typu  

i  modelu.  Otóż  przedmiotowy  wymóg,  ze  względów  powyższych,  będzie  prowadził  do 

ś

wiadczenia  niemożliwego.  Jeżeli  bowiem  dojdzie  np.  do  zmian  prawnych,  to  z  dużym 

prawdopodobieństwem  można  powiedzieć,  iż  aby  uzyskać  zezwolenie  na  dopuszczenie  do 

eksploatacji  konieczna  będzie  zmiana  typu  pojazdu.  Przedmiotowy  wymóg  nie  ma  również 

uzasadnienia  w  potrzebach  Zamawiającego. Wystarczające  byłoby  bowiem  sprecyzowanie, 

iż  każdy  z  dostarczanych  w  ramach  umowy  ramowej  pojazdów  powinien  spełniać  tożsame 

wymagania techniczne określone w umowie ramowej. 

Ad.  19)  We  wzorze  umowy  ramowej  Zamawiający  zamieścił  definicję  wady  systemowej, 

która jest nieproporcjonalna do przedmiotu umowy ramowej. Przedmiotem umowy ramowej 

jest dostawa 71 pojazdów, w tym 61 pojazdów pięcioczłonowych. Ze względu na wskazany 

wolumen  uznawanie  za  wadę  systemową  uszkodzenia  występującego  w  zaledwie  dwóch 

pojazdach  narusza  istotę  tej  instytucji  umownej.  Z  tego  względu  konieczne  jest  dokonanie 

zmiany  i  wskazanie,  że  za  wadę  systemową  uznaje  się  wadę  występującą  w  co  najmniej 

10% pojazdów, nie mniej jednak niż dwóch, co w dostateczny sposób zabezpiecza interesy 

stron i będzie zgodna z powszechną praktyką dla tego typu umów. 

Ad.  20)  Zamawiający  wskazał  we  wzorze  umowy  ramowej,  iż  będzie  uprawniony  do 

weryfikacji  zadeklarowanej  przez  wykonawcę  masy  eksploatacyjnej  pojazdu  w  ramach 

odbiorów  technicznych.  Zamawiający  nie  wskazał  jednak  norm  i  zasad  owej  weryfikacji.  

W  szczególności  Zamawiający  nie  sprecyzował,  czy  w  zakresie  weryfikacji  znajdzie 

zastosowanie  norma  EN15654-2  oraz  nie  zdefiniował  krotności  pomiaru  do  wyliczenia 

ś

redniej  i  niepewności  pomiarowej.  Powyższa  niejednoznaczność  może  prowadzić  do 

przyjęcia przez wykonawców różnych założeń i w konsekwencji do nieporównywalności ofert 

i nierównego traktowania wykonawców w postępowaniu. 

II Zarzuty i żądania odwołania – odwołanie o sygn. KIO 1208/17 

Odwołujący – P.S.P.B. S.A. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:  

1.  Art.  7  w  związku  z  art.  91  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez 

rozróżnienie w pkt XVI specyfikacji istotnych warunków zamówienia ppkt 1, tabela, wiersz 8, 

wymogu 

trwałości 

kół 

monoblokowych 

pojazdów 

dwuczłonowych  

i  pięcioczłonowych  na  koła  monoblokowe  napędne  oraz  koła  monoblokowe  toczne  co 

stanowi nierówne traktowanie wykonawców, 

2.  art.  7  oraz  art.  w  związku  z  art.  91  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez 

wskazanie  w  pkt.  XVI  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  ppkt  5,  3)  dla  potrzeb 

obliczenia  energii  trakcyjnej,  której  wartość  stanowi  kryterium  oceny  ofert,  odcinka 

referencyjnego  W.  Wschodnia  –  S.  –  W.  Wschodnia,  w  sposób  powodujący  nierówne 

traktowanie wykonawców, 

3.  art.  29  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  opisanie  przedmiotu 

zamówienia określonego w załączniku nr 2.1 do Umowy Ramowej, Rozdział I – Wymagania 

techniczne  dwuczłonowych  elektrycznych  zespołów  trakcyjnych,  pkt.  3.7,  tabela,  wiersz 

pierwszy,  kolumna  pierwsza  oraz  w  załączniku  nr  2  do  Umowy  Ramowej,  Rozdział  l  – 

Wymagania  techniczne  pięcioczłonowych  elektrycznych  zespołów  trakcyjnych,  pkt.  3.7, 

tabela,  wiersz  pierwszy,  kolumna  pierwsza  w  sposób  niejednoznaczny  i  niedostatecznie 

wyczerpujący,  tj.  poprzez  żądanie,  aby  pojazd  miał  być  wyposażony  w  urządzenia  ETCS 

systemu  zarządzania  ruchem  kolejowym  ERTMS;  poziom  2,  baseline  w  wersji  co  najmniej 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  i  nakazanie  Zamawiającemu 

dokonania zmiany treści:  

1.  pkt  XVI  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  ppkt  1,  tabela,  wiersz  8,  9,  10,  11 

poprzez  usunięcie  rozróżnienia  wymogu  trwałości  kół  monoblokowych  w  pojazdach 

dwuczłonowych  i  pięcioczłonowych  na  koła  monoblokowe  toczne  i  napędne  oraz 

ujednolicenie wymogu trwałości kół monoblokowych do kół monoblokowych ujętych zbiorczo, 

zsumowanie punktacji i w związku z tym nadanie niniejszemu postanowieniu następującego 

brzmienia:  „8.  TkmnS  –  Trwałość  kół  monoblokowych  w  pięcioczłonowych  elektrycznych 

zespołach  trakcyjnych  –  10%,  9.  Tkmn2  –  Trwałość  kół  monoblokowych  w  dwuczłonowych 

elektrycznych zespołach trakcyjnych – 4%” 

2.  pkt  XVI  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  ppkt  5,  3)  poprzez  nadanie  mu 

brzmienia:  „Dla  potrzeb  obliczenia  energii  trakcyjnej  (bez  rekuperacji)  zużywanej  przez 

pojazdy do obliczeń teoretycznych należy przyjąć jeden z odcinków referencyjnych tożsamy 

z  trasą,  na  której  będą  obsługiwane  połączenia  przez  pojazdy,  których  dostawa  stanowi 

przedmiot niniejszego zamówienia: R. – W. – W. – W. – R..” 

