KIO 1186/17 WYROK dnia 5 lipca 2017 r.

WYROK 

z dnia 5 lipca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

  Protokolant: Sylwia Muniak 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie 

30  czerwca  2017  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego 

12 czerwca 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  

przez wykonawcę:

 Zakład Produkcyjno-Handlowo-Usługowy „B.” B. S., Ł. G.  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Adaptacja  budynku  byłego 

internatu  przy  ul.(…),  w  wyniku  którego  powstanie  26  mieszkań  komunalnych  (nr 

postępowania …) 

prowadzonym przez zamawiającego:

 Zakład Gospodarki Mieszkaniowej w R. 

przy  udziale  wykonawcy: 

„R.”  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  R.  –  zgłaszający  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka: 

1.  Oddala odwołanie.  

2.  Kosztami postępowania obciąża Zakład Produkcyjno-Handlowo-Usługowy „B.” B. S. 

z Ł. G. i  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

10000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  powyższego 

odwołującego  Zakład  Produkcyjno-Handlowo-Usługowy  „B.”  B.  S.  z  Ł.  G. 

tytułem wpisu od odwołania. 

zasądza  od 

odwołującego  Zakładu  Produkcyjno-Handlowo-Usługowy  „B.” 

B. S. z Ł. G. na rzecz zamawiającego Zakładu Gospodarki Mieszkaniowej w 

R. kwotę 623,58 zł (słownie: sześćset dwadzieścia trzy złote pięćdziesiąt osiem 

groszy)  tytułem  uzasadnionych  kosztów  strony  obejmujących koszty  dojazdu  na 

wyznaczone posiedzenie. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok 

–  w  terminie  7  dni  od dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu  Okręgowego  w 

Gliwicach. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający Zakład Gospodarki Mieszkaniowej w R. prowadzi na podstawie ustawy 

z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze 

zm.)  {dalej  również  „ustawa  pzp”  lub  „pzp”}  w trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o udzielenie  zamówienia  publicznego  na roboty  budowlane  pn.  Adaptacja 

budynku  byłego  internatu  przy  ul.  (…),  w  wyniku  którego  powstanie  26  mieszkań 

komunalnych (nr postępowania ….). 

Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  14  marca  2017  r.  zostało  zamieszczone  w  Biuletynie 

Zamówień Publicznych pod nr ….  

Wartość przedmiotowego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

2 czerwca 2017 r. Zamawiający przesłał listem poleconym Odwołującemu Zakładowi 

Produkcyjno-Handlowo-Usługowemu  „B.”  B.  S.  z  Ł.  G.  {dalej  również:  „B.  S.”}  – 

zawiadomienie  o  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  R.”  sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w R.

 {dalej również: „R.”}, a także o odrzuceniu oferty Odwołującego. 

12  czerwca  2017  r.  Odwołujący  wniósł  w  formie  pisemnej  do Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  odwołanie  {datowane  na  9  czerwca  2017  r.}  od  powyższych  czynności 

Zamawiającego.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 

1.  Art.  89  ust  1  pkt  3  –  przez  dokonanie  błędnych  ustaleń  faktycznych  co  do  tego, 

ż

e odwołujący  miał  korzystać  z  nielegalnego  oprogramowania  do  kosztorysowania,  co 

zamawiający  zakwalifikował  jako  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  a  co  w  konsekwencji 

doprowadziło  do  odrzucenia  jego  oferty,  podczas  gdy  Odwołujący  nie  korzystał  i  nie 

korzysta  z  nielegalnego oprogramowania  do kosztorysowania,  a  co jednocześnie  miało 

istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż oferta Odwołującego była najkorzystniejsza 

według  przyjętych  przez  Zamawiającego  kryteriów  i  gdyby  nie  została  odrzucona, 

musiałaby  zostać  wybrana  jako  najkorzystniejsza,  co  w  konsekwencji  doprowadziło  do 

naruszenia  art.  91  ust.  1  –  przez  niewybranie  oferty  Odwołującego  jako 

najkorzystniejszej. 

2.  {w  przypadku  nieuwzględnienia  poprzedniego  zarzutu} Art.  89  ust  1  pkt  3  –  przez  jego 

błędne  zastosowanie  na  skutek  niewłaściwej  wykładni,  która  doprowadziła 

Zamawiającego do wniosku, że Odwołujący dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, 

co  nie  miało  miejsca,  a  wywarło  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania,  gdyż  oferta 

Odwołującego była najkorzystniejsza według przyjętych przez Zamawiającego kryteriów 

i  gdyby  nie  została  odrzucona,  musiałaby  zostać  wybrana  jako  najkorzystniejsza,  co  w 

konsekwencji  doprowadziło  do  naruszenia  art.  91  ust.  1  –  przez  niewybranie  oferty 

Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

3.  {w  przypadku  nieuwzględnienia  powyższych  zarzutów}  Art.  89  ust  1  pkt  3  –  przez 

dokonanie  dowolnej  oceny  okoliczności  związanych  ze  złożeniem  oferty,  w  tym 

kosztorysu, oraz wyjaśnień złożonych na wezwanie Zamawiającego, polegającej na tym, 

ż

e  Zamawiający  stwierdził,  że  Odwołujący  miał  korzystać  z  nielegalnego 

oprogramowania  do  kosztorysowania,  a  jego  wyjaśnienia  nie  miały  waloru 

wiarygodnych, podczas gdy nie doszło do naruszenia praw autorskich twórcy programu, 

a wyjaśnienia Odwołującego były spójne i logiczne, a nadto poparte dowodem w postaci 

faktury,  która  dowodzi,  że  nie  doszło  do  zachwiania  konkurencji  na  rynku  firm,  co  w 

konsekwencji  doprowadziło  do  odrzucenia  jego  oferty,  podczas  gdy  Odwołujący  nie 

dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, a w konsekwencji spowodowało naruszenie 

art. 91 ust. 1 – przez niewybranie oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

4.  Art. 89 ust 1 pkt 3 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3 – przez odrzucenie oferty bez uzasadnienia 

prawnego,  w  tym  poprzez  całkowite  pominięcie  powołania  przepisów  ustawy  o 

zwalczeniu nieuczciwej konkurencji, które miałyby uzasadniać odrzucenie oferty. 

5.  Art.  92  ust.  1  pkt  3  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  –  przez  odrzucenie  oferty  bez  uzasadnienia 

faktycznego,  dla  którego  zamawiający  odmówił  wiarygodności  wyjaśnieniom 

Odwołującego. 

