KIO 1181/17 POSTANOWIENIE dnia 26 czerwca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1181/17 

POSTANOWIENIE 

z dnia 26 czerwca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Daniel Konicz 

Protokolant:   

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  i  uczestników  postępowania 

odwoławczego  w dniu  26  czerwca  2017  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa Krajowej  Izby  Odwoławczej  9 czerwca  2017  r.  przez  Odwołującego  – 

wykonawcę WIKING  Helikopter  Service  GmbH  z siedzibą  w  Sande,  w postępowaniu 

prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Lotos Petrobaltic  S.A.  z  siedzibą  w  Gdańsku, 

przy udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  – 

General Aviation  Services  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Góraszce,  Heli  Holland  Air  Service  B.V. 

z siedzibą  w  Den  Helder,  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie Zamawiającego, 

postanawia: 

1.  odrzucić odwołanie 

2.  kosztami postępowania odwoławczego obciążyć Odwołującego i: 

2.1. zaliczyć  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000,00  zł 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania, 

2.2. zasądzić od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy 

tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.2015.2164  j.t.  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  –  w  terminie  7  dni  od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. 

Przewodniczący:      ……………………………… 

Sygn. akt KIO 1181/17 

Uzasadnienie 

Lotos Petrobaltic S.A. z siedzibą w Gdańsku (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie 

przetargu  nieograniczonego,  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29 stycznia  2004  r. 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.2015.2164  j.t.  ze  zm.),  zwanej  dalej  „Pzp”, 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  świadczenie  usług  transportu 

lotniczego  dla  Lotos  Petnobaltic  S.A.  (numer  referencyjny:  NH/ZP-12/2016),  zwane  dalej: 

„Postępowaniem”. 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii Europejskiej 18 stycznia 2017 r., pod nr 2017/S 012-019014. 

30 maja 2017 r. wykonawca WIKING Helikopter Service GmbH (dalej „Odwołujący”) 

powziął wiadomość o poprawieniu omyłek w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się 

o  udzielenie  zamówienia  –  General  Aviation  Services  sp.  z  o.o,  Heli  Holland  Air  Services 

B.V. (dalej „Konsorcjum GAS), w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. 

9  czerwca  2017  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  (dalej  „Izba”)  wpłynęło 

odwołanie 

ww. 

wykonawcy, 

w 

którym 

zaskarżono 

odrzucenie 

jego 

oferty, 

zarzucając Zamawiającemu  naruszenie  art.  7  ust.  1  Pzp  przez  naruszenie  zasady 

prowadzenia  Postępowania  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz 

równego  traktowania  wykonawców  oraz  naruszenie  innych  przepisów  pozostających 

w związku z art. 7, tj.: 

1.  art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez poprawienie treści oferty Konsorcjum GAS w sposób 

powodujący jej istotną zmianę, 

2.  art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez poprawienie treści oferty Konsorcjum GAS w sytuacji, 

w której poprawiona treść oferty nie może być uznana za inną omyłkę polegającą 

na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia („SIWZ”), 

3.  art.  87  ust.  1  Pzp  przez  poprawienie  treści  oferty  Konsorcjum  GAS  w  sposób 

wskazujący 

na 

prowadzenie 

negocjacji 

pomiędzy 

Zamawiającym  

i Konsorcjum GAS, 

oraz innych wskazanych w treści odwołania. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

1.  unieważnienia  czynności  polegającej  na  poprawieniu  omyłek  polegających  na 

niezgodności oferty z SIWZ w ofercie Konsorcjum GAS, 

2.  powtórzenia  czynności  oceny  i  badania  ofert  oraz  odrzucenia  oferty 

Konsorcjum GAS,  ponieważ  oferta  ta  jest  niezgodna  z  SIWZ  i  nie  może  zostać 

poprawiona zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. 

Odwołujący  podał,  że  ma  interes  we  wniesieniu  odwołania.  W  wyniku  naruszenia 

przez  Zamawiającego  ww.  przepisów  Pzp  interes  Odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia 

doznał  uszczerbku  (szkody),  gdyż  objęte  odwołaniem  czynności  Zamawiającego 

uniemożliwiają/mogą  uniemożliwić  Odwołującemu  uzyskanie  przedmiotowego  zamówienia 

i jego realizację. 

Odwołujący  dodał,  że  naruszenie  wskazanych  powyżej  przepisów  w  oczywisty 

sposób ma istotny wpływ na wynik Postępowania, ponieważ w Postępowaniu złożono cztery 

oferty,  z  których  oferta  Odwołującego,  po  odrzuceniu  oferty  Konsorcjum  GAS, 

będzie najkorzystniejsza.  

W  uzasadnieniu  odwołania  wskazano,  że  pismem  z  15  marca  2017  r.  Zamawiający 

wezwał  Konsorcjum  GAS  do  wyjaśnienia  lub  uzupełnienia  dokumentów  złożonych  wraz 

z ofertą, w tym do wyjaśnienia, czy: 

1.  wskazany w tabeli 5 formularza cenowego dystans (promień taktyczny), jaki może 

pokonać  śmigłowiec  nad  otwartym  morzem  bez  lądowania  z  maksymalną  liczbą 

pasażerów w warunkach IFR, tj. dystans 160 NM, jest możliwy do pokonania przy 

podanej ładowności, 

2.  czas  przelotu  deklarowany  dla  odcinka  180  km,  tj.  35  +  10  min,  jest  możliwy, 

biorąc pod uwagę średnią prędkość śmigłowca przy pozostałych odcinkach, 

3.  deklarowana  liczba  pasażerów,  tj.  29  do  przewiezienia  na  dystansie  120  km 

(trasa: lotnisko Rębiechowo – platforma LOTOS Petrobaltic) jest realna, mając na 

uwadze  wcześniejsze  doświadczenia  Zamawiającego  z  przewożeniem  osób 

oferowanym przez Odwołującego śmigłowcem typu EC155B1. 

22  marca  2017  r.  Konsorcjum  GAS  udzieliło  następujących  odpowiedzi  na  pytania 

Zamawiającego: 

1.  w tabeli 5 poz. 1 omyłkowo wskazano wartość 160 NM, zamiast 180 km, 

2.  w odniesieniu do lotów na odcinku 180 km omyłkowo wskazano wartość 45 min., 

podczas,  gdy  powinna  być  to  wartość  45  min  +  10  min  (10  min  powinno  zostać 

dodane jako czas potrzebny na czas startu i lądowania, zgodnie z zastrzeżeniem 

formularza cenowego), co daje łącznie 110 min na dystansie lotnisko Rębiechowo 

– platforma LOTOS Petrobaltic – lotnisko Rębiechowo), 

4.  deklarowana  liczba  pasażerów,  tj.  29  do  przewiezienia  na  dystansie  120  km 

(trasa: lotnisko  Rębiechowo  –  platforma  LOTOS  Petrobaltic)  jest  realna,  na  co 

przedstawiono dowód w postaci stosownego wyliczenia. 

11  kwietnia  2017  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  biorących  udział 

w Postępowaniu  o  odrzuceniu  ich  ofert  z  powodu  niezgodności  z  treścią  SIWZ,  

a  w  konsekwencji  o  unieważnieniu  Postępowania  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  1  Pzp. 

