Sygn. akt: KIO 1177/17
WYROK
z dnia 4 lipca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Członkowie: Katarzyna Brzeska
Marek Koleśników
Protokolant: Sylwia Muniak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 czerwca 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 czerwca 2017 r. przez
odwołującego: S. P. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. (…) w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Miasto C. z siedzibą ul. (…) reprezentowana
przez C. Przedsiębiorstwo Komunalne sp. z o.o. z s. w S., S. ul. (…)
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: R. sp. z o.o. – Lider Konsorcjum ul. (…), R. S. sp. z o.o. – Członek
Konsorcjum ul. (…) zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty w zakresie Części I, II i III zamówienia oraz nakazuje
ponowny wybór oferty najkorzystniejszej w zakresie Części I, II i III zamówienia po
uprzednim odrzuceniu oferty wykonawcy wybranego w zakresie Części I, II i III
zamówienia
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto C. z siedzibą ul. (…) reprezentowaną
przez C. Przedsiębiorstwo Komunalne sp. z o.o. z s. w S., S. ul. (…) i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez S. P. Sp. z o.o.
ul. (…) tytułem wpisu od odwołania
nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty
30.000,00 złotych (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) na rzecz S. P.
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. (…) jako kwoty nadpłaconego wpisu
od odwołania
zasądza od Gminy Miasto C. z siedzibą ul. (…) reprezentowanej przez C.
Przedsiębiorstwo Komunalne sp. z o.o. z s. w S., S. ul. (…) kwotę 19.545,87 zł.
(słownie: dziewiętnaście tysięcy pięćset czterdzieści pięć złotych i osiemdziesiąt
siedem groszy) na rzecz S. P. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. (…)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (j.t. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący: ………………………………….
Członkowie: ………………………………….
…………………………………..
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
Odwołanie
złożono
w
postępowaniu,
którego
zamówienie
dotyczy
przetargu
nieograniczonego na „Odbiór i transport odpadów powstających na nieruchomościach
zamieszkałych i nieruchomościach, na których nie zamieszkują mieszkańcy z terenu Gminy
Miasta C., obsługa punktów selektywnej zbiórki oraz zagospodarowanie niektórych frakcji
odpadów selektywnie odbieranych."
Podstawa wniesienia odwołania
Jako podstawę wniesienia odwołania odwołujący wskazał art. 180 ust. 1 i art. 182 ust. 1 pkt 1
i nast. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „PZP” w
związku z zaniechaniem przez zamawiającego odrzucenia wybranej oferty Konsorcjum firm:
R. Sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz R. S. Sp. z o.o. z siedzibą w C. w sytuacji, w której z
powodu okoliczności i faktów, podanych szczegółowo w treści odwołania poniżej, oferta
Konsorcjum winna być odrzucona.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
Co do działań i zaniechań zamawiającego w zakresie Części I zamówienia
Naruszenie art. 89 ust 1 pkt. 7b PZP oraz art. 7 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum firm: R. Sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz R. S.
Sp. z o.o. z siedzibą w C. zwane dalej zamiennie „Konsorcjum” lub „Konsorcjum R.” i
uznanie, iż stanowi ona ofertę najkorzystniejszą pomimo, iż Konsorcjum wbrew
obowiązującym przepisom prawa de facto nie wniosło skutecznie wadium w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, a przynajmniej nie wniosło go w sposób prawidłowy tj. gwarantujący
zamawiającemu zabezpieczenie jego interesów i potencjalnych roszczeń w przypadkach
wskazanych w ustawie, w szczególności w art. 46 PZP. Wadium w formie gwarancji
ubezpieczeniowej zostało złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez R. Sp. z
o.o. z siedzibą w W., Oddział C. z siedzibą w C., zaś oferta została złożona przez
Wykonawcę – Konsorcjum R., co bezsprzecznie i jednoznacznie potwierdza fakt, iż
Konsorcjum nie wniosło wadium dla zabezpieczenia złożonej przez Konsorcjum oferty.
Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1,2 i art. 15 ust 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez Konsorcjum firm R. Sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz R. S. Sp. z o.o. z siedzibą w C. i
uznanie, iż stanowi ona ofertę najkorzystniejszą mimo, iż jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku
(w szczególności
sprzedaży usług poniżej kosztów ich wytworzenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców].
Naruszenie art. 89 ust 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 98,104 kodeksu cywilnego
oraz art 201,202 ksh i art. 7 ust 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
firm R. Sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz R. S. Sp. z o.o. z siedzibą w C. i uznanie, iż stanowi
ona ofertę najkorzystniejszą mimo wadliwości oświadczenia woli stanowiącego ofertę w
kontekście umocowania osoby, która podpisała ofertę.
Naruszenie art. 32 ust. 1 PZP, art. 34 ust 1 pkt. 1) i ust. 2 PZP, a także art. 89 ust 1
pkt 4) PZP, art. 90 ust 1,2,3,4 PZP, art 35 ust. 1 PZP oraz art. 7 ust, 1 PZP poprzez,
dokonanie oszacowania w oparciu o nieaktualne dane, niedochowanie należytej staranności
przy oszacowaniu zamówienia co doprowadziło do wskazania błędnej wartości szacunkowej
Zamówienia i jego poszczególnych części, a w konsekwencji zaniechanie wezwania
Konsorcjum firm R. Sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz R. S. Sp. z o.o. z siedzibą w C. do
złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i zaniechanie odrzucenia oferty w/w
Konsorcjum pomimo, iż złożona oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
Zamówienia.
Naruszenie innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu zarzutów.
Co do działań i zaniechań Zamawiającego w zakresie części II Zamówienia
Naruszenie art. 89 ust 1 pkt. 7b PZP oraz art. 7 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum firm R. Sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz R. S.
Sp. z o.o. z siedzibą w C. i uznanie, iż stanowi ona ofertę najkorzystniejszą pomimo, iż
Konsorcjum wbrew obowiązującym przepisom prawa de facto nie wniosło skutecznie
wadium w postępowaniu o udzielenie Zamówienia, a przynajmniej nie wniosło go w sposób
prawidłowy tj. gwarantujący Zamawiającemu zabezpieczenie jego interesów i potencjalnych
roszczeń w przypadkach wskazanych w ustawie, w szczególności w art. 46 PZP. Wadium w
formie gwarancji ubezpieczeniowej zostało złożone w postępowaniu o udzielenie
Zamówienia przez R. Sp. z o.o. z siedzibą w W., Oddział C. z siedzibą w C., zaś oferta
została złożona przez Wykonawcę - Konsorcjum, co bezsprzecznie i jednoznacznie
potwierdza fakt, iż Konsorcjum nie wniosło wadium dla zabezpieczenia złożonej przez
Konsorcjum oferty.
Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1,2 art. 15 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Konsorcjum firm R. Sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz R. S. Sp. z o.o. z siedzibą w C. i uznanie,
iż stanowi ona ofertę najkorzystniejszą mimo, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku (w
szczególności sprzedaży usług poniżej kosztów ich wytworzenia w celu eliminacji innych
przedsiębiorców).
Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 98,104 kodeksu cywilnego
oraz art. 201,202 ksh i art 7 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
firm R. Sp. z o.o, z siedzibą w W. oraz R. S. Sp. z o.o. z siedzibą w C. i uznanie, iż stanowi
ona ofertę najkorzystniejszą mimo wadliwości oświadczenia woli stanowiącego ofertę w
kontekście umocowania osoby, która podpisała ofertę
Naruszenie art. 8 ust. 1,2,2a, 3 w zw z art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 11 ust. 4 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity Dz. U. 2003r. Nr
153, poz. 1503) polegające na przeprowadzeniu postępowania z naruszeniem zasady
jawności czego wyrazem jest wyłączenie jawności dokumentów i informacji złożonych przez
Konsorcjum w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, poprzez bezpodstawne i
nieuprawnione przyjęcie, iż przedmiotowe wyjaśnienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
tj. obejmują dane i informacje podlegające utajnieniu, poprzez ograniczenie jawności
postępowania w ww. zakresie (tj. pisma z dnia 30 maja 2017r. oraz pisma z dnia 31 maja
2017r.) oraz odmowę ich ujawnienia pomimo, iż Konsorcjum nie wykazało, iż zastrzeżone w
tych wyjaśnieniach informacje faktycznie są danymi chronionymi oraz zawierają tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy.
art. 90 ust 2 i 3 PZP, art. 89 ust 1 pkt. 4) PZP oraz art 7 ust 1 PZP poprzez uznanie
wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum firm R. Sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz R. S. Sp. z
o.o. z siedzibą w C. w związku z żądaniem wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty w stosunku
do przedmiotu zamówienia, jako uzasadniających istnienie obiektywnych czynników
mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny (tj. jej rażąco niską wartość] oraz
zaniechanie odrzucenia oferty w/w wykonawcy pomimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę.
Naruszenie innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu zarzutów.
Co do działań i zaniechań Zamawiającego w zakresie Części III Zamówienia
Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b PZP oraz art. 7 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum firm R. Sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz R. S.
Sp. z o.o. z siedzibą w C. i uznanie, iż stanowi ona ofertę najkorzystniejszą pomimo, iż
Konsorcjum wbrew obowiązującym przepisom prawa de facto nie wniosło skutecznie
wadium w postępowaniu o udzielenie Zamówienia, a przynajmniej nie wniosło go w sposób
prawidłowy tj. gwarantujący Zamawiającemu zabezpieczenie jego interesów i potencjalnych
roszczeń w przypadkach wskazanych w ustawie, w szczególności w art. 46 PZP. Wadium w
formie gwarancji ubezpieczeniowej zostało złożone w postępowaniu o udzielenie
Zamówienia przez R. Sp. z o.o. z siedzibą w W., Oddział C. z siedziba w C., zaś oferta
została złożona przez Wykonawcę - Konsorcjum, co bezsprzecznie i jednoznacznie
potwierdza fakt, iż Konsorcjum nie wniosło wadium dla zabezpieczenia złożonej przez
Konsorcjum oferty.
Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1,2 art. 15 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Konsorcjum firm R. Sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz R. S. Sp. z o.o. z siedzibą w C. i uznanie,
iż stanowi ona ofertę najkorzystniejszą mimo, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku (w
szczególności sprzedaży usług poniżej kosztów ich wytworzenia w celu eliminacji innych
przedsiębiorców].
Naruszenie art 89 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 98,104 kodeksu cywilnego
oraz art. 201,202 ksh i art 7 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
firm R. Sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz R. S. Sp. z o.o. z siedzibą w C. i uznanie, iż stanowi
ona ofertę najkorzystniejszą mimo wadliwości oświadczenia woli stanowiącego ofertę w
kontekście umocowania osoby, która podpisała ofertę.
Naruszenie art. 8 ust 1, 2,2a, 3 w zw z art. 7 ust 1 PZP oraz art. 11 ust 4 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity Dz. U. 2003r. Nr
153, poz. 1503) polegające na przeprowadzeniu postępowania z naruszeniem zasady
jawności czego wyrazem jest wyłączenie jawności dokumentów i informacji złożonych przez
Konsorcjum w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, poprzez bezpodstawne i
nieuprawnione przyjęcie, iż przedmiotowe wyjaśnienia stanowią tajemnice przedsiębiorstwa
tj. obejmują dane i informacje podlegające utajnieniu, poprzez ograniczenie jawności
postępowania w ww. zakresie (tj. pisma z dnia 30 maja 2017r. oraz pisma z dnia 31 maja
2017r.) oraz odmowę ich ujawnienia pomimo, iż Konsorcjum nie wykazało, iż zastrzeżone w
tych wyjaśnieniach informacje faktycznie są danymi chronionymi oraz zawierają tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy.
art. 90 ust 2 i 3 PZP, art. 89 ust. 1 pkt 4) PZP oraz art. 7 ust. 1 PZP poprzez uznanie
wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum firm R. Sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz R. S. Sp. z
o.o. z siedzibą w C. w związku z żądaniem wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty w stosunku
do przedmiotu zamówienia, jako uzasadniających istnienie obiektywnych czynników
mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny (tj. jej rażąco niską wartość) oraz
zaniechanie odrzucenia oferty w/w wykonawcy pomimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę.
Naruszenie innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu zarzutów.
II. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o:
unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum w zakresie Części I, II i III
Zamówienia jako oferty najkorzystniejszej i unieważnienie uznania za taką oferty złożonej
przez Konsorcjum firm R. Sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz R. S. Sp. z o.o. z siedzibą w C.
odrzucenie oferty Konsorcjum firm R. Sp. z o.o. z siedzibą w W.oraz R. S. Sp. z o.o. z
siedzibą w C. w zakresie Części I, II i III Zamówienia.
dokonanie czynności wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w
postępowaniu, w zakresie Części I, II i III Zamówienia.
Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów
postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych
III.
Dodatkowe wnioski
1. Ze względu na treść zarzutów Odwołujący wnosi o przeprowadzenie dowodu z opinii
biegłego/biegłych (dopuszczając możliwość powołania spośród osób wpisanych na listę
biegłych sądowych prowadzoną przez Prezesa właściwego sądu okręgowego – W./C./Sąd
Ochrony Konkurencji iKonsumentów/inny)
ewentualnie instytutu naukowego lub naukowo-badawczego z dziedziny ekonomiki
przedsiębiorstw, księgowości, finansów, ekonomii, rachunkowości z ewentualną wiedzą w
zakresie gospodarki odpadami i przeprowadzenie dowodu z opinii na okoliczności:
ustalenia prawidłowych wartości Zamówienia w zakresie każdej z części Zamówienia oraz
ich wyliczenia,
stosowania przez Konsorcjum firm R. Sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz R. S. Sp. z o.o. z
siedzibą w C. w przedłożonej do Zamówienia ofercie cen sprzedaży usług poniżej kosztów
ich wytworzenia, w wysokości nie dającej faktycznej i rzeczywistej możliwości należytego
wykonania usług objętych Zamówieniem w celu eliminacji S. P. Sp. z o.o. z rynku oraz
utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku stosowania przez Konsorcjum firm R.
Sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz R. S. Sp. z o.o. z siedzibą w C. w przedłożonej do
Zamówienia ofercie rażąco niskich cen co do prawidłowo ustalonej wartości zamówienia
nieuwzględnienia w cenie oferty Konsorcjum jak i w wyjaśnieniach Konsorcjum wszystkich
elementów niezbędnych do prawidłowego wykonania Zamówienia w zakresie opisanym w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Jako możliwą jednostkę naukową wskazuje się np C. B. i T. W.
U. E. w K. ul. (…)
Niezależnie Odwołująca wnosi o podjęcie przez Izbę czynności na podstawie art. 190
ust. 4 PZP poprzez powołanie biegłego/biegłych spośród osób wpisanych na listę biegłych
sądowych prowadzoną przez Prezesa właściwego sądu okręgowego (W./C.Sąd Ochrony
Konkurencji i Konsumentów/inny) z dziedziny ekonomiki przedsiębiorstw, księgowości,
finansów, ekonomii, rachunkowości z ewentualną wiedzą w zakresie gospodarki odpadami i
przeprowadzenie dowodu z opinii na okoliczności wskazane w pkt 1 powyżej.
IV.
Warunki formalne odwołania
Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została opublikowana przez
Zamawiającego w dniu 31 maja 2017r.
Załącznik nr 1 do protokołu z postępowania przetargowego zawierający „Oszacowanie
wartości zamówienia" został przesłany w formie elektronicznej Odwołującemu pismem L.dz.
1320/2017/W w dniu 31 maja 2017r.
Niniejsze odwołanie w zakresie wszystkich przedstawionych w nim zarzutów należy zatem
uznać za złożone w terminie ustawowym.
Odwołujący, zgodnie z treścią art. 180 ust 5 Ustawy przesłał kopię odwołania do
Zamawiającego.
V.
INTERES I SZKODA
1. Odwołujący wyjaśnia, iż posiada interes w uzyskaniu pozytywnego rozstrzygnięcia
wniesionego odwołania. Odwołujący jest profesjonalnym przedsiębiorcą prowadzącym od
wielu lat działalność gospodarczą w dziedzinie gospodarowania i przetwarzania odpadów.
Tym samym Odwołujący jako podmiot posiadający wiedzę i doświadczenie w zakresie
realizacji usług objętych przedmiotem Zamówienia jest zainteresowany jego uzyskaniem i
realizacją. Zamawiający dopuszczając się naruszeń podstawowych zasad i obowiązków
wynikających z PZP, w sposób bezprawny i bezzasadny pozbawił Odwołującego możliwości
realizacji Zamówienia.
2. Oferta złożona przez Odwołującego w toku postępowania o udzielenie Zamówienia jest
ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu przepisów PZP i spełnia wymagania wskazane przez
Zamawiającego. Interes Odwołującego we wniesieniu odwołania polega na tym, iż w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia zostały złożone dwie oferty. Oferta
S. P. Sp. z o.o. zajęła drugie miejsce i w przypadku uwzględnienia odwołania Zamawiający
wybierze ją jako najkorzystniejszą.
Powyższe rozumienie wymagań dla korzystania ze środków ochrony prawnej jest zgodne ze
stanowiskiem zaprezentowanym w opinii dotyczącej konstrukcji środków ochrony prawnej po
nowelizacji ustawy, która weszła w życie z dniem 29 stycznia 2010 r. wydanej przez Urząd
Zamówień Publicznych „legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje podmiotowi, który
wykaże, że: 1) posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
jednocześnie 2) poniósł lub może ponieść szkodę, a poniesiona lub ewentualna szkoda jest
wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp" (Środki ochrony prawnej
w świetle nowelizacji prawa zamówień publicznych, opublikowana na stronie internetowej
UZP].
Uzasadnienie odwołania
Przedstawiono w szczególności następującą argumentację formalną i prawną.
Co do zarzutów złożonych w zakresie działań i zaniechań zamawiającego dotyczących
Części I. II i III Zamówienia tj. dotyczących wadium
Ad zarzut 1,6,12
W dniu 31 maja 2017 r. Odwołujący otrzymał drogą elektroniczną zawiadomienie o
rozstrzygnięciu postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na
realizację Zamówienia. W przedmiotowym piśmie zamawiający przekazał informację o
wynikach przeprowadzonej oceny i analizy ofert złożonych w toku postępowania tj. o
wyborze oferty Konsorcjum.
Odwołujący nie zgadza się z wynikami przeprowadzonego badania i oceny ofert W
konsekwencji powyższego składa w ustawowym terminie niniejsze odwołanie.
Zgodnie z brzmieniem punktu 9 SIWZ wykonawcy składający ofertę na realizację
Zamówienia zobowiązani byli do wniesienia wadium w wysokości wskazanej przez
zamawiającego tj.
Część I Zamówienia - w wysokości 600 000,00 Cześć II Zamówienia w wysokości 80 000,00
Część III Zamówienia w wysokości 90 000,00 złotych.
Wskazać przy tym należy, że zamawiający w tym zakresie powinien kierować się nad wyraz
szczególną ostrożnością z tego względu, iż na dwa poprzednio ogłoszone przetargi na
odbiór odpadów (2013-2015) raz zmuszony był do zatrzymania wadium jednego z oferentów,
którego wartość wynosiła 800,000,00 zł. W związku z powyższym zamawiający zmuszony
byt również do prowadzenia kilkuletniego procesu cywilnego związanego ze zwrotem
wadium zakończonego wyrokami Sądu Apelacyjnego w K. z dnia 25 sierpnia 2015r, o sygn.
akt V ACa 96/15 z możliwością dalszej kontynuacji w Sądzie Najwyższym.
Jedną z dopuszczalnych form wniesienia wadium jest złożenie dokumentu gwarancji
ubezpieczeniowej. Do oferty złożonej przez Konsorcjum został dołączony:
•dokument
nr 02GGD2/0168/17/0063
z dnia 16 maja 2016r. gwarancja
ubezpieczeniowa jako wadium zabezpieczające ofertę złożoną w zakresie części I
Zamówienia;
•dokument
nr
02GGD2/0168/17/0064
z
dnia
maja 2016r.
gwarancja ubezpieczeniowa jako wadium zabezpieczające ofertę złożoną w zakresie części
II Zamówienia;
•dokument
nr
02GGD2/0168/17/0065
z
dnia
maja 2016r.
gwarancja ubezpieczeniowa jako wadium zabezpieczające ofertę złożoną w zakresie części
III Zamówienia;
zwane w dalszej części niniejszego odwołania każde z osobna jak i wszystkie łącznie
„Gwarancja ubezpieczeniową" lub „Gwarancjami ubezpieczeniowymi"
Oferta w postępowaniu o udzielenie Zamówienia, w zakresie Części I, II i III została
złożona przez:
•
R. Sp. z o. o. z siedzibą w W., ul. (…)(KRS ..)
•
R. S. sp. z o.o. z siedzibą w C.
działających w ramach konsorcjum.
Z treści złożonych Gwarancji ubezpieczeniowych, zarówno w zakresie części I, II jak i III
Zamówienia wynika wprost, iż przedmiotowy dokument został wystawiony dla
zabezpieczenia zapłaty wadium przez R. Sp. z o.o. z siedzibą w W., ul.(…), Oddział w C., ul.
(…)
Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna V. I. G. z siedzibą w W. udzieliło zabezpieczenia
zapłaty wadium w postępowaniu o udzielenie Zamówienia - Część I, II, III na rzecz spółki R.
Sp. z o.o. z siedziba w W., ul.(…), Oddział w C., ul.(…), C. zaś Wykonawcą, który złożył
ofertę w przedmiotowym postępowaniu są dwa podmioty działające wspólnie tj. R. Sp. z o.o.
z siedzibą w W. oraz R. S. Sp. z o.o. z siedzibą w C.
Co więcej w takiej sytuacji zachodzi, niejasność w ogóle co do zakresu zabezpieczenia
podejmowanych w ramach „Oddziału C.”, czy Zamawiający będzie uprawniony do wypłaty
kwot z otrzymanych Gwarancji ubezpieczeniowych w przypadku działań lub zaniechań R. sp.
z o.o. z siedzibą w W., czy działań lub zaniechań Oddziału C., czy w ogóle będzie miał
prawo do użycia ww. zabezpieczenia w przypadku działań lub zaniechań R. S. sp. z o.o. z
siedzibą w C.