6.  Art. 89 ust. 1 pkt 3 – przez błędne dokonanie ustaleń jakoby Odwołujący doprowadził na 

skutek  korzystania  z  nielegalnego  oprogramowania  do  zaburzenia  konkurencyjności  w 

ten  sposób,  że  nie  musiał  on  ponieść  kosztów  programu  do kosztorysowania,  podczas 

gdy  Odwołujący  nie  korzystał  z  nielegalnego  oprogramowania  i  poniósł  koszt  zakupu 

oprogramowania,  wobec  czego  nie  zaburzył  konkurencyjności  firm  na  rynku,  a  czego 

Zamawiający  miał  świadomość  otrzymując  dowód  w  postaci  faktury  poświadczającej 

nabycie programu przez Odwołującego. 

7.  Art.  14  w  zw.  z  art.  6  Kodeksu  cywilnego  –  przez  odrzucenie  oferty  Odwołującego, 

pomimo nieudowodnienia mu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  oraz  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty Odwołującego. 

Ponadto  Odwołujący  sprecyzował  powyższą  listę  zarzutów  przez  wskazanie 

następujących okoliczności prawnych i faktycznych dla uzasadnienia wniesienia odwołania. 

Z odwołania wynikają następujące okoliczności dotyczące przebiegu postępowania: 

Pismem z 22 maja 2017 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego m.in. o złożenie 

wyjaśnień (pkt 3 na str. 16 pisma) w przedmiocie możliwości popełnienia przez niego czynu 

nieuczciwej  konkurencji  polegającego  na  opracowaniu  kosztorysu  złożonego  wraz  z  ofertą 

na nielegalnym oprogramowaniu Norma Pro 4.01. 

W piśmie  z  24 maja  2017  r. Odwołujący  ustosunkował  się  do  wezwania  wyjaśniając 

odnośnie oprogramowania, co następuje: Zawsze posługuję się legalnym oprogramowaniem 

–  posiadam  niezbędną  licencję  na  korzystanie  z  programu  do  kosztorysowania. 

W załączeniu  przedkładam  dowód  na  potwierdzenie  mojego  stanowisko  w  postaci faktury  z 

dnia 19 lipca 2016 roku, która poświadcza nabycie programu w sposób legalny. Oferta, która 

została  złożona  w  toku  postępowania  dla  ZGM  została  opracowana  na  oprogramowaniu  – 

norma  standard  –  nabytym  legalnie,  co  poświadcza  powołana  faktura.  Niemniej  jednak 

wskazać trzeba, że oferta wydrukowana została w zewnętrznym punkcie ksero wobec braku 

tonera  tego  dnia  w  naszej  drukarce  –  zlokalizowanej  w  biurze  w  Ł.  G.  Kosztorys  został 

zapisany w formacie typowym dla kosztorysu tj. „ath.” a następnie doręczony przez naszego 

pracownika  do  punktu  ksero/punktu  świadczącego  usługi  drukowania  –  co  miało  miejsce 

bezpośrednio  przed  złożeniem  oferty.  Zachodzić  więc  może  prawdopodobieństwo,  że 

podmiot, który wydrukował naszą ofertę otworzył nasz kosztorys w posiadanym przez siebie 

oprogramowaniu.  Chcąc  uniknąć  wszelkich  wątpliwości  w  tym  zakresie  przedkładam  poza 

fakturą z 19 lipca 2016 roku również wydruk bezpośrednio z naszej wersji oprogramowania w 

którym kosztorys został utworzony.  

Odwołujący  zarzucił    Zamawiającemu,  że  nie  mógł  mieć  jakiejkolwiek  wiedzy  co  do 

wersji  oprogramowania,  w  której  powstał  kosztorys,  gdyż  programy  do  kosztorysowania 

generują  dokumenty  w  formacie  ath.,  który  otworzyć  można  wyłącznie  za  pomocą 

stosownego  oprogramowania  branżowego.  Bez  względu  na  to,  w  jakiej  wersji 

oprogramowania  kosztorys  powstałe,  w  sytuacji  otwarcia  go  celem  wydrukowania 

uwidoczniona  zostanie  wersja  programu,  w  którym  dokonuje  się  wydruku,  a  nie  wersja,  w 

którym  został  on  opracowany.  Stąd  też  określenie,  w  jakiej  wersji  programu  kosztorys 

powstał a w jakiej został wydrukowany to dwie różne kwestie. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu,  że  zarzucając  popełnienie  czynu  nieuczciwej 

konkurencji  nie  przedstawił  jakiekolwiek  przepisu  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji, który miałby zostać naruszony przez Odwołującego, choć miał taki obowiązek w 

ramach podania zarówno uzasadnienia faktycznego, jak i prawnego. Obowiązek taki wynika 

zarówno  z  art.  89  ust.  1  pkt,  który  stanowi  o  czynie  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu 

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak i z art. 92 ust. 1 pkt 3 pzp, który stanowi o 

konieczności podania uzasadnienia prawnego i faktycznego w przypadku odrzucenia oferty. 

Odwołujący 

zarzucił 

Zamawiającemu 

brak 

jakiegokolwiek 

udowodnienia 

dopuszczenia się przez Odwołującego czynu nieuczciwej konkurencji i oparcie się wyłącznie 

na  domniemaniach.  Odwołujący  oświadczył,  że    w  całości  podtrzymuje  swoje  wcześniejsze 

wyjaśnienia.  

Odwołujący  opisał  następujące  okoliczności  jako  dotyczące  przebiegu  zdarzeń 

związanych z opracowaniem kosztorysu: 

Odwołujący w lipcu 2016 r. nabył program do kosztorysowania Norma Standard, który 

zawiera  moduł  PDF,  tj.  funkcjonalność  dzięki  której  można  przenieść  upubliczniane 

przez zamawiających tzw. ślepe kosztorysy czy przedmiary do programu, na którym się 

pracuje.  Wybór  tej  wersji  oprogramowania  podyktowany  był  chęcią  ułatwienia  i 

przyspieszenia  pracy  biurowej  (w  fakturze  wskazano,  że  nabyty  program  posiada 

moduł  PDF).  Program ten  został  wykorzystany  podczas  przygotowania  oferty,  o  czym 