W uzasadnieniu  Zamawiający  wskazał  m.in.,  że  oferta  wykonawcy  Konsorcjum  GAS  jest 

niezgodna z treścią SIWZ, gdyż: 

1.  zadeklarowano  maksymalny  dystans  (promień  taktyczny)  jaki  może  pokonać 

ś

migłowiec nad otwartym morzem bez lądowania ze wskazaną maksymalną liczbą 

10  pasażerów  w  warunkach  IFR  o  wartości  148  km,  co  wzbudziło  wątpliwości 

Zamawiającego; Odwołujący deklarował przewiezienie 29 pasażerów na dystansie 

120 km (trasa: lotnisko Rębiechowo – platforma LOTOS Petrobaltic), podczas gdy 

dotychczasowa  praktyka/doświadczenie  Zamawiającego  w  realizacji  lotów  na  tej 

trasie  śmigłowcem  typu  EC155B1  wskazuje  na  możliwość  przewiezienia  jednym 

lotem maksymalnej liczby 9 pasażerów, co wzbudziło wątpliwości Zamawiającego, 

2.  w  wyjaśnieniach  Konsorcjum  GAS  wskazało,  że  w  tabeli  5  poz.  1 

formularza cenowego 

dotyczącej 

maksymalnego 

dystansu 

(promienia taktycznego)  doszło  do  błędnego  wpisania  wartości  160  NM, 

zamiast wartości 180 km, 

3.  w  wyjaśnieniach  wykonawcy  Konsorcjum  GAS  wskazało,  że  w  odniesieniu  do 

wartości  180  km  powinna  być  wpisana  wartość  110  min,  a  nie  jak  wpisano 

w ofercie – 45 min. 

Odwołujący  wskazał,  że  Konsorcjum  GAS  złożyło  odwołanie  do  Prezesa  Izby, 

wobec czego  Zamawiający  poinformował  o  unieważnieniu  czynność  unieważnienia 

Postępowania i o przystąpieniu do ponownego badania i oceny ofert. Następnie, w związku 

z uwzględnieniem  zarzutów  odwołania  w  całości,  Izba  na  posiedzeniu  niejawnym  w  dniu 

umorzyła postępowanie odwoławcze w tej sprawie. 

W  związku  z  unieważnieniem  czynności  unieważnienia  Postępowania  Odwołujący 

zawnioskował  do  Zamawiającego  o  wgląd  do  jego  dokumentacji.  30  maja  2017  r. 

Zamawiający  poinformował  Odwołującego  m.in.  o  tym,  że  pismem  z  29  maja  2017  r. 

poinformował  Konsorcjum GAS  o  dokonaniu  w  jego  ofercie  poprawek  omyłek  polegających 

na niezgodności oferty z SIWZ. 

W  uzasadnieniu  poprawy  omyłek  Zamawiający  wskazał,  że  w  ofercie 

Konsorcjum GAS,  w  formularzu  cenowym  w  tabeli  5  widnieje  błędna  wartość  160  NM, 

co zostało  potwierdzone  w  wyjaśnieniach  tego  wykonawcy.  Zamawiający  wskazał, 

ż

e poprawna wartość to 180 km, ale jednocześnie w żaden sposób nie wyjaśnił jak ustalił tą 

wartość.  Z  dokumentacji  Postępowania  nie  wynika,  aby  Zamawiający  mógł  przepuszczać, 

ż

e Konsorcjum  GAS  pisząc  w  ofercie  160  NM  miało  na  myśli  180  km.  Powyższe  wartości 

mają się do siebie nijak. Nie sposób ustalić w jaki sposób z wartości 160 NM można uzyskać 

wartość  180  km.  W  związku  z  powyższym  dokonanie  przez  Zamawiającego  zmiany  treści 

oferty, tj. wartość 160 NM na wartość 180 km jest niezgodne z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp 

Odwołujący  wskazał również, że Zamawiający dokonał także poprawki w formularzu 

cenowym  w  tabeli  2  (kol.  4,  wiersz  3)  gdzie  –  jak  twierdzi  Konsorcjum  GAS  –  w  wyniku 

oczywistej omyłki pisarskiej błędnie został wskazany czas przelotu na dystansie 180 km. 

Zamawiający  w  piśmie  z  29  maja  2017  r.  stwierdził,  że  czas  przelotu  określony 

w formularzu  cenowym  w  tabeli  2  (kol.  4,  wiersz  3)  nie  uwzględniał  czasu  na  start 

i lądowanie,  które  zgodnie  z  treścią  formularza  ofertowego  powinien  wynosić  10  min. 

W związku  z  tym  Zamawiający  dokonał  poprawy  oferty  przez  wykreślenie  wartości  45 

i wpisanie  w  jej  miejsce  wartości  55  wraz  z  uwzględnieniem  konsekwencji  rachunkowych 

dokonanych poprawek. Powyższe działanie Zamawiającego jest szczególnie zastanawiające 

w  kontekście  uzasadnienia  wcześniejszego  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  GAS,  tj.: 

„[…]W odpowiedzi Wykonawca wskazał, iż zaszła oczywista omyłka pisarska polegająca na 

błędnie  wpisanej  wartości  w  tabeli  nr  5  w  poz.  1.  W  formularzu  widniała  wartość  160  NM 

a zdaniem Wykonawcy powinna być to wartość 180 km. Ponadto Wykonawca w odniesieniu 

do wartości 180km wskazał, iż deklarując czas przelotu dla dystansu 180 km również miała 

miejsce oczywista omyłka pisarska skutkująca oczywistą omyłką rachunkową polegającą na 

tym, iż wpisano wartość 45 min tymczasem powinno być 110 min.[…]”. 

W  związku  z  powyższym  ustalenia  Zamawiającego  w  zakresie  dotyczącym  czasu 

trwania  1  lotu  na  wskazanym  dystansie  180  km  ewoluowały  od  45  minut  wskazanych 

w ofercie, przez 110 minut, aż do 55 minut w piśmie z 29 maja 2017 r. 

Odwołujący podkreślił, że wszystkie te ustalenia Zamawiającego dotyczą pozycji nr 4 

w  kolumnie  nr  4  z  tabeli  nr  2  („Przeciętna  liczba  minut  lotów”).  Dziwnym  trafem 

z niewiadomego  powodu  z  czterech  pozycji  w  tej  kolumnie  Konsorcjum  GAS  pomyliło  się 

tylko  w  pozycji  nr  4.  Jest  to  tym  bardzie  wątpliwe,  że  działanie  wynikające  z  przypisu  5  do 

kolumny 4 w tabeli nr 2 „Szacunkowy czas trwania lotu z prędkością nie mniejszą niż 120 kts 

na  platformę  lub  z  powrotem  na  dystansie  wskazanym  w  kolumnie  (3)  +  10  min  na  każdy 

start  i  lądowanie  (łącznie)”  wykonawca  ten  prawidłowo  wykonał  we  wcześniejszych 

trzech pozycjach w tej kolumnie. 