Jedynie na marginesie wskazać należy, że na dokumencie wadialnym widnieje, odmiennie
jak na większości dokumentów przetargowych, pieczątka z oznaczeniem Dyrektor Oddziału
w C. (na większości pozostałej dokumentacji przetargowej widnieje pieczątka
„Pełnomocnik"). Natomiast nie ma w ogóle osobowości prawnej i nie jest jasne jaki jest
zakres gwarancji - czy dotyczy tylko działań oddziału.
W konsekwencji powyższego nie budzi wątpliwości fakt, iż oferta Konsorcjum nie została na
dzień składania ofert zabezpieczona wniesieniem wymaganego przez Zamawiającego
wadium, a gdyby przyjąć, iż wadium zostało wniesione (z taką interpretacją nie zgadza się
Odwołujący, czego wyrazem jest niniejsze odwołanie) bezsprzecznym jest fakt, iż wniesione
zostało w sposób wadliwy. Załączone do oferty Konsorcjum dokumenty Gwarancji
ubezpieczeniowych nie określają w sposób właściwy wykonawcy, którego działania lub
zaniechania mogą stanowić podstawę roszczeń Zamawiającego o wypłatę kwot z Gwarancji
ubezpieczeniowej. Dokument dotyczy wyłącznie podmiotu R. Sp. z o.o. z siedzibą w W.,
ul.(…) , Oddział w C., ul. (…) , C., który de facto nie złożył oferty w postępowaniu o
udzielenie Zamówienia w zakresie Części I, II, III. (ofertę złożyło Konsorcjum).
W konsekwencji powyższego podnieść również należy, że w sytuacji działania lub
zaniechania R. S. sp. z o.o. z siedzibą w C. stanowiącego co do zasady podstawę do
żą
dania przez zamawiającego wypłaty z Gwarancji ubezpieczeniowej, w świetle brzmienia
treści Gwarancji ubezpieczeniowych, zamawiający nie będzie miał podstaw do skorzystania
z zabezpieczeń załączonych do oferty. W żadnym miejscu Gwarancje ubezpieczeniowe nie
odnoszą się bowiem do R. S. Sp. z o.o. z siedzibą w C. ani nie wskazują, iż zabezpieczenia
zostały udzielone dla dwóch podmiotów łącznie tj. R. sp. z o.o. z siedzibą w W. i R. S. Sp. z
o.o. z siedzibą w C.(pomimo, iż oferta została złożona łącznie, na podstawie art 23 PZP
przez dwa podmioty gospodarcze, przez dwóch wykonawców). Rozszerzająca interpretacja
treści Gwarancji ubezpieczeniowych polegająca na przyjęciu, iż wskazanie jednego z
konsorcjantów w treści przedmiotowych dokumentów zabezpiecza interes Zamawiającego w
toku postępowania jest niedopuszczalna, nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia ani w
obowiązujących przepisach prawa, ani tym bardziej w istocie i charakterze przedmiotowego
dokumentu.
5.Tylko treść dokumentu gwarancji określa zakres zobowiązania gwaranta. Gwarancja to
zobowiązanie o charakterze abstrakcyjnym, „oderwane" i niezależne od jakichkolwiek
stosunków prawnych oraz relacji faktycznych, które doprowadziły do powstania tego
zobowiązania. Rozszerzająca interpretacja gwarancji z uwagi na jej formalizm nie może mieć
zastosowania, co zostało już wielokrotnie stwierdzone i podkreślone zarówno w
orzecznictwie sądów powszechnych jak i w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej
[uchwała SN z dnia 16,04.1993 r., sygn. akt: III CZP16/93, Wyrok SN z dnia 07.01.1999 r.,
sygn. akt: / CKN37/96). „Gwarancja ubezpieczeniowa jest specyficzną, niestypizowaną, a
ukształtowaną głównie przez praktykę, czynnością ubezpieczeniową, znajdującą oparcie
prawne przede wszystkim w zasadzie swobody układania stosunków zobowiązaniowych (art.
353[1] KC). Najkrócej rzecz ujmując, jej treść sprowadza się do zagwarantowania wypłaty
przez gwaranta (zakład ubezpieczeń] na rzecz beneficjanta gwarancji (gwarantariusza)
określonego świadczenia pieniężnego na wypadek zajścia wymienionego w gwarancji
zdarzenia losowego. Obowiązek zapłaty po stronie gwaranta przyjmuje przy tym zwykle, tak
jak
w
rozpoznawanym
przypadku,
charakter
zobowiązania
nieodwołalnego
i
bezwarunkowego. W praktyce życia gospodarczego gwarancja ubezpieczeniowa udzielana
jest zazwyczaj na zlecenie dłużnika (kontrahenta) w celu wzmocnienia węzła obligacyjnego.
Dodać należy, że również ustawodawca wyraźnie rozróżnia umowę ubezpieczenia od
gwarancji ubezpieczeniowej. Specyfika tego rodzaju gwarancji polega też na tym, że ma ona
charakter zobowiązania abstrakcyjnego, co związane jest z tym, że gwarant w zasadzie nie
może odwoływać się do stosunku podstawowego łączącego zleceniodawcę z beneficjentem,
będącego przyczyną udzielenia gwarancji" (Wyrok Sądu Apelacyjnego w P. z dnia
11.01.2006 r.). Brak precyzyjnego określenia, w jakich okolicznościach zamawiającemu
przysługiwać będzie skuteczne żądanie wypłaty kwoty wadium uzasadnia stwierdzenie, iż
interes zamawiającego nie jest w pełni zabezpieczony. Zamawiający obowiązany jest
wykluczyć wykonawcę, który przedłożył taki dokument, na podstawie art. 24 ust 2 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych.” (Wyrok KIO z dnia 28 lipca 2011 r., sygn. akt: KIO
Treść gwarancji ubezpieczeniowej wnoszonej jako wadium musi ściśle korelować z
tożsamością podmiotu zobowiązanego w gwarancji, a będącego jednocześnie wykonawcą
zamówienia. Jakiekolwiek odstępstwo od tej ścisłości oznaczałoby niepomiernie większe
ryzyko gwaranta, co wiązałoby się z koniecznością podwyższenia prowizji, z tytułu umowy
gwarancji ubezpieczeniowej lub nawet z odmową udzielenia gwarancji. Istotą gwarancji jest
to, że gwarant ma pełną wiedzę co do tego, kogo ubezpiecza i od czego ubezpiecza.
Spełnienie się jakiegokolwiek innego zdarzenia niż to co jest zawarte w treści gwarancji
(zarówno w sferze przedmiotowej jak i podmiotowej) pozwoliłoby gwarantowi na uchylenie
się od wypełnienia zobowiązania gwarancyjnego. Każda forma wniesienia wadium musi być
tak samo łatwo egzekwowalna jak gotówka. Aby tak się stało nie może być jakichkolwiek
wątpliwości, co do tego w jakich okolicznościach, kto wobec kogo, do jakiej wysokości i za
kogo odpowiada. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lipca 2015 r. KIO 1251/15)
Podkreślić w tym zakresie należy iż w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji
wadialnej, dla odpowiedzialności gwaranta znaczenie ma treść wynikająca z listu
gwarancyjnego.
W szczególności jeżeli zaistnienie przesłanek zatrzymania wadium okolicznościami
dotyczącymi innego wykonawcy niż podmiot oznaczony w Liście gwarancyjnym. Zdaniem
Izby, dla wywiedzenia iż gwarant bierze także odpowiedzialność za działania i zaniechania
ewentualnych i nieznanych sobie konsorcjantów, zamierzających realizować zamówienie, to
dla prawidłowego zabezpieczenia interesu zamawiającego, stanowisko to winno znaleźć
odzwierciedlenie w treści listu gwarancyjnego, np. przez wskazanie, że przez wykonawcę
należy rozumieć nie tylko wykonawcę oznaczonego, ale i wszystkich wykonawców, z którymi
ten wykonawca zdecyduje się ostatecznie złożyć ofertę w oznaczonym postępowaniu.
(Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 łipca 2016 r. KIO 1211/16) Podobnie Wyrok
KIO z dnia 3 marca 2016 sygnatura KIO 219/16.
Powyższe jednoznacznie wskazuje i przesądza, iż Gwarancje ubezpieczeniowe wydane na
zlecenie R. Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. (...) , Oddział w C., ul.(…), C. dla
zabezpieczenia zapłaty wadium przez ww. podmiot nie stanowią zabezpieczenia zapłaty
wadium Konsorcjum, które złożyło zamawiającemu ofertę w zamiarze uzyskania
zamówienia. Okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium poprzez wypłatę kwot z
Gwarancji ubezpieczeniowej nie obejmują wszystkich zdarzeń, które mogą wystąpić i
uzasadniać roszczenie o wypłatę wadium po stronie zamawiającego. Okoliczności
uzasadniające wypłatę kwot na żądanie zamawiającego są niekompletne gdyż nie obejmują
zachowań jednego z konsorcjantów tj. spółki R. S. sp. z o.o. z siedzibą w C.
De facto wadia złożone przez Konsorcjum nie zabezpieczają złożonej przez nie oferty
odwołujący dodatkowo zwraca uwagą na fakt i wskazuje, iż na etapie składania ofert i
wnoszenia wadium dla zabezpieczenia interesu zamawiającego, w przypadkach wskazanych
w art. 46 ust 4a i 5 PZP, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie Zamówienia nie
ponoszą za swoje działania i zaniechania solidarnej odpowiedzialności wobec
Zamawiającego. Solidarna odpowiedzialność Wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia wynika z PZP z art. 141, który stanowi wprost, iż jest to
odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego jej
wykonania (tj. zabezpieczenia udzielanego po wyborze oferty, w formie, wysokości i celu
wskazanym w art. 147 - 150 PZP oraz w SIWZ), Solidarna odpowiedzialność wykonawców
wspólnie składających ofertę powstaje dopiero na późniejszym etapie postępowania tj. na
etapie realizacji Zamówienia. Wyrok KIO z dnia 05.02.2016 r., sygn. akt: KIO 82/16).
"Solidarna odpowiedzialność wykonawców na podstawie ustawy nie obejmuje czynności
podejmowanych w postępowaniu przetargowym w tym mogących stanowić podstawy
zatrzymania wadium." (Wyrok KIO z dnia 05.05.2015 r„ sygn. akt: KIO 813/15). „Wykonawcy
ubiegający się wspólnie o zamówienie nie tworzą bytu mającego odrębną osobowość
prawną, działają w celu realizacji określonego przedsięwzięcia i najczęściej nie wnoszą
wkładów czy udziałów tak aby powstało wspólne ich mienie rodzące solidarną
odpowiedzialność, przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) normują stosunki pomiędzy zamawiającym a
wykonawcami, a nie pomiędzy zamawiającym, a podmiotami trzecimi, a takim podmiotem
trzecim jest bank gwarant, stąd przepis art. 23 ust 3 ustawy nie ma skutku dla banku jako
wystawcy gwarancji. Przepis art. 141 wskazanej ustawy także nie reguluje kwestii solidarnej
odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego na etapie przed zawarciem umowy o zamówienie publiczne, stąd nie może
kreować solidarnej odpowiedzialności tych wykonawców za wniesienie wadium. (Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lipca 2015 r. KIO 1251/15 ) rozstrzygnięciach: w
Wyroku SO w K. z 24 marca 2005 r. sygn. akt III Ca 39/05, Wyroku SO w G. z dnia 22
stycznia 2016 sygn. akt: XII Ga 697/15, w Wyroku SO w O. z 30 marca 2016 roku sygn. V
Ga 205/15.
Wadliwość złożonej gwarancji ubezpieczeniowej polegała na objęciu jej zakresem wyłącznie
działań lub zaniechań spółki Z. S.A., z pominięciem podmiotu, z którym ww. spółka złożyła
ofertę wspólną (...). W niniejszej sprawie treść gwarancji ubezpieczeniowej nie pozostawia
wątpliwości, że zakresem ochrony ubezpieczeniowej objęte zostały działania lub zaniechania
zobowiązanego, którym jest spółka Z. SA. Z żadnego postanowienia gwarancji nie wynika,
ż
e wskazuje ona drugiego z wykonawców wchodzącego w skład konsorcjum. W związku z
tym rozstrzygnięcia wymagała kwestia, czy tak ukształtowana treść zobowiązania
gwarancyjnego zapewnia zamawiającemu możliwość skutecznego dochodzenia roszczeń w
przypadku, gdy okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją również lub tylko
po stronie drugiego członka Konsorcjum. Zdaniem Izby, na tak postawione pytanie należy
udzielić odpowiedzi negatywnej. (...) Nie ulega żadnej wątpliwości ubiegający się o
udzielenie zamówienia wnoszą jedno wadium zabezpieczające ich ofertę wspólną. Została
zawarta, przez jednego z tych wykonawców, z tym jednak zastrzeżeniem, że udzielenie,
ochrony ubezpieczeniowej nastąpi na rzecz wszystkich wykonawców wchodzących w skład
Konsorcjum. Status prawny wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia oraz charakter zobowiązania z gwarancji ubezpieczeniowej przesądzają bowiem
o tym, że gwarancja udzielona tylko na rzecz jednego z konsorcjantów może pozwolić
ubezpieczycielowi na skuteczne uchylenie się od wpłaty sumy gwarancyjnej. (...). Tym
samym zgodnie z treścią art. 23 ust. 3 ZamPublU przesłanka zatrzymania wadium na
podstawie art. 46 ust. 4a, jak również przesłanki wskazane w art. 46 ust. 5 pkt 1-3 ZamPublU
materializują się odrębnie, co do każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego."
Reasumując, należy uznać, iż oferta Konsorcjum, z uwagi na zaniechanie wniesienia przez
nie wadium podlegała odrzuceniu w zakresie Części I II i III Zamówienia.
Dodatkowo odwołujący zwraca uwagę Krajowej Izby Odwoławczej i zamawiającego
na okoliczność istotną z perspektywy dochodzenia roszczeń tj. z perspektywy podjęcia
działań mających na celu wypłatę kwot z Gwarancji ubezpieczeniowych przez
Zamawiającego. Wątpliwa i niepewna jest bowiem możliwość skorzystania z załączonych do
oferty Konsorcjum Gwarancji ubezpieczeniowych przez Zamawiającego także w przypadku
działań i zaniechań R. sp. z o.o. z siedzibą w W.
Brak jest bowiem w powyższych dokumentach jakichkolwiek indywidualnych danych
identyfikujących w sposób jednoznaczny podmiot, którego działania czy zaniechania mają
zabezpieczać załączone do oferty Konsorcjum Gwarancje ubezpieczeniowe. Zgodnie
natomiast z tezą wyroku KIO z dnia 10 czerwca 2016r. „Gwarancja wadialna musi mieć
charakter jasny, czytelny i nie budzący wątpliwości, zarówno w zakresie przedmiotowym jak i
podmiotowym. Nieustalenie zakresu podmiotowego powoduje nadwyrężenie pewności
nieuchronności realizacji zabezpieczenia przez zamawiającego”. „Zgodnie z przepisami
regulującymi sposób powstania i działania spółek kapitałowych tj. zgodnie z art. 206 KSH i
art. 34 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym, pisma składane przez spółki winny
wskazywać m.in. oznaczenie sądu rejestrowego, w którym dostępne są jej akta, numer
identyfikacji podatkowej tj. dane przypisane wyłącznie do jednego, konkretnego podmiotu,
pozwalające na jego identyfikacje, rozpoznanie itd.
„Celem powyższych regulacji jest ochrona osób trzecich wchodzących w stosunki ze spółką.
Przepis ten zapewnia bowiem kontrahentom spółki minimum informacji na temat spółki, które
umożliwiają jej pełną identyfikację przez sprawdzenie w rejestrze sądowym." (komentarz pod
red. prof dok. hab. Janusz. A. Strzępka, rok 2015., wyd. 7).Powyższe wskazuje na istotność i
wagę realizacji obowiązku wskazywania w obrocie gospodarczym danych identyfikujących
podmioty prowadzące działalność gospodarczą. Brak jednoznacznej i precyzyjnej
identyfikacji podmiotu w treści Gwarancji ubezpieczeniowych nie powinien być
bagatelizowany w szczególności, w sytuacji, w której chodzi o zabezpieczeniu interesu
podmiotu publicznego dysponującego środkami publicznymi, zobowiązanego do ścisłego
poszanowania obowiązujących przepisów prawa.
Uzasadniając powyższy zarzut należy również wskazać, że w Krajowym Rejestrze
Sądowym widnieje ponad trzydzieści spółek, w nazwie których widnieje oznaczenie „R." i są
to:
R. Sp. z o.o.
R. O. Sp. z o.o.
R. P. Sp. z o.o.
R. G. Ś. Sp. z o.o.
R. L. Sp. z o.o.
R. O. Sp. z o.o.
R. B. Sp. z o.o.
R. A. T. Sp. z o.o.
R. A. Sp. z o.o.
R. A. T. Sp. z o.o.
R. A. W. Sp. z o.o.
R. D. Sp. z o.o.
R. S. Sp. z o.o.
R. G. Sp. z o.o.
R. K. Sp. z o.o.
R. Ś. Sp. z o.o.
R. O. Sp. z o.o.
R. T. G. Sp. z o.o.
R. L. Sp. z o.o.
R. P. Sp. z o.o.
R. S. P. Sp. z o.o.
R. M. Sp. z o.o.
R. D. Ś. Sp. z o.o.
R. M. Sp. z o.o.
R. E. Sp. z o.o.
R. O. Sp. z o.o.
R. O. Sp. z o.o. Sp. komandytowo-akcyjna
R. K. Sp. z o.o.
R. Ł. Sp. z o.o.
R. O. Sp. z o.o.
R. S. Sp. z o.o.
W KRS nie jest natomiast zarejestrowany podmiot o nazwie R. C. Sp. z o.o. czy też o
zbliżonej nazwie, natomiast widnieją podmioty o bardzo zbliżonej nazwie takiej jak R. A. T.
Sp. z o.o., R. A. Sp. z o.o., R. A. T. Sp. z o.o.
Dalej podnieść należy, że podmioty z grupy R. wielokrotnie dokonywały czynności zmiany
nazwy. Dla przykładu należy wskazać, że oznaczona w ofercie
Konsorcjum firma R. Sp. z o.o. o nr KRS … wcześniej nosiła nazwę R. R. Sp. z o.o., która
następnie została zmieniona. Sama czynność zmiany nazwy nie jest czymś
skomplikowanym i dla jej dokonania wystarczające jest podjęcie uchwały przez
zgromadzenie wspólników spółki i rejestracja w KRS. Cała operacja przy sprawnej obsłudze
może zostać przeprowadzona i zarejestrowana w niecały tydzień.
Odwołujący podnosi również, że pięć spółek, które mają w nazwie „R." zarejestrowanych jest
pod pierwszym z adresów podanych w dokumencie gwarancji ubezpieczeniowej tj. 02-981
W., Zawodzie 16. [np. R. P. Sp. z o.o.] oraz jedna pod drugim z adresów podanych w
gwarancji ubezpieczeniowej tj. ul. (...). Dodatkowo pod adresem w. jest zarejestrowanych
jeszcze sporo innych firm współpracujących z firmami z grupy R. np. S. P. Sp. z o.o.
Wszystkie te okoliczności wskazują na niepewność co do oznaczenia podmiotu
zobowiązanego z tytułu gwarancji ubezpieczeniowej.
Co do zarzutów złożonych w zakresie działań i zaniechań Zamawiającego dotyczących
Części 1. II i III Zamówienia tj. dotyczących czynu nieuczciwej konkurencji
Ad zarzut 2,7,13
Wprowadzenie
Z dniem 1 lipca 2013r. na mocy ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach (tekst jednolity: Dz. U. 2012 r. poz. 391] na gminy nałożony
został obowiązek zorganizowania gospodarki odpadami komunalnymi w ich obrębie.
Wprowadzenie tzw. „rewolucji śmieciowej” skutkowało zmianą rynku odbioru i
zagospodarowania odpadów w ten sposób, iż dotychczasowa struktura oparta na zawieraniu
indywidualnych umów pomiędzy firmami zajmującymi się odbieraniem odpadów a klientami
indywidualnymi została zastąpiona pełnym władztwem gmin nad gospodarką odpadami i
koniecznością zorganizowania przez jednostki samorządu terytorialnego przetargu na odbiór
lub odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych dla wszystkich nieruchomości
zamieszkałych i/lub niezamieszkałych na
obszarze danej gminy (obowiązek przeprowadzenia przetargu potwierdził Trybunał
Konstytucyjny w wyroku z dnia 28 listopada 2013r. sygn. akt: K 17/12).
Nowe rozwiązanie w zakresie gospodarowania odpadami skutkowało, co do zasady,
uregulowaniem typu w systemie „0" „1” tj. podmiot, który w wyniku przeprowadzonego
przetargu zawiera umowę w trybie przetargu publicznego uprawniony jest do odbioru
odpadów komunalnych z całej gminy z wyeliminowaniem innych przedsiębiorców. W ocenie
Odwołującego powyższe przemawia za okolicznością, iż działania w zakresie czynów
nieuczciwej konkurencji winny być poddane szczególnej analizie i ochronie, gdyż charakter
daje zakusy do działań zagrażającym i naruszającym konkurencję. Dodatkowym
argumentem w tym zakresie jest fakt, iż przetargi zwyczajowo ogłaszane są na okres dwu
letni co przy braku wyboru oferty danego przedsiębiorcy wymaga od niego utrzymania firmy
bez realnych przychodów i zysków przez długi okres co przy normalnej strukturze
przedsiębiorstwa jest praktycznie niemożliwe.