ś

wiadczy  okoliczność,  że  oferta  zawierała  opisy  dostępne  tylko  w  nowych  wersjach 

oprogramowania,  podczas  gdy  wersja  Norma  Pro  4.01  jest  wersją  relatywnie  starą, 

uwzględniając  datę  jej  ukazania  się  na  rynku,  niezawierającą  szeregu  ulepszeń 

producenta.  Tezę  tą  dowodzi  między  innymi  pozycja  3.2.7.  kosztorysu,  co  do  której 

Zamawiający  zwrócił  się  do  Odwołującego  o  wyjaśnienie  rozbieżności  pismem  z  22 

maja  2017  r.  (str.  15).  Najnowsze  wersie  programu  do  kosztorysowania  odczytują  tę 

pozycję  jako  „wykonanie  izolacji  przy  użyciu  powłoki  wodoszczelnej  CR  90  na 

powierzchni  pionowej  przeciw  zawilgoceniu”,  natomiast  Zamawiający  zmienił  opis 

pozycji na „wykonanie izolacji poziomej z folii w płynie”. Gdyby Odwołujący posługiwał 

się  starszą  wersją  oprogramowania,  nie  przedstawiłby  podanego  opisu  rzeczonej 

pozycji  kosztorysowej  w  tym  kształcie,  gdyż  przepisałby  opis  pozycji  z  przedmiaru 

Zamawiającego.  Dowodzi  to,  że  Odwołujący  przygotował  ofertę  z  użyciem  modułu 

PDF, którego nie zawierała starsza wersja programu.  

Odwołujący  podkreślił,  że  dzięki  użyciu  programu,  który  odwołujący  nabył  legalnie  – 

przy  użyciu  modułu  PDF  –  odczytał  pozycje  określone  przez  Zamawiającego 

w przedmiarze  i  nadał  im  treść  według  standardu  nowego  programu,  niedostępnego 

w tak  starej  wersji  jak  Norma  Pro  4.01.  Zdaniem  Odwołującego  okoliczność  tę 

poświadcza  zarówno  wzmiankowana  w  pkt  1  pozycja  3.2.7.  kosztorysu  jak  i  wiele 

innych  pozycji  w  tym  kosztorysie,  a  także  dowód  z  zeznań  osób,  które  przygotowują 

kosztorysy we współpracy z Odwołującym.  

Odwołujący  dodał,  że  przebieg  aktualizacji  oraz  dodawania  poszczególnych  pozycji 

w programie  kosztorysowym  przedstawiają  informacje  od  producenta  –  historia  zmian 

w programie Norma Pro. 

Różnica  między  wersją  programu  Norma  Standard  i  Norma  Pro  polega  na 

możliwościach, co znajduje odzwierciedlenie w cenie. W wersji Pro rozbudowano wiele 

funkcji  dotyczących  wydruków,  sporządzania  zestawień,  wykresów,  możliwości 

rozliczania  gruzu  w  pozycjach,  wprowadzania  dodatkowych  własnych  katalogów,  np. 

kalkulacji opartej na KNR i dodawania do poszczególnej pozycji własnych marż lub tym 

podobnych  wyliczeń  i  zapisywania  jako  katalog  własny.  Wersja  Standard  nie  zawiera 

tych  udogodnień,  jednakże  Odwołujący  nie  ma  potrzeby  korzystanie  akurat  z  tych 

funkcjonalności,  skoro  nie  ma  żadnej  różnicy  pomiędzy  tymi  wersjami,  jeżeli  chodzi  o 

zawartość katalogów KNR, ZKNR, KNNR itp., tzn. w obu wersjach są one jednakowe. 

Nadto istotnym argumentem przy wyborze programu była kwestia ceny. 

Wykorzystanie przez Odwołującego wersji programu starszej np. Norma Pro 4.01, niż 

posiadana, byłoby co najmniej mało racjonalne. Skoro pewne pozycje i opisy dostępne 

są  tylko  w  nowszej  wersji  programu,  Odwołujący  musiałby  korzystając  ze  starszej 

wersji  ręcznie  przepisywać  wszystkie  te  pozycje.  Nadto  starsze  wersje  programu  nie 

posiadały modułu PDF, więc gdyby chciał stworzyć kosztorys w wersji Norma Pro 4.01, 

musiałby  przepisać  całość  przedmiaru.  Działanie  takie  byłoby  niecelowe,  skoro 

Odwołujący posiadał nowszy program, w którym pracę mógł wykonać sprawniej i lepiej 

przenosząc  dokument  zamawiającego  (przedmiar)  do  swojego  programu,  w  którym 

uzupełniał  tylko  poszczególne  pozycje  kosztorysu,  a  nie  musiał  ich  tworzyć  od  nowa. 

Powyższe  okoliczności  przeczą  tezie,  że  kosztorys  ofertowy  powstał  w  programie 

nielegalnym  w wersji wskazanej przez Zamawiającego. 

Odwołujący  do  niedawna  korzystał  z  drukarek  atramentowych,  które  nie  były  dość 

wydaje zważając na fakt, że jego działalność się rozwija i składa wiele ofert. W marcu 

2017 r. Odwołujący  podjął  rozmowy  z firmą I. celem  wydzierżawienia  profesjonalnego 

urządzenia  laserowego  wielofunkcyjnego  (drukarka,  skaner,  ksero).  W   marcu 

Odwołujący  uzyskał  informację,  że  dostawa  wybranego  urządzenia  może  nastąpić 

dopiero  w  okolicach  czerwca  2017  r.  Ponieważ  cena  nowego  urządzenia  jest 

wyjątkowo  wysoka,  Odwołujący  zdecydował  się  na  jego  dzierżawę.  Po  dokonaniu 

wstępnej  rezerwacji  urządzenia  i  ustalenia  kwestii  finansowych    21  kwietnia  2017  r. 

pracownik  odwołującego  przesłał  do  firmy  I.  dane  do  przyszłej  umowy.  Umowa 

dzierżawy urządzenia  została zawarta 23 maja 2017 r.. Przez okres od lutego 2017 r. 

aż  do  dostawy  urządzenia  Odwołujący  drukując  większe  ilości  dokumentów  wspierał 

się na zewnętrznych firmach, gdyż cena wkładów tuszowych do tradycyjnych drukarek 

jest  relatywnie  wysoka,  co  powodowało,  że  korzystanie  z  zewnętrznych  podmiotów 

drukujących  było  uzasadnione.  Nadto  wkłady  tuszowy  ze  względu  na  małą  objętość 

trzeba  było  wymieniać  bardzo  często,  co  powodowało  wiele  okresów  przestoju  pracy 

drukarki.  Odwołujący  zlecał  swoim  pracownikom,  zarówno  biurowym  jak  i  fizycznym, 

aby  przy  okazji  wyjazdów  na  poszczególne  budowy  czy  do  sklepów  z  materiałami 

budowlanymi,  drukowali  przy  okazji  dokumenty  z  nośnika  pendrive.  Odwołujący  nie 

ewidencjonował tak skromnych kosztów, rzędu kilku czy kilkunastu złotych, stąd też nie 

może  przedstawić  paragonów.  Składając  nawet  kilkadziesiąt  ofert  w  skali  miesiąca 