3.  załącznika  nr  2.1  do  Umowy  Ramowej,  Rozdział  I  –  Wymagania  techniczne 

dwuczłonowych  elektrycznych  zespołów  trakcyjnych,  pkt.  3.7,  tabela,  wiersz  pierwszy, 

kolumna  pierwsza  oraz  załącznika  nr  2  do  Umowy  Ramowej,  Rozdział  I  –  Wymagania 

techniczne  pięcioczłonowych  elektrycznych  zespołów  trakcyjnych,  pkt.  3.7,  tabela,  wiersz 

pierwszy,  kolumna  pierwsza  poprzez  nadanie  mu  brzmienia:  „Pojazd  ma  być  wyposażony  

w  urządzenia  ETCS  systemu  zarządzania  ruchem  kolejowym  ERTMS:  poziom  2,  baseline  

w wersji co najmniej 2.3.0.” 

W uzasadnieniu Odwołujący wskazał: 

Ad. 1) Rozróżnienie kryterium oceny ofert w  zakresie trwałości kół monoblokowych na koła 

monoblokowe napędne oraz toczne wskazuje na preferowanie jednego wykonawcy, tj. spółki 

S.P., która jest producentem elektrycznego zespołu trakcyjnego o nazwie handlowej Flirt 3, 

który  jako  jedyny  na  rynku  posiada  koła  monoblokowe  napędowe  o  innej  średnicy  niż  koła 

monoblokowe toczne. Pozostali producenci pojazdów szynowych stosują jednakowy wymiar 

ś

rednicy 

kół 

tocznych 

i 

napędowych. 

Wytrzymałość 

kół 

napędowych  

i tocznych będzie różnić się ze względu na ich średnicę, co powoduje, że producent z kołami 

monoblokowymi napędnymi i tocznymi o takiej samej średnicy będzie miał podobne zużycia 

kół, więc zadeklaruje w ofercie takie same wartości dla tych dwóch parametrów. Spółka S.P. 

ze  względu  na  stosowane  różnice  w  średnicach  kół  monoblokowych  może  podać  różne 

wartości, dzięki czemu na jednym ze wskazanym kryteriów może zyskać więcej punktów niż 

konkurencja. W przypadku ujednolicenia kryterium w postaci wyłączenia rozróżnienia na koła 

monoblokowe napędne oraz toczne, S. musiałby podać wartość najniższą tj. wartość dla kół 

najszybciej  zużywających  analogicznie  jak  inni  wykonawcy.  Takie  rozwiązanie  zapewniłoby 

równe  traktowanie  wykonawców  i  doprowadziłoby  do  wyeliminowania  naruszenia  przez 

Zamawiającego art. 7 w związku z art. 91 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, które 

to naruszenie w obecnej sytuacji niewątpliwie ma miejsce. 

Ad.  2) Trasa referencyjna  na  odcinku W.  –  S.  – W. to trasa,  na której  pojazdy  na  co  dzień 

eksploatuje  tylko  jeden  producent  pojazdów  szynowych,  tj.  spółka  S.P.,  między  innymi 

dlatego,  że  spółka  ta  ma  siedzibę  w  S..  Wybór  trasy  referencyjnej,  na  której  codziennie 

pojazdy eksploatuje tylko jeden z producentów pojazdów szynowych i która obejmuje swoim 

zasięgiem  siedzibę  tego  producenta  jest  przejawem  nierównego  traktowania  wykonawców 

chcących wziąć udział w przedmiotowym postępowaniu, albowiem spółka S.P. ma dokładne 

dane  na  temat  zużycia  energii  na  tym  odcinku,  które  na  bieżąco  weryfikuje  i  aktualizuje  

w  przeciwieństwie  do  innych  potencjalnych  wykonawców,  więc  jako  jedyny  z  potencjalnych 

wykonawców  nie  musi  ponosić  dodatkowych  kosztów  związanych  z  przeprowadzeniem 

obliczeń energii trakcyjnej na tym odcinku, co powoduje, że może zaoferować korzystniejszą 

cenę  w  przeciwieństwie  do  innych  potencjalnych  wykonawców,  którzy  koszty  te  będą 

ujmować  w  cenie  oferty.  Trasa  referencyjna  zgodnie  ze  swoim  przeznaczeniem  powinna 

odnosić  się  do  rzeczywistości  i  stanowić  swoisty  punkt  odniesienia,  tak,  aby  być  jak 

najbardziej  zbliżona  do  trasy,  po  której  w  warunkach  normalnej  eksploatacji  porusza  się 

pojazd.  Tylko  taka  weryfikacja  parametrów  ma  odniesienie  do  rzeczywistych  wartości 

zużycia  energii  trakcyjnej  w  warunkach  normalnego  użytkowania  na  trasach,  po  których 

zgodnie z rozkładem jazdy porusza się pojazd. 

Ad.  3)  Na  chwilę  obecną  żadna  firma  produkująca  systemy  ETCS,  nie  posiada  certyfikatu 

TSI  CCS  2016  i  co  się  z  tym  wiąże,  również  potwierdzenia  spełnienia  dla  systemu 

zarządzania ruchem kolejowym ERTMS na poziomie 2 baseline w wersji co najmniej 3.4.0. 

Oznacza  to,  że  opis  przedmiotu  zamówienia  nie  został  sformułowany  w  sposób 

jednoznaczny  i  wyczerpujący,  albowiem  nie  można  uznać,  że  wymóg  zainstalowania  na 

pojeździe  systemu,  który  nie  uzyskał  certyfikacji  przez  jakiekolwiek  producenta,  został 

określony  za  pomocą  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  które  uwzględniają  wszystkie 

wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 

III Stanowisko Zamawiającego  

W odpowiedzi na odwołania Zamawiający wniósł o oddalenie obu odwołań w całości. 

