KIO 117/17 WYROK dnia 30 stycznia 2017 roku

Sygn. akt: KIO 117/17 

WYROK 

z dnia 30 stycznia 2017 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Katarzyna Prowadzisz 

Protokolant:             Sylwia Jankowska  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 stycznia 2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 stycznia 2017 r. przez wykonawcę SANITO Spółka z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie  

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina i Miasto Koziegłowy z siedzibą 

Koziegłowy  

przy  udziale  wykonawcy  Energia  Polska  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

1.  Oddala odwołanie. 

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  SANITO  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 

2.1 zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

SANITO  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie 

tytułem wpisu od odwołania, 

2.2 zasądza  od  wykonawcy  SANITO  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z  siedzibą  w  Warszawie  na  rzecz  wykonawcy  Energia  Polska  Spółka  Akcyjna  

z  siedzibą  w  Warszawie  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset 

złotych  zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione 

tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2013  r.,  poz.  907  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.  

Przewodniczący:       

Sygn. akt: KIO  117/17 

U Z A S A D N I E N I E 

Zamawiający  –  Gmina  i  Miasto  Koziegłowy  -  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą  „Montaż instalacji 

służących  do  produkcji  energii  pochodzącej  ze  źródeł  odnawialnych  na  budynkach 

mieszkalnych na terenie Gminy i Miasta Koziegłowy” 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień  Publicznych  

w dniu 3 listopada 2016 roku pod numerem ogłoszenia 335127. 

16 stycznia 2017 roku działając na podstawie art. 179 ust. 1 w związku z art. 180 ust. 

1 i art. 180 ust.2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych 

(Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej: „Pzp”  lub „ustawa”) Odwołujący – SANITO Spółka z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  -  wniósł  odwołanie  wobec 

czynności i zaniechań Zamawiającego. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:  

- naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy  w  zw. z art. 91 ust. 1 ustawy przez dokonanie wyboru 

jako  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  Energia  Polska  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w 

Warszawie (dalej: Energia) pomimo, że nie jest ofertą najkorzystniejszą, 

- naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz w zw. z art. 30 ust. 5 

ustawy  przez  odrzucenie  oferty  Odwołującego  pomimo,  iż  zaoferował  on  rozwiązanie 

równoważne odpowiadające wymaganiom Zamawiającego, 

Ewentualnie 

naruszenie  art.  7  ust.  1  i  3  w  zw.  z  art.  87  ust.  1  oraz  w  zw.  z  art.  30  ust.  5  ustawy  przez 

zaniechanie  wezwania  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  potwierdzenia 

równoważności oferowanego rozwiązania. 

Odwołujący  wniósł  o:  unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty, 

unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  powtórzenie  czynności  wyboru  i 

oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, dokonanie wy boru oferty Odwołującego 

jako  najkorzystniejszej,  ewentualnie  wezwanie  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  na 

podstawie art. 87 ust. 1 ustawy  w celu potwierdzenia równoważności proponowanej izolacji 

termicznej. 

Odwołujący  wskazał,  że  ma  interes  do  wniesienia  odwołania,  bowiem  w  interesie  każdego 

wykonawcy  jest,  aby  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  było  prowadzone 

zgodnie  z  przepisami  obowiązującego  prawa.  Odwołujący  posiada  interes  w

złożeniu 

odwołania, ponieważ czynności Zamawiającego doprowadziły do błędnego odrzucenia oferty 

Odwołującego oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Energia. Zamawiający 

w sposób nieprawidłowy

dokonał odrzucenia oferty Odwołującego, bowiem oferowane przez 

niego rozwiązanie odpowiada wymaganiom określonym w SIWZ oraz PFU. Zatem gdyby nie 

czynność  Zamawiającego,  Odwołujący  uzyskałby  przedmiotowe  zamówienie,  ponieważ 

warunki  zawarte  w  jego  ofercie  są  korzystniejsze  od  warunków  zaproponowanych  przez 

wykonawcę  Energia.  Odwołujący  wskazał,  ze  posiada  zatem  interes  prawny  we  wniesieniu 

przedmiotowego  odwołania.  W  przypadku  oddalenia  przedmiotowego  odwołania, 

Odwołujący  poniesie  szkodę  w  postaci  utraty  możliwości  uzyskania  przedmiotowego 

zamówienia. 

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty. 

Odwołujący  wskazał, ze wziął udział  w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego 

pn.:  „Montaż  instalacji  służących  do  produkcji  energii  pochodzącej  ze  źródeł  odnawialnych 

na  budynkach  mieszkalnych  na  terenie  Gminy  i  Miasta  Koziegłowy”  (znak  postępowania: 

GK.271.06.2016)  w  zakresie  części  1  i  2.  Zamawiający  szczegółowo  opisał  przedmiot 

zamówienia w Programie funkcjonalno — użytkowym (Rozdział III pkt 2 STWZ). 

Odwołujący  podniósł,  że  zgodnie  z  pkt  2.4)  Programu  Funkcjonalno  -  Użytkowego  str.  23 

(dalej:  PFU)  wśród  wymagań  dotyczących  instalacji  Zamawiający  wymienił  zapewnienie 

przez wykonawcę izolacji termicznych dla wszystkich rodzajów instalacji rurowych.  

Następnie  w  „Wymaganiach  dla  kolektorów  słonecznych”  Zamawiający  wskazał,  że 

przewody instalacji solarnej należy zaprojektować i wykonać „w każdym przypadku w izolacji 

o grubości min. 13 mm o odporności termicznej o dopuszczalnym zakresie temperatur od -

60°C do +230°C”. 

Jednocześnie  na  stronie  25  PFU  Zamawiający  dopuścił  rozwiązania  równoważne 

stwierdzając:  „Wykonawca  zobowiązany  jest  do  użycia  materiałów  przewidzianych  w 

uzgodnionym  projekcie,  a  w  razie  konieczności  użycia  materiałów  równorzędnych,  co 

uzgodni  z  Zamawiającym  /  Inspektorem  nadzoru.  W  każdym  przypadku  Wykonawca 

zobowiązanym dołożenia wszelkich starań, aby zastosowane materiały i urządzenia były jak 

najwyższej określone przez ich producentów okresy gwarancyjne jak najdłuższe”. 

Ponadto,  na  tej  samej  stronie  Zamawiający  wskazał,  iż:  „Jeśli  dokumentacja  projektowa 

przewiduje  możliwość  wariantowego  zastosowania  rodzaju  materiału  w  wykonywanych 

robotach,  Wykonawca  powiadomi  Inspektora  Nadzoru  o  użyciu  tego  materiału  z  uwagi  na 

wykonanie ewentualnych badań wymaganych przez Inspektora Nadzoru”. 

Na  stronie  20  PFU,  w  pkt  2.4)  PFU  określając  wymagania  dla  instalacji,  Zamawiający 

oświadczył, że: „Zamawiający dopuszcza możliwość zastosowania odstępstw od specyfikacji 

z  zastrzeżeniem,  że  zachowane  muszą  być  wielkości  łącznej  mocy  zainstalowanej  oraz 

przewidywana ilość zaoszczędzonej energii pierwotnej”. 

Odwołujący wskazał, że w toku postępowania pojawiły się wątpliwości dotyczące wymagań 

Zamawiającego  w  zakresie  izolacji  termicznej.  Kilku  wykonawców  składało  zapytania  do 

treści SIWZ sygnalizując Zamawiającemu problem związany ze spełnieniem wymagania co 

do grubości izolacji w połączeniu z dopuszczalną temperaturą.  

Na  pytanie  nr  186  o  treści:  „Czy  Zamawiający  dopuści  do  zastosowania  izolację  na 

przewodach  solarnych  o  grubości  mniejszej  niż  13  mm  (dopuszczalna  temperatura  -60 

do+220°C)?” Zamawiający udzielił odpowiedzi: „Nie”.  