Odwołujący koncentrował się przede wszystkim na terminowym złożeniu oferty, co było 

dla  niego  ważniejsze  niż  kwestia,  kto  i  gdzie  wydrukuje  dokumenty  za  cenę  kilku 

złotych.  Odwołujący  dodał,  że  prowadzi  działalność  na  obszarze  województw  ś.  i  m., 

stąd też nie ma jakichkolwiek realnych szans, aby ustalić który z pracowników i gdzie 

drukował  kosztorys,  który  złożono  zamawiającemu,  gdyż  kosztorysy  były  drukowane 

akurat tam, gdzie dany pracownik musiał wykonać czynności służbowe.  

Okoliczność  wymiany  urządzeń  drukujących  w  firmie  odwołującego  potwierdzają  też 

fotografie  wykonane  na  dzień  przed  wniesieniem  odwołania,  gdyż  urządzenie 

wielofunkcyjne zostało niedawno zainstalowane w biurze.  

Odwołujący  oświadczył,  że  nie  spostrzegł  przed złożeniem  kosztorysu,  że  posiada  on 

wzmiankę o wydrukowaniu w wersji Norma Pro 4.01.  

Zdaniem  Odwołującego  nie  może  jednak  odpowiadać  za  legalność  działań 

podmiotów  trzecich  świadczących  usługi  drukarskie.  Jeśli  zaś  doszło  do  naruszenia  praw 

producenta  oprogramowania,  doszło  do  tego  bez  jego  udziału  i  zawinienia.  Według 

Odwołującego prawdopodobnie firma drukująca skorzystała z nielegalnego oprogramowania 

celem  otwarcia  pliku ATH.  typowego  dla  kosztorysu.  Nie  dowodzi  to  jednak:  po  pierwsze  – 

stworzenia dokumentu w nielegalnej wersji oprogramowania, po drugie – popełnienia czynu 

nieuczciwej  konkurencji  przez  Odwołującego.  Jak  zauważył  Zamawiający,  w  sieci  Internet 

bez  trudu  można  odnaleźć  informację  –  w  tym  na  stronie  producenta  oprogramowania,    że 

wersja  Norma  Pro  4.01  jest  nielegalna.  Informacja  ta  sugeruje,  że  właśnie  ta  wersja 

programu  jest  często  wykorzystywana  nielegalnie,  zapewne  więc  istnieją  stosunkowo  łatwe 

sposoby  dla  zdobycia  tej  wersji  programu,  tak  też  każdy  punkt  ksero  czy  punkt  drukujący 

dokumenty mógł zorganizować na swój użytek tą nielegalną wersję programu. 

Argument  Zamawiającego  oparty  na  tezie,  że  doszło  do  naruszenia  zasad 

konkurencji firm na rynku nie jest według Odwołującego trafiony, gdyż już na etapie składania 

wyjaśnień  z  24  maja  2017  r.  dowiódł,  że  poniósł  koszt  nabycia  programu  do 

kosztorysowania. Być może decyzja zamawiającego byłaby uzasadniona, gdyby Odwołujący 

nie  dysponował  w  ogóle  wersją  legalną  oprogramowania,  w  tym  nie  przedstawił  dowodu 

nabycia oprogramowania.  

Odwołujący  odniósł  się  również  do  stwierdzenia  przez  Zamawiającego, 

ż

e Odwołujący  nie  po  raz  pierwszy  posłużył  się  nielegalną  wersja  oprogramowania,  na 

dowód  czego  Zamawiający  powołał  się  na  postępowanie  dotyczące  remontu  i  przebudowy 

budynku  mieszkalnego  przy  ul.    (…).  W  pierwszej  kolejności  Odwołujący  zadał  pytanie, 

dlaczego  w  powołanym  wyżej  postępowaniu  Zamawiający  nie  uznał,  ani  nie  zarzucił 

Odwołującemu  czynu  nieuczciwej  konkurencji,  tak  jak  zrobił  to  w  tej  sprawie.  Odwołujący 

ocenił,  że  praktyka  Zamawiającego  w  analogicznym  stanie  faktycznym  pozostaje  skrajnie 

różna. 

Po  drugie,  według  Odwołującego  złożenie  oferty  odnośnie  budynku  przy  ul.  (…) 

potwierdza,  że  korzystał  celem  wydrukowania  ofert  z  zewnętrznych  punktów,  zawsze 

dostarczając  kosztorys  zapisany  w  formacie  ATH,  co  powoduje,  że  otwarcie  pliku  możliwe 

jest tylko przez program kosztorysowy.  

Odwołujący  podkreślił,  że  nie  neguje  w  jakiej  wersji  programu  kosztorys  został 

wydrukowany,  natomiast  neguje  okoliczność,  jakoby  miał  użytkować  program  nielegalny  tj. 

neguje czyn zarzucany mu przez Zamawiającego. 

Po trzecie, zdaniem Odwołującego prawdopodobne jest, że działalność polegająca na 

kserowaniu i drukowaniu dokumentów może nie przynosić tak wymiernych zysków, aby firmy 

te posiadały oryginale oprogramowanie kosztorysowe (zwłaszcza, że same nie tworzą raczej 

kosztorysów  budowlanych),  co  uzasadnia  tezę,  że  osoba  trzecia  mogła  pobrać  nielegalny 

program  celem  wydrukowania  dokumentu  odwołującego,  na  co  Odwołujący  nie  ma  wpływu 

i czego mógł nie dostrzec. 