Odnosząc się do zarzutów odwołania wykonawcy P.S.P.B. S.A. Zamawiający wskazał:  

Ad. 1) Koła toczne i koła napędne podlegają różnemu zużyciu. Wolniejsze zużywanie się kół 

tocznych aniżeli napędnych jest zjawiskiem naturalnym. Wynika ono między innymi z faktu, 

ż

e  koła  napędne  obracają  się  z  większym  poślizgiem  przy  rozruchu  niż  koła  toczne,  gdzie 

takie  zjawisko  podczas  ruszania  nie  występuje.  Powyższe  potwierdzają  rzeczywiste  dane  

z eksploatacji pojazdów, np. pojazdów typu 45WE, gdzie zastosowano koła toczne i napędne 

o  takiej  samej  średnicy.  W  związku  z  powyższym  istotne  jest  dla  Zamawiającego 

rozróżnienie  zużycia  kół  tocznych  od  napędnych,  gdyż  wartości  te  mogą  być  diametralnie 

różne.  Zatem  nie  jest  zasadnym  żądanie  usunięcia  rozróżnienia  wymogu  trwałości 

poszczególnych  rodzajów  kół,  bowiem  ich  trwałość  ma  różne  wartości  i  nie  należy  oceniać 

ich  trwałości  w  sposób  jednolity.  Zamawiający  nie  precyzuje  wymogu  w  zakresie  takiego 

samego  lub  różnego  rozmiaru  kół  napędnych  i  tocznych,  w  związku  z  czym  wykonawca 

może zastosować dowolną konstrukcję, która w jego ocenie będzie najbardziej korzystna. 

Ad.  2  )  Zamawiający  wyznaczając  jako  odcinek referencyjny  odcinek W. Wschodnia  –  S.  – 

W. Wschodnia, kierował  się  obiektywnymi  przesłankami.  Jest  to  odcinek zmodernizowany  i 

dostosowany 

do 

obowiązujących 

przepisów 

w 

zakresie 

konstrukcji  

i budowy toru i sieci trakcyjnej. Nie będzie on też w najbliższym czasie poddawany żadnym 

gruntownym  remontom  i  przebudowom.  Ponadto  jest to  odcinek,  na którym  odnotowuje  się 

najmniej  zakłóceń  ruchowych  (opóźnień,  nieplanowych  zatrzymań  pociągów  itp.).  Umożliwi 

to  Zamawiającemu  poprawną  weryfikację  zadeklarowanego  zużycia  energii  trakcyjnej  

w  warunkach  rzeczywistych.  Zaproponowany  przez  Odwołującego  odcinek  R.  – W.  – W.  – 

W.  –  R.  znajduje  się  obecnie  w  przebudowie,  w  związku  z  czym  niemożliwe  jest 

przeprowadzenie  dla  niego  obliczeń  teoretycznych,  czy  też  weryfikacja  rzeczywistego 

zużycia energii. 

Dane pochodzące z systemu pomiarowego zużycia energii elektrycznej przez pojazdy służą 

do  rozliczania  się  z  dostawcą  energii,  a  producent  pojazdu  nie  ma  do  nich  dostępu.  

W  związku  z  tym  niezrozumiały  jest  zarzut,  że  jeden  z  wykonawców  może  znajdować  się  

w  uprzywilejowanej  pozycji  w  stosunku  do  innych  producentów.  Zamawiający  planuje 

zawrzeć umowę ramową na dostawę pojazdów o zupełnie nowej i odmiennej konstrukcji (np. 

inna  długość,  masa  i  wyposażenie),  niż  dotychczas  eksploatowane  pojazdy,  zatem 

obliczenia  dotyczące  zużycia  energii  muszą  być  przeprowadzone  dla  pojazdów 

spełniających  warunki  określone  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  

w  niniejszym  postępowaniu,  nie  zaś  dla  pojazdów  obecnie  eksploatowanych  przez 

Zamawiającego.  Ponadto  w  związku  z  faktem,  że  na  odcinku  W.  Wschodnia  –  S.  –  W. 

Wschodnia 

eksploatowane 

są 

również 

pojazdy 

innych 

producentów,  

w tym pojazdy Odwołującego, podniesiony zarzut jest całkowicie bezzasadny. 

Ad.  3)  Zgodnie  z  punktem  7.4.2.1  „Nowe  pojazdy”  ust.  3  Rozporządzenia  Komisji  (UE) 

2016/919  z  dnia  27  maja  2016  r.  w  sprawie  technicznej  specyfikacji  interoperacyjności  

w zakresie podsystemów „Sterowanie” systemu kolei w Unii Europejskiej, „od dnia 1 stycznia 

2019 r. zestaw specyfikacji nr 1 wymieniony  w tabeli 2.1 załącznika A do niniejszej TSI nie 

ma  zastosowania  do  nowych  pojazdów  dopuszczonych  do  eksploatacji  po  raz  pierwszy.” 

Wskazany  zestaw  specyfikacji  nr  1  (baseline  2)  nie  będzie  mógł  być  zatem  stosowany  po  

1 stycznia 2019 r., a wykonawca będzie miał obowiązek stosowania zestawu specyfikacji nr 

2 (baseline 3). Wymóg postawiony w specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest zatem 

w  pełni  uzasadniony.  Ponadto  brak  jest  podstaw  do  uznania,  iż  opis  w  tym  zakresie  nie 

został sformułowany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący.  

Odnośnie wszystkich powyższych zarzutów – to Odwołującego obciąża ciężar udowodnienia 

okoliczności  wskazywanych  w  treści  odwołania.  Na  poparcie  swoich  twierdzeń  Odwołujący 

nie  przedstawił  jakichkolwiek  dowodów.  Zamawiający  zaprzeczył  sugestiom  Odwołującego 

dotyczącym rzekomego preferowania jednego wykonawcy. 

Odnosząc się do zarzutów odwołania wykonawcy N. S.A.  

Ad. 1) Zamawiający zmienił treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia wprowadzając 

maksymalne limity dotyczące trwałości kół monoblokowych napędnych i tocznych.  

Ad. 2) Zamawiający zmienił treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia wprowadzając 

nowe definicje awarii, usterki i naprawy awaryjnej. 

Ad.  3)  Zamawiający  zmienił  treść  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  w  zakresie 

wskazanego  w  odwołaniu  ryzyka  o  dwukrotnym  naliczeniu  kary,  którego  dotyczy  zarzut 

odwołania. 

Ad.  4)  Zamawiający  zmodyfikował  treść  §  4  ust.  5  i  6  załącznika  nr  10  do  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  –  wzoru  umowy  ramowej  przez  podwyższenie  łącznego 

limitu  kar  umownych  z  tytułu  niedotrzymania  wymaganej  wartości  współczynnika 

niezawodności  dla  danego  pojazdu  z  5  %  do  10  %,  usunął  postanowienie  o  karze 

dodatkowej  oraz  zmienił  treść  postanowienia  dotyczącego  obowiązku  dostarczenia  przez 

wykonawcę  nowego  pojazdu  o  identycznych  parametrach  i  konstrukcji  w  przypadku,  gdy 

współczynnik  niezawodności  pojazdu  będzie  niższy  niż  od  0,88  w  co  najmniej  dwóch 

cyklach. 