Odwołujący argumentował, że odpowiedź Zamawiającego na powyższe pytanie jest wysoce 

niejednoznaczna. Nie wiadomo bowiem, czy: 1) Zamawiający nie wyraża zgody na izolację  

na przewodach solarnych o grubości mniejszej niż 13 mm, 2) Zamawiający nie wyraża zgody  

na  zmianę  wartości  dopuszczalnej  temperatury  na  -60  do+220°C,  3)  Zamawiający  nie 

wyraża zgody na zmianę obydwu proponowanych parametrów. 

Odwołujący  złożył  ofertę,  proponując  Zamawiającemu  instalację  rurową  łączącą  kolektory 

słoneczne z zasobnikiem z izolacją, której grubość wynosi 5 mm.  

W  związku  z  powyższym,  Zamawiający  w  dniu  11  stycznia  2016r.  odrzucił  ofertę 

Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Odwołujący  nie  zgodził  się  z  czynnością  Zamawiającego,  wskazał:  po  pierwsze, 

Zamawiający  wyraźnie  w  PFU  dopuścił  zastosowanie  rozwiązań  równoważnych,  co  dało 

wyraz w treści SIWZ (Rozdział III pkt 3):  

„Zamawiający dopuszcza ujęcie w ofercie, a następnie zastosowanie innych równoważnych 

materiałów  i  urządzeń  niż  podane  w  programie  funkcjonalno  użytkowym  pod  warunkiem 

zapewnienia  parametrów  nie  gorszych  niż  określone  w  tym  programie.  Jeżeli  w  opisie 

przedmiotu  Zamówienia  znajduje  się  jakikolwiek  znak  towarowy,  patent  czy  pochodzenie 

nalepy  przyjąć,  że  Zamawiający  podał  taki  opis  ze  wskazaniem  na  typ  o  parametrach 

technicznych, właściwościach eksploatacyjnych i funkcjonalnych nie gorszych niż te podane 

pod pojęciem typu (art. 29 ust. 3 ustawy Prawo  zamówień publicznych). Nazwy urządzeń / 

materiałów  podane  w  PFU  podawane  są  jedynie  tytułem  przykładu  w  celu  sprecyzowania 

opisanych parametrów technicznych i jakościowych zadania. Wykonawca, który powołuje się 

na rozwiązania równoważne, jest zobowiązany wykazać, że  oferowany przez niego materiał 

urządzanie spełnia wymagania określone przez Zamawiającego”. 

Odwołujący  wskazał,  że  zaoferował  rozwiązanie  równoważne,  zgodnie  z  możliwością 

przewidzianą  przez  Zamawiającego,  tj.  zaproponował  izolację  termiczną  wykonaną  z 

materiału aerożelowego Bisolar.  

Co istotne w ocenie Odwołującego przedstawił on również dowód oraz złożył oświadczenie 

Zamawiającemu  wykazując,  że  oferowany  przez  niego  materiał  spełnia  wymagania 

Zamawiającego  i  tym  samym  jest  dopuszczalnym  rozwiązaniem  równoważnym.  Działanie 

Odwołującego  odpowiadało  zatem  dyspozycji  art.  30  ust.  5  ustawy,  zgodnie  z  którą  : 

„Wykonawca,  który  powołuje  się  na  rozwiązania  równoważne  opisywanym  przez 

zamawiającego,  jest  obowiązany  wykazać,  że  oferowane  przez  niego  dostawy,  usługi  lub 

roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego”. 

Z  złożonej  Zamawiającemu  karty  technicznej  rur  Bisolar  wynika,  że  zakres  temperatur 

izolacji  z  materiału  aerożelowego  obejmuje  od  -200°C  do  +220°C,  a  w  dołączonych 

wyjaśnieniach Odwołujący wskazał na takie czynniki jak: średnica wewnętrzna, zewnętrzna i 

podziałowa  ruty  oraz  minimalna  grubość  izolacji,  normowa  wartość  wsp.  przewodnictwa 

ciepła  izolacji  przy  0  st.C  i  średnica  ruty  wraz  z  izolacją.  Po  porównaniu  wszystkich  wyżej 

wymienionych  czynników  dla  izolacji  aerożelowej  w  rurach  Bipolar  oraz  izolacji  PES,  tj. 

włókniny  poliestrowej  o  grubości  minimalnej  13  mm,  Odwołujący  wskazał  na  wyższy 

współczynnik  oporu  izolacji  rury  po  stronie  proponowanej  w  ofercie  izolacji  z  aerożelu 

(stosunek 4,07024 do 3,42241). 

Odwołujący  dodał,  że  Zamawiający  opisał  warunek  równoważności  w  zakresie 

dopuszczalnych  temperatur  przewidzianych  dla  izolacji  w  odpowiedzi  na  pytanie  nr  1, 

wskazując:  „Parametry  temperaturowe  izolacji  muszą  być  co  najmniej  jak  temp.  glikolu 

wychodzącego  z  kolektora  w  maksymalnych  parametrach  jego  pracy  wynikających  z  jego 

dokumentacji technicznej tj. kart technicznych materiałowych producenta”.  

W oświadczeniu Odwołującego potwierdzającego spełnienie parametrów przez rozwiązanie 

równoważne,  Odwołujący  wskazał,  iż  temperatura  glikolu  wychodzącego  z  kolektora  

w  maksymalnych  parametrach  jego  pracy  wynosi  210,1°C,  podczas  gdy  zakres  pracy 

temperatur  dla  proponowanych  izolacji  wynosi  maksymalnie  +220  °C,  co  oznacza,  że 

oferowana  izolacja z materiału aerożelowego przekracza poziom wymaganej temperatury. 

Odwołujący  podkreślił,  że  na  skutek  udzielenia  odpowiedzi  na  pytania  do  SIWZ, 

Zamawiający ma prawo dokonać modyfikacji SIWZ. Nie ulega wątpliwości, że odpowiadając 

na pytanie nr 1 dotyczące możliwości rozwiązania równoważnego, Zamawiający wskazał na 

przyjętą  metodę  oceny  prawidłowości  zaoferowanego  rozwiązania  w  zakresie  izolacji 

termicznych rur, tj. przez odwołanie się do temperatury glikolu wychodzącego z kolektora w 

maksymalnych parametrach jego pracy.  

Na  tej  zasadzie  Odwołujący  przyjął,  iż  oferowana  przez  niego  izolacja  termiczna  rur 

odpowiada  wymaganiom  SIWZ,  co  wynika  z  dokumentacji  technicznej  oraz  złożonego 

oświadczenia. 

Odwołujący  wykazał,  że  izolacja  z  materiału  aerożelowego  posiada  lepsze  właściwości 

izolacyjne  niż  wymagane  rozwiązanie  przez  Zamawiającego.  Zamawiający  dopuścił 

rozwiązania  równoważne  pod  warunkiem  zapewnienia  zachowania  „wielkości  łącznej  mocy 

zainstalowanej oraz przewidywanej ilości zaoszczędzonej energii pierwotnej” (jak wskazał w 

PFU). Nie ulega wątpliwości, że izolacja termiczna o wyższym współczynniku oporu izolacji, 

tak  jak  wykazał  Odwołujący  w  swoim  oświadczeniu,  z  pewnością  zapewni  wielkość  mocy 

zainstalowanej oraz przewidywaną ilość zaoszczędzonej energii pierwotnej.  

