KIO 1156/17 WYROK dnia 03 lipca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1156/17 

WYROK 

z dnia 03 lipca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aneta Mlącka 

Protokolant:             Mateusz Zientak 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  28  czerwca  2017  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

Konsorcjum: P. B. D.– I. S.A., E. S.A., W. Sp. z o. o., (…) w postępowaniu prowadzonym 

przez

 Zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, (…) 

przy  udziale  wykonawcy

Konsorcjum:  P.  B.  D.  i  M.  K.  S.A.,  M.  S.A.,  (…)  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie Zamawiającego.

orzeka: 

oddala odwołanie  

2.  kosztami  postępowania  obciąża

  Odwołującego  wykonawców  wspólnie  ubiegających 

się o udzielenie zamówienia 

Konsorcjum: P. B. D. i M. K. S.A., M. S.A., (…)   

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania

  odwoławczego  kwotę  20 000  zł  00  gr 

(słownie:

  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  - 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia 

Konsorcjum: P. B. D. 

i M. K. S.A., M. S.A., (…)  tytułem wpisu od odwołania 

  zasądza  od  Odwołującego  -  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia 

Konsorcjum: P. B. D. i M. K. S.A., M. S.A., (…)  na rzecz Zamawiającego 

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i  Autostrad, (…) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: 

trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty Zamawiającego poniesione 

z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w

 Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………….. 

Sygn. akt: KIO 1156/17 

UZASADNIENIE 

Zamawiający  -  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad    Oddział  w  B.  prowadzi 

postępowanie  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  którego  przedmiotem  jest  Projekt  i 

budowa obwodnicy Inowrocławia w ciągu drogi krajowej nr 15 i 25 (łącznik) o długości około 

4,880  km.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  ukazało  się  20  października  2015  roku  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2015/S 203-367922. 

Odwołujący  -  wykonawcy  ubiegający  się  wspólnie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

Przedsiębiorstwo  B.  D.-I.  Spółka  Akcyjna,  E.  Spółka  Akcyjna,  W.  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością zarzucili Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 i ust 4 oraz art. 7 

ust.  1  ustawy  PZP,  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  z  postępowania  Konsorcjum  - 

Przedsiębiorstwo B. D. i M. K. S.A. oraz M. S.A. i wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty 

złożonej przez Konsorcjum pomimo tego, że wykonawca ten nie wniósł należycie wadium do 

upływu terminu składania ofert. 

Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty 

złożonej  przez  Konsorcjum;  wykluczenie  z  postępowania  Konsorcjum  na  podstawie  art.  24 

ust.  2  pkt  2  ustawy  PZP  oraz  odrzucenie  oferty  Konsorcjum  na  podstawie  art.  24  ust.  4 

ustawy  PZP;  uznanie  oferty  złożonej  przez  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej  oferty 

złożonej  w  postępowaniu  alternatywnie  o  dokonanie  czynności  ponownego  badania,  oceny 

ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący  wskazał,  że  Wykonawca  P.  B.  D.  i  M.  K.  S.A.  oraz  M.  S.A.  złożył  wadium  w 

formie gwarancji ubezpieczeniowej wystawionej na zlecenie wyłącznie lidera Konsorcjum - P. 

B. D. i M. K. S.A.  

Odwołujący  wskazał,  że  niespornym  w  doktrynie  prawniczej  i  judykaturze  jest  to,  że  aby 

uznać,  że  wadium  nie  zostało  prawidłowo  wniesione,  należy  wykazać,  że  podmiot 

prowadzący postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie będzie mógł zaspokoić 

roszczeń  wynikających  z  ustawowego  prawa  do  zatrzymania  wadium  (art.  46  ust.  4d  i  5 

ustawy  PZP).  Jednocześnie  powszechnie  przyjęty  jest  pogląd  o  tym,  że  w  przypadku 

wniesienia  wadium  w  formie  gwarancji  ubezpieczeniowej  lub  bankowej  -  ze  względu  na 

abstrakcyjność  takiej  gwarancji,  treść  musi  być  precyzyjna  i  jasna.  Dokument  gwarancji 

wadialnej jest dokumentem, którego nie można uzupełnić  w trybie art. 26 ust 3 i 87 ustawy 

PZP,  co  oznacza,  że  niemożliwe  jest  żądanie  dokonania  zmian  w  treści  dokumentów 

gwarancji ubezpieczeniowej złożonej przez Konsorcjum.  