Niezmiernie istotne jest to, że wartość wpisana w pozycji nr 4 w kolumnie nr 4 z tabeli 

nr  2  („Przeciętna  liczba  minut  lotów”)  miała  bezpośrednie  przełożenie  na  cenę  oferty 

Konsorcjum  GAS.  Zgodnie  z  pismem  z  29  maja  2017  r.  Zamawiający  poprawił  także  treść 

oferty  w  zakresie  ceny  brutto  z  5.720.758,23  €  na  5.903.710,23  €,  tj.  zwiększył  cenę 

o 182.952,00  €,  co  według  średniego  kursu  NBP  z  8  czerwca  2017  r.  daję  kwotę 

769.697,36 zł. 

Odwołujący  wyjaśnił  również,  że  Zamawiający  niespodziewanie  przesłał  mu 

7 czerwca  2017  r.  poprawiony  załącznik  do  pisma  NH/W/338/2017  z  informacją 

„[…]Poza powyższym  przesyłam 

w  załączeniu  poprawiony 

załącznik  do  pisma 

NH/W/338/2017  (pierwotnie  przesłana  do  Państwa  wersja  nie  zawierała  wszystkich 

poprawek).[…]”.  Zupełnie  zatem  nie  wiadomo  z  czego  wynikała  powyższa  zmiana. 

Można się  jednak  domyślać,  że  zapewne  są  prowadzone  negocjacje  pomiędzy 

Zamawiającym  i  Konsorcjum  GAS  co  do  zakresu  zmiany  treści  oferty.  Ze  zmienionego 

załącznika  do  ww.  pisma  wynika,  że  cena  brutto  zostanie  powiększona  do  5.918.103,42  € 

(tj. Zamawiający  zwiększył  cenę  o  197.345,19  €,  co  według  średniego  kursu  NBP  

z 8 czerwca 2017 r. daje kwotę 830.250,95 zł.). 

W  związku  z  powyższym  Zamawiający  naruszył  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp  przez 

dokonanie poprawienia treści oferty Konsorcjum GAS w sposób powodujący istotną zmianę 

treści  oferty  tego  wykonawcy  i  podwyższenie  ceny  oferty  do  5.918.103,42  €.  Zamawiający 

naruszył  ww.  przepis  także  w  ten  sposób,  że  poprawił  ofertę  Konsorcjum  GAS  w  sytuacji, 

w której  poprawiona  treść  oferty  nie  może  być  uznana  za  inną  omyłkę  polegającą  na 

niezgodności oferty z SIWZ. Ponadto działania Zamawiającego naruszają art. 87 ust. 1 Pzp, 

ponieważ  wskazują  na  prowadzenie  niedozwolonych  negocjacji  pomiędzy  Zamawiającym 

i Konsorcjum  GAS.  W  okolicznościach  przedmiotowej  sprawy  zachodzi  sytuacja,  w  której 

Zamawiający  nie  dokonał  właściwej,  prawidłowej  oceny  ofert  nie  dokonując  wszystkich 

czynności w Postępowaniu tak, aby zagwarantować wybór oferty najkorzystniejszej spośród 

ważnie  złożonych  ofert,  tj.  oferty  Odwołującego.  Takie  działanie  narusza  zasady  uczciwej 

konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców,  stanowiąc  tym  samym  obrazę  

art. 7 ust. 1 Pzp. 

Do  postępowania  odwoławczego  przystąpienie  po  stronie  Zamawiającego  zgłosiło 

Konsorcjum  GAS  wnosząc  m.in.  o  odrzucenie  odwołania.  Izba,  wobec  spełniania  przez 

zgłaszającego przystąpienie (dalej również „Przystępujący”) przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, 

postanowiła  o  dopuszczeniu  go  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  w  charakterze 

przystępującego po stronie Zamawiającego. 

W piśmie  procesowym  z  22  czerwca  2017  r.  Przystępujący  wskazał  na  następujące 

podstawy odrzucenia odwołania: 

1.  odwołanie  zostało  wniesione  przez  podmiot  nieuprawniony  (art.  189  ust.  2  pkt  2 

Pzp), 

2.  odwołanie  dotyczy  czynności,  którą  Zamawiający  wykonał  zgodne  z  żądaniem 

zawartym  w  uwzględnionym  odwołaniu  Przystępującego,  złożonym  w  sprawie 

o sygn. akt KIO 783/13 (art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp), 

3.  wszystkie  zarzuty  podniesione  w  odwołaniu  są  spóźnione  (art.  189  ust.  2  pkt  3 

Pzp). 

Ad 1 

Zgodnie  z  art.  189  ust.  2  pkt  2  Pzp  Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi, 

ż

e zostało  wniesione  przez  podmiot  nieuprawniony.  W  ocenie  Przystępującego, 

Odwołujący nie  posiada  statusu  wykonawcy  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia, 

z uwagi  na  to,  że  jego  oferta  została  skutecznie  i  nieodwracalnie  odrzucona  na  skutek 

niezaskarżenia  przez  Odwołującego  czynności  odrzucenia  jego  oferty  i  czynności 

unieważnienia  Postępowania,  o  której  wykonawcy  biorący  udział  w  Postępowaniu  zostali 

poinformowani  pismem  z  dnia  11  kwietnia  2017  r.  („Informacja”).  Późniejsza  czynność 

Zamawiającego,  dokonana  2  maja  2017  r.  w  drodze  informacji  o  unieważnieniu  czynności 

(„Informacja  o  unieważnieniu”),  dotyczyła  unieważnienia  czynności  unieważnienia 

Postępowania  oraz  unieważnienia  czynności  odrzucenia  jedynie  oferty  Przystępującego, 

a nie oferty Odwołującego oraz innych wykonawców biorących udział w Postępowaniu. 

Konsorcjum  GAS  podało,  że  podmiotem  nieuprawnionym  jest  taki  podmiot, 

któremu nie  przysługują  środki  ochrony  prawnej  od  czynności  lub  zaniechania  czynności 

przez  zamawiającego,  na  podstawie  art.  179  ust.  1  Pzp.  Określa  on  krąg  podmiotów 

legitymowanych  do  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej  w  trakcie  postępowania 

o udzielenie zamówienia publicznego. Uprawnienie do zaskarżania czynności i bezprawnych 

zaniechań  zamawiającego  przypisano  przede  wszystkim  wykonawcom  ubiegającym  się 

o udzielenie danego zamówienia. Definicja wykonawcy zawarta jest natomiast w art. 2 pkt 11 

Pzp, zgodnie z którym jest nim osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna 

nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, 

złożyła 

ofertę 

lub 

zawarła 

umowę 

w 

sprawie 

zamówienia 

publicznego. 

Zdaniem Przystępującego,  wykonawca,  który  uczestniczył  w  postępowaniu  przez  złożenie 

oferty  i  w  toku  postępowania  utracił  ostatecznie  i  nieodwracalnie  status  wykonawcy, 

np. przez  wykluczenie  z  udziału  w  postępowaniu,  czy  odrzucenie  jego  oferty,  nie  jest 

wykonawcą, 

o 

którym 

stanowi 

przepis 

art. 

pkt 

Pzp, 

jest 

więc 

podmiotem nieuprawnionym w rozumienia art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp. 