W  związku  z  powyższym,  ponieważ  Zamawiający  dopuścił  możliwość  zaoferowania 

rozwiązania równoważnego, czynność odrzucenia oferty Odwołującego tylko z tego względu, 

iż zaoferował on izolację o innej grubości niż określona w SIWZ oraz PFU jest nieprawidłowa 

i  niezgodna  z  obowiązującymi  przepisami.  Nawet  jeśli  Zamawiający  miał  wątpliwości  do 

spełnienia  przez  Odwołującego  parametrów  równoważności,  powinien  był  wystąpić  o 

ponowne wyjaśnienia dotyczące proponowanego rozwiązania w zakresie izolacji termicznej. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  z  dnia  20  grudnia  2016r.,  KIO  2312/16  wskazała,  że 

czynność odrzucenia oferty jednego z wykonawców na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy 

była nieprawidłowa. W stanie faktycznym, wykonawca zaoferował rozwiązanie równoważne, 

co  udokumentował.  Zamawiający  wezwał  do  częściowych  wyjaśnień  w  zakresie 

potwierdzenia  równoważności  produktu,  a  następnie  odrzucił  ofertę  ze  względu  na  jej 

rzekomą  niezgodność  ze  ofertą.  Krajowa  Izba  Odwoławcza  uwzględniła  odwołanie 

wykonawcy i nakazała unieważnienie czynności odrzucenia oferty: „Odwołujący na stronach 

34  i  35  swojej  oferty  dokonał  porównania  pakietów  w  spornym  zakresie,  co  w  ocenie  Izby 

stanowiło dowód wykazania rozwiązań i równoważnych opisywanym przez Zamawiającego. 

Powyższy  dowód  wymagał  ewentualnie  przeciwdowodu  po  stronie  Zamawiającego,  który 

jedynie  zażądał  wyjaśnień  w  trybie  art.87  ust.1  ustawy  Pzp  odnoszących  się  do  niektórych 

funkcjonalności,  co  do  których  w  przeważającej  części  Zamawiający  nie  miał  zastrzeżeń, 

podejmując  decyzję  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego.  Wymaga  również  zauważenia,  że 

Zamawiający  w  swojej  informacji  o  wynikach  przetargu  podał  informację,  że  zaoferowany 

pakiet nie zawiera oprogramowania do obsługi poczty, kalendarza i organizera osobistego, a 

także  aplikacji  do  projektowania  publikacji.  Nie  odniósł  się  jednak  w  tym  zakresie  do  treści 

oferty  ze  strony  34,  gdzie  Odwołujący  zadeklarował  rozwiązania  równoważne: 

oprogramowanie  Scribus  -  program  do  tworzenia  materiałów  marketingowych  w  ramach 

pakietu  Librę  Office  PL  Support  zamiast  programu  Publisher;  a  dla  programu  pocztowego 

Outlook wskazał na szybkiego klienta poczty i grup dyskusyjnych - program Thunderbird, a 

dla  kalendarza  i  zarządzania  zadaniami  -  program  Lightning. W  ocenie  Izby  w  powyższym 

zakresie  Zamawiający  nie  prowadził  żadnych  wyjaśnień,  które  pozwoliłyby  na  obalenie 

dowodu  równoważności  wskazanego  wyżej  przez  Odwołującego.  Dodatkowo  według 

zapatrywania Izby w kontekście stanowiska Zamawiającego wystąpienia sprzeczności treści 

oferty  z  treścią  SIW'Z  nie  może  być  brana  pod uwagi  okoliczność  zaoferowania  pakietu  ze 

szczególnie  niską  cenę,  ani  zaoferowania  programu  MS  Office  przez  innych  wykonawców.  

Z  tych  względów  -  w  ocenie  Izby  -  brak  było  podstaw  prawnych  do  zastosowania  przepisu 

art. 89 ust. l pkt. 2 ustawy Pzp i podjęcia przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty 

Odwołującego z powodu sprzeczności jej treści z treścią SIWZ.” 

odwołujący podniósł, że z powyższego wyroku można wyprowadzić kilka ważnych wniosków 

dla  przedmiotowej  sprawy.  Po  pierwsze,  porównanie  parametrów  i  funkcjonalności 

rozwiązania równoważnego z opisanym przez Zamawiającego stanowi wystarczający dowód 

na potwierdzenie równoważności, a tym samym odpowiada dyspozycji wynikającej z art. 30 

ust. 5 ustawy. Po drugie, jeżeli wykonawca udowodni, że jego rozwiązanie jest równoważne, 

Zamawiający,  aby  dokonać  czynności  odrzucenia  takiej  oferty  wykonawcy,  musi  posiadać 

przeciwdowód  na  potwierdzenie  braku  występowania  takiej  równoważności.  Po  trzecie,  

w  przypadku  wątpliwości  co  do  spełnienia  wymagań  przez  rozwiązanie  równoważne, 

Zamawiający  powinien  zastosować  art.  87  ust.  1  ustawy.  Ostatecznie,  podjęcie  czynności 

odrzucenia  oferty  zawierającej  rozwiązania  równoważne  bez  przeciwdowodu  ze  strony 

Zamawiającego oraz bez wyjaśnienia wszystkich wątpliwości, stanowi naruszenie art. 89 ust. 

1 pkt 2 ustaw. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  w  przedmiotowym 

postępowaniu 

nie 

przedstawił 

ż

adnego 

dowodu, 

ani 

rzeczowego 

argumentu, 

przemawiającego  za  tym,  aby  uznać  rozwiązanie  równoważne  oferowane  przez 

Odwołującego  za  niezgodne  z  SWIZ.  Zamawiający  nie  pochylił  się  nad  stanowiskiem 

Odwołującego,  który  wykazywał  właściwości  izolacji  aerożelowej.  Nie  podjął  również 

czynności  mających  na celu  wyjaśnienie  swoich  wątpliwości.  Z  treści  uzasadnienia  wynika,  

ż

e  dokonując  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  Zamawiający  kierował  się  tylko  

i  jedynie  parametrem  grubości,  nie  zważając  na  dopuszczoną  przez  siebie  możliwość 

zaoferowania  rozwiązań  równoważnych,  zapewniających  w  finalnym  rozwiązaniu  dwa 

parametry:  wielkość  mocy  zainstalowanej  oraz  przewidywaną  ilość  zaoszczędzonej  energii 

pierwotnej.  

Uwzględniając powyższe Odwołujący uznał, że czynność Zamawiającego dokonana została  

z naruszeniem przepisów i z tych względów wniósł jak na wstępie odwołania.  

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika 

postępowania  odwoławczego  na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  oraz 

oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  

art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych  (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej: 

„Pzp”  lub  „ustawa”),  skutkujących  odrzuceniem  odwołania.  Odwołanie  zostało  złożone  

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  16  stycznia  2017  roku  wobec  czynności 

Zamawiającego z dna 11 stycznia 2017 roku oraz została przekazana w ustawowym terminie 

kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły na posiedzeniu z ich udziałem.  

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo 

zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują 

wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi  jeżeli  ma  lub  miał  interes  

w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy  -  to  jest  posiadania  interesu  

w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. 

Izba  dopuściła  do  udziału  w  postępowaniu  zgłaszającego  przystąpienie  

do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  wykonawcę  Energia  Polska 

Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej:  „Energia”  lub  „uczestnik  postępowania 

odwoławczego”. 

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

dokumentację  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  przedmiotowej  sprawie  a  także 

stanowiska  i  oświadczenia  Stron  i  uczestnika  postępowania  odwoławczego  złożone  ustnie 

do protokołu.  

Zamawiający  przesłał  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  24  stycznia 

2017 roku pismo Odpowiedź na odwołanie, w którym Zamawiający oświadczył, że uwzględnił 

odwołanie w całości, uwzględnił wszystkie zarzuty i wniósł o umorzenie postępowania; pismo 

to podpisał Burmistrz Gminy i Miasta Koziegłowy. 