Po czwarte, Odwołujący podniósł, że nie każda wersja programu Norma Pro 4.01 jest 

nielegalna,  gdyż  produkt  ten  był  oferowany  do  sprzedaży  od  2003  roku  i  podmiot,  który 

wydrukował  ofertę,  mógł  mieć  legalne  oprogramowanie  w  tej  wersji.  Okoliczność,  że  ta 

wersja programu bywa często wykorzystywana według producenta nielegalnie, nie prowadzi 

do prostego wniosku, że każdy egzemplarz programu tej wersji jest nielegalny. Zamawiający 

nie pokusił się w uzasadnieniu o rozwinięcie tego wątku,  a  wydrukowane kosztorysy, poza 

wersją  programu  mogą  zawierać  lub  nie  numer  licencji.  Odwołujący  zauważył, 

ż

e w przypadku kosztorysu złożonego przez niego numeru licencji programu Norma Pro 4.01 

nie  uwidoczniono,  więc  nie  sposób  stwierdzić  na  jakiej  podstawie  Zamawiający  stwierdził, 

ż

e akurat ten konkretny program (egzemplarz) był nielegalny. 

Pismem z 14 czerwca 2017 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 13 czerwca 2017 r. 

przekazał  drogą  elektroniczną  kopię  odwołania  pozostałym  wykonawcom  uczestniczącym 

w postępowaniu  

14 czerwca 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w kwalifikowanej 

formie  elektronicznej  zgłoszenie  przez  „R.”  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  R.

  przystąpienia  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.  

Wobec  dokonania  zgłoszenia  w  odpowiedniej  formie,  z  zachowaniem  3  dniowego 

terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania – a więc zgodnie 

z  art.  185  ust.  2  pzp  –  Izba  nie  miała  podstaw  do  stwierdzenia  nieskuteczności  tego 

przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji.  

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. 

28 czerwca 2017 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający 

wniósł o jego oddalenie. 

Zamawiający  wskazał,  że  zarzuty  Odwołującego  nie  zasługują  na  uwzględnienie,  a 

odrzucenie jego oferty w świetle okoliczności sprawy, w szczególności załączonego do oferty 

kosztorysu i udzielonych przez Wykonawcę wyjaśnień z 24 maja 2017 r., było uzasadnione.

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła,  aby 

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp. 

Nie zgłoszono również w tym zakresie odmiennych wniosków. 

Z  uwagi  na  brak  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  Izba  skierowała  sprawę  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

Odwołujący, Zamawiający  i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Uczestników  (Stron  i  Przystępującego) 

postępowania  odwoławczego,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak 

również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  zawarte  w  odwołaniu, 

odpowiedzi  na  odwołanie,  zgłoszeniu  przystąpienia,  a  także  wyrażone  ustnie 

na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Zgodnie  z  art.  179  ust.  1  pzp  odwołującemu  przysługuje  legitymacja  do  wniesienia 

odwołania,  gdy  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę 

w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia, 

gdyż  złożył  w  nim  ofertę,  która  spośród  złożonych  ofert  prezentuje  najkorzystniejszy  bilans 

kryteriów  oceny  ofert  obowiązujących  w  postępowaniu.  Tym  samym  Odwołujący  może 

ponieść  szkodę  w  związku  z  zarzucanym  Zamawiającemu  naruszeniem  przepisów  ustawy 

pzp,  gdyż  odrzucenie  jego  oferty  uniemożliwia  Odwołującemu  uzyskanie  przedmiotowego 

zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozpoznania sprawy: 

Zamawiający podał następujące uzasadnienie odrzucenia oferty złożonej przez B. S. 

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp:  

(…)  Wykonawca  do  oferty  załączył  podpisany  przez  niego  kosztorys  ofertowy  sporządzony 

przy  użyciu  nielegalnego  oprogramowania  komputerowego  Norma  pro  4.01.  Czynem 

nieuczciwej  konkurencji  jest  działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli 

zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. 

Zamawiający w związku z powzięciem informacji, że kosztorys ofertowy został sporządzony 

na  nielegalnej  wersji  oprogramowania,  wezwał  Wykonawcę  zgodnie  z  art.  87  ust.  1  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  elementów  oferty 

mających  na  celu  ustalenie  czy  złożona  oferta  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji 

w rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Wykonawca  złożył 

wyjaśnienia,  które  są  mało  wiarygodne  i  nie  usunęły  wątpliwości  Zamawiającego  co  do 

legalności  oprogramowania.  Z  dołączonej  do  wyjaśnień  faktury  nie  wynika,  iż  Wykonawca 

wykonał kosztorys  dołączony do oferty na legalnym oprogramowaniu, gdyż faktura dotyczy 

programu Norma Standard a nie programu Norma Pro 4.01. Ponadto wykonawca wskazując, 

iż  oferta  została  wydrukowana  w  zewnętrznym  punkcie  ksero,  nie  podał  jego  nazwy  ani 

lokalizacji,  przez  co  czyni  tę  część  wyjaśnień  bardzo  nieprecyzyjną,  a  przez  to  mało 

wiarygodną,  biorąc  pod  uwagę  stawiany  zarzut  naruszenia  prawa.  Jednocześnie 

prawdziwość  okoliczności  wskazanych  przez  Wykonawcę,  iż  wydruk  został  dokonany 

w zewnętrznym  punkcie  ksero  wobec  braku  tonera  tego  dnia  w  drukarce,  budzi  poważne 

wątpliwości  szczególnie  w  świetle  tego,  iż  w  innym  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego – Remont i przebudowa budynku  mieszkalnego przy ul. (…) w R., w wyniku, 

którego  powstaną  lokale  socjalne  –  Wykonawca  również  złożył  kosztorys  sporządzony  w 

dniu 21.03.2017 r. przy użyciu programu Norma Pro wersja 4.01. 

Wykonawca  posłużył  się  kosztorysem  ofertowym  opracowanym  na  nielegalnym  programie 

komputerowym  NORMA  PRO  Wersja  4.01.  Informacja  o  nielegalnym  posługiwaniu  się 

przedmiotowym  oprogramowaniem  znajduje  się  na  stronie  internetowej  firmy  A.,  podmiotu 

posiadającego prawa autorskie do programu. Korzystanie przez Wykonawcę z programu bez 

licencji,  a  więc  bez  ponoszenia  kosztów  związanych  z  jej  uzyskaniem,  narusza  interesy 

innych  wykonawców,  którzy  płacąc  za  udzielone  im  licencje,  ponoszą  wyższe  koszty 

działalności, co z kolei w sposób bezpośredni wpływa na konkurencyjność firm na rynku. 