W  przedmiotowej  sprawie  oferta  Odwołującego  została  skutecznie  i  w  sposób 

nieodwracalny  odrzucona  11  kwietnia  2017  r.,  kiedy  to  Zamawiający  zawiadomił 

wykonawców  o  odrzuceniu  ofert,  w  tym  oferty  Przystępującego  i  oferty  Odwołującego, 

na podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  oraz  o  unieważnieniu  Postępowania.  Odwołanie  od 

powyższej  czynności  wniósł  jedynie  Przystępujący.  Postępowanie  odwoławcze  zostało 

zarejestrowane  pod  sygn.  akt  KIO  783/17.  Przystępujący  w  odwołaniu  wnosił 

w szczególności 

o 

unieważnienie 

czynności 

unieważnienia 

Postępowania 

oraz 

o unieważnienie  czynności  odrzucenia  jego  oferty.  Do  wskazanego  postępowania 

odwoławczego nie przystąpił żaden z wykonawców biorących udział w Postępowaniu, ani też 

powyższa czynność nie została zaskarżona przez żadnego innego wykonawcę. 

2  maja  2017  r.  Zamawiający  w  drodze  Informacji  o  unieważnieniu  poinformował 

wykonawców 

o 

unieważnieniu 

czynności 

unieważnienia 

Postępowania, 

unieważnieniu czynności  odrzucenia  jedynie  oferty  Przystępującego  oraz  przystąpieniu  do 

ponownego  badania  i  oceny  ofert.  Konsekwencją  uwzględnienia  w  całości  przez 

Zamawiającego  zarzutów  odwołania  Przystępującego  było  wydanie  przez  Izbę 

postanowienia  o  umorzeniu  postępowania  odwoławczego  (sygn.  akt  KIO  783/17), 

na podstawie art. 186 ust. 2 Pzp. 

W  związku  z  powyższym  stwierdzić  należy,  że  skoro  Odwołujący  zrezygnował 

z podjęcia  jakiejkolwiek  obrony  względem  decyzji  Zamawiającego  wyrażonej  w  Informacji, 

czy w formie własnego odwołania, czy też przystąpienia do postępowania odwoławczego po 

którejkolwiek  ze  stron,  to  tym  samym  czynność  odrzucenia  oferty  Odwołującego  stała  się 

względem  Odwołującego  ostateczna  i  wiążąca.  W  konsekwencji,  jako  wykonawca, 

którego oferta została skutecznie odrzucona już 11 kwietnia 2017 r., Odwołujący nie jest na 

obecnym  etapie  Postępowania  podmiotem  uprawnionym  do  wnoszenia  środków  ochrony 

prawnej. 

W  ocenie  Konsorcjum  GAS  sytuacji  Odwołującego  nie  zmienia  uwzględnienie  przez 

Zamawiającego  w  całości  zarzutów  odwołania  Przystępującego,  czego  skutkiem  była 

decyzja  Zamawiającego  o  unieważnieniu  czynności  unieważnienia  Postępowania 

i unieważnieniu  czynności  odrzucenia  oferty,  gdyż  unieważnienie  czynności  odrzucenia 

dotyczyło tylko i wyłącznie oferty Przystępującego, a nie ofert innych wykonawców złożonych 

w Postępowaniu. Zatem, jeżeli Odwołujący nie zgadzał się decyzją Zamawiającego, o której 

mowa  w  Informacji  o  unieważnieniu,  powinien  był  również  w  tym  momencie  skorzystać  ze 

ś

rodków  ochrony  prawnej  przewidzianych  w  Pzp.  Nie  można  zatem  uznać,  by  decyzja 

Zamawiającego  określona  w  Informacji  o  unieważnieniu  tworzyła  dla  Odwołującego  jakieś 

korzystne  skutki,  w  szczególności,  by  przywracała  Odwołującego  do  Postępowania  po 

odrzuceniu jego oferty w drodze Informacji. 

Ad 2 

Przepis art. 189 ust. 1 pkt 5 Pzp stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, 

ż

e odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający  wykonał zgodnie  z treścią wyroku Izby 

lub  sądu  lub,  w  przypadku  uwzględnienia  zarzutów  w  odwołaniu,  którą  wykonał  zgodnie 

z żądaniem  zawartym  w  odwołaniu.  Natomiast  zgodnie  z  art.  185  ust.  6  Pzp,  wykonawca 

wezwany  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  nie  może  następnie  korzystać  ze 

ś

rodków ochrony prawnej wobec czynności zamawiającego wykonanych zgodnie z wyrokiem 

Izby lub sądu albo zgodnie z żądaniami odwołania, które zamawiający uwzględnił. 

Przytoczone  przepisy  dotyczą  zasady  koncentracji  środków  ochrony  prawnej 

(ekonomiki  postępowania).  Zgodnie  z  tą  zasadą  czynność  zamawiającego  nie  może  być 

dwukrotnie  zaskarżana  przez  wykonawcę.  Dochodzi  tym  samym  do  powstania  stanu 

związania  ostatecznym  rozstrzygnięciem  odwołania  wszystkich  wykonawców,  którzy  mieli 

możliwość  przyłączenia  się  do  odwołania.  Konsekwencją  powyższych  unormowań  jest 

obowiązek 

odrzucenia 

odwołania, 

które 

dotyczy 

czynności 

zamawiającego, 

dokonanej zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów 

w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. 

W  przedmiotowej  sprawie  zarzuty  Odwołującego  podniesione  w  odwołaniu  dotyczą 

czynności,  które  Zamawiający  wykonał  zgodnie  z  żądaniem  odwołania  Przystępującego 

(sygn. akt KIO 783/17). które zostało przez niego uwzględnione w całości. 

Przystępujący  wyjaśnił,  że  w  odwołaniu  złożonym  w  poprzednim  postępowaniu 

odwoławczym (sygn. akt KIO 783/17) postawił zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 

1.  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp  przez  niedokonanie  poprawienia  omyłek  występujących 

w ofercie  odwołującego  (obecnego  Przystępującego),  których  poprawienie  było 

możliwe, gdyż omyłki te nie powodowały istotnej zmiany treści oferty odwołującego 

(obecnego Przystępującego), 

2.  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  przez  bezzasadne  i  bezprawne  odrzucenie  oferty 

odwołującego  (obecnego  Przystępującego),  pomimo  że  złożył  ważną  ofertę, 

której treść odpowiada treści SIWZ, 

3.  art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp przez brak wystarczającego uzasadnienia dlaczego oferta 

odwołującego  (obecnego  Przystępującego),  została  uznana  za  odrzuconą  oraz 

w jaki  sposób  Zamawiający  ocenił  wyjaśnienia  złożone  przez  odwołującego 

(obecnego Przystępującego), 

4.  art.  93  ust.  1  pkt  1  Pzp  przez  bezpodstawne  unieważnienie  Postępowania, 

podczas gdy oferta odwołującego (obecnego Przystępującego), jest ofertą ważną, 

spełniającą  wymagania  określone  w  SIWZ,  a  tym  samym  niepodlegającą 

odrzuceniu. 

Ze  wskazanymi  naruszeniami  skorelowane  zostały  żądania  Przystępującego,  w  tym 

w szczególności:  unieważnienia  czynności  unieważnienia  Postępowania,  unieważnienia 

czynności  odrzucenia  oferty  Przystępującego  oraz  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny 

oferty  Przystępującego  jako  niepodlegającej  odrzuceniu  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2 

Pzp. 