Ad.  5)  Zamawiający  zmienił  postanowienia  wzoru  umowy  ramowej.  Termin  „opóźnienie” 

został  zastąpiony  terminem  „zwłoka”.  Ponadto  Zamawiający  zmienił  postanowienia 

dotyczące  niektórych kar  umownych  określonych  w  §  15  wzoru  umowy  ramowej, obniżając 

wysokość niektórych z nich. 

Ad.  6)  Zamawiający  dokonał  zmiany  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

wskazując przyczyny mogące spowodować przerwanie jazd obserwowanych. 

Ad. 7) Zamawiający nie uwzględnił tego zarzutu. Zamawiający wyjaśnił, że zakres odbiorów 

komisarycznych 

przeprowadzanych 

przez 

Zamawiającego 

wynika 

z 

Warunków 

Technicznych Wykonania  i  Odbioru  pojazdu,  czyli  dokumentacji  technicznej, którą  opracuje 

producent  pojazdu.  W  związku  z  powyższym  to  wykonawca  będzie  posiadał  pełną  wiedzę  

o  zapotrzebowaniu  na  pracę  komisarza  odbiorczego  Zamawiającego  niezbędną  do 

skalkulowania  oferty.  Zamawiający  przewiduje,  że  komisarz  odbiorczy  będzie  dostępny  dla 

wykonawcy przez okres realizacji umowy, w dni robocze, przez 8 godzin dziennie. 

Ad.  8)  Zamawiający  dokonał  zmiany  treści  załącznika  nr  10  do  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  –  Wzór  umowy  ramowej  w  ten  sposób,  że  w  §  8  w  ust.  4  ostatnie 

zdanie  otrzymało  brzmienie:  „Gwarancją  objęte  są  wszystkie  czynności,  które  są 

wykonywane podczas konkretnego poziomu utrzymania.”  

Ad.  9)  Zamawiający  dokonał  zmiany  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia, 

m.in.  wprowadzając  dłuższe  terminy  usunięcia  uszkodzenia,  wprowadzając  termin  3  dni 

roboczych  od  powiadomienia  dla  awarii  oraz  termin  7  dni  roboczych  od  powiadomienia  dla 

usterki. 

Ad.  10)  Zamawiający  dokonał  zmiany  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia, 

m.in.  wprowadzając  dłuższy  czas  reakcji  Wykonawcy/Gwaranta  na  zgłoszenie  usterki 

symulatora i podjęcie działań oraz dłuższy czas usunięcia usterki systemu. 

Ad.  11)  Zamawiający  doprecyzował  postanowienia  wzoru  umowy  ramowej  o  innych 

czynnościach wykonywanych w ramach serwisu pojazdów. 

Ad. 12) Zamawiający usunął postanowienie § 10 ust. 5 wzoru umowy ramowej. 

Ad. 13) Zamawiający wyjaśnił, że w załączniku nr 3 do rozporządzenia Ministra Infrastruktury 

z  dnia  12  października  2005  r.  w  sprawie  ogólnych  warunków  technicznych  eksploatacji 

pojazdów  kolejowych  jednoznacznie  określono,  że  poziom  utrzymania  P4  obejmuje  także 

naprawy  zespołów  i  podzespołów  wykonywane  w  wyspecjalizowanych  warsztatach.  Na 

podstawie  posiadanej  wiedzy  o  pojeździe  wykonawca  może  zatem  z  minimalnym  ryzykiem 

oszacować  prawdopodobieństwo  wystąpienia  konieczności  wykonania  określonych  napraw. 

Jest to tym bardziej możliwe mając na względzie fakt, że wykonawca będzie odpowiadał za 

utrzymanie  pojazdu  w  całym  okresie  jego  użytkowania.  Ponadto  za  opracowanie  całego 

systemu  utrzymania  odpowiada  producent  pojazdu.  Niemniej  jednak  Zamawiający 

zmodyfikował treść § 11 ust. 6 wzoru umowy ramowej. 

Ad.  14)  Zamawiający  zmodyfikował  postanowienia  wzoru  umowy  ramowej  wskazując 

dodatkowe dane niezbędne do przygotowania oferty. 

Ad. 15) Zamawiający doprecyzował treść załącznika nr 1 do specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia – Formularza Oferty. 

Ad. 16) Zamawiający doprecyzował wzór umowy ramowej. 

Ad. 17) Zamawiający nie uwzględnił tego zarzutu. W ocenie Zamawiającego cena pojazdów 

powinna być stała i brak podstaw do wprowadzenia mechanizmu jej indeksacji. Należy mieć 

przy  tym  na  uwadze  treść  art.  2  ust.  9a  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  zgodnie  

z którym ilekroć w ustawie jest mowa o umowie ramowej, należy przez to rozumieć umowę 

zawartą między zamawiającym, a jednym lub większą liczbą wykonawców, której celem jest 

ustalenie  warunków  dotyczących  zamówień  publicznych,  jakie  mogą  zostać  udzielone  

w  danym  okresie,  w  szczególności  cen  i,  jeżeli  zachodzi  taka  potrzeba,  przewidywanych 

ilości. Art. 134 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że Zamawiający może 

zawrzeć  umowę  ramową  na  okres  nie  dłuższy  niż  8  lat,  chyba  że  zachodzą  wyjątkowe 

sytuacje uzasadnione przedmiotem umowy. W niniejszym postępowaniu umowa ramowa ma 

być zawarta na okres 8 lat. Odnośnie zarzutu dotyczącego braku „gwarancji w zakresie ilości 

i  terminów  zamówienia  pojazdów”  należy  również  odwołać  się  do  definicji  umowy  ramowej, 

która została określona w art. 2 ust. 9a ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym 

przepisem  celem  umowy  ramowej  jest  ustalenie  warunków  dotyczących  zamówień 

publicznych,  jakie  mogą  zostać  udzielone  w  danym  okresie,  w  szczególności  cen  i,  jeżeli 

zachodzi  taka  potrzeba,  przewidywanych  ilości.  Zawarcie  umowy  ramowej  nie  jest 

równoznaczne  z  udzieleniem  zamówienia  publicznego.  Udzieleniem  zamówień  będzie 

dopiero zawarcie poszczególnych umów realizacyjnych. Istotą umowy ramowej jest istnienie 

uprawnienia,  a  nie  obowiązku  Zamawiającego,  do  zawarcia  umów  realizacyjnych  na  jej 

podstawie. 