Odwołujący podnosi również, iż ustawodawca wprost w art 89 ust 1 pkt 3) PZP odnosi
się do przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji co czyni zasadnym rzeczową
właściwość Krajowej Izby Odwoławczej do rozpoznania naruszenia przepisów ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji niezależnie od właściwości Urzędu Ochrony Konkurencji
i Konsumentów.
Struktura rynku dla Miasta C.
Dla uzasadnienia zarzutu Odwołujący pokrótce obrazuje sytuację na rynku odbioru
odpadów komunalnych w mieście C. w kontekście podmiotów na nim działających pomimo,
iż w przeciwieństwie do poprzednio obowiązującej ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji z roku 1926 obecna ustawa nie wymaga, aby sprawca czynu nieuczciwej
konkurencji i dotknięty nim byli w stosunku do siebie konkurentami (por. wyr. SA w W. z
28.8.2008 r., I ACa 645/08, niepubl.; wyr. SA w G. z 12.7.1994 r., I ACR 477/94, OSA 1994,
Nr 10, poz. 57 z tezą „na gruncie obowiązującej obecnie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, odmiennie niż w ustawie poprzednio obowiązującej, rozłożone zostały akcenty
ś
wiadczące o dopuszczaniu się nieuczciwej konkurencji. O ile bowiem w świetle art 2 ust 1
ustawy z dnia 2.08.1926 r. warunkiem, bez którego w ogóle nie można było rozważać kwestii
zaistnienia nieuczciwej konkurencji, było to, żeby dwa przedsiębiorstwa były konkurencyjne
(stąd w orzecznictwie i w doktrynie spierano się o to, jakie są w ogóle cechy konkurencji), o
tyle w art. 3 ustawy z 16.04.1993 r. mowa jest tylko o przedsiębiorstwach, z których jedno
swoim działaniem sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami narusza interes innego
przedsiębiorstwa". Również w przypadku nieuczciwego utrudniania dostępu do rynku (art. 3
ust. 2 i art. 15 ZNKU] normatywną przesłanką tego czynu nie jest stosunek konkurencji
między przedsiębiorcą utrudniającym dostęp do rynku a przedsiębiorcą dotkniętym tym
utrudnianiem.
Pomimo powyższego Odwołujący wskazuje, że Gmina Miasto C. przeprowadziło
dotychczas trzy postępowania na odbiór odpadów komunalnych z miasta. W roku 2013
ofertę złożyło czterech wykonawców tj.:
Konsorcjum firm: Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W. S. oraz Zakład
Oczyszczania Miasta Z. S.,
R. Sp. z o.o.
S. P. Sp. z o.o. [obecnie S. P. Sp. z o.o.]
Prywatny Zakład Oczyszczania Miasta W. S.
Pierwszy z oferentów odmówił podpisania umowy w wyniku czego zatrzymane zostało jego
wadium. Oferta czwartego z wykonawców została wykluczona i w konsekwencji odrzucona.
Ostatecznie umowa realizowana była przez R. Sp. z o.o., którego częściowym
podwykonawcą został S. P.Sp. z o.o.
W roku 2015 ofertę złożyły trzy podmioty tj.
S. P. Sp. z o.o. (obecnie S. P. Sp. z o.o.]
Konsorcjum firm: R. Sp. z o.o. oraz R. T. G. Sp. z o.o.
P. S. Sp. z o.o.
Oferta trzeciego z wykonawców została odrzucona. Ostatecznie umowa realizowana jest
przez S. Sp. z o.o.
Obecnie, w trzecim przetargu, wystartowały jedynie dwie firmy R. Sp. z o.o. działający w
konsorcjum oraz S. P. Sp. z o.o.
Powyższe obrazuje obecną relację podmiotów na rynku odbioru odpadów komunalnych z
terenu miasta C. Firmy te jako jedyne składały skuteczne oferty w przetargach i realizowały
przedmiotowa usługę i jako takie potencjalnie pozostają jedynymi graczami na rynku.
Odwołująca podnosi, że utrudnianie dostępu do rynku innym przedsiębiorcom w
drodze działań dyskryminacyjnych może być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji
również w drodze zastosowania funkcji uzupełniającej art. 3 ust. 1, tj. w oderwaniu od
przesłanek wymienionych w art. 15 powoływanej ustawy w związku z czym S. zwraca się o
rozpatrzenie zarzutu także w oparciu o powyższy przepis niezależnie od zarzutów
konstruowanych na podstawie art. 15. W rzeczywistości gospodarczej występują bowiem
stany faktyczne, które można kwalifikować równocześnie do więcej niż jednego
doktrynalnego typu nieuczciwej konkurencji. Szczególnie często ma to miejsce w przypadku
działań, które są jednocześnie przejawem przechwytywania klientów ("wdzierania się w
cudzą klientelę”) i utrudniania konkurentom dostępu do rynku.
4.Niezależnie od powodów, dla których ustawodawca wprowadził nowelą do cytowanej
ustawy przepisy art. 15 ust. 1 pkt 4 i 5 i ust. 2-5,] należy stwierdzić, że "utrudnianie dostępu
do rynku" powinno być rozumiane szeroko. Także więc formy "utrudniania dostępu do rynku"
powinny być interpretowane przez adresatów tego przepisu i składy orzekające na gruncie
dorobku nauk ekonomicznych (uzasadnienie do powołania biegłego). Za szerokim zakresem
zastosowania tego przepisu mocno przemawia fakt, że ustawodawca uznał w nim za
nieuczciwe zaniżanie cen, które to pojęcie nie zostało jednak zdefiniowane w ustawie.
Słusznie twierdzi się w literaturze, że stosowanie art. 15 ZNKU powinno odbywać się głównie
w indywidualnym interesie konkurenta.
Przesłanka eliminacji innych przedsiębiorców
5.1. Co do powyższej przesłanki warto wskazać na najnowsze orzecznictwo Sądu
Najwyższego. W wyroku z dnia 14 października 2016r. sygn. akt: ICSK 651/15 wskazano, iż:
„Przepis art. 15 ust 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503) określa jeden szczególny rodzaj (postaci czynu
nieuczciwej konkurencji, którym z woli ustawodawcy jest utrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku, w szczególności poprzez jedynie egzemplifikacyjnie określone
zachowania wymienione w punktach 1-5 omawianego przepisu, Każde z tych przykładowo
wskazanych zachowań zawsze utrudnia innym przedsiębiorcom dostęp do rynku.
Wykazanie, że którekolwiek z tych przykładowych zachowań (ich katalog jest otwarty)
wystąpiło w stanie faktycznym sprawy nie wymaga już dowodzenia, że w wyniku takiego
zachowania nastąpiło utrudnianie
Niezależnie od powyższego wskazać należy, zgodnie z tym co już zostało napisane,
ż
e regulacje prawne wprowadzone w 2013r. przez ustawodawcę w zakresie gospodarowania
odpadami skutkowały, co do zasady, uregulowaniem rynku w systemie „0" „1" tj. podmiot,
który w wyniku przeprowadzonego przetargu zawiera umowę w trybie przetargu publicznego
uprawniony jest do odbioru odpadów komunalnych z całej gminy z wyeliminowaniem innych
przedsiębiorców, w szczególności gdy przetargiem objęte są także nieruchomości
niezamieszkałe tak jak ma to miejsce w C. Odnosząc to do sytuacji przedmiotowej sprawy
wskazać należy, że złożenie oferty przez Konsorcjum z naruszeniem zasad uczciwej
konkurencji skutkować będzie automatycznie wyeliminowaniem S. z rynku odbioru odpadów
komunalnych, w tym wykreowanego obecnie przez Zamawiającego rynku odbioru odpadów
zielonych oraz remontowo budowalnych. Co do tych ostatnich Odwołująca podnosi, iż wobec
wyodrębnienia odpadów zielonych i remontowo budowlanych w ramach przeprowadzonego
przetargu w kontekście aspektu produktowego jako niesubstytucyjnego wobec innych usług
tego typu stanowią one odrębne rynki. Dla S. rynkiem właściwym jest rynek miasta C., gdzie
prowadzi swoją działalność. Wskazać przy tym należy, że w ramach kontraktu z miastem w
S. zatrudnionych jest ok. 100 osób, które czekają na dalszy rozwój sytuacji niejednokrotnie
mając całą rodzinę na utrzymaniu przy diametralnej różnicy rynku pracy w C. i W.
Eliminacja innego przedsiębiorcy jako cel
Podjęte przez Konsorcjum działania zostały w celu eliminacji S., czyli w celu zajęcia jego
miejsca na rynku, a w konsekwencji stworzenia sobie w przyszłości warunków
umożliwiających dyktowanie cen na rynku. Konsorcjum składając ofertę po zaniżonych
kosztach działało w celu eliminacji S. P. Sp. z o.o. na co duży wpływ miały wcześniejsze
działania na rynku. Konsorcjum ze względu na uwarunkowania historyczne miało motyw w
wygraniu przetargu za wszelką cenę, w tym składając zaniżoną ofertę cenową. Konsorcjum
dysponuje również wiedzą o tym, iż rynek c. jest rynkiem właściwym dla S..
Odwołujący podnosi, iż Konsorcjum, w szczególności ze względu na strukturę
prowadzenia
działalności
gospodarczej,
posiada
potencjał
ekonomiczny
zdolny
urzeczywistnić zamiar eliminacji konkurenta poprzez sprzedaż poniżej kosztów własnych.
Zgodnie z załączonymi do oferty Konsorcjum dokumentami finansowymi R. Sp. z o.o. na
koniec 2015r. posiadało aktywa o łącznej wartości ponad 400 mln. zł wobec blisko 350 mln
na koniec 2014r. Zysk za rok 2015 wyniósł natomiast ponad 47 mln zł, a w roku 2014 ponad
36 mln. zł. Firma osiągała w roku 2013r. roczny obrót w wysokości 342 mln złotych, w 2014
roku 411mln. zł, w 2015 roku 431 mln. Wobec powyższych danych nie powinno ulegać
wątpliwości, że Konsorcjum posiada potencjał ekonomiczny zdolny urzeczywistnić zamiar
objęty czynem nieuczciwej konkurencji. Firma może pozwolić sonie na osiągnięcie straty na
jednym kontrakcie co wobec przedstawionych danych nie będzie dla niej miało większego
znaczenia. W takim stanie rzeczy perspektywa pozostania jako jednej firmy na rynku i
następnie swobodnego dyktowania cen jest realna i pozwoli zrekompensować wcześniejszą
stratę.
S. podnosi, że sprzeczne z istotą i celem konkurencji jest takie "utrudnianie", które
polega na podejmowaniu działań, które uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy lub grupie
przedsiębiorców rynkową konfrontację oferowanych przez nich towarów (świadczonych
usług) w zakresie najistotniejszych parametrów konkurencji, tj. głównie ceny usług, w efekcie
czego swoboda podejmowania i prowadzenia przez nich działalności gospodarczej ulega
ograniczeniu. W takiej sytuacji pogorszenie sytuacji rynkowej innego przedsiębiorcy lub
nawet jego wyparcie z rynku nie jest naturalnym efektem konkurencji; przeciwnie, jest
rezultatem wykluczenia go z konfrontacji jakości i cen. Podejmujący takie działania
przedsiębiorca poprawia swoją pozycję na rynku nie dzięki poprawie własnej oferty, lecz
przez wyeliminowanie konkurenta. Odmiennie niż struktura R. Sp. z o.o., która w dużej
mierze opiera się na oddziałach ulokowanych w całej Polsce, S. P. Sp. z o.o. jest odrębnym
podmiotem. Już chociażby powyższa okoliczność potwierdza, że utrzymanie firmy o
strukturze S., bez realnych przychodów i zysków, przez okres dwóch lat jest niemożliwe a
działania Konsorcjum prowadzą do wykluczenia Odwołującego z rynku.
Przesłanka sprzedaży usług poniżej kosztów ich świadczenia
Odwołująca podnosi, że jako samodzielny wykonawca usługi w latach 2015 - 2017 znane są
jej realia rynku oraz faktyczne koszty związane z realizacją kontraktu. Nie bez znaczenia dla
rozstrzygnięcia niniejszego zarzutu jest również dokonanie całkowicie błędnego
oszacowania wartości Zamówienia przez Zamawiającego (patrz zarzut nr 4), który błędnie
wycenił go na kwotę 21.707.268,56 zł netto wobec prawidłowej przekraczającej kwotę 29 mln
zł (patrz uzasadnienie do zarzutu 4). W tym kontekście należy stwierdzić, że nie jest tak, iż
wykonawca przystępujący do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, składając
swoją ofertę ma pełną swobodę w kreowaniu cen, w szczególności ma możliwość
oferowania cen usług poniżej cen ich zakupu, gdyż sytuacja taka prowadzi do zarzutu
oferowania cen dumpingowych, w konsekwencji do postawienia zarzutu czynu nieuczciwej
konkurencji.
Co do zarzutów złożonych w zakresie działań i zaniechań Zamawiającego dotyczących
Części I. II i III Zamówienia tj. braku należytego umocowania
Ad zarzut 3,8,14
Doktryna i orzecznictwo wiążą zastosowanie Art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przede
wszystkim z wadliwością oświadczenia woli stanowiącego ofertę w szczególności w
kontekście umocowania osoby, która podpisała ofertę do dokonania tej czynności. Ważność
oferty należy badać przede wszystkim na podstawie Kodeksu cywilnego, jest ona bowiem
oświadczeniem woli wykonawcy w przedmiocie udziału w postępowaniu i chęci zawarcia
umowy o zamówienie publiczne (por. wyr. SO w Ł. z 20.10.2004 r., III Ca 919/04, niepubl.).
Oświadczenia woli w doktrynie są uznawane za jednostronne czynności prawne, do których
mają zastosowanie przepisy Tytułu IV Księgi pierwszej i in. KC. W praktyce oferta jest
nieważna, jeżeli została podpisana przez osobę nieuprawnioną.
Zgodnie z art. 202 KSH
§ 1. Jeżeli umowa spółki nie stanowi inaczej mandat członka zarządu wygasa z dniem
odbycia zgromadzenia wspólników zatwierdzającego sprawozdanie finansowe za pierwszy
pełny rok obrotowy pełnienia funkcji członka zarządu.
§ 2. W przypadku powołania członka zarządu na okres dłuższy niż rok, mandat członka
zarządu wygasa z dniem odbycia zgromadzenia wspólników, zatwierdzającego
sprawozdanie finansowe za ostatni pełny rok obrotowy pełnienia funkcji członka zarządu,
chyba że umowa spółki stanowi inaczej.
§ 3. Jeżeli umowa spółki przewiduje, że członków zarządu powołuje się na okres wspólnej
kadencji mandat członka zarządu powołanego przed upływem danej kadencji zarządu
wygasa równocześnie z wygaśnięciem mandatów pozostałych członków zarządu, chyba że
umowa spółki stanowi inaczej.
§ 4. Mandat członka zarządu wygasa również wskutek śmierci rezygnacji albo odwołania ze
składu zarządu.
§ 5. Do złożenia rezygnacji przez członka zarządu stosuje się odpowiednio przepisy o
wypowiedzeniu zlecenia przez przyjmującego zlecenie.
Powyższa regulacja prawna określa m.in. zasady kadencyjności wspólnej członków zarządu
oraz okresy wygaśnięcia mandatów członków zarządu. W tym kontekście umocowanie
osoby składającej ofertę należy uznać za wadliwe. Wskazać należy, że tekst jednolity umowy
spółki R. Sp. z o.o. (KRS …) z dnia 11 marca 2010r. w § 14 przewiduje, że „Kadencja
Zarządu trwa 5 /pięć/ lat co oznacza wprowadzenie wspólnej kadencji dla wszystkich
członków zarządu. W tym przypadku kadencja ma jeden bieg, przez co mandat członka
zarządu powołanego w trakcie trwania danej kadencji zarządu wygasa równocześnie z
wygaśnięciem mandatów pozostałych członków zarządu.
Co do zarzutów złożonych w zakresie działań i zaniechań Zamawiającego dotyczących
Części 1 Zamówienia tj. wartość zamówienia, rażąco niska cena
Ad zarzut 4
1. Pismem z dnia 31 maja 2017r. Odwołujący został poinformowany o sposobie wyliczenia
wartości zamówienia. W załączeniu do pisma został przekazany przez Zamawiającego
załącznik nr 1 do protokołu postępowania przetargowego zawierający oszacowanie kosztów
odbioru odpadów od mieszkańców miasta C. 2017 - 2019 na warunkach określonych w
SIWZ 07/2017. Przedłożony dokument kalkulacyjny zawiera istotne błędy tak w zakresie
danych liczbowych jak i metodologii dokonanych wyliczeń. Wskazuje się przy tym, iż w
sytuacji, gdy cena oferty nie odbiega od wartości ustalonej przez zamawiającego, ale rożni
się w sposób rażący od cen innych oferentów, zamawiający powinien przede wszystkim
rozważyć, czy przyjęta przez niego wartość zamówienia była określona z należytą
starannością. Jeżeli okaże się, że nie była, nie powinien brać tej wartości pod uwagę jako
podstawy kwalifikacji oferowanej ceny za rażąco niską. Powinien natomiast dokonać
ponownego ustalenia wartości przedmiotu zamówienia dla rozstrzygnięcia kwestii rażąco
niskiej ceny wykonawcy.
Pierwszym istotnym błędem jest przyjęcie w tabeli nr 5 pozycja pierwsza (pierwsza
strona oszacowania) kwoty 169,35 zł/Mg jako stawki netto wynikającej z oszacowania 201
Sr. obowiązującej do 30.06.2017r. jako podstawy do dalszych wyliczeń. Przyjęcie takiej
stawki stoi w sprzeczności z pierwszym założeniem przyjętej metodologii (tabela na samej
górze na stronie 1 oszacowania), które stanowi, że „jako podstawę oszacowania przyjęto
wartość usługi świadczonej do dnia 30.06.2017r. w związku z umową zawartą w 201 5 r. z
firmą S. (obecnie S.) na odbiór odpadów od mieszkańców miasta C.". Wysokość stawki netto
za odbiór odpadów wynikająca z umowy zawartej z firmą S. (S.) wynosi bowiem 179,00 zł
netto i taką też stawkę powinien przyjąć Zamawiający zgodnie z art. 34 ust. 1 pkt. 1) PZP do
dokonywania dalszych wyliczeń (ewentualnie stawkę 206,00 zł netto o czym w dalszych
punktach uzasadnienia zarzutu).
Dalszym błędnym założeniem jest skorygowanie błędnie przyjętej stawki 169,35 zł o
pozycje zawarte w tabeli nr 6 (pierwsza strona oszacowania kosztów).
Uzasadniając powyższe należy odnieść się do poprzednio ogłoszonego przez
Zamawiającego postępowania przetargowego na obsługę miasta C. w zakresie tożsamym z
zakresem przedmiotowym niniejszego postępowania. Zgodnie z poprzednią dokumentacją
przedmiotem zamówienia był nie tylko odbiór, transport, zagospodarowanie odpadów ale
także dostawa (przeniesienie własności) na rzecz Zamawiającego pojemników do zbierania
odpadów
komunalnych
zgromadzonych
na
nieruchomościach
zamieszkałych
i
niezamieszkałych oraz ich wydanie na rzecz Zamawiającego w okresie 30 ostatnich dni
obowiązywania umowy na podstawie protokołów zdawczo - odbiorczych zgodnie z
postanowieniami Umowy (pkt. 3.3.11 poprzedniego SIWZ). Formularz ofertowy stanowiący
załącznik nr 10 do poprzedniego SIWZ zawierał odrębną pozycję cenową odnośnie dostawy
pojemników, która była niezależna od kwoty zaoferowanej za odbiór odpadów tj. kwoty
179,00 zł netto. W związku z powyższym nie było podstaw do korekty o koszt dostawy
pojemników skoro objęty on był odrębną pozycją kosztową.
Podnosząc powyższy zarzut w dalszej części należy wskazać na błędne założenie
Zamawiającego wynikające z analizy nr 3 dotyczącej obniżenia wartości usługi z tytułu
obowiązku Wykonawcy zakupu pojemników na odpady (w wyniku tej analizy obniżono
wartość oszacowania o kwotę 3.222.469,80 zł). Należy podnieść, że Zamawiający do
obliczenia wartości zakupu pojemników dokonał nieuprawnionego wyliczenia kosztu
jednostkowego 11 pojemności pojemnika co sprzeczne jest z wyrokiem KIO z dnia 11 maja
2015r. sygn. akt: KIO 794/15, KIO 800/15 zapadłego
pomiędzy S. P. Sp. z o.o. a Gminą Miasto C. Przytoczonym wyrokiem KIO uwzględniając
odwołanie nakazało modyfikację treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez
zastąpienie w formularzu ofertowym [załącznik nr 10 do siwz) w pkt C ilości litrów
pojemników i ceny jednostkowej netto za litr - ilością i rodzajem [wielkością) pojemników
stanowiących przedmiot dostawy [przeniesienia własności) i ceną jednostkową netto za
sztukę. Bardziej istotną okolicznością jest jednak to, że Zamawiający założył, że Wykonawca
zaliczył koszty związane z dostawą pojemników [3.222.469,80 zł) do ceny odbioru odpadów.
Takie założenie już w samej konstrukcji jest sprzeczne z prawem zamówień publicznych.
Skoro bowiem odrębnym przedmiotem zamówienia w roku 2015r. była dostawa pojemników
to należy zakładać, że cena zaoferowana przez Wykonawcę za dostawę pojemników została
skalkulowana w oparciu o wszystkie koszty z tym związane. Na marginesie można również
dodać, że przyjęte do wyliczenia kwoty sprzeczne są również m.in. z ustaleniami
dokonanymi przez KIO w wyroku z dnia 25 czerwca 2013r. w sprawie o sygn. akt: KIO
1400/13 zapadłego pomiędzy Gminą Miasto C. a R. Sp. z o.o. z siedzibą w W.