W  uzasadnieniu  odwołania  Przystępujący  podnosił,  że  Zamawiający  bezpodstawnie 

odrzucił  ofertę  Przystępującego  złożoną  w  Postępowaniu,  ponieważ  pomimo  wystąpienia 

pewnych  błędów,  należało  je  poprawić,  gdyż  stanowiły  one  inną  omyłkę  w  rozumieniu  

art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp.  Zatem  nie  było  podstaw  do  skorzystania  przez  Zamawiającego  

z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w odniesieniu do oferty Przystępującego. 

Uwzględniając  w  całości  odwołanie  Przystępującego  Zamawiający  postąpił  zgodnie 

z żądaniem tego odwołania, tj. w konsekwencji dokonał poprawienia omyłek występujących 

w  ofercie  Przystępującego  zgodnie  z  żądaniami  zawartymi  w  odwołaniu  Przystępującego. 

Zatem  już  na  etapie  poprzedniego  postępowania  odwoławczego  (sygn.  akt  KIO  783/17), 

Odwołujący  mógł  podejrzewać,  jakie  czynności  zostaną  podjęte  przez  Zamawiającego 

w przypadku  ewentualnego  uwzględnienia  przez  niego  odwołania  w  całości.  Pomimo  tego 

zajął  bierną  postawę  w  tym  postępowaniu  odwoławczym,  nie  zgłaszając  przystąpienia  do 

.ego  postępowania  odwoławczego,  a  także  nie  wnosząc  własnego  odwołania,  w  celu 

umożliwienia  sobie  podjęcia  obrony  własnej  oferty,  która  również  została  uznana  za 

odrzuconą. 

Konsorcjum GAS stwierdziło, że zarzuty rozpoznawanego obecnie odwołania dotyczą 

czynności Zamawiającego z 29 maja 2017 r., tj. poprawienia omyłek występujących w ofercie 

Przystępującego,  które  zostały  wykonane  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w odwołaniu 

Przystępującego, na skutek uwzględnienia w całości przez Zamawiającego tego odwołania. 

Czynnościom  tym  Odwołujący  mógł  się  przeciwstawiać  na  etapie  postępowania  toczącego 

się  pod  sygn.  akt  KIO  783/17,  w  dodatku  przy  jednoczesnym  kwestionowaniu,  w ramach 

własnego  odwołania,  czynności  odrzucenia  jego  oferty  z  Postępowania  –  czego jednak 

w całości zaniechał. 

Ad 3 

Analiza  przytoczonych  powyżej  argumentów  świadczy  o  tym,  że  wszystkie 

podniesione 

przez 

Odwołującego 

zarzuty 

są 

spóźnione. 

Odwołujący 

żą

da, 

aby konsekwencją  uwzględnienia  jego  odwołania  było  ponowne  odrzucenie  oferty 

Przystępującego  z  tych  samych  przyczyn,  które  zostały  wskazane  w  Informacji,  tj.  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, z powodu niezgodności oferty Przystępującego z treścią 

SIWZ spowodowanych omyłkami występującymi w jego ofercie. 

Przystępujący  stwierdził,  że  art.  185  ust.  2  Pzp  wyznacza  wykonawcy  termin  zawity 

na przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od daty otrzymania kopii 

odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na 

korzyść  strony,  do  której  przystępuje.  Jeżeli  Odwołujący  chciał  negować  żądania 

Przystępującego  podniesione  w  tym  odwołaniu  (żądanie  unieważnienia  czynności 

unieważnienia jego oferty oraz poprawienia błędów występujących w tej ofercie na podstawie 

art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp),  powinien  był  przystąpić  do  postępowania  odwoławczego 

wszczętego  na  skutek  odwołania  Przystępującego  (sygn.  akt  KIO  783/17),  a  nawet  wnieść 

własne  odwołanie  w  terminie  przewidzianym  w  art.  182  ust.  1  pkt  1  Pzp  w  celu  obrony 

własnej  oferty,  przy  jednoczesnym  negowaniu  oferty  Przystępującego,  która  już  na  tamtym 

etapie przedstawiała najkorzystniejszy bilans kryteriów oceny ofert przewidzianych w SIWZ. 

W  ustosunkowaniu  do  argumentacji  przedstawionej  przez  Konsorcjum  GAS 

Odwołujący stwierdził, co następuje (pismo procesowe z 26 czerwca 2017 r.). 

Ad 3 

Odwołujący  stwierdził,  że  zarzuty  odwołania  nie  są  spóźnione,  ponieważ  dotyczą 

czynności Zamawiającego wykonanych w dniu 29 maja 2017 r. (o których Odwołujący został 

poinformowany  30  maja  2017  r.),  a  ponadto  dodatkowych  czynności  z  7  czerwca  2017  r., 

które  świadczą  o  dodatkowo  wprowadzanych  przez  Zamawiającego  zmianach 

i prowadzonych  negocjacjach  skutkujących  dokonywaniem  niedozwolonych  zmian  w  treści 

oferty  Przystępującego.  W  związku  z  tym,  że  29  maja  2017  r.  Zamawiający  dokonał 

czynności  wezwania  Przystępującego  do  wyrażenia  zgody  na  poprawienie  omyłki,  a  zatem 

dokonał  czynności,  które  wcześniej  nie  miały  miejsca,  a  które  obecnie  stały  się  podstawą 

wniesienia  zarzutów  przez  Odwołującego,  to  chociażby  z  powyższych  przyczyn  nie  sposób 

uznać, że zarzuty odwołania są spóźnione. 

Niezależnie  od  powyższego,  należy  jednak  wskazać,  że  przywoływane  argumenty 

Przystępującego  jakoby  zarzuty  dotyczące  czynności  Zamawiającego  polegające  na 

dokonaniu  poprawienia  omyłek  występujących  w  ofercie  Przystępującego  mogły  być 

podniesione  na  etapie  postępowania  odwoławczego  wszczętego  na  skutek  odwołania 

Przystępującego, są zupełnie nietrafione. Po pierwsze, czynności Zamawiającego na etapie 

postępowania  odwoławczego  na  skutek  odwołania  wniesionego  przez  Przystępującego  nie 

miały  jeszcze  miejsca  (nie  zostały  na  ówczesnym  etapie  jeszcze  dokonane).  Po  drugie, 

ówczesne postępowanie odwoławcze nie zostało rozstrzygnięte wyrokiem Izby, który mógłby 

ustalić sposób i zakres realizacji żądań ówczesnego odwołania, co ewentualnie mogłoby być 

podstawą  ustalenia  konkretnych  działań  do  jakich  Zamawiający  byłby  zobowiązany,  jako 

skutek  wniesionego  odwołania.  Brak  takich  następstw  powoduje,  że  Zamawiający 

uwzględniając zarzuty odwołania i powtarzając czynności oceny ofert nie jest nimi związany. 

W  tym  względzie  trudno  uznać,  że  czynności  których  miałby  dokonać  Zamawiający  na 

podstawie uwzględnionego uprzednio odwołania były ustalone. 

Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający w informacji z 2 maja 2017 r. o unieważnieniu 

wcześniej dokonanych czynności poinformował jednocześnie ówczesnego Odwołującego, że 

o ile unieważnia czynność odrzucenia oferty Odwołującego (niejako korespondując z treścią 

wniesionego  odwołania  –  informacja  ta  była  bowiem  kierowana  przede  wszystkim  do 

ówczesnego  odwołującego),  to  jednocześnie  ponad  tą  czynność  wskazał  również,  że 

przystępuje do ponownego badania i oceny ofert (w liczbie mnogiej, a więc nie jednej oferty, 

ale wielu ofert), co wskazywało, że badaniu i ocenie będą podlegać również pozostałe oferty 

(co miało logiczne uzasadnienie, chociażby ze względu na konieczność przestrzegania przez 

Zamawiającego  zasady  równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji). 

Powyższe  w  zestawieniu  z  faktem,  że  czynność  unieważnienia  czynności  unieważnienia 

Postępowania  nie  precyzowała  dalszych  zamiarów  jak  i  działań  Zamawiającego  stanowi 

wyraźne  potwierdzenie,  że  zakres  zarzutów  przedstawionych  przez  Odwołującego  nie  jest 

spóźniony, ponieważ dotyczy nowo realizowanych czynności Zamawiającego, w tym głównie 

związanych z prowadzeniem niedozwolonych negocjacji co do treści oferty Przystępującego. 

Ad 1 

W  ocenie  Odwołującego  jest  on  podmiotem  uprawnionym  do  wniesienia  odwołania. 

Osoba  nieuprawniona  w  rozumieniu  art.  189  ust.  2  pkt  2  Pzp  jest  podmiotem  nie  będącym 

wykonawcą,  uczestnikiem  postępowania,  czy  inną  osobą  posiadającą  interes  w  uzyskaniu 

zamówienia  i  mogącą  ponieść  szkodę,  np.  podmiot,  który  nie  złożył  oferty  lub  członek 

konsorcjum  działający  w  imieniu  własnym,  osoba  nieupoważniona  do  reprezentacji 

wykonawcy, czy – na gruncie przepisów obowiązujących w Postępowaniu – podwykonawca, 

a  zatem  wszystkie  te  podmioty,  które  nie  mieszczą  się  w  pojęciu  katalogu  osób 

uprawnionych  do  wniesienia  odwołania  w  rozumieniu  art.  179  Pzp.  W  związku  z  tym,  że 

czynność  unieważnienia  Postępowania  i  odrzucenia  ofert  została  przez  Zamawiającego 

unieważniona,  co  m.in.  spowodowało  przystąpienie  przez  Zamawiającego  do  ponownego 

badania  i  oceny  ofert,  to  tym  samym  odrzucenie  oferty  Odwołującego  utraciło  swój  byt 

prawny  i  jakąkolwiek  dalszą  skuteczność.  W  konsekwencji  Odwołujący  na  skutek 

unieważnienia  przez  Zamawiającego  wcześniejszych  czynności  odrzucenia  ofert  oraz 

unieważnienia  Postępowania,  Odwołujący  nie  utracił  statusu  wykonawcy  ubiegającego  się 

o zamówienie,  a  tym  samym  nadal  jest  podmiotem,  który  posiada  przymiot  wykonawcy 

w Postępowaniu oraz jest uprawniony w zakresie składania środków ochrony prawnej. 

W  tym  świetle  niezasadne  są  twierdzenia  Przystępującego,  jakoby  „oferta  została 

skutecznie  i  nieodwracalnie  odrzucona”,  które  wywodzone  są  z  powodu  braku  zaskarżenia 

przez  Odwołującego  czynności  odrzucenia  jego  oferty  i  czynności  unieważnienia 

postępowania.  W  tym  względzie  Przystępujący  dokonuje  niewłaściwej  nadinterpretacji 

stwierdzając,  że  unieważnienie  czynności  unieważnienia  Postępowania,  miało  jedynie  ten 

skutek,  że  unieważniono  odrzucenie  oferty  Przystępującego,  przy  czym  jak  już  wyżej 

wspominaliśmy  Zamawiający  wyraźnie  stwierdził,  że  przystąpi  do  ponownego  badania 

i oceny ofert – w literalnym brzmieniu, nie jednej, ale wszystkich złożonych w Postępowaniu. 

Zupełnie  bezpodstawne  i  nadinterpretowane  są  zatem  twierdzenia  Przystępującego,  który 

propaguje  tezę  jakoby  tylko  oferta  Przystępującego  miałby  podlegać  powtórnej  ocenie. 

Niezasadność  takiej  tezy  wynika  również  z  nielogiczności  takiego  ewentualnego  podejścia 

Zamawiającego (które nota bene mogłoby być niezależną podstawą kolejnego odwołania od 

momentu  zakończenia  badania  i  oceny  ofert  i  ujawnienia  ostatecznych  decyzji 

Zamawiającego w Postępowaniu, co do wszystkich ofert). Jeśli bowiem Zamawiający wprost 

oświadcza  o  konieczności  badania  i  oceny  ofert,  to  nieracjonalne  byłoby  uznanie  przez 

domniemanie,  te  unieważnienie  odrzucenia  dotyczyło  tyto  jednej  z  nich  (oferty 

Przystępującego). 

Ad 2 

Odwołanie  nie  dotyczy  (wyłącznie)  czynności,  które  Zamawiający  rzekomo  wykonał 

zgodnie  z  uwzględnionym  odwołaniem  –  w  świetle  działań  Zamawiające  po  unieważnieniu 

czynności  unieważnienia  Postępowania,  jednoznaczne  będzie  i  prawdziwe  stwierdzenie, 

ż

e działania  Zamawiającego  wykraczają  poza  zakres  żądań  zawartych  w  odwołaniu 

Przystępującego,  a  zatem  nie  może  być  mowy  o  wykonaniu  żądań  zgodnie  z  odwołaniem. 

Taki (szeroki) zakres czynności w zakresie niedopuszczalnych negocjacji treści oferty jakich 

dokonał  Zamawiający,  który  skutkował  zmianą  ceny  (dwukrotną  zmianą  ceny)  nie  był 

postulowany  w  treści  odwołania  Przystępującego.  Z  tego  powodu  odrzucenie  odwołania  na 

podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp ma miejsce tylko wówczas, jeżeli zamawiający wykonał 

wszystkie  czynności  zgodnie  z  żądaniem  wyrażonym  w  odwołaniu.  Jeżeli  wykonał  je 

niezgodnie  z  żądaniem,  to  czynności  powtórzone  podlegają  powtórnej  kontroli  w  drodze 

ś

rodków ochrony prawnej, jednak kontrola ta jest dokonywana przez Izbę w odniesieniu do 

wszystkich  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  nie  zaś  tylko  w  odniesieniu  do  zarzutu 

naruszenia  art.  186  ust.  2  lub  ust.  3  Pzp.  Wynika  to  z  faktu,  że  jest  to  nowa  czynność 

podlegająca zaskarżeniu, zaś jej wyjście poza żądanie lub sprzeczność z nim uniemożliwiają 

jedynie  odrzucenie  odwołania  w  oparciu  o  art.  189  ust.  2  pkt  5  Pzp.  W  konsekwencji 

w przedmiotowym  postępowaniu  mamy  do  czynienia  z  nową  czynnością  Zamawiającego, 

na którą przysługują Odwołującemu środki ochrony prawnej. 