Ad. 18) Zamawiający nie uwzględnił tego zarzutu. W § 22 ust. 3 pkt 7 wzoru umowy ramowej 

Zamawiający wskazał, że zmiany umowy wykonawczej mogą być dokonane za zgodą stron 

umowy wykonawczej, jeżeli konieczność ich wprowadzenia wyniknie z aktualizacji rozwiązań 

projektowych  z  uwagi  na  postęp  technologiczny  lub  dostosowania  do  aktualnie 

obowiązujących  przepisów.  Jeżeli  wskutek  zmian  przepisów  prawa  powstanie  konieczność 

zmiany  typu  pojazdu  kolejowego  aby  uzyskać  zezwolenie  na  dopuszczenie  go  do 

eksploatacji,  strony  zawrą  stosowny  aneks  do  umowy  uwzględniający  zmianę  okoliczności  

w tym zakresie. 

Ad. 19) Zamawiający zmienił definicję wady systemowej pojazdów kolejowych. 

Ad.  20)  Zamawiający  zmienił  postanowienia  wzoru  umowy  ramowej  odstępując  od 

weryfikacji przez Zamawiającego masy pojazdu, jednocześnie zastrzegając sobie prawo do 

udziału w weryfikacji masy pojazdu u Wykonawcy. 

IV Ustalenia Izby  

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

któregokolwiek z odwołań, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, 

a Odwołujący mają interes we wniesieniu swoich odwołań. 

Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między Stronami.  

Po  zapoznaniu  się  z  przedmiotem  sporu  oraz  zaprezentowaną  argumentacją  Stron  

i  Przystępujących,  w  oparciu  o  stan  faktyczny  ustalony  podczas  rozprawy  Izba  ustaliła  

i zważyła, co następuje: odwołania nie zasługują na uwzględnienie. 

Zamawiający  nie  uwzględnił  żadnego  z  odwołań,  ale  26  czerwca  2017  r.  dokonał  zmiany 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  w  zakresie  wskazanym  w  podniesionych 

zarzutach.  

W  konsekwencji  odwołujący  N.  S.A.  wycofał  zarzuty  nr  1,  2,  3,  7,  8,  12,  14,  15,  16,  19. 

Zarzuty te zatem nie były przez Izbę rozpoznawane. 

Odnosząc  się  do  pozostałych  zarzutów  odwołania  wykonawcy  N.  S.A.  (sygn.  KIO  1206/17) 

Izba  stwierdziła,  że  postawione  zarzuty  odnoszą  się  do  załącznika  nr  10  do  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia, czyli do wzoru umowy ramowej. 

Jak  wynika  z  art.  180  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  odwołanie  przysługuje 

wyłącznie  od  niezgodnej  z  przepisami  czynności  zamawiającego  podjętej  w  postępowaniu  

o udzielenie zamówienia publicznego lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest 

zobowiązany  na  podstawie  ustawy.  Tym  samym  zakres  kontroli  Izby  w  postępowaniu 

odwoławczym skupiony jest wokół legalności działania zamawiającego.   

Podstawową  zasadą  prawa  cywilnego  w  zakresie  zobowiązań  jest  zasada  swobody  umów. 

Zgodnie  z  art.  353

  Kodeksu  cywilnego  strony  zawierające  umowę  mogą  ułożyć  stosunek 

prawny  według  swego  uznania,  byleby  jego  treść  lub  cel  nie  sprzeciwiały  się  właściwości 

(naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.  

W  ramach  zamówień  publicznych  zasada  ta  doznaje  pewnych  ograniczeń,  polegających 

m.in. na tym, że co do zasady to zamawiający określa postanowienia umowne (art. 36 ust. 1 

pkt  16  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych),  najczęściej  w  postaci  wzoru  umowy.  Tak  też 

jest w niniejszym przypadku. 

Z  art.  29  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wynika,  że  zamawiający  musi  opisać 

przedmiot  zamówienia  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie 

dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności 

mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 

Przepis  ten  można  odnieść  także  do  innych  części  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia niż jedynie opisana jako „opis przedmiotu zamówienia”, określających przedmiot 

i  sposób  wykonania  zamówienia,  np.  do  warunków  realizacji  umowy.  Z  przepisu  tego  nie 

można  jednak  wywodzić,  że,  aby  opis  wymagań  był  wyczerpujący  i  dostatecznie  dokładny, 

należy go uszczegóławiać aż do etapu omówienia najmniejszego szczegółu.   

Oczywiste  jest,  iż  analizując  każdy  przygotowany  wzór  umowy  da  się  stwierdzić,  iż  do 

projektowanej  umowy  można  by  wprowadzić  rozwiązania  inne,  lepsze,  bardziej 

szczegółowe, korzystniejsze dla którejś ze stron itd., co jednak nie oznacza, że już istniejące 

rozwiązania  naruszają  przepisy  prawa  lub  są  nieakceptowalne  ze  względu  na  ich  jakość. 

Podobnie  każde  postanowienie  umowy  można  uszczegóławiać  wręcz  w  nieskończoność, 

jednak nie oznacza to, że jest to postępowanie racjonalne. W obiegu prawnym bowiem nie 

bez przyczyny, czy to w przepisach, czy postanowieniach umownych, istnieją całe klauzule, 

jak  i  poszczególne  pojęcia  i  frazy  zachowujące  duży  stopień  generalności, 

niedookreśloności, przykładowości czy otwartości. Podobnie przyjęte jest w zobowiązaniach, 

ż

e mogą one powstawać również na  zasadzie ryzyka, także w  zakresie przyjęcia na siebie 

pewnych  ryzyk  umownych  –  zatem  na  gruncie  zamówień  publicznych  wykonawca  musi  

w cenie oferty takie ryzyko umowne wycenić. 

Dodatkowo  każda  umowa  tego  typu  umieszczona  jest  w  pewnym  kontekście  związanym  

z istniejącymi przepisami, używanym językiem branżowym, wiedzą profesjonalną, przyjętymi 

rozwiązaniami,  zwyczajami  itd.,  które  wypełniają  pewne,  ewentualne  luki  pojęciowe  umów. 