Dla uzasadnienia zarzutu w zakresie obniżenia kalkulacji objętych analizą nr 4 -
obniżenia wartości usługi z tytułu braku obowiązku Wykonawcy rozstawienia pojemników w
P., analizy nr 5 - obniżenia wartości usługi z tytułu braku obowiązku Wykonawcy wymiany
pojemników z tytułu zmiany deklaracji oraz analizy nr 6 - obniżenia wartości usługi z tytułu
braku obowiązku Wykonawcy wymiany pojemników z tytułu zmiany uszkodzeń technicznych
istotne jest, iż zgodnie z poprzednią dokumentacją przetargową dostawa pojemników i
przeniesienie ich własności miało nastąpić w okresie ostatnich 30 dni obowiązywania umowy
[następnie ostatnich 3 miesięcy obowiązywania umowy tj. kwiecień - czerwiec 2017r.).
Zamawiający de facto zatem zamówił również rozmieszczenie pojemników na mieście na
czym mu zależało. Ponownie zatem dokonał operacji polegającej na doliczeniu kosztu
rozstawienia pojemników do ceny odbioru odpadów a nie do dostawy pojemników.
Odwołująca podnosi również, że według pozycji 2 tabeli nr 2 (pierwsza strona
oszacowania) koszt odbioru odpadów za lata 2015-2017 wyniesie 31.856.415,66 zł brutto co
przy stawce 8% podatku od towarów i usług daje kwotę 29.496.681 zł netto. Wobec
prognozowanej ilości odpadów przyjętej do wyliczenia - 149.981,37 daje to kwotę 206 zł/Mg
netto i taka de facto kwota powinna być przyjęta do dalszych wyliczeń.
S. wskazuje następnie, że przyjmując abstrakcyjne i niczym nie poparte wyliczenie
(które również Odwołująca kwestionuje) zakładające wzrost stawki wynikający z analizy nr 1
w wysokości jedynie 16,38 zł za odbiór odpadów oraz przyjmując stawkę 179,00 zł/Mg (choć
właściwa stawka winna być 206,00 zł/Mg) to wartość oszacowania zamówienia winna
wynosić:
(179,00 + 16,38) x 149.981,37 = 29.303.360,07 zł a nie jak przyjął Zamawiający
21.707.268,56 zł
Powyższą wartość wobec okoliczności, iż do oszacowania nie doliczono odpadów
selektywnie zbieranych - część pierwsza zamówienia pozycja B formularza ofertowego
(selektywna zbiórka 1.667,26 + 2.757,50 + 2.909,42 = 7.334,18 Mg) winna być
skonfrontowana z ceną Konsorcjum w wysokości 19.835.036,18 zł netto. W takiej sytuacji
cena Konsorcjum odbiega od prawidłowo ustalonej wartości zamówienia o 33% a
Zamawiający zobligowany jest do wszczęcia postępowania związanego z rażąco niską ceną
czego nie uczynił.
W konsekwencji powyższego bezsprzecznym pozostaje okoliczność, iż oferta cenowa
Konsorcjum w zakresie części I Zamówienia zawiera rażąco niska cenę.
Za ofertę z rażąco niską ceną w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy, zgodnie z
ugruntowanymi poglądami orzecznictwa i piśmiennictwa należy uznać taką, której cena
pozostaje w znaczącej dysproporcji: do wartości szacunkowej obliczonej przez
zamawiającego, do poziomu cenowego ofert złożonych w danym postępowaniu, czy
znanego poziomu cen rynkowych usług z danej branży. Można mówić o cenie rażąco niskiej,
wówczas jeżeli cena jest nierealna w stosunku do cen rynkowych, w sposób oczywisty
narzucający takie wnioski - biorąc pod uwagę aktualne uwarunkowania rynkowe oraz
racjonalne kalkulacje wykonawców składających oferty - umożliwiające należyte wywiązanie
się z podjętych zobowiązań.
Dokonując zatem analizy oferowanej ceny Konsorcjum w zakresie części I Zamówienia, przy
uwzględnieniu wysokości szacunkowej wartości zamówienia w przedmiotowym zakresie
ustalonej zgodnie z obowiązującymi przepisami PZP (a nie szacunkowej błędnie ustalonej
zdaniem Odwołującego wartości zamówienia w rzeczonej części I) w stosunku do
przedmiotu (wartości przedmiotu) zamówienia co jest jednym z podstawowych kryteriów
oceny, czy oferta zawiera rażąco niską cenę nie ulega wątpliwości, iż już na pierwszy rzut
oka cena ofertowa Konsorcjum w zakresie części I jest rażąco niska.
Na potwierdzenie powyższych zarzutów nie bez znaczenia pozostaje fakt, iż w
pozostałych częściach Zamówienia Konsorcjum również złożyło ofertę z cenami znacząco
odbiegającymi od cen oszacowania co przemawia za stwierdzeniem, iż oferenci działają przy
dużym niedoszacowaniu usługi a brak wszczęcie procedury dotyczącej wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny wynikał tylko i wyłącznie przez błędne oszacowanie Zamawiającego.
Na marginesie należy podnieść, iż błędem jest również założenie nr 8 przyjętej
metodologii, że odbiór w okresie 2017 - 2019r. 7334,18 Mg odpadów z selektywnej zbiórki
będzie się samofinansował z przychodów pochodzących ze sprzedaży surowców, zysk z tej
działalności natomiast będzie rekompensował ewentualne skutki inflacji, jeżeli takie skutki
wystąpią". Zgodnie bowiem z pozycją części I pozycja B formularza ofertowego odbiór
odpadów 7.334,18 Mg z selektywnej zbiórki (1.667,26 + 2.757,50 + 2.909,42} objęty był
przedmiotem zamówienia, której cena musi być większa od zera (przypis trzeci formularza}
co oznacza, że Zamawiający nie mógł liczyć na żaden zysk z tej działalności. Ponadto nie
można przyjmować założenia, że inflacja będzie zrekompensowana w związku ze sprzedażą
surowców, które mają być zagospodarowane przez Wykonawcę (a nie Zamawiającego}.
Dodatkowo założenie takie jest również błędne ze względu na proporcje zakładanych
surowców 7.334,18 Mg w stosunku do 149.981,37 odpadów zmieszanych.
Co do zarzutów złożonych w zakresie działań i zaniechań Zamawiającego dotyczących
Części II i III Zamówienia tj. dotyczących jawności postępowania
Ad zarzut 9,15
Zgodnie z treścią art. 8 ust. 3 PZP: „Nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.(...)W związku z treścią przytoczonego przepisu czynność
zamawiającego polegająca na uwzględnieniu wniosku o nieujawnianie części
wyjaśnień wykonawcy stanowi bezpośrednie naruszenie art. 8 ust. 3 PZP jak
również naruszenie zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Wykonawca w żaden sposób nie wykazał podstaw poczynionego
zastrzeżenia. Dla skutecznej ochrony informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa niewystarczające jest dokonanie zastrzeżenia tych informacji.
Obok zastrzeżenia musi znaleźć się też wykazanie, że informacje te rzeczywiście
stanowią taką tajemnicę, inaczej mówiąc, do zastrzeżenia powinno być dołączone
uzasadnienie wyjaśniające, dlaczego wykonawca zastrzega konkretne informacje.
Uzasadnienie to podlega ocenie, więc powinno w sposób wyczerpujący i
przekonywujący podać przyczyny ochrony określonych informacji. (J. Pieróg,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 13, W. 2015). Ciężar
udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Tym samym to
wykonawca zobowiązany jest wykazać, że zgodnie z przepisami prawa
zastrzeżone informacje zasługują na ochronę oraz, że wykonawca podjął
przewidziane prawem działania zmierzające do zachowania poufności
zastrzeżonych informacji. Niespełnienie przez wykonawcę tego wymogu implikuje
po stronie zamawiającego obowiązek nieuwzględnienia wniosku o zastrzeżenie
informacji i to bez konieczności badania czy informacje te odpowiadają definicji
zawartej w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Pomijając
okoliczność obowiązku uzasadnienia takiego zabiegu (wskazaną powyżej)
wykonawca nie ma podstaw do utajnienia Informacji mających kluczowe
znaczenie dla oceny zgodności jego oferty z wymaganiami postępowania o
udzielenie zamówienia. Zgodnie z treścią uzasadnienia do Wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 9 stycznia 2014 r. (KIO 2932/13): (...) ochronie w myśl art. 11
ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji podlegają wyłącznie
informacje, których ujawnienie godzi w obiektywne interesy przedsiębiorcy,
przekraczające ramy danego postępowania. Tym samym skorzystanie z instytucji
zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może stanowić
metody na uniemożliwianie dostępu do treści oferty konkurującym wykonawcom,
celem uniemożliwienia zapoznania się z treścią oferty i oceny jej zgodności z
wymaganiami Ogłoszenia oraz specyfikacji, albowiem takie korzystanie z
uprawnień
zmierzałoby
do
nieuzasadnionego
ograniczenia
jawności
postępowania.
Jedną z naczelnych zasad postępowań prowadzonych w trybie ustawy PZP jest
zasada jawności. Zapewnia ona wszystkim uczestnikom postępowania dostęp do
dokumentów zarówno tworzonych przez Zamawiającego jak i składanych przez
pozostałych uczestników toczącego się postępowania, zapewnia wykonawcom
możliwość weryfikacji i oceny poprawności działań zarówno Zamawiającego jak i
pozostałych
uczestników
postępowania
w
zakresie
przestrzegania
obowiązujących przepisów prawa. "Zasady jawności i pisemności wymagają -
zdaniem Izby - nie tylko dokumentowania przez zamawiającego swoich czynności
w postępowaniu, zgodnie z obowiązującymi przepisami, ale również
przekazywania, stosownie do dopuszczonego przez zamawiającego sposobu
porozumiewania się z wykonawcami, dokonanych w toku postępowania ocen i
ustaleń niezbędnych dla oceny przez wykonawcę swoich praw w postępowaniu
oraz podjęcia niezbędnych działań dla ich ochrony. Obowiązek informowania
przez zamawiającego wykonawców o czynnościach w postępowaniu umożliwia
przeprowadzenie przez wykonawców oceny, czy czynności w postępowaniu były
dokonane prawidłowo. Treść informacji zakreśla w znacznym stopniu ramy
faktyczne i prawne, w jakich wykonawcy niezgadzający się z ustaleniami i oceną
zamawiającego mogą je kwestionować przez wnoszenie środków ochrony
prawnej. Formalny charakter postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
oraz prekluzyjny charakter terminów na wnoszenie środków ochrony prawnej
wymagają podwyższonej staranności nie tylko od wykonawców, lecz nakładają
też obowiązki na zamawiającego. Zamawiający nie może przez sposób
wykonywania
przypisanych
mu
powinności
ustawowych
uniemożliwiać
wykonawcom obronę swoich praw w postępowaniu".
3. 0 roli zasady jawności procedur prowadzonych na podstawie PZP w sposób
jednoznaczny wypowiada się także doktryna wskazując, iż Gwarancja
powszechnego dostępu do informacji o prowadzonych postępowaniach pozwala
na urzeczywistnienie zasad uczciwej konkurencji i równości traktowania
wykonawców” (Stachowiak M. Komentarz do art. 8 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski Stachowiak M., Prawo zamówień
publicznych. Komentarz., LEX 2014). Ograniczenie w zakresie stosowania zasady
transparentności i jawności postępowania dopuszczalne jest wyłącznie w zakresie
i na warunkach wskazanych w ustawie. Ograniczenie powyższe jako wyjątek od
reguły, tj. warunki jego zastosowania, należy oceniać w sposób ścisły.
4. „Możliwość wyłączenia jawności postępowania nie może być nadużywana lub
traktowana rozszerzająco. Zasada jawności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego jest bowiem zasadą nadrzędną i wyjątki od niej, zarówno
w kontekście faktów, jak i prawa, nie mogą być interpretowane tak, aby
prowadziło to do jej ograniczenia. Uprawnienie do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa nie może być nadużywane i stosowane jedynie do gry
konkurencyjnej wykonawców, lecz ma za zadanie zapewnić im ochronę tajemnicy
przedsiębiorstwa ściśle w granicach jej definicji zawartej w art. 11 ust. 4 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003r.
Nr 153, poz. 1503 ze zm.)." (wyrok KIO z dnia 8.06.2016 r., sygn. akt: KIO
879/16). Na gruncie PZP Zamawiający, jako podmiot decydujący w pierwszej
kolejności o wyłączeniu jawności dokumentów i informacji uzyskanych w toku
prowadzonego postępowania, zobowiązany jest do rzetelnego i dokładnego
przeanalizowania występowania skutecznych podstaw do ograniczenia dostępu
do danych i dokumentów złożonych przez poszczególnych uczestników
postępowania pozostałym jego uczestnikom.
Zamawiający uprawniony jest do ograniczenia zasady jawności postępowania
wyłącznie w przypadku, w którym:
• wykonawca złoży stosowny wniosek o wyłączenie zasady jawności w
stosunku do składanych przez niego dokumentów i informacji;
• wykonawca wykaże, iż przedkłada informacje stanowiące tajemnicę jego
przedsiębiorstwa;
• wykonawca wykaże, iż podjął działania mające na celu zagwarantowanie
tajności przekazywanych dokumentów i informacji w stosunku do podmiotów
trzecich
Ciężar wykazania (łącznego istnienia ww. elementów} powyższych okoliczności
spoczywa na wykonawcy składającym wniosek o wyłączenie zasady jawności
postępowania we wskazanym przez niego zakresie.
Wykonawca już z chwilą złożenia ww. wniosku zobowiązany jest wykazać
istnienie przedmiotowych okoliczności tj. przedłożyć stosowne dowody
wskazujące zasadność i legalność ograniczenia jawności postępowania we
wnioskowanym przez niego zakresie.
„poprzestanie przez wykonawcę na wskazaniu informacji niepodiegających
ujawnieniu, przy braku jednoczesnego wykazania, że stanowią one tajemnicę
przedsiębiorstwa,
powinno
być
poczytane
przez
zamawiającego
jako
nieskuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający w takiej
sytuacji ma obowiązek udostępnienia zainteresowanym tych informacji,
niezależnie od tego, czy stanowiłyby one tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu art 11 ust 4 u.z.n.k, rozpatrywanego w oderwaniu od art 8 ust 3 P.z.p.
Niewykazanie przez wykonawcę zasadności poczynionego zastrzeżenia oznacza
bowiem co najmniej, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie podjął on
niezbędnych działań w celu zachowania w poufności informacji mających dla
niego wartość gospodarczą, które uprzednio nie były ujawnione do wiadomości
publicznej. Niedochowanie aktu staranności wymaganego na mocy art 8 ust 3
P.z.p. oznacza, że de facto wykonawca rezygnuje w postępowaniu o udzielenie
zamówienia z chronienia informacji, które uprzednio poza tym postępowaniem
mogły spełniać przesłanki z art 11 ust 4 u.z,n.k.” (wyrok KIO z dnia 15 maja 2015
r„ sygn. akt: 907/15)
„Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje.
Skoro wykonawca dokonuje zastrzeżenia i czynność ta musi zostać oceniona
przez zamawiającego pod względem jej skuteczności, oczywistym jest, że
wykonawca jest obowiązany wykazać, iż podjął przewidziane ustawą działania
zmierzające do zachowania poufności zastrzeżonych informacji." (wyrok KIO z
dnia 21.06.2016 r., sygn. akt: KIO 1013/16) (wyrok KIO z dnia 13.06.2016 r.,
sygn. akt: 859/16).
Enigmatyczne, lakoniczne, przedstawione w sposób ogólny uzasadnienie wniosku
o ograniczenie jawności postępowania we wnioskowanym zakresie pozbawia
Zamawiającego prawa do zastosowania ww. wyjątku. Taka sytuacja miała właśnie
miejsce w toku toczącego się postępowania o udzielenie Zamówienia. W
przekonaniu składu orzekającego również Konsorcjum M. nie uczyniło zadość
wymaganiom art 8 ust 3 P.z.p., gdyż zamieszczone na wstępie wyjaśnień
ogólnikowy i abstrakcyjny wywód dotyczący poszczególnych przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa w rzeczywistości nie wykazuje (wyrok KIO z dnia 15 maja 2015
r., sygn. akt: 907/15)
„Porównanie z poprzednim brzmieniem art 8 ust 3 P.z.p. jednoznacznie wskazuje,
ż
e wykonawca ma to uczynić jednocześnie, bez odrębnego wezwania ze strony
zamawiającego, przy składaniu w postępowaniu dokumentów zawierających
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Z kolei Zamawiający ocenia
skuteczność
poczynionego
zastrzeżenia
na
podstawie
uzasadnienia
przedstawionego przez wykonawcę, bez prowadzenia w tym zakresie
dodatkowego postępowania wyjaśniającego, jak to często miało miejsce w
poprzednim stanie prawnym. Jednocześnie choć przepis literalnie odnosi się do
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa zawartych w ofercie lub
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, należy uznać, że w razie
pojawienia się takich informacji w związku z dalszymi czynnościami, nie podlegają
ujawnieniu na analogicznej zasadzie, tzn. wraz z ich złożeniem wykonawca musi
wykazać, że mają one walor tajemnicy przedsiębiorstwa.
7. Wykonawca musi wykazać, iż przedkładane dane są przez niego chronione w
sposób szczególny co do zasady tj. nie wyłącznie dla potrzeb toczącego się
postępowania w trybie PZP. Konsorcjum R. sp. z o.o. z siedzibą w W. i R. S. sp. z
o.o. z siedzibą w C. nie wypełniło w toku postępowania o Zamówienie
ustawowych przesłanek ograniczenia jawności postępowania w stosunku do
danych przedkładanych Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie do
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
„Nie można uznać za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa informacje, co do
których wykonawca jedynie oświadczył, że stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
nie podejmując działań, mających na celu ochronę tych informacji. „ (wyrok KIO z
dnia 4.02.2016 r., sygn. akt: KIO 84/16).
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wskazuje, iż poza formalnym złożeniem
wniosku przez Konsorcjum o objęcie tajemnicą wyjaśnień złożonych w zakresie
rażąco niskiej ceny nie zostały spełnione pozostałe ustawowe warunki
ograniczenia jawności postępowania we wnioskowanym zakresie.
Konsorcjum nie wykazało i nie przedstawiło (poza ogólnym i opisowym
uzasadnieniem wniosku) żadnych dowodów na okoliczność faktycznego i
rzeczywistego podejmowania działań mających na celu objęcie tajemnicą danych
i informacji przedkładanych w wyjaśnieniach.
Jakiekolwiek próby wykazania i przedłożenia dowodów w powyższym zakresie są
już spóźnione i niedopuszczalne.
„Wyjaśnienia, iż zastrzeżona tajemnicą część oferty stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa, składane przez wykonawcę na rozprawie nie mogą stanowić
kontynuacji procedury wyjaśniającej wskazanej w przepisie art 8 ust 3 zd. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2015
r. poz. 2164 ze zm,), skoro postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą
Odwoławczą stanowi ocenę zakończonej już procedury wyjaśniającej na
okoliczność prawidłowego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa i wykazanie prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie.”
„Wykazać oznacza coś więcej, aniżeli jedynie wyjaśnić, a więc nie jakiekolwiek
wyjaśnienia poczynione przez wykonawcę stanowią podstawę do uznania
skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz takie, którymi
wykonawca wykazuje wypełnienie przesłanek, które warunkują skuteczność
takiego zastrzeżenia. Wykazanie winno nastąpić poprzez sprecyzowanie i
szczegółowe opisanie konkretnych faktów czy okoliczności uzasadniających w
tym
postępowaniu
objęcie
wskazanych
załączników
tajemnicą
przedsiębiorstwa."(wyrok KIO z dnia 13.06.2016 r., sygn. akt: KIO 856/16)
Powyższe wykazanie musi nastąpić nie później niż z chwilą złożenia wniosku o
ograniczenie jawności postępowania.
„Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa może być dokonane, jednakże nie
później niż w terminie składania ofert. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w
dokumencie stanowiącym część wyjaśnień, jest nieskuteczne.”(wyrok KIO z dnia
8,06.2016 r., sygn. akt: KIO 879/16)
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wskazuje, iż brak jest ustawowych
przesłanek do zastosowania ograniczenia zasady jawności postępowania.
Zamawiający obejmując tajemnicą wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum w
zakresie rażąco niskiej ceny postąpił wbrew art. 8 PZP jednocześnie
dopuszczając się naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji, pozbawiając Odwołującego możliwości dokonania oceny i
analizy czynności towarzyszących toczącemu się postępowaniu i obrony swoich
praw i interesów.
Co do zarzutów złożonych w zakresie działań i zaniechań Zamawiającego
dotyczących Części II i III Zamówienia tj. dotyczących rażąco niskiej ceny
Ad zarzut 10,16
1. za ofertę z rażąco niską ceną w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy,
zgodnie z ugruntowanymi poglądami orzecznictwa i piśmiennictwa należy uznać
taką, której cena pozostaje w znaczącej dysproporcji: do wartości szacunkowej
obliczonej przez zamawiającego, do poziomu cenowego ofert złożonych w danym
postępowaniu, czy znanego poziomu cen rynkowych usług z danej branży. Można
mówić o cenie rażąco niskiej, wówczas jeżeli cena jest nierealna w stosunku do
cen rynkowych, w sposób oczywisty narzucający takie wnioski - biorąc pod uwagę
aktualne uwarunkowania rynkowe oraz racjonalne kalkulacje wykonawców
składających oferty - umożliwiające należyte wywiązanie się z podjętych
zobowiązań.
2. W przedmiotowym postępowaniu szacunkowa wartość zamówienia netto
ustalona przez Zamawiającego wyniosła odpowiednio dla II i III części
Zamówienia:
Część II - 3.069.494,91 zł netto przy oferowanej przez Konsorcjum cenie
1.168.151,26 zł (38% wartości Zamówienia)
Część III * 3.340.183,35 zł netto przy oferowanej przez Konsorcjum cenie
1.082.522,88 zł (32% wartości Zamówienia)
Dokonując zatem analizy oferowanej ceny Konsorcjum w stosunku do przedmiotu
(wartości przedmiotu) zamówienia co jest jednym z podstawowych kryteriów
oceny, czy oferta zawiera rażąco niską cenę nie ulega wątpliwości, iż już na
pierwszy rzut oka cena ta jest rażąco niska.