Jak  wskazał  Odwołujący,  gwarancja  ubezpieczeniowa  złożona  jako  wadium  przez 

Przystępującego  przewiduje  zapłatę  z  tytułu  zatrzymania  wadium  w  związku  z  zaistnieniem 

co  najmniej  jednego  z  przypadków  określonych  w  ustawie  Prawo  Zamówień  Publicznych  z 

dnia 29 stycznia 2004 r. tj. Zobowiązany odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia 

publicznego  na  warunkach  określonych  w  ofercie,  Zobowiązany  nie  wniósł  Wymaganego 

zabezpieczenia należytego wykonania umowy, Zobowiązany  w odpowiedzi na  wezwanie, o 

którym mowa w art 26 ust 3 i 3a ustawy Prawo Zamówień Publicznych, z przyczyn leżących 

po  jego  stronie,  nie  złożył  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających  okoliczności,  o 

których mowa w art 25 ust. 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, oświadczenia, o którym 

mowa w ort 25a ust

 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, pełnomocnictw lub nie wyraził 

zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w  art 87 ust 2 pkt 3 ustawy Prawo Zamówień 

Publicznych,  co  spowodowało  brak  możliwości  wybrania  oferty  złożonej  przez 

Zobowiązanego  jako  najkorzystniejszej,  Zawarcie  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego siało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Zobowiązanego. 

Treść  wskazana  odpowiada  treści  art  46  ust.  4a  ustawy  PZP  zgodnie  z  jego  brzmieniem 

określonym  po  zmianie  ustawy  PZP  z  dnia  28.07.2016  r.  Gwarancja  przedstawiona  przez 

Przystępującego przewiduje zapłatę m.in. w przypadku określonym w art. 46 ust. 4a ustawy 

PZP  zgodnie  z  jego  brzmieniem  określonym  po  zmianie  ustawy  PZP  z  dnia.  28.07.2016  r. 

Tymczasem  do  postępowania  stosuje  się  przepisy  ustawy  PZP  (w  tym  art  46  ust.  4a)  w 

brzmieniu sprzed tej zmiany. Postępowanie zostało wszczęte w dniu 20 października 2015 r. 

i zgodnie z art. 16 ust. 1 ustawy z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień 

publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw  (Dz.  U.  z  2016  r.  poz.  1620)  mają  do  niego 

zastosowanie  przepisy  dotychczasowe.  Tym  samym,  Zamawiający  zobowiązany  był  do 

oceny ofert wykonawców w oparciu o wiążące go regulacje ustawy PZP.  

Odwołujący argumentował, ze z porównania treści art. 46 ust 4a ustawy PZP sprzed zmiany, 

która weszła w życie w dniu 28.07.2016 r. do treści po tej zmianie należy wysnuć wniosek, iż 

aktualna  treść  tego  przepisu  nie  przewiduje  zatrzymania  wadium  w  przypadku,  gdy 

Wykonawca  w  odpowiedzi  na  wezwanie  nie  uzupełnił  listy  podmiotów  należących  do  tej 

samej grupy kapitałowej lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej. W sytuacji, 

gdyby Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie nie złożył listy podmiotów należących do tej 

samej  grupy  kapitałowej  lub  informacji  o  tym,  że  nie  należą  do  grupy  kapitałowej,  to 

Zamawiający  nie  mógłby  zaspokoić  z  gwarancji  ubezpieczeniowej  złożonej  jako  wadium 

przez  konsorcjum,  co  uzasadnia  twierdzenie,  że  wadium  Przystępującego  nie  zostało 

prawidłowo wniesione. Odwołujący zaznaczył, że zakres odpowiedzialności gwaranta został 

wyrażony wprost w treści gwarancji przez wymienienie okoliczności, w których można żądać 

zapłaty  tej  gwarancji  i  brak  jest  podstaw,  by  poprzez  wykładnię  oświadczeń  woli  nadawać 

określonej  treści  szerszy  zakres  znaczenie.  Tym  samym,  ubezpieczyciel  ograniczył  swoją 

odpowiedzialność do przypadków wprost wymienionych w przymiotowej gwarancji, które nie 

odpowiadają  pełnej  treści  przepisu  art.  46  ust  4a  ustawy  PZP  obowiązującej  dla 

postępowania. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  niemalże  identyczny  stan  faktyczny  stał  się  kanwą  wyroku 

KIO z dnia 14 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2055/16. 