Podobnie dzieje się w tym przypadku.  

Również  przedstawione  przez  Zamawiającego  uzasadnienie  przyczyn  wprowadzenia 

poszczególnych postanowień umownych i ich interpretacja dokonana przez Zamawiającego 

wskazują, że nie zostały one wprowadzone bezpodstawnie lub że są nieracjonalne.  

Tym samym Izba uznała, że kwestionowane postanowienia umowne nie naruszają prawa. 

Odnosząc się do poszczególnych postanowień należy stwierdzić, że: 

Co  do  zarzutu  4.:  Zamawiający  zmodyfikował  częściowo  kwestionowane  postanowienia. 

Sporny  pozostał  zakres  odnoszący  się  do  wady  w  konstrukcji  pojazdu.  Jak  wskazał 

Zamawiający, w postanowieniu tym nie chodzi jednak o wadę systemową, do której odnosił 

się  Odwołujący,  lecz  o  usterkowość  konkretnych  pojazdów  nie  wynikającą  z  wady 

systemowej. Zamawiający zwrócił też uwagę (co odnosi się również do innych zarzutów), że 

wszelkie  opóźnienia,  wady  pojazdów  itd.  wpływają  na  prowadzoną  przez  niego  działalność 

gospodarczą, zatem ponosi wymierną stratę.  

Co  do  zarzutu  5.:  Ustalone  kary  umowne  kwotowo  mogą  wydawać  się  wysokie,  jednak  

w  porównaniu  z  wartością  przedmiotu  umowy,  jest  to  jedynie  niewielki  ułamek  procent. 

Według  oświadczenia  Zamawiającego,  które  nie  było  kwestionowane,  to  ok.  0,0006% 

dziennie,  zatem  stawka  ta  nie  przewyższa  powszechnie  funkcjonującej  w  obrocie. 

Dodatkowo kara umowna pełni funkcję odszkodowawczą, ale nie jest to jej jedyna funkcja – 

funkcja mobilizująca kontrahenta często jest dla zamawiających nawet bardziej istotna. 

Co  do  zarzutu  6.:  Zamawiający  wyjaśnił,  że  odpowiedzialność  za  utratę  lub  uszkodzenie 

pojazdu  oraz  jego  odpowiednie  ubezpieczenie  na  czas  jazdy  obserwowanej  ponosi 

wykonawca.  

Co do wskazania w § 6 ust. 1 wzoru umowy, że „jazdy obserwowane danego pojazdu może 

przerwać  wyłącznie  wystąpienie  awarii  uniemożliwiającej  bezpieczną  eksploatację 

pojazdu…”, które to określenie zostało uznane przez Odwołującego za zbyt niedookreślone, 

to Izba wskazuje, że w dalszej części postanowienia Zamawiający wymienił siedem rodzajów 

zdarzeń  (brak  możliwości  samodzielnej  jazdy  oraz  sześć  rodzajów  usterek),  zatem  nie 

można  stwierdzić,  że  Zamawiający  nie  opisał  tego  pojęcia.  Poza  tym  pojęcia  typu: 

„bezpieczna eksploatacja pojazdu” czy „bezpieczna jazda” to pojęcia, do których odnoszą się 

liczne  regulacje  dotyczące  pojazdów  torowych,  w  tym  przepisów  prawa,  dokumentacji 

technicznych,  wiedzy  zawodowej,  zatem  wskazanie  to  nie  pozostaje  w  próżni  pojęciowej, 

lecz jest uzupełniane pojęciami systemowymi.  

Z drugiej strony wiadome jest też, że liczba i rodzaj potencjalnych usterek powodują, że co 

najmniej  nadmiernie  trudne,  jeśli  w  ogóle  możliwe,  jest  wymienienie  a  priori  wszystkich  

z nich.  

Co  do  zarzutu  9.  i  10.:  Zamawiający  zmodyfikował  specyfikację  istotnych  warunków 

zamówienia  przedłużając  wskazane  terminy.  Dodatkowo  oświadczył,  że  obecnie  umowy 

realizowane są w analogicznych terminach, a nawet krótszych i są to terminy realne. Żaden 

z wykonawców nie zaprzeczył tej okoliczności. 

Co  do  zarzutu  11.:  Zamawiający  zmodyfikował  kwestionowane  postanowienie  specyfikacji 

istotnych warunków  zamówienia (§ 10 ust. 1). Zamawiający doprecyzował też punkt 6 tego 

ustępu, z którego wynika, że usługi serwisowe obejmują również „inne czynności niezbędne 

do  utrzymania  pełnej  sprawności  pojazdów  w  zakresie  świadczenia  usług  serwisowych”. 

Zamawiający  dodał  kolejne  zdanie:  „Zamawiający  rozumie  czynności  wynikające  z  DTR 

urządzeń  narzuconych  przez  ich  producentów,  które  nie  zawierają  się  w  przyjętym  przez 

Wykonawcę  cyklu  przeglądowo-naprawczym  pojazdu,  a  także  ewentualne  przeglądy 

sezonowe pojazdu i urządzeń.” 

Zdaniem  Izby  Zamawiający  dokładnie  opisał,  co  rozumie  pod  wskazanym  pojęciem. 

Dodatkowo,  jak  Izba  zauważyła  już  powyżej,  dopuszczalne  jest  przyjęcie/żądanie  przyjęcia 

przez  stronę  umowy  pewnych  zobowiązań  na  zasadzie  ryzyka.  Należy  przyznać  rację 

Zamawiającemu,  że  jest  to  zakres  zobowiązania  podobny  do  zobowiązania  z  gwarancji 

jakości czy rękojmi za wady.  

Również użyte pojęcia należy interpretować z uwzględnieniem wiedzy branżowej. Rację ma 

też  Zamawiający,  że  nie  wiedząc,  jakiego  konkretnie  pojazdu  będzie  dotyczyła  przyszła 

umowa,  nie  jest  w  stanie  wskazać  tak  daleko  idących  szczegółów,  jak  oczekiwałby 

Odwołujący.  

Co do zarzutu 13.: Podobnie w zakresie § 11 ust. 6 wzoru umowy – modyfikując specyfikację 

istotnych  warunków  zamówienia  Zamawiający  opisał,  co  rozumie  pod  pojęciem  „prace 

dodatkowe”  wskazując,  że  to  „naprawy  wszystkich  elementów,  podzespołów,  zespołów, 

które  w  procesie  weryfikacji  podczas  przyjęcia  pojazdu  do  naprawy  zostaną  uznane  za 

uszkodzone,  o  ile  ich  uszkodzenie  nie  jest  skutkiem  dewastacji  lub  działania  osób  trzecich. 