3. Drugi z oferentów złożył ofertę w kwotach;
Część II - 2.688.302,08 zł netto przy oferowanej przez Konsorcjum cenie
1.168.151,26 zł (43 % ceny S.)
Część III - 2.502.010,00 zł netto przy oferowanej przez Konsorcjum cenie
1.082.522,88 zł (43% ceny S.)
Dokonując zatem analizy oferowanej ceny Konsorcjum w stosunku innych ofert co
jest kolejnym z podstawowych kryteriów oceny, czy oferta zawiera rażąco niską
cenę również nie ulega wątpliwości, iż już na pierwszy rzut oka cena ta jest
rażąco niska.
4. Kolejnym argumentem przemawiającym za uznaniem, że oferta Konsorcjum
zawiera rażąco niską cenę jest zestawienie podstawowych kosztów realizacji
zamówienia na terenie Miasta. Wskazać bowiem należy, że Odwołujący nadal
realizuje usługę odbioru odpadów z miasta C., których to odbiór za jedną tonę
wynosi 179,00 zł/Mg netto wobec zaoferowanych przez Konsorcjum 55,62 zł/Mg
netto za odpady remontowo - budowlane oraz 53,65 zł/Mg netto za odpady
zielone.
Co do ceny rażąco niskiej zobacz m.in. wyrok KIO z dnia 10 lipca 2013 r., sygn.
akt KIO 1549/13, z dnia 1 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1424/13, z dnia 2 lipca 2013
r., sygn. KIO 1515/13, z dnia 30 grudnia 2014r. sygn. KIO 2657/14)
5. Regulacja art. 90 Ustawy ma na celu ochronę zamawiającego przed
praktykami zaniżania przez wykonawców cen kosztem jakości zamówienia,
ochroną należytego wykonania zamówienia w przyszłości, a ponadto wspieranie
zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego jak również dbałość o efektywne wydatkowanie środków publicznych.
Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia dysponuje możliwością zwrócenia się do wykonawcy o
udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny co w świetle celu art. 90 Ustawy jest kwestią
niezwykle istotną.
6. Ustęp 2 przytoczonego artykułu wskazuje na rozkład ciężaru dowodu w
udowodnieniu prawidłowości ceny ofertowej w przypadku wezwania Wykonawcy
o udzielenie określonych wyjaśnień. Wszczęcie procedury z art. 90 ustanawia
domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena jest ceną rażąco niską w
stosunku do przedmiotu zamówienia i w związku z tym oferta Wykonawcy będzie
podlegać odrzuceniu w przypadku braku konwalidacji takiego stanu rzeczy.
Złożenie przez wezwanego Wykonawcę wyjaśnień elementów mających wpływ
na wysokość ceny mają doprowadzić do obalenia tego domniemania, a ciężar
udowodnienia zamawiającemu okoliczności wskazujących na brak zaoferowania
ceny rażąco niskiej spoczywa w całości na wykonawcy, do którego skierowano
wezwanie. Zatem ciężar udowodnienia poprawności zaoferowanej ceny spoczywa
w całości na wykonawcy (zob. m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11
kwietnia 2011 r. KIO 657/11).
7. Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia powinien wskazać i
opisać obiektywne czynniki mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe i powinny zawierać
wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości
co do prawidłowego jej wyliczenia. Jednocześnie wyjaśnienia nie powinny opierać
się na samych oświadczeniach wykonawcy, gdyż art. 90 stanowi o „dowodach” na
ich potwierdzenie (tak m.in. w wyroku Zespołu Arbitrów - Urząd Zamówień
Publicznych z dnia 2 lipca 2007 r. UZP/ZO/0-765/07).
8. Złożenie wyjaśnień nie uzasadniających zaoferowanej ceny jest zrównane w
skutkach prawnych z nie złożeniem wyjaśnień w ogóle - prowadzi do odrzucenia
oferty jako zawierającej rażąco niską cenę. Udzielenie przez wykonawcę
odpowiedzi, której nie można ocenić z uwzględnieniem art. 90 ust. 2 Pzp
prowadzi do przyjęcia, że wyjaśnienia w rozumieniu ustawowym w ogóle nie
zostały udzielone (tak m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10
listopada 2010 r. KIO 2338/10.
9. Ze względu na okoliczność, iż Konsorcjum objęło tajemnicą wyjaśnienia
dotyczące rażąco niskiej ceny stron nie ma na tym etapie możliwości odniesienia
się do niego (zobacz zarzuty 9,15 Odwołania}. Niemniej jednak Odwołujący stoi
na stanowisku, że Konsorcjum nie uczyniło zadość wymaganiom wezwania do
złożenia wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny i nie obalił domniemania jej
wadliwości. Wykonawca w szczególności nie wykazał obiektywnych czynników
wpływających na cenę, w tym oszczędnych metod wykonania zamówienia,
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków
wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu
wykonawcy oraz wpływu pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych
przepisów. W ocenie Odwołującego nie można, uznać, że w/w pismem wskazano
i udowodniono obiektywne czynniki wpływające na cenę, która w sposób
zasadniczy różni się od wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego
oraz oferowanej przez S.. Przedmiotowe pismo zawiera wyłącznie ogólne
twierdzenia, nie wskazuje żadnych konkretnych faktów, które w sposób
bezsprzeczny i jednoznaczny dowodzą, iż zaoferowane przez Konsorcjum ceny
są cenami rzeczywistymi i dającymi gwarancję należytego wykonania
Zamówienia.
10. Z uwagi na ograniczenie jawności postępowania i pozbawienie Odwołującego
możliwości zapoznania się z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny złożonymi przez
Konsorcjum, Odwołujący zastrzega zgłaszanie dalszych zarzutów, argumentów w
niniejszym zakresie stosownie do uzyskiwania informacji w ww. zakresie, w
szczególności po odtajnieniu wyjaśnień Konsorcjum przez Krajowa Izbę
Gospodarcza i umożliwieniu Odwołującemu zapoznania się z pełną dokumentacją
postępowania.
czynności tj. już w odwołaniu. Odmowa przeprowadzenia dowodu skutkować
będzie uniemożliwieniem Odwołującemu dochodzenia swych słusznych praw
przez Izbą.
3. Dodatkowo S. wskazuje, że art. 190 ust. 4 PZP przyznaje składowi
orzekającemu KIO kompetencję do powołania z urzędu lub na wniosek biegłego,
wpisanego na listę biegłych sądowych ustanowionych przy sądach okręgowych.
Konieczność powołania przedmiotowego środka dowodowego wystąpi wtedy, gdy
ustalenie lub ocena stanu faktycznego sprawy wymaga wiadomości specjalnych
(por. wyr. SO we W. z 15.1.2010 r., X Ga 380/09, niepubl.). Podobnie jak w
postępowaniu cywilnym, status dowodu z opinii biegłego uzyskuje jedynie opinia
wydana przez biegłego powołanego przez skład orzekający KIO (za wyr. KIO z
19.3.2013 r., KIO 462/13).
Uzasadnienie przeprowadzenia dowodów w postaci opinii oraz podjęcia działań
przez Izbę w ramach art 190 usŁ 4 PZP
1. Zgodnie z zasadą kontradyktoryjności wyrażoną w art. 190 ust 1 PZP
gromadzenie i przedkładanie materiału dowodowego należy do stron i
uczestników postępowania. Strony pod rygorem negatywnych konsekwencji w
wydanym przez Izbę orzeczeniu, co do podnoszonych zarzutów, powinny
przytoczyć odpowiednie okoliczności faktyczne, mogące być podstawą
rozstrzygnięcia. Przyjęte rozwiązanie wynika z obowiązującej w prawie cywilnym
zasady, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z tego faktu
wywodzi skutki prawne (art. 6 KC), rozwinięciem zaś jest właśnie art. 190 ust. 1
PZP. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest
uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których
wywodzą skutki prawne. W postępowaniu odwoławczym nie mamy do czynienia z
zamkniętym katalogiem dowodów. Wskazany katalog dowodów ma charakter
przykładowy i strona lub uczestnik postępowania są uprawnieni do udowadniania
swoich twierdzeń dowolnymi środkami dowodowymi (por. wyr. KIO z 8.6.2009 r.,
KIO/UZP 662/09). Skład orzekający KIO może odmówić przeprowadzenia
wnioskowanych dowodów, jeśli fakty będące ich przedmiotem zostały już
stwierdzone przy pomocy innych dowodów lub powołano je jedynie dla zwłoki.
Prawo zamówień publicznych nie wymienia, jakie dowody należy uznać za
powoływane dla zwłoki, w związku z czym należy się w tej kwestii odnieść do
regulacji dotyczących procesu cywilnego. Dla zwłoki powoływane są więc
dowody, które nie wnoszą nic do sprawy, dotyczą kwestii ubocznych i zbędnych
dla rozstrzygnięcia (por. wyr. KIO z 16.12.2009 r., KIO/UZP 1553/09P
2. Odwołująca podnosi, iż wskazane dowody są istotne dla sprawy, nie są
powołane w celu przedłużenia postępowania chociażby z tego względu, że
zostały powołane przy pierwszej czynności.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie pismem z dnia 28 czerwca
2017roku.
Odpowiadając na pismo z dnia 8 czerwca 2017 r. (data wskazana na piśmie - odwołania)
wniesione przez Odwołującego (Wykonawcę) - S. P.Sp. z o.o. w C. w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego na „Odbiór i transport odpadów powstających na
nieruchomościach zamieszkałych i nieruchomościach, na których nie zamieszkują
mieszkańcy z terenu Gminy Miasta C., obsługę punktów selektywnej zbiórki oraz
zagospodarowanie niektórych frakcji odpadów selektywnie odbieranych" (nr sprawy 07/2017)
wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Ustosunkowując się do wszystkich zarzutów podniesionych w przedmiotowym
odwołaniu wskazał, iż nie znajdują one uzasadnienia prawnego ani faktycznego i
stąd nie ma podstaw do uznania, iż w sprawie zachodzi naruszenie przez
zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia, a więc odwołanie nie może zostać uwzględnione.
Jednocześnie odnosząc się do okoliczności formalnych wniesionego odwołania
wskazał, że zarzut oznaczony nr 4 (Co do działań i zaniechań Zamawiającego w
zakresie części I Zamówienia) dotyczący naruszenia art. 31 ust. 1 PZP, art. 34
ust. 1 pkt 1) i ust. 2 PZP, a także art. 89 ust. 1 pkt 4) PZP, art. 90 ust. 1, 2, 3, 4
PZP, art. 35 ust. 1 PZP oraz art. 7 ust. 1
PZP „poprzez dokonanie oszacowania w oparciu o nieaktualne dane,
niedochowanie należytej staranności przy oszacowaniu zamówienia, co
doprowadziło do wskazania błędnej wartości szacunkowej Zamówienia i jego
poszczególnych części, a w konsekwencji zaniechania wezwania Konsorcjum firm
R. Sp. z o. o. z siedzibą w W. oraz R. S. Sp. z o. o. z siedzibą w C. do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i zaniechanie odrzucenia oferty w/w
Konsorcjum pomimo iż złożona oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu Zamówienia " został zgłoszony po terminie zakreślonym w art. 182 §1
pkt. 1 i jako taki nie może być przedmiotem rozpatrywania przez Izbę.
Nie wniósł zastrzeżeń formalnych odnośnie przystąpienia do postępowania
Wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielanie zamówienia zgodnie z art. 23
ust. 1 Pzp, tj. R. Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum ul. (...) , 02-981 W. R. S. Sp. z o.o.
- Członek Konsorcjum ul. (…) (dalej zwani R. lub Przystępującą) po stronie
zamawiającego. Przystąpienie wpłynęło w przewidzianym prawem terminie.
Ponadto wniósł o oddalenie dowodu z opinii biegłego/biegłych ewentualnie
instytutu naukowego lub naukowo-badawczego, o który odwołująca wnioskuje w
pkt. III części wstępnej odwołania. Ustalenie okoliczności wskazanych przez
odwołującą nie wymaga wiadomości specjalistycznych. zamawiająca wskazuje,
ż
e zawnioskowany dowód zmierza do nieuzasadnionego przedłużenia
postępowania oraz dotyczy okoliczności, co do których dowody znajdują się w
aktach sprawy. W ocenie zamawiającego dla ustalenia czy doszło do naruszenia
przepisów postępowania, których dotyczą wywiedzione zarzuty nie jest konieczne
zasięganie opinii biegłego. Zamawiający w ramach niniejszego odwołania wyjaśnił
wszystkie wątpliwości dotyczące oszacowania wartości przedmiotu zamówienia.
Odpowiedzi udzielone przez Przystępującego co do rażącej niskiej ceny - w
sposób dostateczny wyjaśniają w jaki sposób zrealizuje on zamówienie zgodnie z
warunkami SIWZ. Zamawiający wskazał również w niniejszej odpowiedzi na
odwołanie z czego wynikają różnice pomiędzy wartością oszacowania w ramach
II i III części a ofertą Przystępującego. Jednocześnie z uwagi na zbieżność
oszacowania wartości zamówienia w ramach części I i ofertą Przystępującego nie
ma żadnych podstaw do kwestionowania przyjętych założeń finansowych.
Uzasadnienie
I Ad. Zarzut nr 1 (Cześć I Zamówienia), Zarzut nr 6 (Część II Zamówienia), Zarzut
nr 12 (Część III Zamówienia)
Odwołująca podnosi, że oferta złożona przez Przystępującą nie była
należycie
zabezpieczona
wadium
wniesionym
w
formie
gwarancji
ubezpieczeniowych wystawionych z osobna w zakresie Części I, II i III
zamówienia. Zdaniem Odwołującej wadium w ogóle nie było wniesione albo
wniesiono je w sposób wadliwy.
Odwołująca podnosi, że ubezpieczeniowe gwarancje wadialne nie
zostały wystawione wobec, żadnego z wykonawców składających ofertę tj. ani
wobec R. Sp. z o. o. w W., jako Lidera Konsorcjum ani wobec R. S. Sp. z o. o. w
C. - Członka Konsorcjum. Zgodnie bowiem z treścią złożonych gwarancji nr …,
…, … (dalej w skrócie „gwarancje" - podmiotem składającym wniosek o
wystawienie gwarancji i zobowiązanym z tych dokumentów był R. Sp. z o.o. z
siedzibą w W. przy ul. (...) Oddział C. ul. (…)
1.3.Zamawiający nie podziela stanowiska Odwołującej jakoby, tak wystawione i
złożone gwarancje nie dotyczyły i nie były wystawione wobec Przystępującego, a
przez to nie zabezpieczały oferty albo wzbudzały wątpliwości, co do możliwości
dochodzenia roszczeń z tytułu wadium. Zdaniem Zamawiającego zachodzi pełna
tożsamość pomiędzy podmiotem oznaczonym jako Lider konsorcjum tj. R. Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, a podmiotem na którego
wniosek wystawiono gwarancje i który jest zobowiązanym z tejże gwarancji, a
więc widniejącym w ich treści R. Sp. z o. o. z siedzibą(…) , przy ul.(…), oddział C.
ul. (…)
Zgodnie z art. 432 Kodeksu cywilnego przedsiębiorca działa pod firmą.
Firma pełni funkcję identyfikującą przedsiębiorcę. Firmą przedsiębiorcy - osoby
prawnej - jest nazwa, która dodatkowo winna zawierać oznaczenie formy prawnej
(art. 435 KC). Bez wątpienia pomiędzy Liderem konsorcjum, a podmiotem
wskazanym w treści gwarancji jako zobowiązanym zachodzi pełna tożsamość, co
wynika właśnie z nazwy tj. R. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.
Dodatkowo w obu przypadka wskazano tę samą siedzibę - W.. Faktem jest, iż w
przypadku gwarancji po nazwie Zobowiązanego dodatkowo dookreślono,
wskazano również -„... oddział C. ul. (…) C.". To dodatkowe oznaczenie
wskazuje, iż czynności wystąpienia z wnioskiem o wydanie dokumentu
gwarancyjnego R. Sp. z o.o. zrealizował w ramach oddziału C.. Przedsiębiorcy w
tym zakresie często w dokumentach stanowiących później podstawę rozliczeń
finansowych i podatkowych dodają do dodatkowe oznaczenia związane z
oddziałem w celu prawidłowego przypisania i zakwalifikowania kosztów. Nie
oznacza to jednak, iż dokument gwarancyjny nie dotyczy Lidera konsorcjum.
Zgodnie z art. 5 pkt. 4) Ustawy z dnia 2 lipca 2014 roku o swobodzie działalności
gospodarczej (Dz. U. 2016 poz. 1828 z późn. zm.) przez oddział należy rozumieć
wyodrębnioną i samodzielną organizacyjnie część działalności gospodarczej,
wykonywaną przez przedsiębiorcę poza siedzibą przedsiębiorcy lub głównym
miejscem wykonywania działalności. Oddział nie jest więc samoistnym
podmiotem, mimo że jest to struktura wyodrębniona i samodzielna. Jest on
częścią
działalności
wykonywanej
przez
przedsiębiorcę
wyodrębnioną
organizacyjnie, ale nie podmiotowo. Nie ma osobowości prawnej i w sensie
podmiotowości prawnej nie jest innym bytem niż sam przedsiębiorca, który go
utworzył. Sprzeciwić się należy poglądom, które utożsamiają utworzenie oddziału
przedsiębiorcy krajowego z utworzeniem jakby nowego przedsiębiorcy (tak.
Postanowienie SN z dnia 8 maja 2013 sygn. akt ICZ 34/13).
Wskazanie w treści gwarancji dodatkowego oznaczenia poprzez odwołanie do
oddziału oznacza więc jedynie, że gwarancja ta została uzyskana w związku z
działalnością Lidera konsorcjum realizowaną w ramach oddziału w C., co z racji
na miejsce w którym zamówienie ma być realizowane - wydaje się oczywistym.
Fakt posiadania takiego oddziału wynika z odpisu KRS Lidera konsorcjum
załączonego do akt postępowania o udzielenie zamówienia publicznego gdzie
figuruje w rubryce 3 poz. 5.
Należy podnieść, że Oddział może działać (także w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego) wyłącznie w imieniu i na rzecz przedsiębiorcy. Oznacza
to, że każde działanie podejmowane przez oddział przedsiębiorcy, tak samo jak
każde oświadczenie woli składane przez taki oddział, o ile jest dokonane przez
osoby prawidłowo umocowane do reprezentowania przedsiębiorcy w oddziale,
należy uznać za czynność bądź oświadczenia samego przedsiębiorcy. Czynności
dokonywane przez oddział odbywają się w ramach szeroko pojętej podmiotowości
spółki. Zgodnie z orzeczeniem KIO/UZP 163/09 nie jest uprawnione jakiekolwiek
przypisywanie oddziałowi przedsiębiorcy (w przypadku stanu faktycznego w tym
orzeczeniu -oddziałowi zagranicznego przedsiębiorcy - przy czym status prawny
oddziału polskiego przedsiębiorcy jest identyczny, a więc stanowisko to
powoływane jest per analogiam) odrębności zobowiązaniowej, w wyniku której
oddział zaciąga inne zobowiązania niż sam przedsiębiorca.
Pismem z dnia 19 czerwca 2017 roku Konsorcjum złożyło do
niniejszego postępowania oświadczenie pisemne I. T. SA z dnia 13 czerwca 2017
r. w którym ubezpieczyciel (wystawca gwarancji) potwierdził, że ponosi
odpowiedzialność z tytułu wszystkich ubezpieczeniowych gwarancji wadialnych.
Oświadczenie to potwierdza, iż gwarancja została wystawiona prawidłowo, a
zobowiązanym z gwarancji jest R.
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W.
Zamawiający uznając powyższe uwarunkowanie prawne, doszedł więc do
konstatacji, iż ubezpieczeniowe gwarancje wadialne załączone do oferty
Przystępującego, zabezpieczają złożoną ofertę albowiem zostały wystawione w
odniesieniu do Lidera konsorcjum i w przypadku gdyby spełniły się przesłanki
wynikające z treści gwarancji, Zamawiający miałby pełne prawo dochodzenia
roszczeń wadialnych z tychże gwarancji.
W odniesieniu do tej części wywodów Odwołującej, które dotyczą
wystawienia gwarancji wadialnych wyłącznie w odniesieniu do Lidera konsorcjum,
czyli tylko jednego wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie
zamówienia, Zamawiający także nie podziela wynikających z nich zarzutów.
Zamawiającemu, który dokonywał oceny ofert, znane są orzeczenia
Krajowej Izby Odwoławczej, a także sądowe, w ramach których wskazuje się, że
gwarancje wadialne winny w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia, odnosić się wprost do wszystkich wykonawców, co ma
wpływać na pewność egzekucji wadium. Zamawiający wskazuje jednak, iż w tym
zakresie można przywołać równie wiele orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej a
także sądów, które wyrażają zdanie przeciwne. Z uwagi bowiem na abstrakcyjny
oraz oderwany od stosunku podstawowego i przyczyn dla których gwarant udzielił
gwarancji - charakter zobowiązania gwarancyjnego, nie jest wymagane
wskazanie w treści gwarancji wadialnej wszystkich członków konsorcjum - tak np.