W  trakcie  posiedzenia  z  udziałem  stron  i  uczestnika  postępoania  odwoławczego 

zostało  złożone  do  akt  sprawy  przez  uczestnika  postępoania  odwoławczego  pismo  

z 26 stycznia 2017 roku – Pismo procesowe pełnomocnika Przystępującego do odwołania – 

w  którym  został  zgłoszony  sprzeciw  wobec  uwzględnienia  przez  Zamawiającego  w  całości 

zarzutów  odwołania.  Uczestnik  postępoania  odwoławczego  na  posiedzeniu  podtrzymał 

oświadczenie w zakresie zgłoszonego sprzeciwu.   

Izba  dopuściła  dowody  zawnioskowane  na  rozprawie  przez  Odwołującego  

i przeprowadziła dowód z: 

− 

(dowód  nr  1)  –  Opinia  dotycząca  zapisów  dokumentacji  przetargowej  pod  nazwą 

„Montaż instalacji służących do produkcji energii pochodzącej ze źródeł odnawialnych 

na  budynkach  mieszkalnych  na  terenie  Gminy  i  Miasta  Koziegłowy”  (5  kart) 

wykonana przez dr inż. M. C., 

− 

(dowód nr 2) Analiza wymagań i procesu postępowania przetargowego dotycząca rur 

solarnych do transportu cieczy nisko krzepnącej będącej nośnikiem ciepła pomiędzy 

kolektorami  słonecznymi,  a  podgrzewaczami  c.w.u.  (44  karty)  wykonana  przez  

dr inż. A. M. . 

Zgodnie  z  brzmieniem  przepisu  art.  192  ust  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ 

lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Izba 

dokonawszy  oceny  podniesionych  w  odwołaniu  zarzutów  biorąc  pod  uwagę  stanowiska 

Stron przedstawione na rozprawie odwołanie oddaliła.   

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba ustaliła, że: 

Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SWIZ) w rozdziale III – 

Opis przedmiotu zamówienia zawarł następujące uregulowanie  

w punkcie 3: 

Zamawiający  dopuszcza  ujęcie  w  ofercie,  a  następnie  zastosowanie  innych  równoważnych 

materiałów  i  urządzeń  niż  podane  w  programie  funkcjonalno  użytkowym  pod  warunkiem 

zapewnienia  parametrów  nie  gorszych  niż  określone  w  tym  programie.  Jeżeli  w  opisie 

przedmiotu  Zamówienia  znajduje  się  jakikolwiek  znak  towarowy,  patent  czy  pochodzenie 

nalepy  przyjąć,  że  Zamawiający  podał  taki  opis  ze  wskazaniem  na  typ  o  parametrach 

technicznych, właściwościach eksploatacyjnych i funkcjonalnych nie gorszych niż te podane 

pod pojęciem typu (art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych). Nazwy urządzeń / 

materiałów  podane  w  PFU  podawane  są  jedynie  tytułem  przykładu  w  celu  sprecyzowania 

opisanych parametrów technicznych i jakościowych zadania. Wykonawca, który powołuje się 

na rozwiązania równoważne, jest zobowiązany wykazać, że  oferowany przez niego materiał 

urządzanie spełnia wymagania określone przez Zamawiającego. 

W punkcie 2: 

Szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia  zawiera:  Program  funkcjonalno  użytkowy,  który 

stanowi załącznik do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Zgodnie  z  punktem  1  rozdziału  III  SIWZ  –  Zakres  rzeczowy  zadania  dla  wszystkich  części 

obejmuje w szczególności: 

Wykonanie niezbędnej dokumentacji projektowej (…) 

Wykonanie  robót  budowlano  –  instalacyjnych  wg.  Opracowanych  dokumentacji 

projektowych (…) 

Zgodnie  z  Programem  funkcjonalno  –  użytkowym  (dalej:  PFU)  stanowiącym  załącznik  

do SWIZ  pkt II.1. Wykonanie zadania nastąpi w ramach procedury „zaprojektuj i wybuduj”, 

Zgodnie  z  punktem  2  PFU  –  Opis  wymagań  zamawiającego  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia  w pkt 2.4 – Wymagania dotyczące instalacji Zamawiający podał: 

Przewody  instalacji  solarnej  w  obiegu  glikolowym  należy  projektować  i  wykonywać  z  rur 

falistych karbowanych ze stali nierdzewnej do połączeń w systemach solarnych i grzewczych 

–  w  każdym  przypadku  w  izolacji  grubości  min.13  mm  o  odporności  termicznej  

o  dopuszczalnym  zakresie  temperatur  od  -60  do  +230 

o

C  oraz  o  odporności  

na  promieniowanie  UV,  a  w  przypadku  stosowania  na  zewnątrz  również  o  dodatkowej 

odporności na uszkodzenia mechaniczne.  

Dalej w tym samym punkcie (2.4 PFU) w części nazwanej  - Warunki przyjęcia na budowę 

materiałów do robót montażowych Zamawiający między innymi wskazał:  

Wykonawca  zobowiązany  jest  do  użycia  materiałów  przewidzianych  w  uzgodnionym 

projekcie,  a  w  razie  konieczności  użycia  materiałów  równorzędnych,  co  uzgodni  

z Zamawiającym / Inspektorem nadzoru. W każdym przypadku Wykonawca  zobowiązanym 

dołożenia  wszelkich  starań,  aby  zastosowane  materiały  i  urządzenia  były  jak  najwyższej 

określone przez ich producentów okresy gwarancyjne jak najdłuższe. Wykonawca dostarczy 

na żądanie Zamawiającego faktury na zakup ważniejszych materiałów.  

Dalej  w  części  nazwanej  przez  Zamawiającego  -    Wariantowe  stosowanie  materiałów  – 

określił  Zamawiający:  Jeśli  dokumentacja  projektowa  przewiduje  możliwość  wariantowego 

zastosowania  rodzaju  materiału  w  wykonywanych  robotach,  Wykonawca  powiadomi 

Inspektora  Nadzoru  o  użyciu  tego  materiału  z  uwagi  na  wykonanie  ewentualnych  badań 

wymaganych przez Inspektora Nadzoru. 

Zamawiający w odpowiedzi na pytania z dnia 24 listopada 2016 roku:  

Pytanie 1: 

Zamawiający określił zakres temperatury dla izolacji orurowania obiegu solarnego -60st C do 

+230st  C  oraz  jednocześnie  grub.  izolacji  min  13mm.  W  związku  z  informacjami  od 

dostawców, że jest to wymóg niemożliwy do spełnienia jednocześnie, zwracamy się z prośbą 

o  zmianę  zapisów.  Izolacje  kauczukowe,  EPDM,  powszechnie  stosowane  w  izolacjach 

rurociągów  glikolowych  posiadają  zakres  temperatur  pracy  od  -50st  C  do  +150st  C,  przy 

jednoczesnym  zapewnieniu  grubości  min  13mm,  co  w  zupełności  zapewnia  prawidłową 

pracę instalacji solarnej. Jednak stawianie wymagań, aby zakres temperatur był wyższy, do 

aż  +230st  C,  wymusza  zastosowanie  innych  materiałów  izolacyjnych,  niż  wspomniane 

powyżej, w związku z tym często stosuje się różnego rodzaju aerożele itp. Taka technologia, 

pozwala na znaczne zmniejszenie grubości izolacji, przy jednoczesnym zapewnieniu bardzo 

niskiej przewodności cieplnej, w związku z tym w takich przypadkach nie ma mowy o izolacji 

grub.  min  13mm,  gdyż  znacznie  cieńsze  warstwy  izolacji  zapewniają  już  prawidłową 

ochronę.  Nadmienić  przy  tym  należy,  że  takie  technologie,  choć  dostępne,  niosą  za  sobą 

często  dwukrotnie  wyższe  koszty  zakupu,  co  przy  tak  dużej  ilości  domków,  znacznie 

zwiększa wartość całej inwestycji. Istotnym jest również fakt, że pozostałe elementy instalacji 

przystosowane są do znacznie niższych temperatur pracy, jak choćby naczynie przeponowe 

do  140st  C.  Przegrzania,  które  mogłyby  doprowadzić  do  temperatury  ponad  150st  C  w 

orurowaniu,  znacznie  wcześniej  zniszczyłyby  większość  elementów  instalacji,  a  więc 

należałoby uznać, że wymaganie, aby samo orurowanie zabezpieczone było do pracy ponad 

150st  C,  jest  bezzasadne  i  sztucznie  ogranicza  dostęp  produktów  dobrej  jakości,  które 

zapewnią prawidłową pracę. Również wymóg odporności temperaturowej izolacji do -60st C, 

w  przypadku,  gdy  płyn  solarny,  temperaturę  zamarzania  ma  na  poziomie  -35st  C,  jest 

wymogiem  bezpodstawnym.  W  związku  z  powyższym,  pomimo  przekroczenia  terminu 

składania  pytań,  prosimy  o  zmianę  zakresu  temperatur  dla  izolacji  orurowania  na  zakres  -

50st C do +150st C. Prosimy o pozytywne rozpatrzenie. 

Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:  

Parametry temperaturowe izolacji muszą być co najmniej jak temp. glikolu wychodzącego z 

kolektora  w  maksymalnych  parametrach  jego  pracy  wynikających  z  jego  dokumentacji 

technicznej tj. kart technicznych materiałowych producenta. 

Pytanie 186: 

Czy  Zamawiający  dopuści  do  zastosowania  izolację  na  przewodach  solarnych  o  grubości 

mniejszej niż 13 mm (dopuszczalna temperatura -60 do+220°C)? 

Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:  

Nie 

Pismo z dnia 11 stycznia 2017 roku zawierające informację o podstawach odrzucenia 

oferty Odwołującego, skierowane do Odwołującego, stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Oferta  w części została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa, w tym strona 45 oferty.  

Oferta odwołującego została odrzucona w zakresie części 1 i części 2 postępowania 

o  udzielenie  zamówienia,  odwołanie  odnosi  się  w  zawartych  w  nim  zarzutach  zarówno  do 

części 1 jak i do części 2.   

Izba zważyła: 

I. 

Na wstępie rozważań Izba wskazuje, że na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając 

wyrok,  Izba  bierze  za  podstawę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania.  Na  podstawie 

art.  190  ust.  1  ustawy  –  Strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  są  obowiązani 

wskazywać dowody do stwierdzenia faktów,  z których wywodzą skutki prawne. Dowody na 

poparcie  swych  twierdzeń  lub  odparcie  twierdzeń  strony  przeciwnej  strony  i  uczestnicy 

postępowania  odwoławczego  mogą  przedstawiać  aż  do  zamknięcia  rozprawy.  Przepis  ten 

nakłada  na  Strony  postępowania  obowiązek,  który  zarazem  jest  uprawnieniem  Stron, 

wykazywania  dowodów  na  stwierdzenie  faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne. 

Postępowanie  przez  Izbą  stanowi  postępowanie  kontradyktoryjne,  czyli  sporne  a  z  istoty 

tego  postępowania  wynika,  iż  spór  toczą  Strony  postępowania  i  to  one  mają  obowiązek 

wykazywania  dowodów,  z  których  wywodzą  określone  skutki  prawne.  Powołując  w  tym 

miejscu  regulację  art.  14  ustawy  do  czynności  podejmowanych  przez  zamawiającego  i 

wykonawców  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  stosuje  się  przepisy 

ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią 

inaczej  przechodząc  do  art.  6  Kodeksu  cywilnego  ciężar  udowodnienia  faktu  spoczywa  na 

osobie,  która  z  faktu  tego  wywodzi  skutki  prawne  należy  wskazać,  iż  właśnie  z  tej  zasady 

wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne 

reguły,  a  mianowicie  wymaganie  udowodnienia  powoływanego  przez  stronę  faktu, 

powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu 

danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio 

qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).  

II. 

Izba,  działając  zgodnie  z  art.  196  ust.  4  ustawy,  podaje  podstawy  prawne  

z  przytoczeniem  przepisów  prawa  odnośnie  rozstrzygnięcia  zarzutów  odwołania 

podnoszonych przez Odwołującego: 

-  art.  7  ust.  1  ustawy  -  Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe 

traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 

- art. 7 ust. 3 ustawy – Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z 

przepisami ustawy. 

- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) jej treść nie odpowiada 

treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust.2 pkt 3 . 

-  art.  30  ust.  5  ustawy  –  Wykonawca,  który  powołuje  się  na  rozwiązania  równoważne 

opisywanym  przez  zamawiającego,  jest  obowiązany  wykazać,  że  oferowane  przez  niego 

dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego. 

-  art.  87  ust.  1  ustawy  –  W  toku  badania  i  oceny  ofert  zamawiający  może  żądać  od 

wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonej  oferty.  Niedopuszczalne  jest 

prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcom  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty 

oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.    

III.  

W  rozpoznawanej  sprawie  oferta  Odwołującego  została  odrzucona  z  postępowania 

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, bowiem zaoferował on Zamawiającemu instalację 

rurową  łączącą  kolektory  słoneczne  z  zasobnikiem  z  izolacją,  której grubość  wynosi  5  mm. 

W  uzasadnieniu  odwołania  Odwołujący  wskazał,  że  zaoferował  rozwiązanie  równoważne,  

co  też  uczynił  zgodnie  z  możliwością  przewidzianą  przez  Zamawiającego  i  zaproponował 

izolację termiczną wykonaną z materiału areożelowego Bisolar. 

Izba  wskazuje,  że  w  zakresie  rozpoznania  tej  sprawy  w  pierwszej  kolejności  należy 

dokonać  oceny  dopuszczalności  zaoferowania  rozwiązania  równoważnego.  Zgodnie  z 

ustaleniami  poczynionymi  przez  Izbę  Zamawiający  dopuścił  rozwiązania  równoważne  w 

SWIZ  (rozdział  III  pkt  3  SWIZ).  Wskazana  przez  Zamawiającego  możliwość  oferowania 

rozwiązań  równoważnych  nie  może  być  jednakże  rozumiana  jako  możliwość  zaoferowania 

Zamawiającemu  rozwiązania  innego,  wprost  sprzecznego  z  postanowieniami  SWIZ. 

Podkreślenia  wymaga,  że  Zamawiający  w  sposób  jednoznaczny  przesądził,  że  izolacja  na 

przewodach  solarnych,  w  każdym  przypadku,  ma  mieć  grubość  minimum  13  mm.  Izba 

wskazuje,  że  zgodnie  z  art.  29  ust.  1  ustawy  obowiązkiem  Zamawiającego  jest  opisanie 

przedmiotu  zamówienia  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie 

dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniających  wszystkie  wymagania  i  okoliczności 

mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W rozpoznawanej sprawie w sposób dokładny i 

jednoznaczny Zamawiający podał parametr grubości izolacji na przewodach solarnych. Izba 

podkreśla,  że  zgodnie  z  dotychczasowym  orzecznictwem  (przed  nowelizacją  prowadzoną 

ustawą  z  dnia  22  czerwca  2016  roku  o  zmianie  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  oraz 

niektórych  innych  ustaw)  na  podstawie  dotychczasowego  brzmienia  art.  29  ust.3  ustawy 

który  zawierał  wyjątek  od  ogólnej  reguły  odnoszącej  się  do  jednoznaczności  opisu 

przedmiotu  zamówienia  –  Zamawiający  opisując  przedmiot  zamówienia,  z  uwagi  

na  specyfikę  przedmiotu  zamówienia  i  brak  możliwości  opisania  za  pomocą  dostatecznie 

dokładnych  określeń,  mógł  tego  dokonać  przez  wskazanie  znaków  towarowych,  patentów 

lub pochodzenia z tym, że musiał dopuścić rozwiązanie „równoważne”. Obecnie odniesienie 

do  konieczności  dopuszczenia  rozwiązania  równoważnego  zostało  zawarte  w  art.  30  ust  4 

ustawy.  