W  związku  z  powyższym  działanie  Wykonawcy  narusza  art.  115  ust.  3  ustawy  o  prawach 

autorskich  i  pokrewnych,  który  przewiduje  odpowiedzialność  karną  dla  osób,  które  w  celu 

osiągnięcia  korzyści  majątkowej  naruszają  cudze  prawa  autorskie  lub  pokrewne,  a  także 

może  być  podstawą  odpowiedzialności  karnej  za  przestępstwo  z  art.  278  §  2  kk.  który 

przewiduje  karę  pozbawienia  wolności  dla  osób,  które  bez  zgody  osoby  uprawnionej 

uzyskują cudzy program komputerowy w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. 

 Izba stwierdziła, że z powyższego uzasadnienia wynika wskazanie:  

–  klauzuli  generalnej  zawartej  w  art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji 

jako podstawy prawnej określającej stwierdzony czyn nieuczciwej konkurencji; 

–  skonkretyzowanie  okoliczności  dotyczących  złożonego  kosztorysu,  które  uznano  za 

wypełniające przesłanki tej klauzuli, czyli do naruszenia jakiego przepisu prawa doszło oraz 

w jaki sposób narusza to interesy innych przedsiębiorców; 

– przebiegu badania oferty, w tym procedury wyjaśnień, które przywiodły Zamawiającego do 

stwierdzenia  zaistnienia  czynu  nieuczciwej  konkurencji  wraz  z  podaniem  powodów,  dla 

których nie uznano złożonych wyjaśnień za wiarygodne.  

Na  podstawie  złożonych  na  rozprawie  przez  Przystępującego  wyciągów  z  ofert Izba 

stwierdziła,  że  latach  2009-2017  w  co  najmniej  6  innych  postępowaniach  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  B.  S.  składał  kosztorysy  wskazujące  w  stopce,  że zostały 

opracowane przy pomocy programu Norma Pro wersja 4.01 z marca 2003 r.  

Powyższa wersja programu m.in. z nr licencji 37337 stanowi nielegalną kopię, której 

powszechne wykorzystywanie spowodowało, że producent oprogramowania – A. zablokował 

możliwość  importu  kosztorysów  i  przedmiarów  pochodzących  z  wersji  4.01  do  nowszych 

wersji  tego  oprogramowania  {wydruk  oświadczenia  producenta  zamieszczonego  na  jego 

stronie internetowej złożony na rozprawie przez Przystępującego}.  

Odwołujący na etapie składania wyjaśnień Zamawiającemu nie zaprzeczał, że wydruk 

został wykonany z poziomu nielegalnej kopii programu Norma Pro 4.01 z marca 2003 r., a na 

rozprawie nie przedstawił żadnych dowodów wskazujących, że jest inaczej, w szczególności 

podając nr licencji. 

Przedstawiciel  producenta  oprogramowania  do  kosztorysowania  po  zapoznaniu  się 

z kosztorysem załączonym do oferty Odwołującego potwierdził, że pochodzi on z nielegalnej 

kopii programu Norma Pro {wydruk korespondencji mailowej złożony przez Przystępującego 

na rozprawie}. 

Natomiast  Izba  uznała  za  niewiarygodne  twierdzenia  Odwołującego  zawarte 

w odwołaniu i podnoszone na rozprawie. Skoro Odwołujący złożył w tym postępowaniu, tak 

jak  w  wielu  innych  postępowaniach  poprzednio,  kosztorys  opatrzony  adnotacją,  że  został 

sporządzony  w   konkretnej  wersji  programu  do  kosztorysowania,  która  według  jego 

producenta  ma  charakter  oprogramowania  tzw.  pirackiego,  oczywiste  jest,  że  nie  mógł 

wykazać,  że  jest  to  oprogramowanie  legalne.  Stąd  pomysł,  aby  twierdzić,  że  opracował 

kosztorys  w  posiadanej  legalnej  nowszej,  ale  prostszej  wersji  oprogramowania,  a  jedynie 

wydruk,  został  wykonany  z  poziomu  nielegalnej  wersji  programu  w  zewnętrznym  punkcie 

drukarskim.  Odwołujący  nie  był  jednak  w  stanie  przedstawić  żadnych  dowodów  co  do  tej 

ostatniej  okoliczności.  Izba  nie  dała  wiary  niespójnym  wyjaśnieniom  Odwołującego,  który 

przed  Zamawiającym  powoływał  się  na  przejściowy  (w  dniu  bezpośrednio  przed  złożeniem 

oferty)  brak  tonera  w  swoim  biurze,  a  w  odwołaniu  zaczął  twierdzić,  że  w  ogóle  dla 

oszczędności,  do  czasu  wydzierżawienia  laserowego  wielofunkcyjnego  urządzenia 

drukującego,  wszystkie  licznie  składane  oferty  drukował  u  podmiotów  prowadzących  taką 

działalności,  w  miejscach,  gdzie  akurat  znajdowali  się  jego  pracownicy.  Z  jednej  strony 

Odwołujący  wskazuje,  że  koszt  wkładów  tuszowych  (już  nie  tonera)  do posiadanej  drukarki 

jest  relatywnie  wysoki  (czyli  nie  wiadomo  jaki),  a  z  drugiej  uznaje  za  pomijalne  koszty 

zlecenia  wydruku  na  zewnątrz  (również  unikając  sprecyzowania  ich  dokładnej  wysokości). 

Doświadczenie 

ż

yciowe 

wskazuje, 

ż

e 

koszt 

nabycia 

wkładów 

atramentowych, 

w szczególności niepochodzących od producenta urządzenia, nie jest wcale wysoki, a koszt 

drukowania  kilkudziesięciu  obszernych  dokumentów  miesięcznie,  każdego  w  innym ad  hoc 

wybranym  punkcie  drukującym  niekoniecznie  będzie  niższy.  Niewiarygodne  jest  przy  tym, 

aby  wykonawca  deklarujący  poszukiwanie  oszczędności  na  wydruku  nie  ewidencjonował 

kosztów,  które  poniósł  w związku  ze  zlecaniem  wydruku  zewnętrznym  podmiotom,  choćby 

dla  porównania  ich  z kosztami  wydruku  we  własnym  zakresie.  Doświadczenie  życiowe 

wskazuje, że przeciętny punkt oferujący wydruk z nośnika danych nie posiada programu do 

kosztorysowania  ani  tym  bardziej  nie  oferuje  usługi  konwersji  kosztorysu  z  jednej  wersji 

programu  do  innej  czy  w  ogóle  wydruku  pliku w  formacie  *.ath  specyficznym  dla  jednego  z 

funkcjonujących na rynku programów do kosztorysowania, natomiast może zapewnić wydruk 

z  typowego  formatu  pliku  np.  *.pdf.  Natomiast  jeżeli  Odwołujący  rzeczywiście  dokonał 

wydruku  w  takim  specjalistycznym  punkcie  usługowym,  to  z  racji  jego  unikalności  nie 

powinien mieć żadnych trudności z jego wskazaniem. Ponownie Odwołujący zamiast faktury 

czy  rachunku  za  usługę,  względnie  oświadczenia  wystawionych  przez  taki  punkt,  w  tym 

odnośnie  użytkowania  legalnego  oprogramowania  do  kosztorysowania,  przedstawia 

niewiarygodne,  niespójne  i  ogólnikowe  wytłumaczenie,  dlaczego  takich  dowodów  nie  jest 

w stanie przedstawić. 