Na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  i  uczestników  postępowania 

odwoławczego  Odwołujący  i  Przystępujący  podtrzymali  stanowiska  w  przedmiocie 

odrzucenia odwołania.  

Zamawiający  poparł  wnioski  formalne  Przystępującego  podkreślając,  że  po 

uwzględnieniu  odwołania  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  783/17  nie  podejmował  żadnych 

czynności  względem  oferty  Odwołującego  uznając,  że  skoro  nie  wniósł  on  odwołania  od 

odrzucenia jego oferty, to decyzja ta stała się ostateczna. 

Uwzględniając  przedstawione  powyżej  stanowiska,  Izba  ustaliła  i  zważyła, 

co następuje. 

Stan  faktyczny  sprawy  wymaga  uzupełnienia  o  stwierdzenie,  że  po  uwzględnieniu 

odwołania  wniesionego  przez  Przystępującego  (odpowiedź  na  odwołanie  w  sprawie  

o  sygn.  akt  KIO  783/17  z  2  maja  2017  r.)  Zamawiający  poinformował  Konsorcjum  GAS 

o poprawieniu 

omyłek, 

o 

których 

mowa 

w 

art. 

ust. 

pkt 

Pzp, 

przesyłając Przystępującemu poprawiony formularz oferty i wzywając do wyrażenia zgody na 

poprawienie  omyłek  (pismo  z  29  maja  2017  r.).  Na  powyższe  Konsorcjum  GAS  wyraziło 

zgodę (okoliczność bezsporna), wobec czego Zamawiający – pismem z 2 czerwca 2017 r. – 

wezwał  Przystępującego,  na  podstawie  art.  26  ust.  1  Pzp,  do  złożenia  określonych 

dokumentów  podmiotowych,  które  przedstawione  zostały  za  pismem  z  12  czerwca  2017  r. 

Z dokumentacji  postępowania  odwoławczego  nie  wynika  jakoby  Zamawiający  podejmował 

inne jeszcze czynności, w szczególności w stosunku do oferty Odwołującego. 

Mając  na  uwadze  całokształt  okoliczności  rozpoznawanej  sprawy  skład  orzekający 

doszedł do przekonania, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 

i 5 Pzp. 

Przepis art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp przewiduje odrzucenie odwołania wniesionego przez 

podmiot  nieuprawniony.  Rozstrzygając  o  uprawnieniu  (legitymacji)  do  wniesienia  odwołania 

należy  sięgnąć  do  przepisu  art.  179  ust.  1  Pzp  oraz  –  przez  użycie  w  jego  treści  pojęcia 

wykonawcy  –  do  art.  2  pkt  11  Pzp.  Z  przywołanych  regulacji  wynika,  że  odwołanie 

przysługuje  m.in.  wykonawcy,  tj.  osobie  fizycznej,  prawnej  lub  jednostce  organizacyjnej 

nieposiadającej  osobowości  prawnej,  która  ubiega  się  o  udzielenie  zamówienia, 

złożyła ofertę 

lub 

zawarła 

umowę 

w 

sprawie 

zamówienia 

publicznego.  

Jakkolwiek  wydawać  mogłoby  się  zatem,  że  Odwołujący  jest  wykonawcą  w  znaczeniu 

nadanym temu pojęciu przez ustawodawcę z uwagi na fakt, że złożył ofertę w Postępowaniu, 

tym  niemniej  Izba  zwraca  uwagę  na  okoliczność,  że  status  wykonawcy  można 

nieodwracalnie  utracić, przykładowo  –  jak to miało  miejsce  w  rozpoznawanym  przypadku  – 

w wyniku zaniechania zaskarżenia przez Odwołującego decyzji o odrzuceniu złożonej przez 

niego  oferty.  W konsekwencji  skład  orzekający  doszedł  do  przekonania,  że  udział 

Odwołującego  w Postępowaniu  zakończył  się  z  upływem  terminu  na  podważenie  ww. 

czynności,  o  której  Odwołujący  został  poinformowany  pismem  z  11  kwietnia  2017  r. 

Odwołujący w żaden sposób nie przeciwdziałał wyeliminowaniu jego oferty z Postępowania, 

wobec  czego  uznać  należało,  że nie  jest  zainteresowany  dalszym  ubieganiem  się 

o udzielenie  zamówienia  i  okoliczności  tej  –  wbrew  odmiennemu  zapatrywaniu 

Odwołującego  –  nie  można  wywodzić  z  faktu  przedłużenia  terminu  związania  ofertą 

i ważności  wadium,  ponieważ  czynności  te  nie  wywierają  żadnego  skutku  w  płaszczyźnie 

wskazanych przez Zamawiającego podstaw odrzucenia oferty Odwołującego.  

Izba  nie  zgadza  się  z  Odwołującym,  jakoby  uwzględnienie  zarzutów  odwołania 

wniesionego  uprzednio  przez  Przystępującego  wywierało  w  Postępowaniu  jakiekolwiek 

korzystne skutki dla samego Odwołującego. 

W  powyższym  zakresie  należy  mieć  na  względzie,  że  odwołanie  Przystępującego 

zmierzało  wyłącznie  do  uchylenia  decyzji  o  odrzuceniu  jego  oferty,  innymi  słowy  – 

Konsorcjum  GAS  nie  działało  w  interesie  i  na  rzecz  innych  uczestników  Postępowania, 

zmierzając  jedynie  do  zachowania  szans  na  uzyskanie  zamówienia.  Z  zakresem 

zaskarżonych  wspomnianym  odwołaniem  czynności  korespondowało  złożone  przez 

Zamawiającego oświadczenie o uwzględnieniu przedstawionych  w nim zarzutów, w ślad za 

czym  Zamawiający  unieważnił  i  wykonał  czynności  zgodnie  z  zawartymi  w  nim  żądaniami. 

Faktem  jest,  że  w  treści  pisma  Zamawiającego  z  2  maja  2017  r.  pojawiło  się  stwierdzenie 

o przystąpieniu  do  ponownego  badania  i  oceny  ofert,  co  mogłoby  sugerować  objęcie 

powtórzoną czynnością również oferty Odwołującego, tym niemniej wnioskowanie takie jest, 

w ocenie Izby, pozbawione podstaw. Analiza pozostałej części oświadczenia Zamawiającego 

z  2  maja  2017  r.  prowadzić  musi  do  wniosku,  że  Zamawiający  –  po  pierwsze  – 

unieważnił czynność  unieważnienia  Postępowania,  po  drugie  zaś  –  unieważnił  czynność 

odrzucenia  oferty  Przystępującego,  a  nie  wszystkich,  bądź  niektórych  złożonych 

w Postępowaniu  ofert.  W  konsekwencji,  drugiej  z  przytoczonych  konkluzji  nie  sposób 

pogodzić z forsowaną przez Odwołującego literalną wykładnią oświadczenia Zamawiającego 

o  poddaniu  ponownemu  badaniu  i  ocenie  ofert  (a  nie  wyłącznie  oferty  Przystępującego), 

jako że  unieważnienie  odrzucenia  dotyczyło  literalnie  tylko  oferty  Konsorcjum  GAS. 