Izba  podkreśla,  że  niezależnie  od  zmian  ustawowych  pozostaje  wciąż  aktualna 

wypracowana  w  orzecznictwie  KIO  jak  również  sądów  powszechnych  zasady,  że  opis 

przedmiotu  zamówienia  ma  być  jasny  i  precyzyjny.  Podkreślenia  wymaga  również,  

ż

e  dopuszczenie  równoważności  oferowanego przedmiotu  zamówienia  wymaga  określenia, 

dokładnego określenia wymagań takiej równoważności.  

Równoważność  materiałów  i  urządzeń  może  być  określona  przez  odniesienie  

do poszczególnych parametrów. W rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z goła inną 

sytuacją  -  a  mianowicie  Odwołujący  złożył  ofertę,  w  której  przyjął  rozwiązanie,  gdzie 

równoważności  odnosi  się  do  parametru,  który  to  parametr  został  określony  w  sposób 

jednoznaczny przez Zamawiającego a jego wartość miała wynosić minimum 13 milimetrów, 

co  zostało  również  potwierdzone  w  udzielonej  odpowiedzi  na  zdane  pytanie  nr  186. 

Przywołana  przez  Odwołującego  odpowiedź  na  pytanie  nr  1  nie  może  natomiast  być 

interpretowana  przez  Odwołującego  w  oderwaniu  od  treści  pytania;  jednocześnie  należy 

zaznaczyć,  że  dotyczyła  ona  wartości  temperatur  określonych  przez  Zamawiającego. 

podkreślenia wymaga, że sam Odwołujący w trakcie rozprawy wskazał, że Zamawiający nie 

określił  materiału  z  jakiego  mają  być  wykonane  izolacje,  nie  określił,  nie  podał  jakie 

dopuszcza  straty  ciepła  oraz  nie  określił  jakie  efekty,  rezultaty  ekologiczne  mają  zostać 

osiągnięte.  Natomiast,  co  nie  ulega  żadnej  wątpliwości  Zamawiający  określił,  że  izolacja  

na  przewodach  solarnych,  w  każdym  przypadku,  ma  mieć  grubość  minimum  13  mm  

co podtrzymał w odpowiedzi na pytanie. Argumentacja zawarta w dowodzie nr 2 na stronie 5 

a odnosząca się do odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 186 w ocenie Izby również nie 

może znaleźć uzasadnienia. Pytanie: Czy Zamawiający dopuści do zastosowania izolację na 

przewodach  solarnych  o  grubości  mniejszej  niż  13  mm  (dopuszczalna  temperatura  -  60 

do+220°C)?  w  ocenie  Izby  w  sposób  jednoznaczny  odnosi  się  do  grubości  materiału 

izolacyjnego, który ma być mniejszy niż 13 milimetrów. Treść zawarta w nawiasie nie stanowi 

w  swej  istocie  pytania  lecz  wskazanie  parametru  temperatury  przy  jakim  doszłoby  

do  zmniejszenia  grubości  izolacji.  Dodatkowo  pozostałe  pytania  i  odpowiedzi  jakie  wskazał 

Odwołujący,  a  zawarte  w  tym  samym  piśmie  od  Zamawiającego,  dotyczą  właśnie 

parametrów  temperatury,  zgodnie  z  którymi,  Zamawiający  uściślił  parametr  temperatury 

wskazując,  że  parametry  temperatury  muszą  być  co  najmniej  jak  temperatura  glikolu 

wychodzącego  z  kolektora  w  maksymalnych  parametrach  jego  pracy  wynikających  z  jego 

dokumentacji  technicznej.  Słusznie  wskazał  w  dowodzie  nr  2  Odwołujący,  że  Zamawiający 

odpowiadając  na  pytania  nr  1,  91  i  116  (tożsame  odpowiedzi)  nie  odniósł  się  do  grubości 

izolacji – nie zrobił tego, bowiem pytanie nie dotyczyło tego właśnie parametru.  

W  trakcie  rozprawy  Odwołujący  wyjaśnił,  że  parametrami  określonymi  w  PFU  przez 

Zamawiającego  odnośnie  izolacji  była  grubość  izolacji  i  temperatura.  Na  pytanie  czy  były 

określone  inne  parametry  np.  straty  ciepła  wyjaśnia,  że  nie  były  określone  w  PFU  (…). 

Zamawiający  nie  wskazał  dokumentacji  jakie  dopuszcza  straty  ciepła.  Tym  samym  za 

niezasadną, oderwaną w zupełności od wymagań co do parametrów określonych w SWIZ w 

PFU należy uznać argumentację Odwołującego zawartą na stronie 5 dowodu nr 2 w zakresie 

pytania  nr  186  (Komentarz  do faktu  nr  3).  Zgodnie  z  tą  argumentacją  Odwołujący  wskazał: 

Według,  w  świetle  powyższego,  jako  parametry  doboru  materiału  równoważnego  należy 

przyjąć  zakres  temperatury,  który  Zamawiający  jednoznacznie  określił  w  odpowiedzi  na 

pytania nr 1, 91, oraz 116 oraz materiał zgodny z wymaganiami Rozporządzenia    Ministra 

Transportu,  Budownictwa  i  Gospodarki  Morskiej  zmieniającego  rozporządzenie  w  sprawie 

warunków  technicznych  jakim  powinny  odpowiadać  budynki  i  ich  usytuowanie  (Dz.  U. 

926/2013) dla którego opór cieplny obliczony zgodnie z PN-EN 13941+A1 będzie lepszy lub 

równy  jak  dla  materiału  izolacyjnego  o  grubości  min  13  mm.  Zasady  przeliczenia 

równoważnych  grubości  izolacji  podano  również  w  przytoczonej  w  PFU  normie  PN-B-

02421:2000.  Odwołujący  bowiem  pomija  określony  przez  Zamawiającego  w  dokumentacji 

postępowania  parametr  dotyczący  grubości  materiału  izolacyjnego,  który  jak  sam 

Odwołujący  wskazał,  został  przez  Zamawiającego  podany. W  trakcie  rozprawy  Odwołujący 

odnosząc  się  do  dowodu  nr  1,  wskazał  na  Tabele  1  (str.3)  argumentował,  że  w  uwagach 

zostało  wskazane,  że  w  przypadku  zastosowania  materiału  izolacyjnego  o  innym 

współczynniku  przewodzenia  ciepła  niż  podanym  w  tabeli  należy  skorygować  grubość 

warstwy  izolacyjnej.  Jednakże  w  ocenie  Izby  Zamawiający  określił  parametr  grubości 

warstwy  izolacyjnej  oraz  uściślił  w  wyniku  odpowiedzi  parametr  temperatury  co  pozwala  

na  dobór  materiału,  tak  aby  był  on  zgodny  z  obowiązującymi  przepisami.  Izba  nie 

kwestionuje  argumentacji  zwartej  w  dowodzie  nr  1  na  stronie  3,  że  ww.  uwaga  zawarta  w 

tabeli, że minimalne wymagania izolacyjności dotyczą nie tyle grubości izolacji, co jej oporu 

cieplnego, jednakże Zamawiający inaczej określił swoje wymagania zawarte w dokumentacji 

postępowania.  Izba wskazuje również na dowód nr 2 złożony przez Odwołującego, w którym 

(str.  6)  w  tabeli  zwarte  zostało  porównanie  trzech  typów  izolacji  rur  solarnych,  w  tym,  

co szczególnie zasługuje na zwrócenie uwagi dwa typy izolacji tj. włókna PES oraz drugi typ 

izolacji EPDM, których grubość materiału izolacyjnego wynosi 13 mm. Odwołujący w trakcie 

rozprawy  potwierdził,  że  Zamawiający  nie  wskazał  w  SIWZ,  w  PFU  typu  izolacji  jakiego 

wymaga z nazwy, określił tylko jego grubość.  