Odwołujący  nie  podołał  zatem  wynikającemu  z  art.  190  ust.  1  pzp  wskazania 

dowodów  na  odparcie  twierdzeń  strony  przeciwnej,  które  zostały  poparte  stosownymi 

dowodami. 

Natomiast  zgłoszone  w  odwołaniu  wnioski  dowodowe  dotyczyły  okoliczności  bez 

znaczenia  dla  sprawy,  takich  jak  historia  zmian  programu  Norma  Pro,  możliwości 

zaimportowania  przy  użyciu  modułu  PDF  programu  Norma  Standard  przedmiarów 

sporządzonych  w  programie  Norma  Pro  czy  wreszcie  podpisanej  przez  Odwołującego 

umowy  na  dzierżawę  urządzenia  drukującego  (na  marginesie  należy  zauważyć,  że 

załączone do odwołania fotografie nie umożliwiają identyfikacji dokładnego typu urządzeń na 

nich widniejących).  

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania są niezasadne. 

Z art. 92 ust. 1 pkt 3 pzp wynika, że zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich 

wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty 

zostali wykluczeni, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. 

 Wbrew  zarzutom  sformułowanym  w  odwołaniu  Zamawiający  dopełnił  obowiązku 

podania  prawnego  i  faktycznego  uzasadnienia  decyzji  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego. 

Od strony  prawnej  uzasadnienie  było  wystarczające,  w  szczególności  ponieważ  opisowo 

wskazano  na  odpowiedni  przepis  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  nie  ma 

znaczenia, że nie podano jego oznaczenia. Z kolei w uzasadnieniu faktycznym wyczerpująco 

opisano  powody,  dla  których  Zamawiający  przypisał  Odwołującemu  popełnienie  czynu 

nieuczciwej konkurencji opisanego w uzasadnieniu prawnym.    

Art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli jej 

złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji. 

Według  art.  3  ust.  1  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji  (t.j.  Dz.  U.  z  2003  r.,  Nr  153,  poz.  1503  ze  zm.)  {dalej  również:  „ustawa 

o zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji”  lub  „uznk”}  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest 

działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub  narusza  interes 

innego przedsiębiorcy lub klienta. 

Uznanie konkretnego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia 

na  czym  określone  działanie  polegało  oraz  zakwalifikowania  go  jako  konkretnego  deliktu 

ujętego  w  rozdziale  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  albo  deliktu  nieujętego 

w tym  rozdziale,  lecz  odpowiadającego  hipotezie  art.  3  ust.  1  tejże  ustawy  (wyrok  Sądu 

Najwyższego z 22 października 2002 r., II CKN 271/01, OSNC 2004 nr 2, poz. 26). 

Sąd  Najwyższy  w  wyroku  z  9  grudnia  2011  r.  (sygn.  akt  III  CSK  120/11)  wskazał 

ponadto, że art. 3 ust. 1 uznk, jak trafnie podnosi się  w literaturze oraz w judykaturze (por. 

m.in.  wyroki  SN  wydane:  26  listopada  1998  r.,  I  CKN  904/97,  OSNC  1999  nr  5,  poz.  97;  

9 maja 2003 r., V CKN 219/01, OSP 2004 nr 7, poz. 54; 30 maja 2006 r., I CSK 85/06, OSP 

2008  nr  5,  poz.  55),  pełni  niewykluczające  się  trzy  funkcje:  definiującą,  uzupełniającą 

i korygującą.  Pierwsza  z  nich  polega  na  określeniu,  a  więc  na  zdefiniowaniu  czynu 

nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem 

lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. 

Nie  narusza  to  zasadniczo  stypizowanych,  konkretnych  czynów  nieuczciwej  konkurencji, 

które  zostały  zawarte  w  art.  5-17  uznk  (a  przykładowo  wymienione  w  art.  3  ust.  2  uznk) 

i wskazanych  tam  definicji,  lecz  –  jako  klauzula  generalna  –  pozwala  na  ich  właściwe 

odczytanie.  Funkcja  uzupełniająca  polega  na  uzupełnieniu  katalogu  czynów  nieuczciwej 

konkurencji,  nie  jest  bowiem  możliwe  skatalogowanie  i  stypizowanie  wszystkich  zachowań, 

które  mogą  być  zakwalifikowane  jako  naruszające  zasady  uczciwego  obrotu,  dlatego  takie 

zachowania, które nie podpadają pod hipotezy przepisów rozdziału drugiego ustawy, ale są 

sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami  i  przy  tym  zagrażają  lub  naruszają  interes 

innego  przedsiębiorcy  lub klienta, również  stanowią  czyn  nieuczciwej konkurencji  określony 

w  art.  3  u.z.n.k.  Funkcja  korygująca  polega  na  tym,  że  w  sytuacji,  w  której  zachowanie 

podpada  pod  hipotezę  któregoś  z  przepisów  rozdziału  2  ustawy,  ale  nie  jest  sprzeczne 

z prawem lub dobrymi obyczajami, nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. 

Niewątpliwie  w  rozpoznawanej  sprawie  mamy  do  czynienia  z  funkcją  uzupełniającą 

art.  3  ust.  1  uznk.  Sąd  Najwyższy  w  wyroku  z  30  maja  2006  r.  (sygn.  akt  I  CSK  85/06) 

podkreślił, że  termin  „czyn  nieuczciwej  konkurencji”  jest  pewnym   skrótem  myślowym,  

pod    którym    –    jak    wskazuje    się    w  doktrynie  –    kryje    się    wiele,  często    znacznie  

różniących  się  od  siebie,  zachowań  przedsiębiorców.  Treść  klauzuli  wskazuje  na  te  

cechy,    które    pozwalają    na    wyodrębnienie    zachowań    interesujących  z  punktu  widzenia 

celu ustawy, wyłożonego w jej art. 1.  