Ponadto Odwołujący  podniósł,  że  wykładnia  oświadczeń  woli  nie  może  służyć  uzupełnianiu 

dokumentu gwarancji o elementy, których gwarant w niej nie zawarł.  

Dodatkowo  Odwołujący  wskazał  ma  Tom  I  Rozdział  1  pkt  9.7.2  Specyfikacji  Istotnych 

Warunków  Zamówienia,  w  którym  określono,  w  jakich  okolicznościach  Zamawiający 

zatrzyma wadium wraz z odsetkami. Zamawiający w treści SIWZ podał, że  wymaga wadium, 

które  odpowiada  treści  art.  46  ust  4a  ustawy  PZP  sprzed  zmiany  ustawy  PZP  z  dnia 

28.07.2016 r. 

Izba ustaliła, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia,  stanowiska  i 

dowody Stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła 

i zważyła, co następuje.  

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do  wniesienia  odwołania, 

zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Izba  ustaliła,  że  w  treści  wadium  wniesionego  przez  Przystępującego  znalazło  się 

stwierdzenie:  

„(…)  działając  na  wniosek  Przedsiębiorstwo  B.  D.  i  M.  K.  S.A.  z  siedzibą  w  (…)  Lidera 

Konsorcjum  w  skład  którego  wchodzi:  1)  Przedsiębiorstwo  B.  D.  i  M.  K.  S.A.,  (…)  (Lider 

Konsorcjum), 2) M. S.A. (…) (Partner Konsorcjum).” 

Wbrew  twierdzeniu  Odwołującego,  treść  gwarancji  wadialnej  jest  precyzyjna  i  jasna. 

Jednoznacznie  wskazuje  całe  konsorcjum  jako  podmiot  zobowiązany.  Fakt,  że  wadium 

zostało wystawione na wniosek lidera konsorcjum pozostaje bez znaczenia.  

Należy  wskazać,  że  w  sytuacji,  gdy  w  treści  gwarancji  został  wymieniony  każdy  z 

wykonawców wspólnie składających ofertę (a w niniejszym postępowaniu zostali wymienieni 

wszyscy członkowie konsorcjum), to przesłanki związane z możliwością zatrzymania wadium 

przez  Zamawiającego  będą  rozciągały  się  na  wszystkich  członków  konsorcjum.  Jeżeli 

okoliczności  uprawniające  Zamawiającego  do  zatrzymania  wadium  związane  byłyby  z 

działaniami  lub  zaniechaniami  któregokolwiek  członka  konsorcjum  wymienionego  w  treści 

gwarancji  ubezpieczeniowej,  to  wystawca  takiej  gwarancji  nie  może  odmówić  zapłacenia 

kwoty wynikającej z gwarancji. Z treści gwarancji wynika, że objęty jest nią każdy z członków 

konsorcjum.  

W niniejszej sprawie w treści gwarancji ubezpieczeniowej wniesionej przez Przystępującego 

wskazano,  że  wymieniony  w  treści  tej  gwarancji  lider  konsorcjum  składa  ofertę  w  ramach 

konsorcjum:  1)  Przedsiębiorstwo  B.  D.  i  M.  K.  S.A.  (Lider  Konsorcjum),  2)  M.  S.A.  (Partner 

Konsorcjum). Gwarant nie może odmówić wypłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium w 

sytuacji,  gdy  przesłanki  zatrzymania  wadium  dotyczyć  będą  któregokolwiek  z  członków 

Konsorcjum Przystępującego.  

Izba  miała  na  uwadze  fakt,  że  postępowanie  prowadzone  jest  w  trybie  przetargu 

ograniczonego i znajduje się ono na etapie po terminie składania ofert.  