Sąd Okręgowy w W. w wyroku z dnia 14 października 2015 roku XXIII Ga
1313/15 lub Sąd Okręgowy w S. z dnia 23 lipca 2015 roku IV Ca 357/15 z
ż
adnego przepisu PZP ani innego przepisu prawa powszechnie zobowiązującego
nie da się wywieźć wniosku wskazania w treści gwarancji wadialnej wszystkich
członków konsorcjum. Jeżeli jeden z uczestników konsorcjum nie wykonuje
ś
wiadczenia, może być ono spełnione przez innego uczestnika, w tym zwłaszcza
lidera konsorcjum. Niespełnienie zaś świadczeń przez któregokolwiek z
uczestników konsorcjum, bez względu na przyczynę zaniechania, będzie
oznaczać niewykonanie go przez każdego z uczestników z osobna, a więc będzie
umożliwiać zamawiającemu zaspokojenie się z gwarancji wadialnej, w której
treści, jako wykonawca został wymieniony jedynie jeden z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia (tak za wyrokiem KIO z dnia 13
listopada 2015 roku sygn. KIO 2362/15). Stanowisko powyższe podziela również
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych w opinii dotyczącej interpretacji art. 24 ust.
pkt.
ustawy
PZP
(https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzv/interpretacia-
przepisow/opinie-dotyczace-ustawy-pzp/warunki-udzialu-w-postepowaniu.-
dokumenty-skladane-przez-wvkonawcow-oraz-ich-wykluczenie-z-udzialu-w-
postepowaniu/interpretacia-art.-24-ust.-2-pkt-2-ustawy-pzp-w-kontekscie-
przedlozenia-gwarancii-bankowei-lub-ubezpieczeniowei-wystawionei-na-iednego-
z-wykonawcow-wspolnie-ubiegaiacych-sie-o-udzielenie-zamowienia-publicznego).
Prezes Urzędu wskazał przy tym, iż treść gwarancji wadialnej powinna
odpowiednio zabezpieczać interes zamawiającego, umożliwiając mu
zaspokojenie się z niej bez przeszkód w przypadku zaistnienia warunków
zatrzymania wadium. Cel ten zostaje osiągnięty także w przypadku, gdy
gwarancja bankowa jest wystawiona na jednego z członków konsorcjum, który
został prawidłowo umocowany do działania na rzecz pozostałych konsorcjantów,
nawet jeżeli w treści gwarancji nie ma wprost odwołania do działania przez
niego na rzecz pozostałych członków konsorcjum. W takim przypadku należy
uznać, że wadium w postaci gwarancji zostało prawidłowo wniesione.
Należy bowiem zauważyć, że prawidłowo umocowany pełnomocnik
konsorcjum, wskazany w treści gwarancji wadialnej, podobnie jak każdy inny
członek tego, konsorcjum ponosi odpowiedzialność z gwarancji za wszystkie
działania innych członków konsorcjum (odpowiedzialność solidarna zgodnie z art.
369 KC w zw. z art. 14 i 139 ustawy Pzp), które mogą być powodem zaistnienia
przesłanek do zatrzymania wadium.
Zamawiający podziela stanowisko prawne wskazane w powyższych -
niektórych tylko rozstrzygnięciach - i stąd dokonując oceny ofert uznał, złożone
ubezpieczeniowe gwarancje wadialne wystawione wobec Lidera konsorcjum jako
należycie zabezpieczające jego interes prawny na wypadek konieczności
dochodzenia roszczeń gwarancyjnych. Zamawiający zapoznając się z treścią
przedłożonych gwarancji uznał
bowiem, że:
dokumenty
gwarancyjne
zostały
wystawione
w
odniesieniu
do
przedmiotowego postępowania przetargowego,
mają charakter bezwarunkowy i nieodwołalny,
aktualizują się na wypadek przewidziany we właściwych przepisach PZP,
do wypłaty świadczenia wystarczające jest złożenie stosowanego pisma do
gwaranta ze wskazaniem przypadku (ust. 1 gwarancji), który stał się podstawą
żą
dania.
Jednocześnie w ramach SIWZ Zamawiający nie wymagał, aby ubezpieczeniowa
gwarancja wadialna posiadała inne cechy lub pochodziła od wszystkich
wykonawców ubiegających się wspólnie zamówienie.
Ponadto w przywołanym powyżej piśmie z dnia 13 czerwca 2017 roku
gwarant I. T.SA w W. potwierdził, iż odpowiada wobec Beneficjenta bez względu
na to, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o zmówienie wspólnie z R.
Sp. z o.o. w W. odpowiada za wystąpienie przesłanki aktualizującej gwarancje.
Pozostałe uwagi odwołującej dotyczące możliwości zmiany nazwy, sugerowania
jakoby podmiotem ubiegającym się o zamówienie był „R. C." należy uznać, za
pozbawione jakiegokolwiek znaczenia w sprawie. Ewentualne zmiany nazwy
podmiotu nie stanowią, żadnej przeszkody w możliwości dochodzenia roszczeń
od Gwaranta.
II. Ad zarzut 2 (Część I Zamówienia), 7 (Część II Zamówienia), 13 (Część III
Zamówienia) Zawsze wybór jednego oferenta uniemożliwia realizacje zamówienia
przez innego.
2.1. Odwołujący podnosi, że złożenie oferty przez przystępującego stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji jako delikt z art. 15 ust. 1 pkt. 1) Ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U. z 2003 Nr. 153
Poz. 1503 z późn. zm.) dalej u.z.n.k. lub w ramach klauzuli generalnej z art. 3 ust.
1 tejże ustawy. Zamawiający zaprzecza takiemu twierdzeniu wskazując w
pierwszym rzędzie za Krajową Izbą Odwoławczą, która w wyroku z dnia 11 maja
2009 r. KIO/UZP 532/09 stwierdziła, że cyt. „Działaniem w ramach dozwolonej
konkurencji, zgodnym z prawem i dobrymi obyczajami jest złożenie przez
przedsiębiorcą oferty - w celu uzyskania danego zamówienia pomimo, że zawiera
one konkurencyjne warunki wykonania zamówienia w postaci np. ceny niższej od
cen zaoferowanych przez konkurencją (czasem nawet ceny niższej od kosztów
produkcji), korzystnych warunków płatności, warunków dostawy towarów itp. w
tym również krótkich terminów realizacji, tak jak w niniejszym postępowaniu, które
mogą w pewnym stopniu decydować o uzyskaniu zamówienia przez danego
przedsiębiorcę." Zamawiający w dalszej części niniejszej odpowiedzi na
odwołanie wskazuje, iż ceny zaoferowane przez przystępującego odpowiadają
przedmiotowi zamówienia, zabezpieczają jego wykonanie zgodnie z zapisami
SIWZ i gwarantują temu wykonawcy zysk. Ceny te odbiegają od tych
zaproponowanych od odwołującego, nie można jednak tej okoliczności traktować
jako uzasadniającej twierdzenia, iżby złożona oferta stanowiła czyn nieuczciwej
konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku albo na zasadzie ogólnej
jej złożenie było sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami. Zamawiający
wskazuje, iż przed ogłoszeniem postępowania przetargowego dokonał analizy
postępowań o zamówienie publiczne w zakresie odbioru i transportu odpadów a
także ich zagospodarowania wśród gminy I Regionu Gospodarki Odpadami
Województwa Ś. w którego skład wchodzi także Gmina Miasto C.. Z uzyskanych
ze stron internetowych rozstrzygnięć wynika, iż odwołujący wziął udział w, co
najmniej pięciu tego typu postępowaniach. W żadnym jednak jego oferta nie była
najkorzystniejsza, a wprost przeciwnie w większości przypadków oferty
Odwołującego zajmowała ostatnie lub przed ostatnie miejsca.
Dowód:
Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 20 października 2015
roku - Gmina H.;
Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 17 maja 2016 roku – Gmina
P.;
Informacja o wyborze ofert z dnia 4 kwietnia 2017 roku - Gmina K.; Polska
Powiadomienie o wyborze oferty z dnia 27 czerwca 2017 roku - Miasto i Gmina Ż.
Powyższe wyniki postępowań przetargowych każą przyjąć, iż oddwołująca nie
była w stanie z żadnym z przypadków złożyć oferty najkorzystniejszej.
Nie jest rolą zamawiającego podejmowanie ocen z jakiego powodu oferty te
nie okazują się najkorzystniejsze. Nie może jednak obecnie odwołująca
przypisywać przystępującej, iż podejmując starania rynkowe o pozyskanie danego
zamówienia jednocześnie naruszyła zasady uczciwej konkurencji, przepisy prawa
lub dobre obyczaje. Odwołująca upatruje takiego działania w zaniżeniu cen
zaoferowanych w ramach oferty. W wyroku o sygn. akt 610/10 Krajowa Izba
Odwoławcza uznała, że zaoferowanie wykonania usług po cenie znacznie
odbiegającej od cen pozostałych wykonawców nie wywoła skutku w postaci
utrudniania prowadzenia działalności gospodarczej przez innych
przedsiębiorców. Zdaniem KIO złożenie takiej oferty w jednym
postępowaniu (jednorazowa czynność) trudno uznać za utrudnianie
prowadzonej działalności gospodarczej i ograniczanie dostępu do rynku.
Współzawodnictwo gospodarcze polega na tym właśnie, że przedsiębiorca stara
się pozyskać określoną część rynku oraz zwiększyć swoją efektywność w danym
obszarze, co zawsze odbywa się kosztem konkurentów. Sąd Apelacyjny w K.
wskazał w orzeczeniu z dnia 30 marca 2009 roku (VACA 42/09, LEX nr 519343),
ż
e „Pojawienie się konkurenta z reguły wiąże się z poniesieniem przez innego
przedsiębiorcę uszczerbku w postaci mniejszego zysku, a w każdym razie -
ryzyka utraty dotychczasowej pozycji i jest to wpisane w zasadę
konkurencyjności". 2.2. Zamawiający wskazuje ponadto, iż obwołująca mylnie
definiuje pojęcie rynku, o którym mowa w art. 15 ust. 1 u.z.n.k. Nie jest w
ż
adnym stopniu uprawnione twierdzenie, że rynkiem na którym konkuruje
odwołująca jest Gmina Miasto C. a już z olbrzymim zadziwieniem zamawiająca
przyjmuje, iż twierdzenia że wykreowała w ramach postępowania dwa rynki tj.
odpadów zielonych i odpadów remontowo budowlanych. Pomimo, iż u.z.n.k. nie
zawiera pojęcia rynku, to większość komentatorów każe utożsamiać je z pojęciem
rynku właściwego, zdefiniowane w art. 4 ust. 9 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku
o ochronie konkurencji i konsumentów (tj. Dz.U z 2015 poz. 184 ze zm.), gdzie
przez rynek właściwy rozumie się rynek towarów, które ze względu na ich
przeznaczenie, cenę i właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich
nabywców za substytuty, oraz są oferowane na obszarze, na którym ze względu
na ich rodzaj i właściwości istnienie barier dostępu do rynku, preferencje
konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu panują zbliżone warunki
konkurencji. Jednocześnie ustawa ta zrównuję pojęcie towaru z usługę. Z
zacytowanej definicji rynku właściwego wynika, że przedmiotem analizy muszą
być usługi, a w tym ich podobieństwo, rola substytucyjna, zbliżona jakość i cena.
Liczy się także obszar ich występowania. Tym samym rynek właściwy określa się
nie tylko na podstawie samego produktu. Dokonuje się tego także pod względem
geograficznym jako wskazanie obszaru, na którym warunki konkurencji, mające
zastosowanie do określonych usług, są jednakowe dla wszystkich konkurentów.
W tym więc zakresie należy wskazać, iż przedmiotem postępowania jest odbiór
odpadów komunalnych, transport i ich częściowym zagospodarowaniem. Usługa
w tym zakresie nie jest kreowana wyłącznie przez Gminę Miasto C..
Przywoływana przez odwołującą zmiana ustawy o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach wprowadzająca tzw. „rewolucje śmieciową" powierzyła
władztwo nad odpadami komunalnymi gminom wskazując jednocześnie w ramach
jakich instalacji dane odpady mogą być przetwarzane. Istotna cechą nowych
rozwiązań jest ustalenie obszarów -regionów gospodarki odpadami, w ramach
których realizowane są czynności odbiorowe, transportowe i te związane z
zagospodarowaniem. Regiony liczą, co do zasady od kilkunastu do kilkudziesięciu
gmin. W ramach regionu wyznaczone są instalacje do zagospodarowania
odpadów, do których muszą trafić zmieszane odpady komunalne oraz odpady
zielone. W tych okolicznościach zasadnym jest wiec twierdzenie, że pojęcie rynku
nie może być utożsamiane z jednym tylko zamawiającym jak chce tego
odwołująca. Ustawodawca wprowadzając regionalizację sam dookreślił rynki
konkurencyjne tworząc regiony gospodarowania odpadami komunalnymi. W
tamach tych regionów funkcjonują podobne usługi, o zbliżonej jakości i cenie oraz
przy tych samych warunkach konkurencyjnych związanych choćby z
koniecznością przetwarzania odpadów na określnych, tych samych instalacjach.
Pomimo, iż zakres zapotrzebowania na te usługi w ramach gmin może się różnić,
to bez wątpienia w ramach regionu gospodarowania odpadami komunalnymi
zakres odbioru odpadów od mieszkańców czy z punktów selektywnej zbiórki i
konieczność ich dostarczenie do danej instalacji, pozostaje cechą wspólną -
pozwalającą na uznanie tożsamości usługi.
2.3. Fakt działania odwołującej na rynku odpadowym Regionu I Gospodarki
Odpadami Województwa Ś. jest niezaprzeczalny i wynika choćby z fakty brania
udziału przez nią w postępowaniach przetargowych wskazanych powyżej w pkt.
2.1. Nie może więc odwołująca twierdzić, iż oferta przystępującej eliminuję ja z
rynku lub uniemożliwia prowadzenie przez nią działalności gospodarczej.
Odwołująca przy posiadanej bazie sprzętowej i osobowej może z powodzeniem
brać udział w innych postępowaniach przetargowych i w ramach nich realizować
zamówienia. Odwołująca realizuje już takie zamówienia w ramach innych rynków
gospodarowania odpadami. Przykładem jest tu choćby wspólne z przystępującym
wykonywanie zamówienia na terenie Miasta T. w ramach postępowania na odbiór
i zagospodarowanie odpadów komunalnych.
Dowód: Ogłoszenie wyników postępowania z dnia 28 grudnia 2016 roku - Urząd
Miasta T.
III. Ad. Zarzut nr 3, (Część I zamówienia), Zarzut 8 (Część II zamówienia),
Zarzut 14 (Część III Zamówienia.
3.1. Zamawiający wskazuje, iż w zakresie ustalenia uprawnienia osób
podpisujących ofertę złożoną przez Przystępującego dokonał wszelkich
wymaganych przez niego aktów staranności. W oparciu o dokumenty jakimi
dysponował Zamawiający oraz jakich może
domagać się w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego zgodnie z zapisami PZP, stwierdził iż podpisany pod ofertą,
dokumentami załączonymi do oferty, klauzulą za zgodność z oryginałem podpisał
się Pan G. D. ustanowiony pełnomocnikiem konsorcjum przez jego Lidera tj. R.
Spółka z ograniczona odpowiedzialnością w Warszawie. Pełnomocnictwa dla
Lidera konsorcjum udzielił R. S. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w C..
W przypadku obu pełnomocnictw załączonych do oferty, jako osoby
reprezentujące Lidera Konsorcjum oraz Uczestnika konsorcjum - podpisy złożyli:
Pan M. G. i Pan L. P. Obie te osoby figurują w rejestrze przedsiębiorców
Krajowego Rejestru Sądowego jako osoby uprawnione do reprezentacji
odpowiednio: R. Sp. z o. o. w W. i R. S. Sp. z o. o. w C.. Wykonawca załączył
przedmiotowe odpisy z rejestru pismem z dnia 25 maja 2017 roku. Odpisy
zachowywały aktualność wymaganą przepisami PZP.
Zgodnie z art. 17 ustawy z dnia 10 sierpnia 1997 roku o Krajowym
Rejestrze Sądowym (tj. Dz.U. 20017 r. poz. 700) domniemywa się, że dane
wpisane do Krajowego Rejestru Sądowego są prawdziwe. W ramach tego
domniemania należy uznać, iż informacje wynikające z rejestru są tożsame z
rzeczywistym stanem prawnym. Zamawiający nie posiadał żadnego dokumentu
ani oświadczenia, które domniemanie to mógłby obalić. Odwołujący także takiego
dokumentu nie przedłożył ani w trakcie procedury oceny ofert ani po zapoznaniu
się z ofertą Przystępującego ani obecnie w toku postępowania przez Izbę. W tym
zakresie oparł się jedynie na własnych twierdzeniach i wywodzonej z umowy
spółki zasadzie kadencji łącznej. Okoliczność ta nie przełamuje domniemania
wynikającego z art. 17 ustawy o KRS. Nawet jeśli odwołujący po zapoznaniu się z
aktami rejestrowym R. Sp. z o. o. w W. i R. S. Sp. z o. o. w C. - czego
Zamawiający jedynie się domyśla - nie doszukał się w nich uchwał
przedłużających kadencję osób uprawnionych do reprezentacji Lidera i
Uczestnika konsorcjum, to nie oznacza, jeszcze że uchwał tych nie podjęto i nie
są przechowywane w siedzibie obu spółek. Skoro w ramach takich uchwał nadal
umocowane są osoby widniejące we wpisie do KRS to nie było obowiązku
przedłożenia tychże uchwał do akt rejestrowych, a nawet jeśli, to ich nie
przedłożenie nie ma wpływu na uprawnienie do reprezentacji.
IV. Ad Zarzut 4 (Część I zamówienia)
4.1. Zamawiający w pierwszym rzędzie podnosi, iż zarzut naruszenia art. 32 ust. 1
PZP art. 34 ust. 1 pkt. 1) i ust 2 PZP jest zarzutem spóźnionym i jako taki - wobec
braku instytucji częściowego odrzucenie odwołania lub niektórych jego zarzutów -
nie powinien być w ogóle rozpatrywany. Odwołujący wskazuje bowiem, ze
Zamawiający dokonał nieprawidłowego oszacowania wartości zamówienia
skutkiem czego nie zastosował wobec Przystępującego instytucji wyjaśnień „ceny
rażąco niskiej" określonych art. 90 ust. 1, 2, 3, 4 PZP, a w konsekwencji nie
doprowadził do jego odrzucenia oferty jako zawierającej ceny rażąco niskiej -
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4) PZP.
Tak sformułowany zarzut przesądza, iż został on wniesiony z
naruszeniem art. 182 ust. 1pkt 1) PZP. Odwołujący został bowiem poinformowany
o wartości oszacowania zamówienia pismem z dnia 22 maja 2017 roku, które
zostało mu doręczone w formie korespondencji email oraz listem poleconym.
Dowód: Pismo Zamawiającego do Odwołującego z dnia 22 maja 2017 roku.
W piśmie tym wskazano wartości 21.707.268,56 zł netto (Część I), 3 069 494,91
zł netto (Część II), 3 340 183,35 zł netto (Część II). Pismem z dnia 31 maja 2017
roku, o którym wspomina Odwołujący zostały mu przekazane załączniki do
protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
niegraniczonego - tj. dokumenty w ramach których dokonano wyliczeń i
oszacowano wartość zamówienia.
W tym kontekście podniesiony zarzut nieprawidłowego oszacowania
winien być podniesiony przez Odwołującego w terminie 10 dni od dnia kiedy
dowiedział się on o kwocie oszacowania, a nie sposobie jej wyliczenia. Dla
zastosowania procedury z art. 90 ust. 1 z przymusem przewidzianym w art. 90
ust. 1a PZP nie jest przecież istotne w jaki sposób Zamawiający dokonał
oszacowania wartości przedmiotu zamówienia, ale jaka jest finalna kwota takiego
oszacowania czyli wartość zamówienia ustalona przez Zamawiającego.
Odwołujący więc już w dniu 22 maja 2017 roku powziął informację o rzekomych
nieprawidłowościach w oszacowaniu i błędnym ustaleniu wartości zamówienia,
która to informacja miała być dla niego przydatna w kontekście późniejszych
czynności zamawiającego, które miałby on podjąć w odniesieniu do badania ceny
rażąco niskiej w ramach Części I zamówienia.
Należy wskazać również, iż rozpatrywanie na tym etapie naruszenia
art. 32 ust. 1 PZP, 34 ust. 1 pkt. 1) i ust 2) PZP czy też art. 35 ust. 1 PZP jest bez
przedmiotowe i nie mające żadnego wpływu na rozstrzygnięcie postępowania
przetargowego. Rzekome przywoływane błędy w oszacowaniu w ocenie
Odwołującej winny doprowadzić do ustalenia wartości wyższej niż ta którą ustalił
Zamawiający. Zakładając że do takiego ustalenia by doszło to nie wpłynie to na
wybór właściwego sposobu postępowania tj. nie doprowadzi do zmiany ustalenia,
iż procedura zamówienia przekracza tzw. progi unijne. Nawet przy zwiększeniu
wartości należy bowiem uznać, że zamawiający prawidłowo dokonał publikacji
ogłoszeń o zamówieniu, ustalił odpowiednie dla procedury terminy oraz właściwe
wymogi jakie winni spełnić wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia.
Podsumowując należy wskazać, iż z uwagi na zapoznanie się przez
Odwołującego z kwotą oszacowania Części I zamówienia w dniu 22 maja 2017
roku oraz mając na względzie, że błędnie wyliczona wartość zamówienia dla
Części I (a nie sposób jej ustalenia i błędy założeniowe i kalkulacyjne) ma wpływ
na ewentualne wady w postępowaniu, związane
z niewezwaniem Przystępującego do wyjaśnień w ramach procedury z art. 90
PZP i nie odrzucenie jego oferty w ramach art. 89 ust 1 pkt 4) PZP,
Odwołujący powinien wnieść odwołanie w terminie 10 dni od dnia kiedy
dowiedział się o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę jego
wniesienia, a więc o kwocie oszacowania i termin ten powinien być liczony od
dnia 22 maja 2017 roku.