Odwołujący  wskazał  również  na  stronę  5  dowodu  nr  1  podnosząc,  że  materiał  izolacyjny  

o  lepszym  współczynniku  oporu  cieplnego,  ale  o  grubości  mniejszej  niż  zakładana  będzie 

materiałem równoważnym. W ocenie Izby zdanie to jest kwintesencją całości problemu jaki 

stanowi  podstawę  rozpoznania  tej  sprawy,  bowiem  gdyby  Zamawiający  podał  w  SIWZ 

określony  typ  materiału  jaki  ma  zostać  użyty  przez  wykonawcę  jednocześnie  wskazując,  

ż

e  dopuszcza  rozwiązanie  równoważne  a  równoważność  materiału  izolacyjnego  instalacji 

określiłby przez wskazanie, że współczynnik oporu ciepła nie może być gorszy od tego jaki 

istnieje  dla  materiału  izolacyjnego  jaki  wskazał  Zamawiający,  to  cała  przedstawiona 

argumentacja  Odwołującego  byłaby  zasadna.  Jednakże  w  rozpoznawanej  sprawie  mamy  

do  czynienia  z  zupełnie  inną  sytuacją,  co  nie  pozwala  uznać  argumentacji  Odwołującego  

za  zasadną.  W  tej  sprawie  Zamawiający  jasno  i  precyzyjnie  określił  parametr  grubości 

izolacji rur solarnych. 

W  podgumowaniu  tej  części  stanowiska  Izby,  Izba  wskazuje  na   Wyrok  Sądu  Okręgowego 

Warszawa-Praga  w  Warszawie  z  dnia  27  lutego  2013  roku  sygn.  akt  IV  Ca  1696/12,  choć 

wydany  w  poprzednim  stanie  prawnym  (sprzed  28  lipca  2016  roku)  to  odnoszącym  się  

do  istoty  problemu,  a  w  którym  czytamy:    Przede  wszystkim  należy  wskazać,  że  przepis  

art.  29  ust.  3  Pzp  wprowadza  obowiązek  dopuszczenia  rozwiązań  równoważnych  

w  przypadku  opisania  przedmiotu  zamówienia  przez  wskazanie  znaków  towarowych, 

patentów  lub  pochodzenia,  co  w  niniejszej  sprawie  nie  miało  miejsca.  Słusznie  wskazuje 

skarżący, że pojęcia znaku towarowego, patentu, pochodzenia jako mające swoje znaczenie 

prawnicze nie mogą być interpretowanie rozszerzająco. Opisywanie przedmiotu zamówienia 

za pomocą znaku towarowego, patentu lub pochodzenia, jest możliwe tylko wtedy, jeśli jest 

to  uzasadnione  specyfiką  przedmiotu  zamówienia  i  zamawiający  nie  może  opisać 

przedmiotu  zamówienia  za  pomocą  dokładnych  określeń  (art.  29  ust.  3  Pzp).  W  niniejszej 

sprawie był możliwy i został zastosowany opis przedmiotu zamówienia w sposób precyzyjny  

i jednoznaczny, zgodny z art. 29 ust. 1 Pzp. (…). 

Izba  wskazuje,  uwzględniając  powyższe,  że  Zamawiający  podał  w  sposób 

jednoznaczny  grubość  izolacji  rur  solarnych  (minimum  13  mm),  że  obowiązkiem 

Zamawiającego  jest  prowadzenie  postępowania  o  udzielnie  zmówienia  publicznego  z 

poszanowaniem  zasad  zamówień  publicznych  oraz  w  zgodzie  z  obowiązkami  nałożonymi 

przez  ustawę  na  Zamawiającego.  Izba  wskazuje,  że  ustawa  zobowiązując  Zamawiających 

zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy do odrzucenia oferty o ile jej treść nie odpowiada treści 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  a  odrzucenie  oferty,  biorąc  pod  uwagę 

dodatkowo  zastrzeżenie  jakie  uczynił  ustawodawca,  nie  może  nastąpić  z  powodów 

formalnych, błahych nie wpływających na treść złożonej oferty oraz nie może nastąpić, gdy 

Zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta.  

Wskazać  należy,  iż  o  zgodności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  przesądza  ich  porównanie. 

(porównaj:  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  30  marca  2010  roku  sygn.  akt  KIO/UZP 

228/10; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 marca 2010 roku sygn. akt KIO/UZP 228/10; 

wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  30  stycznia  2013  roku  sygn.  akt  KIO  103/13;  wyrok 

Krajowej Izby Odwoławczej z 28 listopada 2014 roku sygn. akt KIO 2387/14; wyrok Krajowej 

Izby Odwoławczej z 16 marca 2015 roku sygn. akt KIO 381/15). Niezgodność treści oferty z 

treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  należy  oceniać  z  uwzględnieniem 

pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia 

woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu 

przedmiotu  zamówienia  –  w  przedmiotowym  postępowaniu,  Odwołujący  zaoferował  inną, 

niezgodną  z  wymaganiami  Zamawiającego  grubość  izolacji  rur  solarnych.  W  zasadzie  nie 

jest  między  stronami  sporne  była  wymagana  grubość  izolacji  rur  solarnych  przez 

Zamawiającego a jaka została zaoferowana.  

Izba podkreśla, że należy mieć na uwadze, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  –  która  to  stanowi  obligatoryjną  przesłankę  odrzucenia 

oferty z postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy – 

zachodzi,  gdy  zawartość  merytoryczna  złożonej  w  danym  postępowaniu  oferty  nie 

odpowiada  pod  względem  przedmiotu  zamówienia  ukształtowanym  przez  Zamawiającego  i 

zawartym  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  wymaganiom.  Obowiązkiem 

wykonawcy  przystępującego  do  postępowania  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  jest 

złożenie  oferty  zgodnej  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia  (porównaj:  wyrok 

Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  10  lipca  2008  roku  sygn.  akt  V  Ca  1109/08). 

Odzwierciedleniem  znajomości  wymagań  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  a 

tym samym wymagań Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji 

jest złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta. Wykonawca składający ofertę 

niezgodną  z  wymaganiami  Zamawiającego,  musi  brać  pod  uwagę  konsekwencje  jakie  go 

spotkają,  w  szczególności  odrzucenie  oferty  z  postępowania.  Postępowanie  o  udzielnie 

zamówienia  publicznego,  stanowi  szczególną  formę  prowadzącą  do  zawarcia  umowy  w 

sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla 

tej  dyscypliny  i  zobowiązuje  tymi  przepisami  wszystkich  uczestników  tego  systemu.  Choć 

samo  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  powinno  być  formalizmem 

samym  w  sobie  a  jego  głównym  zadaniem  jest  doprowadzenie  do  zawarcia  umowy  –  to 

odstąpienie  od  formalizmu  nie  może  być  utożsamiane  z  modyfikacją  reguł  postępowania 

określonych ustawą i w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty, która nie 

jest zgodna z  wymaganiami Zamawiającego. Szczególna regulacja postępowań o udzielnie 

zamówienia publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz korzystania 

z  praw  jakie  przypisuje  mu  ustawa,  które  to  działanie  doprowadzi  do  obiektywnie 

najkorzystniejszego  rozstrzygnięcia  postępowania,  zgodnego  z  postanowieniami  SIWZ,  a 

działanie  takie  zapewni  jednocześnie  poszanowanie  zasad  prawa  zamówień  publicznych 

oraz  interesów  wszystkich  uczestników  procesu  udzielania  zamówień  publicznych. 