Przepis  art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  odróżnia 

sprzeczność  z  prawem  (bezprawność  w  sensie  ścisłym)  od  sprzeczności  z  dobrymi 

obyczajami. (…). Bezprawnymi w sensie szerszym są więc jedne i drugie czyny. Dla uznania 

konkretnego  działania  lub  zaniechania  za  czyn  nieuczciwej  konkurencji  wystarczy,  jeżeli 

narusza  on  prawo  lub  dobre  obyczaje  (…),  jeżeli  jednocześnie  jest  szkodliwy,  tzn.  zagraża 

lub  narusza  interes  innego  przedsiębiorcy  lub  przedsiębiorców  albo  klienta  lub  klientów 

(J. Szwaja, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2006). Pojęcie „dobre 

obyczaje”  jest,  jak  podkreślają  komentatorzy,  pojęciem  nieostrym  i  dopiero  w  konkretnych 

sytuacjach  można  mu  przypisać  określone  treści.  W  literaturze  przedmiotu  podkreśla  się, 

ż

e dobre  obyczaje  nie  są  normami  prawnymi,  lecz  normami  postępowania,  podobnie  jak 

zasady  współżycia  społecznego  (…)  oraz  ustalone  zwyczaje  (…)  które  powinny  być 

przestrzegane  zarówno  przez  osoby  fizyczne  jak  i  podmioty  (jednostki  organizacyjne) 

prowadzące działalność gospodarczą (Ewa Nowińska, Michał du Vall, Ustawa o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2010). 

Izba uznała, że Zamawiający nie naruszył  art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 3 

ust. 1 uznk odrzucając ofertę Odwołującego. Kosztorys załączony do oferty jest dokumentem 

podpisanym  i  złożonym  przez  Wykonawcę,  stanowi  treść  oferty.  W  obrocie  gospodarczym 

przedsiębiorcy  winni  prowadzić  działalność  zgodną  z  prawem.  Ponadto  nieponoszenie 

kosztów  licencji  może  wpływać  na  zmniejszenie  kosztów  ogólnych  w  stosunku  do  innych 

wykonawców,  którzy    złożyli  oferty  w  przedmiotowym  postępowaniu.  Posługiwanie  się  przy 

sporządzeniu  elementu  oferty,  jakim  jest  kosztorys  ofertowy,  w  sposób  nieuprawniony 

programem komputerowym bez licencji, a więc tzw. pirackim może wyczerpywać znamiona 

przestępstwa z art. 278 § 2 Kodeksu karnego oraz znamiona przestępstwa z art. 116 ustawy 

z  dnia  4  lutego  1994  r.  o  prawie  autorskim  i prawach  pokrewnych.  Niezależnie  od  tego 

posługiwanie  się  przez  Wykonawcę  (który  go  podpisał)  kosztorysem  ofertowym 

sporządzonym na nielegalnym programie komputerowym  narusza dobre obyczaje, gdyż od 

wykonawcy uczciwie konkurujący na rynku zamówień publicznych nie mogą posługiwać się 

w  celu  złożenia  oferty  podmiotom  publicznym  nielegalnym  oprogramowaniem.  Autor 

programu  komputerowego  potwierdził  fakt  nielegalnego  posługiwania  się  programem, 

informacja taka znajduje się również na stronie internetowej podmiotu posiadającego prawa 

autorskie  do  programu.  Bez  znaczenia  jest  w  tym  przypadku,  kto  konkretnie  sporządzał 

kosztorys,  istotne  jest,  że  kosztorysem  tym  posługuje  się  Wykonawca,  który  podpisał  go 

i dołączył do oferty. 

Nie ma przy tym większego znaczenia, czy nielegalnym oprogramowaniem posłużono 

się  podczas  całego  procesu  opracowywania  kosztorysu,  czy  też  dopiero  w  fazie  jego 

finalizowania  w  formie  pisemnej.  Na  podstawie  art.  14  pzp  do  oceny  czynności  wykonawcy 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie 

z  art.  355  §  1 kc  dłużnik  obowiązany  jest  do  staranności  ogólnie  wymaganej  w  stosunkach 

danego  rodzaju  (należyta  staranność).  Przypisanie  określonej  osobie  niedbalstwa  jest 

uzasadnione  tylko  wtedy,  gdy  osoba  ta  zachowała  się  w  określonym  miejscu  i  czasie 

w sposób  odbiegający  od  właściwego  dla  niej  miernika  należytej  staranności  (por. 

uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy 

czym  wzorzec  należytej  staranności  ma  charakter  obiektywny  i  abstrakcyjny,  jest  ustalany 

niezależnie  od  osobistych  przymiotów  i cech konkretnej  osoby,  a  jednocześnie  na  poziomie 

obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz 

konkretnych  okoliczności  {por.  uzasadnienie  wyroku  Sądu  Najwyższego  z  23  października 

2003  r.,  sygn.  akt  V  CK  311/02}.  Dodatkowo  w  stosunku  do  profesjonalistów  miernik  ten 

ulega  podwyższeniu,  gdyż  art.  355  §  2  kc  precyzuje,  że  należytą  staranność  dłużnika 

w zakresie  prowadzonej  przez  niego  działalności  gospodarczej  określa  się  przy 

uwzględnieniu  zawodowego  charakteru  tej  działalności.  Za  takiego  profesjonalistę  należy 

również  co  do  zasady  uznać  wykonawcę  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, 

kosztorysy, dokumenty i oświadczenia  we własnym imieniu, aby upewnił  się, że zostały one 

sporządzone z wykorzystaniem oprogramowania, które nie narusza niczyich praw autorskich. 

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy 

pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do jej  wyniku, 

na podstawie  art. 192  ust.  9  i  10  pzp.  W pierwszej  kolejności  zaliczono  do  tych  kosztów 

uiszczony  przez  Odwołującego  wpis  –  zgodnie  z  §  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu 

od odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  ze  zm.).  Ponadto  stosowanie  do § 5  ust.  3  pkt  1  w  zw. 

z § 3  pkt  2  lit.  a  rozporządzenia  –  zasądzono  na rzecz  Zamawiającego  poniesione  przez 

niego  uzasadnione  koszty  z  tytułu  dojazdu  na  wyznaczone  posiedzenie  Izby,  na podstawie 

rachunków złożonych do zamknięcia rozprawy. 

Przewodniczący: 

………………………………