Ewentualne braki usuwane są na koszt Zamawiającego po złożeniu przez niego stosownego 

zamówienia.” 

Zdaniem  Izby  również  w  tym  wypadku  Zamawiający,  dokładnie  na  tyle,  ile  mógł,  opisał,  co 

rozumie  pod  wskazanym  pojęciem.  Przypuszczenia  Odwołującego,  że  Zamawiający  będzie 

dostarczał  do  przeglądu  pojazdy  niekompletne  i  niesprawne  nie  tyle  związane  jest  

z samymi postanowieniami umownymi, co nieprawidłową realizacją umowy. Poza tym należy 

zwrócić uwagę, że wybrany wykonawca będzie nie tylko świadczył usługi serwisowe, ale też 

będzie  dostawcą,  a  prawdopodobnie  i  producentem  pojazdów,  pojazdy  będzie  serwisował 

stale  i  od  ich  nowości.  Oczywiste  jest  zatem,  że  prowadząc  najpierw  sprzedaż,  a  potem 

obsługę  pojazdów,  Odwołujący  powinien  prowadzić  ewidencję  poszczególnych  elementów 

tego pojazdu włącznie z numerami seryjnymi urządzeń w każdym z nich. 

Jak  Izba  wskazywała  wcześniej,  dopuszczalne  jest  też  żądanie  przez  Zamawiającego 

przyjęcia  przez  wykonawcę  pewnych  zobowiązań  na  zasadzie  ryzyka.  Rację  ma  też 

Zamawiający, że nie wiedząc, jakiego konkretnie pojazdu będzie dotyczyła przyszła umowa, 

nie jest w stanie wskazać tak daleko idących szczegółów, jak oczekiwałby Odwołujący.   

Co do zarzutu 17. i 18.: Przewidywany okres trwania umowy ramowej rzeczywiście jest dość 

długi, gdyż, w zakresie dostaw, wynosi 8 lat. Zrozumiałe jest więc dążenie wykonawców do 

wprowadzenia 

postanowień 

umożliwiających 

zwiększenie 

wartości 

umowy 

oraz 

Zamawiającego, by takie zwiększenie nie nastąpiło. Prawdopodobnie bardziej korzystne dla 

Zamawiającego byłoby też przyjęcie rozwiązań bardziej elastycznych. Jednak przyjęta opcja 

również nie jest niezgodna z przepisami prawa lub zasadami racjonalności.  

Istotne  jest  też  to,  że  omawiana  umowa  jest  umową  ramową,  zatem  w  przypadku  takiej 

zmiany  sytuacji,  w  której  realizacja  zamówienia  na  warunkach  cenowych  określonych  

w  umowie  ramowej  byłaby  krzywdząca  dla  którejś  ze  stron,  strona  ta  po  prostu  nie  zawrze 

umowy wykonawczej.  

Zrozumiałe  jest  także  stanowisko  Zamawiającego,  który  nie  dopuszcza  modyfikacji 

przedmiotu  umowy  (pojazdów)  poprzez  działania  strony,  bez  wprowadzenia  stosownego 

aneksu do umowy. 

Co  do  zarzutu  20.:  Jeżeli  Zamawiający  nie  wprowadził  opisu  sposobu  wyliczenia  masy 

eksploatacyjnej pojazdu, czy też nie wskazał, którą z dwóch metod pomiarowych ma przyjąć 

wykonawca,  każdy  wykonawca  ma  prawo  skorzystać  z  tej  metody  wskazanej  normą,  która 

jest dla niego korzystniejsza. Wykonawcy zatem działają na równych prawach. 

Należy  też  zauważyć,  że  zarzut  dotyczy  postanowienia  umownego,  czyli  etapu,  w  którym 

występują  tylko  dwa  podmioty.  Ocena  z  założenia  byłaby  odmienna,  gdyby  zarzut  dotyczył 

kryterium  oceny  ofert,  w  takim  przypadku  bowiem  rzeczywiście  konieczne  jest  przyłożenie 

szczególnej wagi do opisu kryterium dla uzyskania porównywalnych ofert. 

Odnosząc  się  do  zarzutów  odwołania  wykonawcy  P.S.P.B.  S.A.  (sygn.  KIO  1208/17)  Izba 

stwierdziła: 

W  zakresie  zarzutu  1.  Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  wprowadził  cztery  kryteria  oceny  ofert 

odnoszące  się  do  kół:  kryterium  8.  Tkmn  –  trwałość  kół  monoblokowych  napędnych  

w  pięcioczłonowych  elektrycznych  zespołach  trakcyjnych  –  waga  5%,  kryterium  9.  Tkmt  – 

trwałość  kół  monoblokowych  tocznych  w  pięcioczłonowych  elektrycznych  zespołach 

trakcyjnych  –  waga  5%,  kryterium  10.  Tkmn  –  trwałość  kół  monoblokowych  napędnych  

w  dwuczłonowych  elektrycznych  zespołach  trakcyjnych  –  waga  2%,  Tkmt  –  trwałość  kół 

monoblokowych  tocznych  w  dwuczłonowych  elektrycznych  zespołach  trakcyjnych  –  waga 

2% (rozdział XVI specyfikacji istotnych warunków zamówienia). 

Nie  było  sporne  podczas  rozprawy,  że  koła  toczne  i  koła  napędne  co  do  zasady  ulegają 

różnemu  zużyciu,  przy  czym  koła  toczne  są  trwalsze.  Tym  samym  Zamawiający,  jak 

wskazał,  będzie  mógł  rzadziej  wymieniać  koła  toczne  niż  napędne,  co  wpłynie  na  niższy 

koszt nowych kół ponoszony w trakcie eksploatacji pojazdów.   

Tym  samym  Zamawiający,  jako  uzasadnienie  zastosowania  tak  ustalonego  kryterium, 

wskazał wymierny walor ekonomiczny odnoszący się do kosztu eksploatacji pojazdu.  

Jak wynika z art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych kryteria oceny ofert służą 

wyborowi oferty najkorzystniejszej. Kryteria takie mogą odnosić się m.in. do ceny i kosztu czy 

jakości przedmiotu zamówienia.  