W ocenie Izby, brak ujęcia w treści złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o 

udzielenie  zamówienia:  Przedsiębiorstwo  B.  D.  i  M.  K.  S.A.  oraz  M.  S.A.  przesłanki 

wykluczenia  odnoszącej  się  do  listy  podmiotów  należących  do  grupy  kapitałowej,  na  tym 

etapie postępowania było pozbawione wpływu na jego przebieg. 

Izba ustaliła, że wadium zostało złożone wraz z ofertą. Jedynymi adekwatnymi do tego etapu 

postępowania przesłankami zatrzymania wadium są zatem (zgodnie z art. 46 ust. 5 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych)  te  związane  z  odmową  podpisania  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, nie wniesieniem wymaganego 

zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub doprowadzeniem do sytuacji, że zawarcie 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  stało  się  niemożliwe  z  przyczyn  leżących  po 

stronie wykonawcy. 

Bezsporne  pomiędzy  stronami  były  okoliczności,  że  przedmiotowe  postępowanie 

prowadzone  jest  w  trybie  przetargu  ograniczonego  oraz  że  wykonawca  złożył  dokument 

dotyczący przynależności do grupy kapitałowej na etapie składania wniosków i na tym etapie 

został zweryfikowany. Gdyby weryfikacja wniosku Przystępującego przebiegła niepomyślnie, 

Wykonawca ten nie zostałby zaproszony do składania ofert.  

Przede wszystkim Zamawiający dokonuje oceny spełnienia wymagań i warunków udziału w 

postępowaniu na dzień składania wniosków. Odwołujący nie postawił zarzutu, że informacje 

dotyczące  grupy  kapitałowej  są  nieaktualne,  czy  niezgodne  ze  złożonym  wcześniej 

oświadczeniem  w  tym  zakresie.  Ponadto,  za  pozbawione  racjonalności  należy  uznać 

postępowanie polegające na cofnięciu się do prawidłowo przeprowadzonego i zakończonego 

etapu  postępowania  (etapu  badania  i  oceny  wniosków),  który  potwierdził  podmiotową 

zdolność  wykonawcy  (pod  względem  pozytywnym  i  negatywnym)  do  realizacji 

przedmiotowego  zamówienia.  Ocena  ta  skutkowała  zaproszeniem  tego  wykonawcy  do 

składania ofert i brakiem sankcji w postaci wykluczenia z postępowania.  

Należy  zauważyć,  że  przepisy  prawa  nie  wskazują,  w  jaki  sposób  powinna  zostać 

sformułowana treść gwarancji wadialnej. Tym samym, w niniejszym postepowaniu nie można 

uznać,  aby  złożone  wadium  było  nieprawidłowe  czy  też  aby  nie  zabezpieczało 

Zamawiającego. 

Z  powyższych  względów,  Izba  za  bezzasadny  uznała  zarzut  naruszenia  przez 

Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2 i 4 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych 

poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Przystępującego i wybór jego oferty. 

W ocenie Izby, bez znaczenia dla niniejszej sprawy pozostaje okoliczność podnoszona przez 

Odwołującego,  dotycząca  oceny  wadium,  której  Zamawiający  dokonał  w  uprzednio 

prowadzonym  postępowaniu.  Izba  dokonuje  bowiem  oceny  stanu  faktycznego  w  zakresie 

niniejszego  postępowania  i  prawidłowości  czynności  dokonanych  przez  Zamawiającego  w 

tym  postępowaniu.  Fakt,  że  Zamawiający  dokonał  innej  oceny  wadium,  czy  treści  oferty  w 

innym  postępowaniu,  nie  ma  wpływu  na  prawidłowość  dokonywanych  czynności  w 

niniejszym postępowaniu.  

Na  marginesie  Izba  wskazuje,  że  niedokładne  oznaczenie  Zamawiającego  w  treści 

odwołania  pozostaje  bez  wpływu  na  postępowanie.  Treść  odwołania  jednoznacznie 

wskazuje,  w  jakim  postępowaniu  wniesiono  odwołanie.  Zamawiający  również  został 

wskazany oraz oznaczony zgodnie z treścią Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej.  

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku  postępowania.  Na  podstawie  §  5  

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2010  r.,  Nr  41,  poz.  238  z  późn.  zm.)  do 

kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 

pkt 1 rozporządzenia.  

Przewodniczący: 

………………………………