Z ostrożności Zamawiający kwestionuje również wszelkie twierdzenie
jakoby dopuścił się naruszenia przywołanych art. 32 ust 1, PZP 34 ust. 1 pkt. 1) i
ust. 2 PZP, art. 35 ust 1PZP. Zamawiający zastosował wszelkie wymagania
staranności
przy
dokonywaniu
oszacowania
przedmiotu
zamówienia.
Zamawiający prawidłowo określił przedmiot
zamówienia, a następnie przystąpił do ustalania cen rynkowych w celu
oszacowania jego wartości. Zamawiający w tym celu uwzględnił dane wynikające
z badania rynku. Zapoznawał się z ofertami składanymi w innych postępowaniach
Regionu I Gospodarki Odpadami Województwa Ś., zbierał dane dostępne na
stronach internetowych, oparł się także na cenach z poprzednich okresów(z
uwzględnieniem wpływu okresu jaki upłynął od ich nabycia na ceny obowiązujące
w chwili szacowania wartości).
Zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 34 ust. 1 pkt. 1) PZP
albowiem nie dokonywał szacowania wartości zamówienia w odniesieniu do tego
samego rodzaju zamówień udzielonych w terminie 12 miesięcy lub w poprzednim
roku budżetowym.
Reguła wynikająca z tego przepisu nie mogła być stosowną wprost w niniejszym
postępowaniu albowiem zostało podzielone na części związane z rodzajami
odbieranych odpadów przez co usługi świadczone w każdej z tych części nie są
tą samą usługą co usługa świadczona w całości w okresie 2015-2017. Ponadto w
obecnym postępowaniu wyłączono obowiązki związane z wyposażeniem
nieruchomości w pojemniki oraz zarządzaniem tymi pojemnikami. Inaczej rzecz
ujmując, zmiana przedmiotu zamówienia
nie miała tylko charakteru ilościowego.
W odniesieniu do zarzutu błędnego przyjęcia stawki 169,35 zł/Mg
wskazuje, iż zamawiający w tabeli „przyjęta metodologia" kalkulacji wskazał w
wierszu 1, że jako podstawę oszacowania przyjęto wartość usługi świadczonej do
dnia 30.06.2017r. na podstawie zawartej umowy. W drugim wierszu tabeli z
przyjętą metodologią, zamawiający wskazał również, że sposób kalkulacji
kosztów tej usługi i założenia do tej kalkulacji dokonane w 2015 r są poprawne, co
potwierdziła
zbieżność
wartości
tego
oszacowania
oraz
wartości
najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu przetargowym. Dalszy sposób
sporządzania kalkulacji w 2017r. wskazuje że zamawiający posługiwał się
kalkulacją dokonaną w 2015r i korygował uzyskiwane wartości uwzględniając
zmiany SIWZ z 2017r. Ponadto Zamawiający uznał, iż nie może jako wiarygodnej
dla kalkulacji zastosować jako podstawy - stawki wynikającej z realizowanego
kontraktu z Odwołującej tj. 179 netto. Jak wskazano powyżej Odwołująca w latach
2016 - 2017 stosuje na terenie gmin Regionu I stawki ofertowe nie pozwalające jej
na uzyskiwanie zamówień, a co więcej takiej które plasują ją na ostatnich
miejscach.
Zamawiający uznał więc, że stawka 179 zł netto nie ma obecnie charakteru stawki
rynkowej i z tego względu przyjął jako właściwą stawkę obniżoną wynikającą z
kalkulacji z 2015 roku tj. 169, 35 zł/Mg.
Odwołująca również w przypadku pojemników dokonuje niewłaściwej
oceny stanu faktycznego (Pkt. 3.1. odwołania). Powołuje się w tym przypadku na
postępowanie w 2015r. i odrębną wycenę w formularzu ofertowym (załącznik nr
10) pozycji pojemników. Pozycja ta dotyczyła jednak kosztów jakie Zamawiający
musiał ponieść w związku z odkupieniem pojemników po zakończeniu umowy.
Tymczasem analiza nr 3 dotyczy obniżenia wartości usługi w 2017r w związku z
wyłączeniem obowiązku Wykonawcy zakupu pojemników na odpady. W 2017 r
bowiem Zamawiający dysponuje już własnymi pojemnikami, które są rozstawione
w zatokach śmietnikowych. Korekta stawki jednostkowej dotyczy zatem wyłącznie
różnicy pomiędzy kosztem zakupu pojemników o określonej pojemności i
przychodami z tytułu odkupienia pojemników przez Zamawiającego po
zakończeniu kontraktu. Stanowisko Odwołującej o braku podstaw do dokonania
korekty w tym zakresie jest zatem nieuprawnione.
W odniesieniu do pkt. 3.2. Odwołania, Zamawiający potwierdza, że w
2015r. w załączniku nr 10 określone zostały rodzaje pojemników. Zapisu tego
dokonano w następstwie wskazanego wyroku KIO w trakcie postępowania
przetargowego w 2015r. Nie miało to jednak wpływu na metodologię wykonanej
kalkulacji w 2015r. Wyrok KIO z dnia 11 maja 2015 roku sygn. akt KIO 794/15 i
KIO 800/15 zmieniał bowiem sposób rozliczenia za zakup pojemników, a nie
wysokość kalkulacji, czyli cen poszczególnych pojemników. Taką samą
metodologią posłużono się w 2017r. dokonując korekty kosztów. Odwołująca
powtarza również tu błędne rozumienie pozycji kosztowej 3 222 469,80 zł. Nie jest
to koszt związany z dostawą pojemników tylko różnica pomiędzy kosztem zakupu
pojemników o określonej pojemności i przychodami z tytułu odkupienia
pojemników przez Zamawiającego po zakończeniu kontraktu. Zamawiający
wskazuje, że w postępowaniu przetargowym w 2013r. w cenie jednostkowej za
odbiór odpadów były ujęte koszty związane z wyposażeniem nieruchomości w
pojemniki na odpady. W postępowaniu przetargowym w 2015r. w kosztach
odbioru odpadów uwzględniono również wyposażenie nieruchomości w pojemniki
z tą jednak różnicą, że po 2 - letnim kontrakcie pojemniki miały być odkupione
przez Zamawiającego. W wyniku tego etapowego działania w postępowaniu
przetargowym w 2017r. zamawiający dysponował już własnymi pojemnikami.
Oznacza to, że Wykonawca w postępowaniu przetargowym w 2015r. z całą
pewnością do kosztów odbioru odpadów doliczał tylko różnicę pomiędzy kosztem
zakupu pojemników o określonej pojemności i przychodami z tytułu odkupienia
pojemników przez Zamawiającego po zakończeniu kontraktu.
Koszty te w postępowaniu w 2017r już nie występowały zatem przy
przyjętej metodologii oszacowania korekta była uzasadniona.
W zakresie zarzutu podniesionego w pkt. 3.3. odwołania Zamawiający
wskazuje, że koszty związane z rozstawieniem pojemników w nieruchomościach,
ich wymianą na skutek zmiany deklaracji mieszkańców, niezbędnych napraw
Wykonawca musiał kalkulować w cenie jednostkowej za odbiór odpadów bowiem
takie obowiązki były nałożone na Wykonawcę w warunkach kontraktu w 2015-
2017. W postępowaniu w 2017r. obowiązki te zostały zdjęte z wykonawcy i przejął
je zamawiający. Zatem przy przyjętej metodologii oszacowania korekta była
uzasadniona.
W posiadanych danych odnośnie ilości wymienionych pojemników w okresie
2015-2017 wynika jasno, że Wykonawca ponosił istotne koszty z tym związane.
Przejęcie zadania przez Zamawiającego obliguje go do dokonania zmniejszenia w
oszacowaniu wartości zamówienia.
W odniesieniu do zarzutu podniesionego w pkt. 4 Odwołania,
Zamawiający podnosi, że wskazana w oszacowaniu kwota: 31856 415,66 zł to
koszt odbioru wszystkich odpadów 2015-2017 zestawiony na podstawie
wystawionych faktur z prognozą do 30.06.2017r. dotyczącą komunalnych
odpadów zmieszanych, remontowo-budowlanych, zielonych. Ten rzeczywisty
koszt odbioru wynikający z faktur jest wynikiem ilości wszystkich odebranych
odpadów i ceny jednostkowej. Wyliczanie przez Odwołującą ceny jednostkowej
na podstawie tych danych jest nieuprawnione bowiem w postępowaniu
przetargowym w 2017r zakres odbioru podzielono na trzy rodzaje odpadów i ze
strumienia odpadów wyłączono odpady zielone i remontowo budowlane. Ponadto
Zamawiający
uwzględnia
obecną
tendencję
spadkową
dot.
odpadów
zmieszanych. Wzrost ilości odpadów występuje jedynie na odpadach zielonych
selektywnie zbieranych z kontenerów. Kwota wynikająca z faktur to przekroczenia
na tym rodzaju odpadów. Podział w przetargu odpadów na 3 rodzaje eliminuje
przekroczenia i powoduje, że nie jest możliwe przyjęcie do kalkulacji kwoty 206 zł.
W odniesieniu do zarzutu podniesionego w pkt. 5 Odwołania,
zamawiający wskazuje, że dokonane przez Odwołującą obliczenie wartości
kontraktu w kwocie 29 303 360,07 zł i stawki jednostkowej 206 zł/Mg jest
nieuprawnione, nie uwzględnia bowiem przyjętej metodologii ani korekt, których
zasadność wykazywano w punktach powyżej. Tym samym podnoszone przez
Odwołującą zastosowanie przez Konsorcjum rażąco niskiej ceny odbiegającej o
33% od "prawidłowo" ustalonej wartości zamówienia jest nadużyciem bowiem tak
ustalona
wartość
zamówienia
nie
znajduje
ż
adnego
merytorycznego
uzasadnienia.
Dane o ilości odpadów selektywnie zebranych w 2017-2019 przyjęto
na podstawie sprawozdań jakie Odwołująca składała w okresie 2015-2017
wykonując samodzielnie usługę odbioru odpadów na terenie miasta C. Informacja
o zyskach z tytułu sprzedaży odpadów z selektywnej zbiórki podmiotom trzecim
jest znana na rynku odpadowym. Nie są to warunki stałe, są uzależnione od
uwarunkowań rynkowych, jednak założenie o pokryciu kosztów odbioru odpadów
z selektywnej zbiórki przychodami ze sprzedaży tych odpadów jest w pełni
uzasadnione.
Takie same założenia zamawiający dokonał w postępowaniu przetargowym w
2015r., które to postępowanie rozstrzygnięte zostało na korzyść 0dwołującej i nie
było kwestionowane przez żadnego z Wykonawców, uczestników tego
postępowania przetargowego.
Analizując rynek odpadowy zamawiający ma świadomość cen rynkowych za
surowce wtórne toteż wycena ich w przetargu jako samofinansujące wynika z
doświadczeń zamawiającego jako kontrahenta zajmującego się obrotem
odpadami selektywnie zebranymi.
Z uwagi na powyższe Zamawiający uznaje, iż w sposób prawidłowy skalkulował
wartość przedmiotu zamówienia i nie naruszył norm - zasad ogólnych
wynikających z art. 7 PZP. Z tej przyczyny nie był zobligowany do zastosowania
procedury przewidzianej w art. 90 ust. 1 PZP ani odrzucenia oferty w oparciu o
art. 89 ust. 1 pkt. 4) PZP.
V. Ad Zarzut 9 (Część II zamówienia) i Zarzut 15 (Część III zamówienia)
5.1. Odwołująca zarzuca Zamawiającemu nie dokonanie czynności odtajnienia
oświadczeń i dokumentów złożonych przez Przystępującego w ramach
odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w ramach
Części II i III Zamówienia.
Odwołująca w długim wywodzie - stanowiącym cytaty z wypowiedzi doktryny i
orzecznictwa - wskazuje na rangę zasady jawności w procedurze udzielenia
zamówienia publicznego. Nie przeceniając doniosłości tej zasady należy wskazać
jednak, iż art. 8 ust 3 PZP wprowadza ograniczenie tej zasady z uwagi na
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Zgodnie z art. 11 ust. 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
„Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa
lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności". Aby
skorzystać z możliwości utajnienia określonych informacji wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, zobowiązany jest zastrzec, że nie mogą być one udostępniane
oraz wykazać, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Uwzględniając powyższe należy wskazać, iż Przystępujący spełnił
przesłanki utajnienia i z tego względu Zamawiający nie dokonał czynności
odtajnienia oferty w zakresie wyjaśnień dotyczących ceny rażąco niskiej.
W zakresie terminu złożenia oświadczenia Przystępujący dochował go
składając zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wraz ze złożeniem wyjaśnień
dotyczących ceny rażąco niskiej - pisma z dnia 30 maja 2017 roku z osobna dla
Części II i Części III.
Posłużenie się w treści art. 8 ust. 3 sformułowaniem „nie później niż w terminie
składania ofert ..." w odniesieniu do wyjaśnień dotyczących ceny rażąco niskiej
należy rozumieć w ten sposób, że terminem zastrzeżenia tajemnicy, jest właśnie
moment złożenia tychże wyjaśnień. Jest to pierwszy możliwy termin, albowiem
zastrzeżenia nie można było dokonać wraz ze złożeniem oferty gdyż w tym
terminie Przystępujący nie wiedział jeszcze, że będzie wzywany do złożenia
takich wyjaśnień ani nie znał zakresu żądania kierowanego przez
Zamawiającego.
5.5. W zakresie uznania informacji wynikających ze złożonych wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny należy
stwierdzić, iż „(...) zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane
cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na żądanie zamawiającego dla
sprawdzenia, czy cena oferty nie jest ceną rażąco niską, stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa i mogą być przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed
innymi podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu (...)" (wyrok SO w
K. z dnia 8 maja 2007 r., sygn. akt XIX Ga 167/07). Wykonawca w treści
utajnionych wyjaśnień wskazał:
założenia do kalkulacji ceny.
Ten element kalkulacji ma wymiar know how mający znaczenie gospodarcze. Bez
wątpienia bowiem przyjmowane elementy cenotwórcze stanowią informację
organizacyjną i techniczną przedsiębiorstwa. Założenia te wynikają bowiem ze
znajomości (właściwego odczytania) topografii miasta, układu ulic, ustalenia
czasu pracy osób realizujących zadanie, ilości i rodzajów pojazdów
przeznaczonych
do
realizacji
zadania.
Przyjęcie
określonych
założeń
dokonywane jest na bazie doświadczenia jakim dysponuje wykonawca,
zdobytego w ramach realizacji podobnego typu zamówień, które to doświadczenie
ma wymiar gospodarczy. Podstawą przyjmowania założeń są również analizy i
symulacje prowadzone przez właściwe służby wewnętrzne wykonawcy oraz
podmioty zewnętrzne.
koszty
W tym zakresie Wykonawca wskazał na poszczególne grupy kosztowe składające
się na realizację zamówienia oraz podał jakie informacje i założenia pozwoliły mu
na przyjęcie stawek jednostkowych o określonych wartościach. Wskazał jak
dokonuje rozliczeń z dostawcami paliwa i z uwagi na co ma stosowane określone
ceny (niższe, rabatowane). Podał także koszty jakie stosuje do utrzymania
pojazdów oraz eksploatacji kontenerów (Część II zamówienia). Ponadto wskazał
również wysokość wynagrodzeń jakie stosuje wobec osób wykonujących
poszczególne zadania, co na obecnym rynku pracy - zwłaszcza kierowców - ma
wyjątkowe znaczenie. Wysokość wynagrodzenia to jeden z elementów zachęty
przy zatrudnieniu. Zważywszy, że rynek pracy kierowców ciągle zgłasza
zapotrzebowanie na nowych pracowników, to ujawnienie informacji o wysokość
wynagrodzenia jakie stosowane jest wobec pracowników, stawia wykonawcę w
gorszej pozycji negocjacyjnej w procesie naboru i rekrutacji. Ponadto w informacji
znalazło się stwierdzenie jakiego rodzaju stosunek prawny będzie łączył
Wykonawcę z osobami bezpośrednio wykonującymi zadania w ramach
zamówienia. Wykonawca wskazał także współczynnik, jaki w oparciu o własne
doświadczenie, stosuje do kosztów nieprzewidzianych.
5.5.3 kontrahentów
W wyjaśnieniach znalazły się także informacje indywidualizujące kontrahentów z
którymi Wykonawca współpracuje, do których występuje o oferty oraz jakie stawki
jednostkowe są wobec niego stosowane. Cena nabycia towarów i usług przez
przedsiębiorcę, wpływa finalnie na stosowane przez niego stawki i jest bez
wątpienia elementem dającym przewagę na rynku konkurencyjnym, a przez to
musi zostać zaliczona do danych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
5.5.4. dokumenty rozliczeniowe (faktury)
jako załączniki do wyjaśnień Wykonawca załączył m.in. dokumenty rozliczeniowe
w postaci faktur i oświadczeń ofertowych. Dokumenty te zawierają dane
wskazane powyżej, a wiec także są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Pomimo, iż wskazane powyższej dane i okoliczności zostały przez
przystępującego wykorzystane do kalkulacji ceny w niniejszym postępowaniu to
wg. oświadczenia dane te mają wymiar stałości, reprezentatywności i stabilności.
Zasady i reguły przyjęte w kalkulacji są stosowane w innych postępowaniach, a
ich ujawnienie może doprowadzić, do ustalenia cen jakie proponował będzie
Przystępujący w innych postępowaniach, co finalnie może narazić go na szkodę.
W wyrokach KIO 1797/11; KIO 1801/11; KIO 1807/11; KIO 1808/11; KI01813/11;
KIO 1817/11 wskazano, iż fakt wykazywania się zamówieniami zdobytymi na
rynku zamówień publicznych, gdzie pewne informacje można uzyskać poprzez
dostęp do publicznych ogłoszeń o zamówieniach i jawne umowy w sprawie
zamówienia publicznego nie oznacza jeszcze, że dane te nie mogą stanowić
tajemnicy handlowej.
Powyżej wskazane informacje nie zostały ujawnione do informacji publicznej. Z
ż
adnych dostępnych publicznych baz danych, informacji które pojawiają się w
przestrzeni publicznej (m.in. internet), zestawień statystycznych nie można ustalić
ani dojść do informacji podanych przez Przystępującego w treści wyjaśnień.
Jednocześnie również Wykonawca podjął działania w celu zachowania poufności
powyższych danych, czego wyrazem było złożenie zastrzeżenia ich tajemnicy. Z
treści złożonych oświadczeń wynika, iż podejmowane są w tym zakresie inne
również działania tj. wewnętrzne procedury obiegu dokumentów i dostępu do
nich, zabezpieczenia technologiczne chroniące sieć informatyczną przed
ewentualnym
wyciekiem
danych
chronionych.
Pracownicy
spółki
są
zobowiązywanie w umowach o pracę do zachowania poufności. Także w
umowach z kontrahentami zastrzegane są tajemnice przedsiębiorstwa.
Wykazanie przez wykonawcę, że zastrzegane informacje posiadają walor
tajemnicy przedsiębiorstwa, powinno polegać na złożeniu dowodów mających
postać np. oświadczenia uzasadniającego, dlaczego określone informacje mają
przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa (tak za.: Tajemnica przedsiębiorstwa w
ś
wietle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych po nowelizacji z dnia 29
sierpnia 2014 r., https://www....
Pomimo zarzutów odwołującego, zamawiający wskazuje, iż badając możliwość
odtajnienia przedmiotowych wyjaśnień sprawdzał stopień szczegółowości
przekazywanego uzasadnienia. Mając na względzie, że ciężar wykazania
skuteczności zastrzeżenia spoczywa każdorazowo na wykonawcy, w ocenie
zamawiającego nie poprzestał on na przywołaniu brzmienia przepisu art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Złożone zastrzeżenia wyczerpująco
potwierdzają, że okoliczności uzasadniające uznanie informacji za wrażliwą
faktycznie zaistniały. Zamawiający wykazał jaki jest charakter danych. Podał
dlaczego stanowią dla niego szczególną wartość. Oświadczył i opisał w jaki
sposób chroni te dane zarówno w niniejszym postępowaniu jak i w ramach
prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Ponadto zamawiający
zważył, iż możliwość zastrzeżenia tajemnicy ma charakter wyjątkowy, jako
wyjątek od zasady jawności postępowania. Informacje te ze swojej istoty muszą
dotyczyć kwestii, „których ujawnianie obiektywnie mogłoby negatywnie wpłynąć
na sytuację przedsiębiorcy (informacje takie muszą mieć choćby minimalną
wartość) z wyłączeniem informacji, których upublicznienie wynika np. z przepisów
prawa." (Wyrok NSA z dnia 10 stycznia 2014 r. sygn. I OSK 2112/13). Również i
w tym zakresie Wykonawca wykazał w jaki sposób ujawnienie przedmiotowych
informacji może negatywnie wpłynąć na funkcjonowanie jego przedsiębiorstwa.
Ad Zarzut 10 (Część II zamówienia) i Zarzut 16 (Część III zamówienia)
Odwołujący podnosi, iż oferty złożone przez przystępującego w ramach Części II i
III stanowią oferty zawierające cenę rażąco niską i jako takie winna zostać z
postępowania odrzucona. Wniosek ten jest wywodzony w odniesieniu do
porównania ofert z wartością jaką oszacował zamawiający oraz kwotami
wynikającymi z oferty przystępującego, a także z uwagi na obecną cenę
stosowaną przy realizacji zamówienia na odbiór odpadów zielonych i remontowo-
budowalnych.
Zamawiający po zapoznaniu się treścią przedłożonych ofert w zakresie Części II i
III wszczął procedurę przewidzianą w art. 90 ust. 1 PZP do czego był zobligowany
na podstawie art. 91 ust. la pkt. 1) PZP. W przewidzianym terminie Przystępujący
odpowiedzi udzielił, przy czym objął je klauzulą zastrzegającą tajemnicę
przedsiębiorstwa (o czym powyżej). W ocenie Zamawiającego złożone
odpowiedzi były na tyle przekonywujące, że pozwalały uznać iż Przystępujący
zrealizuje przedmiot zamówienia w pełnym zakresie za zaoferowaną kwotę.
Wyjaśnienia odpowiadały normie wynikającej z art. 90 ust. 2 PZP. Konsorcjum
przedłożyło wyjaśnienia wyczerpujące, dotyczące metody wykonania zamówienia,
warunków wykonania zamówienia (w tym korzystnych cen od poszczególnych
dostawców towarów i usług), kosztów własnych, kosztów pracy. Wykonawca
załączył do tychże wyjaśnień dowody a w tym dokumenty potwierdzające, że
również inni wykonawcy wyspecjalizowani zwłaszcza w branży transportowej są
zdolni do wykonania zamówienia za kwoty zbliżone do kwot zaproponowanych
przez Przystępującego.
Zamawiający miał na względzie, iż obecny wykonawca - którym jest Odwołujący -
realizuje odbiór i transport odpadów zielonych i remontowo-budowalnych w
ramach kwoty 179 zł/Mg netto. Zważyć jednak należy, że w poprzednim
postępowaniu przetargowym, zapisy SIWZ oraz formularza ofertowego zostały tak
skonstruowane, że cena za odbiór i transport tych odpadów musiała zostać
zrównana z ceną odbioru i transportu odpadów zmieszanych i innych. Pozwalało
to wykonawcy na takie kształtowanie ceny - z uwzględnieniem ilości odpadów w
ramach poszczególnych frakcji - że niektóre koszty lub nawet zysk - związane z
odbiorem i transportem odpadów selektywnych i bio, mogły być przewidziane w
cenie odbioru odpadów zielonych i remontowo budowalnych, których ilość w
ramach umowy realizowanej w latach 2015 - 2017 sukcesywnie rosła.
Zamawiający dążąc do urealnienia tych cen (co z resztą udało mi się osiągnąć),
zdecydował o podzieleniu zamówienia na części i stworzeniu możliwe szerokiego
dostępu do tych części nawet dla przedsiębiorców nie posiadających zezwolenia
na odbiór odpadów (tak w przypadku Części III). Takie rozwiązanie
zamawiającego okazało się jak widać w pełni uzasadnione. W pkt. 4 na stronie 38
odwołująca podnosi, że zestawienie cen jednostkowych za odbiór odpadów
zielonych czy też remontowo-budowlanych z ceną jednostkową za odbiór
wszystkich odpadów jaką stosuje odwołująca aktualnie jest nieuprawnione.
Również i odwołująca w zakresie tych odpadów zastosowała dużo niższe ceny niż
stosuje obecnie: 128 zł/Mg odpady remontowo budowlane i 124 zł/Mg odpady
zielone. Oznacza to, że odbiór tych rodzajów odpadów generuje niższe koszty,
które zamawiający oszacował na: 146,15 zł/Mg odpady remontowo budowlane
oraz 165,54 zł/Mg odpady zielone
Należy również wskazać, iż zamawiający badając wyjaśnienia konsorcjum w
kontekście własnej kalkulacji - oszacowania wartości zamówienia - uwzględnił
następujące okoliczności:
6.4.1. Oszacowanie wartości zamówienia dla Części II - gruzy.
Wartość oszacowania zamawiającego 3 069 494,91zł wynika z kalkulacji kosztów
rodzajowych. Istotnym kosztem mającym wpływ na wartość oszacowania jest
amortyzacja i koszty osobowe. Amortyzacja jest liczona dla 2 nowo zakupionych
samochodów ciężarowych z zabudową typu HDS. Po wtóre zamawiający dokonał
oszacowania kosztów osobowych i potrzeb zaangażowania
pracowników z uwzględnieniem znanych mu typowych stawek rynkowych
korygowanych przez pryzmat własnego przedsiębiorstwa, nie uwzględniających
szczególnego know - how i doświadczenia logistycznego o którym wspomina
przystępujący, a które znalazło odzwierciedlenie w różnicy ilości kilometrów dla
jednego kursu oraz ilości odpadów przewożonych jednym kursem. Kolejna
różnica dotyczy kosztów paliwa zwłaszcza kosztów nabycia jednego litra. Ponadto
w oszacowaniu zamawiającego założone wysokie stawki ubezpieczenia dla
samochodów nowych oraz serwis zewnętrzny z uwagi na konieczność utrzymania
gwarancji producenta. Zamawiający przyjął również znaczny tj. 15% zysk na
kilometrze.
6.4.2. Oszacowanie wartości zamówienia dla Części III - TPSZOZ odpady
zielone.
Wartość oszacowania zamawiającego 3 340 183,35 zł wynika z kalkulacji kosztów
rodzajowych w 3 grupach tj. Transport odpadów; zarządzanie transportem oraz
ekipa sprzątająca. Istotnym kosztem mającym wpływ na wartość oszacowania
jest amortyzacja i koszty osobowe. Amortyzacja jest liczona dla 4 nowo
zakupionych samochodów ciężarowych z zabudową hakową. Po wtóre
zamawiający dokonał oszacowania kosztów osobowych i potrzeb zaangażowania
pracowników z uwzględnieniem znanych mu typowych stawek rynkowych
korygowanych przez pryzmat własnego przedsiębiorstwa, nie uwzględniających
szczególnego know - how i doświadczenia logistycznego o którym wspomina
przystępujący, a które znalazło odzwierciedlenie w różnicy ilości kilometrów dla
jednego kursu. Przystępujący w odniesieniu do grupy kosztowej związanej z
załadunkiem odpadów powstałych wokół kontenerów zaproponował metodę inną
od tej wyliczonej przez zamawiającego, co w szczególności znalazło przełożenie
na koszty osobowe oraz koszty sprzętu. Zamawiający posłużył się także 8%
stawką marży liczonej dla kosztów sprzątania i kosztów zarządzania transportem.
6.5. Ponadto należy zauważyć, iż zamawiający liczył koszty dla sytuacji gdyby
poszczególne Części zamówienia realizowali inni przedsiębiorcy, który zmuszeni
byliby do dysponowania osobną bazą sprzętową i bazą administracyjną. Odnosiło
się to wiec do sytuacji gdyby do przetargu przystąpiła firma z branży np.
transportowej, która musiałaby stworzyć od podstaw jednostki zajmujące się
odbiorem odpadów z Części II i III. Tymczasem w przypadku przystępującego,
złożona oferta obejmowała I, II, III Część zamówienia. Możliwe jest wiec, że
niektóre koszty zakładane przez zamawiającego - związane z utrzymaniem
zaplecza administracyjnego, sprzętowego, usług obcych (czynszu), kosztów
telekomunikacyjnych, występują w mniejszym wymiarze z uwagi na
uwzględnienie
efektu
synergii,
wymienności
pracowników,
możliwości
organizacyjnych pozwalających na zaangażowanie czasowe tych samych osób i
urządzeń do poszczególnych części zamówienia.
z uwzględnieniem znanych mu typowych stawek rynkowych korygowanych przez
pryzmat własnego przedsiębiorstwa, nie uwzględniających szczególnego know -
how i doświadczenia logistycznego o którym wspomina przystępujący, a które
znalazło odzwierciedlenie w różnicy ilości kilometrów dla jednego kursu oraz ilości
odpadów przewożonych jednym kursem. Kolejna różnica dotyczy kosztów paliwa
zwłaszcza
kosztów
nabycia
jednego
litra.
Ponadto
w
oszacowaniu
zamawiającego założone wysokie stawki ubezpieczenia dla samochodów nowych
oraz serwis zewnętrzny z uwagi na konieczność utrzymania gwarancji
producenta. zamawiający przyjął również znaczny tj. 15% zysk na kilometrze.
Mając na uwadze powyższe zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje
Na podstawie przeprowadzonego na rozprawie postępowania dowodowego w sprawie z
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz zawnioskowanych
dowodów przez strony i przystępującego Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie
złożono
w
postępowaniu,
którego
zamówienie
dotyczy
przetargu
nieograniczonego na „Odbiór i transport odpadów powstających na nieruchomościach
zamieszkałych i nieruchomościach, na których nie zamieszkują mieszkańcy z terenu Gminy
Miasta C., obsługa punktów selektywnej zbiórki oraz zagospodarowanie niektórych frakcji
odpadów selektywnie odbieranych." Przy czym zamawiający podzielił zamówienie na trzy
części.
Odwołujący zgłosił zarzuty do poszczególnych części zamówienia.
I tak
Co do działań i zaniechań zamawiającego w zakresie Części I zamówienia
1.Naruszenie art. 89 ust 1 pkt. 7b PZP oraz art. 7 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum firm: R. Sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz R. S.
Sp. z o.o. z siedzibą w C. zwane dalej zamiennie „Konsorcjum” lub „Konsorcjum R.” i
uznanie, iż stanowi ona ofertę najkorzystniejszą pomimo, iż Konsorcjum wbrew
obowiązującym przepisom prawa de facto nie wniosło skutecznie wadium w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, a przynajmniej nie wniosło go w sposób prawidłowy tj. gwarantujący
zamawiającemu zabezpieczenie jego interesów i potencjalnych roszczeń w przypadkach
wskazanych w ustawie, w szczególności w art. 46 PZP. Wadium w formie gwarancji
ubezpieczeniowej zostało złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez R. Sp. z
o.o. z siedzibą w W., Oddział C. z siedzibą w C., zaś oferta została złożona przez
Wykonawcę – Konsorcjum R., co bezsprzecznie i jednoznacznie potwierdza fakt, iż
Konsorcjum nie wniosło wadium dla zabezpieczenia złożonej przez Konsorcjum oferty.
2.Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1,2 i art. 15 ust 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Konsorcjum firm R. Sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz R. S. Sp. z o.o. z siedzibą w C. i uznanie,
iż stanowi ona ofertę najkorzystniejszą mimo, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku (w
szczególności
sprzedaży usług poniżej kosztów ich wytworzenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców].
3.Naruszenie art. 89 ust 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 98,104 kodeksu cywilnego oraz art
201,202 ksh i art. 7 ust 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum firm R. Sp.
z o.o. z siedzibą w W. oraz R. S. Sp. z o.o. z siedzibą w C. i uznanie, iż stanowi ona ofertę
najkorzystniejszą mimo wadliwości oświadczenia woli stanowiącego ofertę w kontekście
umocowania osoby, która podpisała ofertę.
4.Naruszenie art. 32 ust. 1 PZP, art. 34 ust 1 pkt. 1) i ust. 2 PZP, a także art. 89 ust 1 pkt 4)
PZP, art. 90 ust 1,2,3,4 PZP, art 35 ust. 1 PZP oraz art. 7 ust, 1 PZP poprzez,
dokonanie oszacowania w oparciu o nieaktualne dane, niedochowanie należytej staranności
przy oszacowaniu zamówienia co doprowadziło do wskazania błędnej wartości szacunkowej
Zamówienia i jego poszczególnych części, a w konsekwencji zaniechanie wezwania
Konsorcjum firm R. Sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz R. S. Sp. z o.o. z siedzibą w C. do
złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i zaniechanie odrzucenia oferty w/w
Konsorcjum pomimo, iż złożona oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
Zamówienia.
Co do działań i zaniechań zamawiającego w zakresie Części II zamówienia
6.Naruszenie art. 89 ust 1 pkt. 7b PZP oraz art. 7 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum firm R. Sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz R. S.
Sp. z o.o. z siedzibą w C. i uznanie, iż stanowi ona ofertę najkorzystniejszą pomimo, iż
Konsorcjum wbrew obowiązującym przepisom prawa de facto nie wniosło skutecznie
wadium w postępowaniu o udzielenie Zamówienia, a przynajmniej nie wniosło go w sposób
prawidłowy tj. gwarantujący Zamawiającemu zabezpieczenie jego interesów i potencjalnych
roszczeń w przypadkach wskazanych w ustawie, w szczególności w art. 46 PZP. Wadium w
formie gwarancji ubezpieczeniowej zostało złożone w postępowaniu o udzielenie
Zamówienia przez R. Sp. z o.o. z siedzibą w W., Oddział C. z siedzibą w C., zaś oferta
została złożona przez Wykonawcę - Konsorcjum, co bezsprzecznie i jednoznacznie
potwierdza fakt, iż Konsorcjum nie wniosło wadium dla zabezpieczenia złożonej przez
Konsorcjum oferty.
7.Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1,2 art. 15 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Konsorcjum firm R. Sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz R. S. Sp. z o.o. z siedzibą w C. i uznanie,
iż stanowi ona ofertę najkorzystniejszą mimo, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku (w
szczególności sprzedaży usług poniżej kosztów ich wytworzenia w celu eliminacji innych
przedsiębiorców).
8.Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 98,104 kodeksu cywilnego oraz art.
201,202 ksh i art 7 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum firm R. Sp.
z o.o, z siedzibą w W. oraz R. S. Sp. z o.o. z siedzibą w C. i uznanie, iż stanowi ona ofertę
najkorzystniejszą mimo wadliwości oświadczenia woli stanowiącego ofertę w kontekście
umocowania osoby, która podpisała ofertę
9.Naruszenie art. 8 ust. 1,2,2a, 3 w zw z art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity Dz. U. 2003r. Nr 153,
poz. 1503) polegające na przeprowadzeniu postępowania z naruszeniem zasady jawności
czego wyrazem jest wyłączenie jawności dokumentów i informacji złożonych przez
Konsorcjum w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, poprzez bezpodstawne i
nieuprawnione przyjęcie, iż przedmiotowe wyjaśnienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
tj. obejmują dane i informacje podlegające utajnieniu, poprzez ograniczenie jawności
postępowania w ww. zakresie (tj. pisma z dnia 30 maja 2017r. oraz pisma z dnia 31 maja
2017r.) oraz odmowę ich ujawnienia pomimo, iż Konsorcjum nie wykazało, iż zastrzeżone w
tych wyjaśnieniach informacje faktycznie są danymi chronionymi oraz zawierają tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy.
10.art. 90 ust 2 i 3 PZP, art. 89 ust 1 pkt. 4) PZP oraz art 7 ust 1 PZP poprzez uznanie
wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum firm R. Sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz R. S. Sp. z
o.o. z siedzibą w C. w związku z żądaniem wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty w stosunku
do przedmiotu zamówienia, jako uzasadniających istnienie obiektywnych czynników
mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny (tj. jej rażąco niską wartość] oraz
zaniechanie odrzucenia oferty w/w wykonawcy pomimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę.
Co do działań i zaniechań zamawiającego w zakresie Części III zamówienia
12.Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b PZP oraz art. 7 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum firm R. Sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz R. S.
Sp. z o.o. z siedzibą w C. i uznanie, iż stanowi ona ofertę najkorzystniejszą pomimo, iż
Konsorcjum wbrew obowiązującym przepisom prawa de facto nie wniosło skutecznie
wadium w postępowaniu o udzielenie Zamówienia, a przynajmniej nie wniosło go w sposób
prawidłowy tj. gwarantujący Zamawiającemu zabezpieczenie jego interesów i potencjalnych
roszczeń w przypadkach wskazanych w ustawie, w szczególności w art. 46 PZP. Wadium w
formie gwarancji ubezpieczeniowej zostało złożone w postępowaniu o udzielenie
Zamówienia przez R. Sp. z o.o. z siedzibą w W., Oddział C. z siedziba w C., zaś oferta
została złożona przez Wykonawcę - Konsorcjum, co bezsprzecznie i jednoznacznie
potwierdza fakt, iż Konsorcjum nie wniosło wadium dla zabezpieczenia złożonej przez
Konsorcjum oferty.
13.Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1,2 art. 15 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Konsorcjum firm R. Sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz R. S. Sp. z o.o. z siedzibą w C. i uznanie,
iż stanowi ona ofertę najkorzystniejszą mimo, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku (w
szczególności sprzedaży usług poniżej kosztów ich wytworzenia w celu eliminacji innych
przedsiębiorców].
14.Naruszenie art 89 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 98,104 kodeksu cywilnego oraz
art. 201,202 ksh i art 7 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum firm R.
Sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz R. S. Sp. z o.o. z siedzibą w C. i uznanie, iż stanowi ona
ofertę najkorzystniejszą mimo wadliwości oświadczenia woli stanowiącego ofertę w
kontekście umocowania osoby, która podpisała ofertę.
15.Naruszenie art. 8 ust 1, 2,2a, 3 w zw z art. 7 ust 1 PZP oraz art. 11 ust 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity Dz. U. 2003r. Nr 153,
poz. 1503) polegające na przeprowadzeniu postępowania z naruszeniem zasady jawności
czego wyrazem jest wyłączenie jawności dokumentów i informacji złożonych przez
Konsorcjum w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, poprzez bezpodstawne i
nieuprawnione przyjęcie, iż przedmiotowe wyjaśnienia stanowią tajemnice przedsiębiorstwa
tj. obejmują dane i informacje podlegające utajnieniu, poprzez ograniczenie jawności
postępowania w ww. zakresie (tj. pisma z dnia 30 maja 2017r. oraz pisma z dnia 31 maja
2017r.) oraz odmowę ich ujawnienia pomimo, iż Konsorcjum nie wykazało, iż zastrzeżone w
tych wyjaśnieniach informacje faktycznie są danymi chronionymi oraz zawierają tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy.
16.art. 90 ust 2 i 3 PZP, art. 89 ust. 1 pkt 4) PZP oraz art. 7 ust. 1 PZP poprzez uznanie
wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum firm R. Sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz R. S. Sp. z
o.o. z siedzibą w C. w związku z żądaniem wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty w stosunku
do przedmiotu zamówienia, jako uzasadniających istnienie obiektywnych czynników
mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny (tj. jej rażąco niską wartość) oraz
zaniechanie odrzucenia oferty w/w wykonawcy pomimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę.
Dokonując badania i analizy złożonych zarzutów odwołania na poszczególne części (trzy
części) należy stwierdzić co do zasady ich tożsamość.
Tożsamość zarzutów we wszystkich trzech częściach zamówienia sprowadza się do
kwestionowania przez odwołującego:
1. okoliczności złożenia wadium przez wykonawcę wybranego to jest Konsorcjum
R./wykonawcę wybranego/Konsorcjum oraz
2. nieuczciwej konkurencji w związku z zaoferowaną ceną przez Konsorcjum a także
3. niewłaściwej reprezentacji Konsorcjum R. w zakresie złożonej oferty i
4. nieprawidłowego oszacowania wartości zamówienia przez zamawiającego co
powoduje tolerowanie przez zamawiającego rażąco niskiej ceny Konsorcjum R..
Praktycznie rzecz biorąc różnice co do zgłoszonych zarzutów w poszczególnych częściach
nie istnieją ale wynikają z okoliczności, że zamawiający tylko w części II i części III wezwał
do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawcę wybranego (Konsorcjum R.) i na wniosek
Konsorcjum utajnił udzielone jemu wyjaśnienia. Natomiast w części pierwszej zamówienia
zamawiający nie pytał wykonawcę wybranego o wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny
ale odwołujący oparł zarzut o zaniżony szacunek wartości zamówienia i z niego wywiódł
pośrednio również zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy wybranego (Konsorcjum).
Jak już wyżej zaznaczono zarzuty co do drugiej i trzeciej części zamówienia są zbieżne z
pierwszą częścią oraz rozbudowane o zarzut nieprawidłowej oceny wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny i o utajnienie tych wyjaśnień na wniosek Konsorcjum R..
W części wstępnej uzasadnienia Izba przytoczyła argumentację formalną i prawną
odwołania oraz udzielonej odpowiedzi na odwołanie przez zamawiającego.
Izba rozpatrując powyższe zarzuty oraz uwzględniając powyżej przywołaną argumentację
odwołania i odpowiedzi na odwołanie a także wyjaśnienia stron na rozprawie jak i
przeprowadzone dowody w sprawie oraz uwzględniając odwołanie stwierdza naruszenie
przepisu art.89 ust.1 pkt 7 b PZP to jest zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie
zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy a zamawiający na
poszczególne części postępowania żądał wniesienia wadium, co miało wpływ na wynik
postępowania w rozumieniu art. 192 ust.2 PZP. W związku z powyższym Izba oceniając
argumentację formalną i prawną odwołania uznała ją za prawidłową w związku z udzieloną
gwarancją wadialną tylko dla jednego członka Konsorcjum, bez jakiegokolwiek w niej
wskazania działania przez R. sp. z o.o. w W. oddział w C. za Konsorcjum. Tak więc Izba
uznała w tym zakresie argumentację zawartą w odwołaniu za pełną, wyczerpującą i zasadną
w zakresie przedstawienia nieprawidłowej gwarancji wadialnej przedstawionej przez
wykonawcę wybranego zwanego również Konsorcjum R. czy też Konsorcjum. W związku z
powyższym na podstawie stwierdzonego naruszenia przepisu art.89 ust.1 pkt 7b PZP Izba
nakazała unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i ponowny wybór po uprzednim
odrzuceniu oferty wykonawcy wybranego to jest Konsorcjum R..
W pozostałym zakresie Izba nie uznała za prawidłową argumentację odwołującego na
poparcie podniesionych zarzutów odwołania przyznając za prawidłową argumentację
zawartą w odpowiedzi na odwołanie udzielonej przez zamawiającego, który wniósł o
oddalenie odwołania w całości. W związku z powyższym pozostałe zarzuty odwołania nie
zostały wykazane przez odwołującego czy to w odwołaniu, czy to na rozprawie również w
zakresie przywołanych dowodów.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz §
3 pkt 1 w związku z § 5 ust.2 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238 zm.
Dz.U. 2017r.poz. 47) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w
koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego
kwotę 19.545 zł 87 gr jako koszty obejmujące uiszczony wpis odwołującego oraz
wynagrodzenie dla pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600,00zł według załączonej
faktury VAT oraz w tejże fakturze kosztów dojazdu na kwotę 945,87 złotych.
Przewodniczący: ………………………………….
Członkowie: ………………………………….
…………………………………..
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„Podpis zaufany i podpis osobisty – najważniejsze informacje o podpisach elektronicznych w PZP"