Zastosowane kryteria, do których odnosi się zarzut, są więc dozwolone  z prawnego punktu 

widzenia. Nie ma też zakazu, aby zamawiający dodatkowo punktował dane rozwiązanie, jeśli 

jest ono dla niego wymiernie korzystne i lepsze od innych rozwiązań, nawet jeśli potencjalnie 

jest  ono  cechą  charakterystyczną  tylko  danego  produktu  –  na  tym  polega  rozróżnienie  

i  wartościowanie  produktów  poprzez  kryteria  oceny  ofert.  Tym  samym  zastosowane  przez 

Zamawiającego kryteria odnoszące się do trwałości kół tocznych i napędnych same w sobie 

są zgodne z przepisami. 

Inną kwestią jest, czy ustalona przez Zamawiającego waga kwestionowanych kryteriów jest 

prawidłowa.  Jeśli  bowiem,  jak  w  tym  przypadku,  uzasadnieniem  wprowadzenia  takich 

kryteriów są przyczyny  ekonomiczne, to wpływ tego kryterium na całokształt oceny oferty – 

stosunek  tego  kryterium  do  kryterium  ceny  oferty,  musi  być  dla  Zamawiającego  dodatni 

ekonomicznie.  Nie  może  być  bowiem  tak,  że  na  skutek  uzyskania  dodatkowych  punktów  

w  kryterium  trwałości  kół,  Zamawiający  poniesie  w  ramach  ceny  oferty  wyższe  koszty  niż 

oczekiwane  oszczędności  na  rzadszej  wymianie  kół.  Podobnie,  jeśli  inne  koszty  wymiany 

(np.  koszty  dwukrotnego  serwisowania,  koszty  samej  usługi  wymiany)  dodane  do  kosztów 

zakupu kół będą wyższe niż koszty jednoczesnej wymiany wszystkich kół. 

Jednak  ani  Odwołujący,  ani  Zamawiający  nie  przedstawili  Izbie  żadnego  konkretnego  

i wiarygodnego obliczenia kosztów wymiany kół ani potencjalnych oszczędności lub strat na 

przyjęciu  tego  typu  kryterium.  Tym  samym  Izba  nie  miała  podstaw  do  stwierdzenia,  że 

sporne kryterium zostało błędnie określone. 

W związku z powyższym Izba uznała, że zarzut nie potwierdził się. 

W  zakresie  zarzutu  2.  Izba  stwierdziła,  że  argumentacja  Zamawiającego  uzasadniająca 

wybór odcinka referencyjnego do jazd testowych na trasie W. – S. – W., jest przekonująca. 

Zamawiający wskazał, że jest to odcinek zmodernizowany i dostosowany do obowiązujących 

przepisów  oraz  w  najbliższych  latach  nie  jest  planowany  jego  gruntowny  remont  czy 

przebudowa, na którym odnotowuje się najmniej zakłóceń ruchowych pociągów, co umożliwi 

Zamawiającemu  poprawną  weryfikację  zadeklarowanego  zużycia  energii  trakcyjnej.  Jest  to 

również  odcinek,  po  którym  poruszają  się  pojazdy  różnych  producentów,  natomiast 

standardowy odcinek testowy pojazdów firmy S. obejmuje nieco inną trasę.  

Wybór tego odcinka, zdaniem Izby, jest bardziej uzasadniony, niż wybór jednego z odcinków 

wskazywanych przez Odwołującego, które – jak można odnieść  wrażenie – były  wybierane 

raczej  przypadkowo.  Wybory  te  nie  uwzględniały  też,  w  ocenie  Izby,  uwarunkowań 

technicznych  torów  oraz  prowadzonych  i  planowanych  na  nich  remontów  –  na  co  zwrócił 

uwagę Zamawiający.     

W związku z powyższym Izba uznała, że zarzut nie potwierdził się. 

W  zakresie  zarzutu  3.  Izba  ustaliła,  że  nie  jest  sporne,  iż  zostały  już  wprowadzone 

przywołane  przez  Zamawiającego  przepisy  Rozporządzenia  Komisji  (UE)  2016/919  z  dnia  

27 maja 2016 r. Zatem już na obecnym etapie wiadome jest, że w chwili odbioru pojazdów 

będących  przedmiotem  przyszłej  umowy  (odbiór  pierwszej  partii  przewidziany  jest 

najwcześniej  na  IV  kwartał  2018  r.)  będą  już  obowiązywały  nowe  typy  urządzeń,  

a  Zamawiający  będzie  musiał  dostosować  wyposażenie  pojazdów  do  przepisów.  Tym 

samym wymóg Zamawiającego jest uzasadniony. 

Nawet  jednak  jeśli  ze  względu  na  fakt,  że  dostarczonych  pojazdów  nie  trzeba  będzie 

kwalifikować jako pojazdy dopuszczone do eksploatacji po raz pierwszy po 1 stycznia 2019 

r., 

to 

również 

uzasadniony 

jest 

wymóg 

Zamawiającego 

otrzymania 

sprzętu 

najnowocześniejszego,  dostosowanego  do  nowych  przepisów  (nawet  jeśli  nie  jest  to 

obowiązkowe),  który  można  tym  samym  uznać  za  lepszy.  A  dodatkowo  sprzętu,  który 

potencjalnie  będzie  podlegał  wymianie  później  niż  sprzęt  starszy,  analogicznie  później 

wymagał  aktualizacji  oprogramowania  itd.,  co  wiąże  się  dla  Zamawiającego  z  dodatkowymi 

kosztami czy też koniecznością czasowego wyłączenia pojazdów z eksploatacji. 

Zrozumiałe  jest,  że  z  punktu  widzenia  Odwołującego,  wolałby  on  odnieść  się  do  sprzętu 

eksploatowanego obecnie, którego koszt jest łatwiejszy do ustalenia, jednak ryzyko takiego 

typu  kalkulacji,  jak  wymagana  w  zakresie  wskazanym  w  niniejszym  zarzucie,  jest  zwykłym 

ryzykiem biznesowym, które będzie musiał ponieść wykonawca przygotowując ofertę.  

Wobec powyższego Izba uznała, że zarzut nie potwierdził się. 

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 

2,  §  3  i  §  5  ust.  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  

z późn. zm.). 

Przewodniczący:      ……………………..… 

……………………..… 

……………………..…