Sformułowanie  o  poddaniu  ponownemu  badaniu  i  ocenie  ofert,  jakkolwiek  nie  dość 

precyzyjne,  nie  mogło  pozostawiać,  w  świetle  przytoczonych  powyżej  okoliczności 

i argumentów, wątpliwości, że nie jest nimi objęta oferta Odwołującego.  

Ad  casum 

ziściła  się  również  podstawa  do  odrzucenia  odwołania,  o  której  mowa 

w art.  189  ust.  2  pkt  5  Pzp,  jako  że  dotyczyło  ono  czynności,  które  Zamawiający  wykonał 

zgodnie z żądaniami zawartymi w uwzględnionym uprzednio odwołaniu.  

W ocenie Izby czynności podjęte przez Zamawiającego po uwzględnieniu odwołania 

Przystępującego stanowiły wprost realizację zawartych w nim żądań. Zamawiający nie tylko 

unieważnił  czynność  unieważnienia  Postępowania  i  odrzucenia  oferty  Przystępującego, 

ale przede  wszystkim,  w  ramach  ponownego  badania  i  oceny  złożonej  przez  niego  oferty, 

poprawił  omyłki,  na  których  popełnienie  Konsorcjum  GAS  wskazywało  w  uzasadnieniu 

wniesionego odwołania. Nie jest zatem tak, że Zamawiający dokonał jakiejkolwiek czynności, 

która wykraczałaby poza żądania zawarte w uwzględnionym odwołaniu.  

Skład  orzekający  nie  podziela  wywiedzionej  przez  Odwołującego  w  piśmie 

procesowym  z  26  czerwca  2017  r.  argumentacji,  jakoby  sposób  i  zakres  realizacji  żądań 

uwzględnionego  odwołania  był  sprawą  otwartą.  Zamawiający  nie  jest  wprawdzie 

bezwzględnie  związany  żądaniami  uwzględnionego  odwołania,  nie  sposób  jednak  nie 

zauważyć,  że  przepis  art.  186  ust.  2  zdanie  drugie  Pzp  nie  pozostawia  wątpliwości  co  do 

zakresu  obowiązków  zamawiającego  wynikających  z  faktu  uwzględnienia  odwołania. 

W konsekwencji  wspomniany  brak  związania  żądaniami  uwzględnionego  odwołania  wyraża 

się  w  zakazie  realizacji  tych  spośród  nich,  które  są  sprzeczne  z  przepisami  prawa 

(np. pomijają  uregulowane  w  Pzp  instytucje,  z  których  zamawiający  ma  obowiązek 

skorzystać  prowadząc  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego).  Sytuacja  taka 

nie miała miejsca w przedmiotowej sprawie.  

Niezależnie  od  powyższego  Izba  zwraca  uwagę,  że  gdyby  przyjąć  stanowisko 

Odwołującego,  to  przepis  art.  189  ust.  2  pkt  5  Pzp  nie  powinien  w  ogóle  przewidywać 

możliwości  odrzucenia  odwołania  dotyczącego  czynności  wykonanej  zgodnie  z  żądaniem 

zawartym w uprzednio uwzględnionym odwołaniu. 

Chybione  było  również  twierdzenie  Odwołującego,  jakoby  Przystępujący  nie 

przewidywał w swoim odwołaniu konieczności zmiany ceny oferty w następstwie poprawienia 

omyłek. Przeciwnie, Konsorcjum BAC explicite odniosło się do tej kwestii na str. 8 odwołania, 

zatem  skorygowanie  ceny  oferty  mieściło  się  w  ramach  czynności,  które  Zamawiający 

zobligowany był dokonać po uwzględnieniu odwołania. 

Prezentowanej  koncepcji  nie  zmienia  okoliczność,  że  Zamawiający  dwukrotnie 

poprawiał  omyłki  w  ofercie  Przystępującego,  co  świadczyć  miało  o  prowadzeniu  pomiędzy 

ww.  nieuprawnionych  negocjacji  w  zakresie  treści  oferty  Konsorcjum  GAS  i  przesądzać 

o zasadności  odwołania.  Porównanie  obu  wersji  poprawionej  oferty  Przystępującego 

potwierdza prezentowane przez Zamawiającego stanowisko, że przy pierwszym poprawianiu 

omyłek  w  ofercie  Przystępującego  nie  zostały  uwzględnione  wszystkie  ich  konsekwencje 

finansowe (por. w szczególności treść tabeli 3).  

Jedynie na marginesie skład orzekający zwraca uwagę, że w ramach realizacji żądań 

wynikających  z  uwzględnionego  odwołania  Zamawiający  zobligowany  był  również  do 

poinformowania  Konsorcjum  GAS  o  poprawieniu  omyłek  i  uzyskania  jego  zgody  na  tą 

czynność,  rygorem  odrzucenia  jego  oferty.  Obowiązek  taki  wynika  bowiem  wprost 

z przepisów Pzp (zob. art. 87 ust. 2 in fine w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp). 

Nie  potwierdziła  się  natomiast  podstawa  odrzucenia  odwołania,  o  której  mowa  

w art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp. 

Przede  wszystkim  należy  zwrócić  uwagę,  że  na  etapie  pierwotnego  rozstrzygnięcia 

Postępowania,  zaskarżonego  odwołaniem  przez  Przystępującego,  nie  było  możliwości 

sformułowania zarzutów wyartykułowanych w odwołaniu Odwołującego, jako że dotyczyłyby 

czynności,  które  wówczas  nie  były  jeszcze  przez  Zamawiającego  w  ogóle  podjęte. 

Przystępujący trafnie wskazuje wprawdzie na możliwość przystąpienia przez Odwołującego 

do  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  783/17  po  stronie 

Zamawiającego 

i 

kwestionowania 

zasadności 

poprawienia 

omyłek 

w 

ofercie 

Konsorcjum GAS  oraz  na  zasadność  wniesienia  odwołania  podważającego  zasadność 

unieważnienia  Postępowania  i  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  jednak  żadna  z  tych 

okoliczności  nie  uzasadnia  wniosku,  że  zarzuty  objęte  przedmiotowym  odwołaniem  są 

spóźnione.  Ad  casum  odwołanie  dotyczyło  zasadniczo  czynności  poprawienia  omyłek  

z  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp,  co  miało  miejsce  29  maja  2017  r.,  a  Odwołujący  powziął  o  tym 

wiadomość 30 maja 2017 r. Nie ma jednak przy  tym znaczenia, że są to czynności „nowe” 

(tzn. takie, które nie mogły wcześniej, na etapie poprzedniego postępowania odwoławczego, 

być  zaskarżone),  ponieważ  przeszkodą  w  ich  kwestionowaniu  jest  zaistnienie  omówionych 

wcześniej przesłanek z art. 189 ust. 2 pkt 2 i 5 Pzp. 

Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji postanowienia. 

O kosztach  postępowania  odwoławczego  (pkt  2 sentencji  postanowienia)  orzeczono 

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1  

i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.231.238 ze zm.).  

Przewodniczący:      ………………………………