Powyższe znajduje odzwierciedlenie w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 8 maja 

2103 roku, sygn. akt XII Ga 186/13 w którym czytamy: Oferta w swej warstwie merytorycznej 

musi odpowiadać oczekiwaniom zamawiającego wyrażonym w specyfikacji. 

Podobnie orzekł Sąd Okręgowy w Rzeszowie, w wyroku z dnia 27 maja 2010 roku, sygn. akt 

I  C  3/09  stwierdzając,  że  „1.  O  ocenie  czy  postępowanie  prowadzone  jest  zgodnie  z 

zasadami ustalonymi ustawą decyduje treść dokumentów, bowiem jedną z najważniejszych 

cech  postępowania  w  sprawach  udzielenia  zamówienia  publicznego  jest  pisemność  i 

jawność. 2. Wola stron postępowania o udzielenie zamówienia jest jego istotnym elementem, 

ale  nie  jest  dopuszczalne  interpretowanie  zgodnego  zamiaru  stron  czy  dokonywanie 

interpretacji złożonych oświadczeń wbrew ich treści. Postępowanie o udzielenie zamówienia 

publicznego  jest  postępowaniem  sformalizowanym  i  ze  względu  na  swój  charakter  musi 

takim  pozostać  dla  zapewnienia  maksymalnej  kontroli  realizacji  celów  gospodarczych  za 

ś

rodki publiczne. ” 

Podkreślenia wymaga, że na etapie oceny ofert Zamawiający nie może kierować się innymi 

niż  wskazane  w  dokumentacji  postępowania  wymaganiami.  Również  Izba  nie  dokonuje 

oceny w kategorii stwierdzenia jakie i które rozwiązanie, parametr czy przedmiot oferowany 

w postępowaniu przez wykonawców jest lepszy czy gorszy, a jedynie dokonuje sprawdzenia 

poprawności  w  działaniu  Zamawiającego,  które  to  działania  Zamawiający  podejmuje  w 

ramach  ustawy  i  w  oparciu  o  ukształtowane  i  znane  wykonawcom  a  określone  w 

dokumentacji  postępoania  wymagania.  Tak  też  Sąd  Okręgowy  w  Warszawie,  wyrok  z  dnia 

10 lipca 2010 roku, sygn. akt V Ca 1109/08 orzekł, że „Nie jest rolą wykonawcy ocena, czy 

wymagania  SIWZ  są  zbędne,  czy  też  niezbędne  dla  zamawiającego.  Wykonawca 

przystępujący do przetargu ma obowiązek złożyć ofertę zgodną z SIWZ. Jeśli jej treść budzi 

wątpliwości  wykonawcy  to  mogą  one  zostać  wyjaśnione  w  drodze  zapytań  kierowanych  do 

zamawiającego,  jak  również  czynność  ta  może  zostać  oprotestowana  jeszcze  przed 

upływem terminu do składania ofert. ” 

Odnośnie podnoszonego przez Odwołującego naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy, Izba 

wskazuje,  że    w  przepisie  tym  zostało  ukształtowane  prawo  Zamawiającego  do  żądania  w 

trakcie  badania  i  oceny  ofert  od  wykonawcy  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonej  oferty. 

Biorąc  pod  uwagę,  iż  ustawodawca  nie  wiąże  skutku  w  postaci  konieczności  odrzucenia  z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  oferty  wykonawcy,  który  nie  udzielił 

wyjaśnień  nie  można  mówić  o  bezwzględnym  obowiązku  wzywania  wykonawców  do 

składania wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Jednakże nie można pominąć w tym 

miejscu  obowiązku,  jaki  ciąży  na  Zamawiającym,  czyli  rzetelnego  przeprowadzenia 

postępowania  o  udzielnie  zamówienia.  Dokonując  zestawienia  uprawnienia  wezwania 

wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty oraz należytej oceny ofert 

wydaje  się  słusznym,  iż  regulacja  art.  87  ust.  1  powinna  być  rozpatrywana  w  kategoriach 

kompetencji  Zamawiającego  –  czyli  prawa  Zamawiającego  do  żądania  wyjaśnień  jednakże 

połączonego  z  obowiązkiem  zażądania  tychże  wyjaśnień  celem  wypełnienia  obowiązku 

przeprowadzenia oceny ofert w sposób staranny i należyty. Zamawiający korzystając z tego 

uprawnienia  (art.  87  ust.  1)  wyjaśnia  złożone  przez  wykonawcę  oświadczenie  woli. 

Wyjaśnienie  treści  oferty  stanowi  swoiste  ,,narzędzie’’  Zamawiającego,  dzięki  któremu  

ma  możliwość  pozyskania  dodatkowych  informacji,  co  w  przypadkach  wątpliwości  pozwala 

mu  na  należytą  ocenę  sytuacji  (oferty).  Zamawiający  może  zwrócić  się  o  wyjaśnienie  

do  wykonawcy  nie  tylko  wtedy  gdy  ma  wątpliwości  w  zakresie  rzetelności  złożonej  oferty; 

Zamawiający może skorzystać w każdym przypadku z tego uprawnienia, po to by dokonany 

wybór był poprawny oraz by dokonanie wyboru było przejrzyste i czytelne. Izba wskazuje za 

orzeczeniem Sądu Okręgowego we Wrocławiu w wyroku z dnia 30 marca 2010 roku, sygn. 

akt  X  Ga  7/2010:  Artykuł  87  ust.  1  ustawy  -  Prawo  zamówień  publicznych  odnosi  się  do 

możliwości  żądania od  wykonawców wyjaśnień dotyczących treści  złożonych ofert. Dotyczy 

to  więc  tej  części  oferty,  która  jest  nieprecyzyjna,  niejasna,  dwuznaczna,  budząca 

wątpliwości 

interpretacyjne, 

jest 

niedopatrzeniem, 

lub 

błędem 

niezamierzonym, 

opuszczeniem,  lecz  wyrażona  w  treści  oferty.  Nie  dotyczy  to  tej  części  oferty,  co  do  której 

wykonawca  powinien  był  wskazać  konkretne  dane  pozwalające  na  ocenę  oferty  lecz  tego 

zaniechał.  

W rozpoznawanej sprawie Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienia do Odwołującego, których 

on  udzielił  w  dniu  22  grudnia  2016  roku,  a  które  to  wyjaśnienia  zostały  objęte  tajemnicą 

przedsiębiorstwa.  Izba  wskazuje,  że  wezwanie  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  jest 

prawem  Zamawiającego.  Podkreślenia  wymaga,  że  skorzystanie  z  prawa  do  wezwania 

wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  ma  na  celu  wyjaśnienie  wątpliwości  jakie  pojawiły  się  

po  stronie  Zamawiającego,  co  w  efekcie  pozwoli  na  wszechstronną  ocenę  złożonej  oferty. 

Sugerowane  w  odwołaniu  kolejne  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  odnośnie  oferowanego 

rozwiązania  w  zakresie  grubości  izolacji  termicznej  nie  jest  zasadne,  bowiem  oferowany 

grubość  izolacji  tj.  5  mm  nie  jest  zgodne  z  określonym  w  dokumentacji  postępoania 

parametrem minimum 13 mm. 

Mając  na  względzie  powyższe  Izba  uznała,  że  działania  Zamawiającego  z  dnia  

11  stycznia  2017  roku  w  zakresie  oceny  oferty  Odwołującego  były  prawidłowe  i  zasadne,  

nie  naruszało  zasad  prawa  zamówień  publicznych  określonych  w  art.  7  ust.  1  ustawy,  tym 

samym odwołanie oddaliła. Jednocześnie Izba zaznacza, że zasada udzielenia zamówienia 

wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z  przepisami  ustawy  określona  w  art.  7  ust.  3  również  

nie została naruszona przez Zamawiającego. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 

3  pkt  2  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).  

Przewodniczący: