KIO 1149/17 WYROK dnia 22 czerwca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1149/17 

WYROK 

z dnia 22 czerwca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Ryszard Tetzlaff  

Protokolant:             Edyta Paziewska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu

  21  czerwca  2017  r.  w  W.  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 

5 czerwca 2017 r. przez wykonawcę M.G. Sp. z 

o.o., (...)                       w postępowaniu prowadzonym przez 1) P.P.L.K., (...),                w 

imieniu,  której  działa  P.P.L.K.  S.A.  C.R.I.  (...);  2)  Województwo  Mazowieckie  - 

Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w W., ul. Mazowiecka 14, 00-048 Warszawa; 3) 

Miasto Sulejówek, ul. Dworcowa 55,05-070 Sulejówek - Zamawiającym upoważnionym 

do  przeprowadzenia  niniejszego  postępowania  w  imieniu  i  na  rzecz  pozostałych 

Zamawiających  jest  P.P.L.K.  S.A.;  jednostką  prowadzącą  postępowanie  jest:  P.P.L.K. 

S.A., C.R.I. R.C., (...) 

przy udziale wykonawcy 

M.P. Sp. z o.o., (...) zgłaszającego przystąpienie do postępowania 

odwoławczego po stronie odwołującego, 

przy udziale wykonawców

 Konsorcjum Firm: 1) M.K. Sp. z o.o. z siedziba                     w 

M.K. 

(Lider); 

J.P. 

Sp. 

z 

o.o. 

z 

siedziba 

w 

W. 

(Partner);  

z  adresem  dla  siedziby  lidera  konsorcjum:  (...)  zgłaszających  swoje  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

2. kosztami postępowania obciąża

 M.G. Sp. z o.o., (...) i:   

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę 

M.G. 

Sp. z o.o., (...) tytułem wpisu od odwołania, 

3.2.  zasądza  od  wykonawcy 

M.G.  Sp.  z  o.o., (...)  na  rzecz  1)  P.P.L.K.,  (...), w imieniu, 

której  działa  P.P.L.K.  S.A.  C.R.I.                                                      (...);  2)  Województwo 

Mazowieckie  -  Mazowiecki  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  w  W.,  ul.  Mazowiecka 

14,00-048 Warszawa; 3) Miasto Sulejówek, ul. Dworcowa 55,05-070 Sulejówek - 

Zamawiającym upoważnionym do przeprowadzenia niniejszego postępowania 

w imieniu i na rzecz pozostałych Zamawiających jest P.P.L.K. S.A.; jednostką 

prowadzącą postępowanie jest: P.P.L.K. S.A., C.R.I. R.C., (...) kwotę

3 600 zł 00 

gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  22  grudnia  2015  r.  poz.  2164  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawa.  

Przewodniczący: 

………………………………

Sygn. akt: KIO 1149/17 

U z a s a d n i e n i e 

Postępowanie  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  prowadzone  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na:  „Dokumentacja  projektowa  na  potrzeby  realizacji  zadania 

polegającego  na  budowie  tunelu  drogowego  w  ciągu  drogi  wojewódzkiej  nr  638  

z jednoczesną likwidacją przejazdu kolejowego w poziomie szyn w km 19.376 linii kolejowej 

nr  (…)  oraz  przebudowie  układu  drogowego  dowiązującego  do  planowanego  tunelu 

drogowego.,  w  zakresie  inwestycji  P.P.L.K.  S,A.  realizowanego  w  ramach  zadania 

inwestycyjnego pn.: „Poprawa bezpieczeństwa na skrzyżowaniach linii kolejowych w drogami 

Etap  II  cześć  wiaduktowa"  (POIIŚ  5.1-21),  IREZA1h-216-70/16/17,  zostało  wszczęte 

ogłoszeniem  w  Dzienniku  Urzędowym  Oficjalnych  Publikacji  Wspólnot  Europejskich  za 

numerem 2017/S 024-042502

 z 02.03.2017 r., przez 1) P.P.L.K.,                          (...), w 

imieniu,  której  działa  P.P.L.K.  S.A.  C.R.I.  (...);  2)  Województwo  Mazowieckie  -  Mazowiecki 

Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  w  W.,  ul.  Mazowiecka  14,00-048  Warszawa;  3)  Miasto 

Sulejówek,  ul.  Dworcowa  55,05-070  Sulejówek  -  Zamawiającym  upoważnionym  do 

przeprowadzenia niniejszego postępowania w imieniu i na rzecz pozostałych Zamawiających 

jest P.P.L.K. S.A.; jednostką prowadzącą postępowanie jest: P.P.L.K. S.A., C.R.I. R.C., (...) 

zwany dalej: „Zamawiającym”.  

W  dniu  25.05.2017  r.  (e-mailem)  Zamawiający  poinformował  o  unieważnieniu 

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i ponownym wyborze. Drugą pozycje w rankingu 

złożonych  ofert  zajęła  oferta  -  M.G.  Sp.  z  o.o.,  (...)  zwana  dalej:  „M.G.  Sp.  z  o.o.”  albo 

„Odwołującym”.  

W dniu  05.06.2017  r.  (wpływ  bezpośredni  do  Prezesa  KIO)  M.G.  Sp.  z  o.o.  wniosło 

odwołanie na w/w czynność z 25.05.2017 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 

05.06.2017 r. (faxem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie 

1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez nie przyznanie Odwołującemu dodatkowych 

3 punktów; 

2.  art.  65  k.c.  w  związku  z  art.  5  k.c  i  w  zw.  z  art.  14  Pzp,  bowiem  ewentualna  czynność 

zamawiającego  uniemożliwiała  Odwołującemu  zapoznanie  się  z  treścią  oświadczenia 

Zamawiającego; 

3.  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  Pzp,  z  uwagi  na  podanie  przez  Konsorcjum  informacji 

wprowadzających w błąd i mających wpływ na wynik postępowania; 

4. art. 7 ust. 1 i 2 Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp, bowiem postępowanie nie 

jest  prowadzone  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe 

traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i  przejrzystości,                     

w  konsekwencji  trudno  mówić  o  zachowaniu  zasady  bezstronności  i  obiektywizmu  przez 

osoby po stronie Zamawiającego, przez co doszło do naruszenia art. 7 ust. 3, który wyraźnie 

stanowi  że  zamówienia  publicznego  udziela  się  wyłącznie  wykonawcy  wybranemu  zgodnie                  

z przepisami ustawy. Wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

1. unieważnienia czynności Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej z 25.05.2017 r., 

2.  dokonanie  ponownego  badania  i  oceny  ofert,  wykluczenia  Wykonawcy  wybranemu                        

z postępowania oraz przyznania Odwołującemu dodatkowych 3 punktów. 

Zamawiający  ponownie  dokonał  oceny  złożonych  w  przedmiotowym  postępowaniu                  

i  przekazał  w  dniu  25.05.2017  r.  stosowne  zawiadomienie  w  tym  zakresie.  W  wyniku 

ponownej  oceny  oferta  Odwołującego  uzyskała  łącznie  93,49  pkt,  w  tym:  -  w  ramach 

kryterium "Całkowita cena brutto" - 29,49

 pkt; -w ramach kryterium "Czas realizacji umowy" - 

  pkt;  -  w  ramach  kryterium  "Organizacja,  kwalifikacje,  Kryterium  "Czas  realizacji  umowy" 

doświadczenie" - 44,00

 pkt. Odwołujący poinformował Zamawiającego o błędnym wyliczeniu 

punktów  i  chociaż  Zamawiający  w  większości  zgodził  się  z  argumentacją  przedstawioną 

przez  Odwołującego  ,  to  jednak  w  dodatkowym  piśmie  z  dnia  30  maja  b.r.  wskazał,  że 

doświadczenie projektanta z branży srk uznaje za nie spełniające wymagań, co skutkowało 

brakiem możliwości przyznania 3 dodatkowych punktów w ramach podkryterium „Dodatkowe 

doświadczenie  projektantów'".  Zamawiający  podkreślił,  że  dla  Pana  Karola  Pytel 

wskazanego  przez  Odwołującego  na  stanowisko  projektanta  branży  zabezpieczenie                        

i  sterowanie  ruchem  kolejowym,  wykazano  wykonanie  4  dokumentacji  w  okresie 

wcześniejszym niż 5 lat przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający odwołał się też 

do  pisma  z  dnia  16.03.2017r.  nr  lREZAlh-216-70-6/16/17  dotyczącego  wyjaśnienia  treści 

SIWZ,  i  w  nawiązaniu  do  odpowiedzi  na  pytanie  nr  10  wskazał,  że  punkty  mogą  być 

przyznane  jedynie  za  dokumentacje  wykazane  ponad  spełnienie  warunku  udziału                              

w  postępowaniu.  Zamawiający  stanął  na  stanowisku,  że  jeżeli  wykazując  wykonanie 

dokumentacji  na  potrzeby  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  dla  projektanta,  to 

Wykonawca miał świadomość co do ograniczenia czasowego w postaci 5 lat przed upływem 

terminu  składania  ofert,  i  powinien  to  samo  kryterium  czasowe  przenieść  na  grunt  wykazu 

wykonanych dokumentacji na potrzeby oceny ofert. 

Następnie  Odwołujący  przedstawił  w  odwołaniu  argumentacje  odnośnie  pierwszego 

oraz  drugiego  zarzutu.    Izba  z  uwagi  na  wycofanie  tego  zarzutu  na  rozprawie  przez 

Odwołującego nie widzi konieczności jej przytaczania.  

W  dalszej  kolejności  Odwołujący  przedstawił  w  odwołaniu  argumentacje  dotyczącą 

zarzutu trzeciego dotyczącego tak osoby p. M.B., jak i p. R.K..                         W zakresie tej 

ostatniej  osoby  zarzut  został  na  rozprawie  wycofany  przez  Odwołującego.  Izba  przy  czym 

przytoczy  w  tym  zakresie  treść  zarzutu  w  całości  z  powodu  odnoszenia  się                             w 

swoim uzasadnieniu do treści tego zarzutu zawartego w odwołaniu.      

Odwołujący  określił  ten  zarzut  –  jako:  „Wykluczenie  Konsorcjum  z  postępowania, 

gdyż  od  wykonawców  uczestniczących  w  przetargach  wymaga  się  dochowania  należytej 

staranności,  przyjmując  domniemanie,  że  podmiot  trudniący  się  zawodowo  daną 

działalnością  potrafi  działać  z  należytą  ostrożnością  przy  uwzględnieniu  czego  trzeba  barć 

pod uwagę różne postacie niedbalstwa.”.  A następnie stwierdził.  

Konsorcjum w ofercie wskazało: /tutaj w odwołaniu Odwołujący powołał  się na skan 

wykazu osób – złożony w postępowaniu przetargowym na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 f 

Pzp  –  fragment  dotyczący  p.  M.B.,  jako  Koordynator  Projektu  w  wykazywanym 

projekcie/.Tymczasem  umowa  nr  90/114/0010/13/Z/I/  z  dnia  26.07.2013  r.  dla  wykazanego 

projektu  /pierwsza  strona  dokumentacji  dotyczącej  tej  umowy  -  wskazywała  zgodnie                       

z powołaniem z odwołania - p. A.B. jako Koordynatora Projektu/.   

Następnie w odwołaniu stwierdza się: 

„Jako  koordynatora  projektu  dla  zadnia  „Modernizacja  linii  kolejowej  Nr  7  W.  -D.  na 

odcinku O. - L. - Prace Przygotowawcze (dokumentacja projektowa i materiały przetargowe)" 

-  odcinek  P.  -  D.  w  km  55,600  -  107,283

wykazała  się  Panem  M.B.,  natomiast  na  stronie 

tytułowej  dokumentacji  dotyczącej  umowy  nr  90/114/0010/13/Z/l  z  dnia  26.07.2013  r. 

widnieje Pan A.B. jako Koordynator Projektu (Generalny Projektant).” 

Następnie Odwołujący przechodzi do p. R.K. powołuje się /tutaj                           w 

odwołaniu  na  skan  wykazu  osób  –  złożony  w  postępowaniu  przetargowym  na  wezwanie                 

w trybie art. 26 ust. 2 f Pzp – fragment dotyczący p. R.K./.  

Dalej  stwierdza  co  następuje:  „wyroku  z  11.02.2015  r.,  sygn.  akt  KIO  177/15,  które 

zostało  również  podzielone  w  uzasadnieniach  wyroków wydanych:  27.03.2015  r.,  sygn.  akt 

KIO  491/15,  13.01.2016  r.,  sygn.  akt:  KIO  2809/15,  26.01.2016  r.,  sygn.  akt  KIO  1/16, 

17.05.2016 r., sygn. akt: KIO 673/15, czy 24.06.2016 r., sygn. akt: KIO 1010/16, tyczące się 

składania w postępowaniu o zamówienie publiczne nierzetelnych informacji. 

Zdaniem  Odwołującego,  M.K.  wykonały  projekt  budowlany  wielobranżowy  i  dostały 

pozwolenie na budowę. Następnie został ogłoszony przetarg, gdzie zamawiający udostępnił 

ten projekt budowlany ale bez projektu wykonawczego urządzeń SRK, gdyż: 

1)  Dokumentacja  projektowa  przedłożona  przez  Zamawiającego  obejmowała  w  zakresie 

projektów budowlanych i projektów wykonawczych niżej wymienionych branż; 

Projekty budowlane - urządzenia sterowania ruchem klejowym 

Projekty budowlane - sieci i urządzenia telekomunikacyjne 

Projekty budowlane i wykonawcze - sieć trakcyjna  

Projekty budowlane i wykonawcze - elektroenergetyka  

Projekty budowlane i wykonawcze - branża torowa  

Projekty  budowlane  i  wykonawcze  -  perony  i  mała  architektura.  W  celu  zweryfikowania 

prawidłowości  argumentacji  Odwołującego,  odnieść  powyższe  należy  do  informacji 

znajdujących się pod linkiem do przetargu na roboty budowlane: 

https://zamowienia.plk-

sa.pl/servlet/HomeServlet?MP_module=main&MP_action=noticeDetails&demandldentity=15 

0887&noticeldentity=6825&expired=1  

2) Dopiero, w ramach tego przetargu Zamawiający nałożył obowiązek abv: Wykonawca 

opracuje lub zapewni opracowanie następujących projektów: 

1. Projekty wykonawcze: 

Projekty wykonawcze - urządzenia sterowania ruchem kolejowym 

Projekty wykonawcze -sieci i urządzenia telekomunikacyjne  

Projekty wykonawcze - urządzenia ERTMS/ETCS 

3)  Konsorcjum  więc  prawidłowo  wskazało  projekty  budowlane  w  wykazie  osób  przy 

projektancie M. Błach (cz. VI str. 3): (…)” 

/tutaj w odwołaniu – ten sam fragment wykazu osób co poprzednio dla tej osoby/  

„4)  Natomiast  przy  projektancie  SRK  p.  R.K.  nieprawidłowo  wskazało  doświadczenia  w 

opracowaniu zarówno w projektu budowlanego jak i projektu wykonawczego (cz. VI str. 5-6) - 

zdanie nieprawdziwe „i projekt wykonawczy branży srk (…)” 

/tutaj w odwołaniu – ten sam fragment wykazu osób co poprzednio dla tej osoby/  

„Z powodów przedstawionych powyżej, Zamawiający miał obowiązek zastosować art. 24 ust. 

1  pkt  17  Pzp,  zgodnie  z  którym  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się 

wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Reasumując,  w  stanie  prawnym  obowiązującym  w  przed  nowelizacją  z  lipca  2016r.  dla 

wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp konieczne było stwierdzenie, 

ż

e:  po  pierwsze  -  wykonawca  ten  złożył  nieprawdziwe  informacje,  po  drugie  -  stanowiło  to 

poważne  wprowadzenie  w  błąd  zamawiającego,  gdyż  informacje  te  miały  wpływ  lub  mogły 

mieć  wpływ  na  wynik  prowadzonego  postępowania,  po  trzecie  -  wykonawca  działał                         

z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd 

lub  nastąpiło  to  w  wyniku  jego  niedbalstwa.  Zdaniem  Odwołującego  powyższy  pogląd  nie 

stracił na aktualności. 

Art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  ustawy  Pzp  statuuje  odrębne  i  niezależne  od  siebie  podstawy 

wykluczenia  z  postępowania,  a  zatem  wykluczenie  za  złożenie  nieprawdziwych  informacji                   

w  dokumentach  złożonych  na  potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu 

nie zawsze musi się wiązać z wykluczeniem za niewykazanie spełniania tych warunków, co 

również  wskazuje  na  to,  że  wyłącznie  w  tym  drugim  przypadku  konieczne  jest  uprzednie 

wezwanie do uzupełnienia dokumentów, jeżeli z treści pierwotnie złożonych nie wynika takie 

potwierdzenie.  Za  wyrokiem  Izby  sygn.  akt:  KIO  2384/16,  wpływ  na  wynik  postępowania 

(poważnego  wprowadzenia  w  błąd  zamawiającego)  jest  nie  do  zaakceptowania  z  punktu 

widzenia  naczelnych  zasad,  o  których  mowa  w  art.  7  ust.  1  Pzp,  zgodnie  z  którym 

zamawiający  ma  przeprowadzić  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób 

zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców. 

Prowadziłaby  to  również  do  odmiennego  traktowania  wykonawców,  którzy  są  winni 

poważnego  wprowadzenia  w  błąd  Zamawiającego,  w  zależności  od  tego,  czy  dotyczyło  to 

treści oferty, czy też warunków udziału w postępowaniu, względnie potwierdzenia zgodności 

dostaw,  usług  lub  robót  budowlanych  z  wymaganiami  zamawiającego.  Wyłącznie  w  tym 

drugim przypadku mogłoby dojść do  zastąpienia  nieprawdziwej informacji  zupełnie inną ale 

prawdziwą  informacją,  gdyż  co  do  zasady  zmiana  treści  oferty  nie  jest  dopuszczalna                            

w ogóle. 

Konsorcjum  więc  można  przypisać  co  najmniej  niedbalstwo,  czyli  niedołożenie  należytej 

staranności przy podawaniu zamawiającemu wprowadzających w błąd informacji. A przecież 

na  podstawie  art.  14  Pzp  do  oceny  czynności  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  stosuje  się  przepisy  Kodeksu  cywilnego,  a  zgodnie  z  art.  355  §  1  kc  dłużnik 

obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju {należyta 

staranność).  Przypisanie  określonej  osobie  niedbalstwa  jest  uzasadnione  tylko  wtedy,  gdy 

osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego 

dla niej miernika należytej staranności (uzasadnienie wyroku SN z 10.03.2004 r., sygn. akt IV 

CK  151/03}.  Przy  czym  wzorzec  należytej  staranności  ma  charakter  obiektywny                                  

i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby,  

a  jednocześnie  na  poziomie  obowiązków  dających  się  wyegzekwować  w  świetle  ogólnego 

doświadczenia  życiowego  oraz  konkretnych  okoliczności  {uzasadnienie  wyroku  SN  

z 23.10.2003 r., sygn. akt V CK 311/02}. Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik 

ten  ulega  podwyższeniu,  gdyż  art,  355  §  2  kc  precyzuje,  że  należytą  staranność  dłużnika  

w  zakresie  prowadzonej  przez  niego  działalności  gospodarczej  określa  się  przy 

uwzględnieniu  zawodowego  charakteru  tej  działalności.  Za  takiego  profesjonalistę  należy 

również  uznać,  co  do  zasady,  wykonawcę  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.  Należyta  staranność  profesjonalisty  nakłada  na  wykonawcę,  który  składa 

ofertę,  dokumenty    i  oświadczenia  we  własnym  imieniu,  aby  upewnił  się,  czy  deklarowany  

w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. 

Zgodnie  z ugruntowanym od co najmniej dekady orzecznictwem Izby Odnośnie stosowania 

art.  26  ust.  3  Pzp  w  kontekście  podstawy  wykluczenia  z  art.  24  ust.  2  pkt  3  Pzp,  które 

znajduje  zastosowanie  do  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  ustawy  Pzp,  należy  w  pełni  podzielić 

stanowisko,  wyrażane  właśnie  uprzednio,  że  nieprawdziwej  informacji  mającej  wpływ  na 

wynik  postępowania  nie  można  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp  zastępować  inną  informacją, 

choćby  była  prawdziwa  i  również  wskazywała  na  spełnienie  warunku  udziału                                    

w  postępowaniu.  Jeżeli  wykonawca  przedstawia  nieprawdziwe  informacje,  które  są 

podstawą  pozytywnej  weryfikacji,  nie  można  jednocześnie  twierdzić,  że  wymagają  one 

uzupełnienia. W takim przypadku oświadczenie lub dokument wręcz potwierdzają spełnianie 

warunku  udziału  w  postępowaniu,  tyle  że  za  pomocą  informacji,  która  okazała  się 

nieprawdziwa, a nie niepełna czy błędna. Tymczasem przesłanką zastosowania art. 26 ust. 3 

Pzp  jest  sytuacja,  w  której  oświadczenia  lub  dokumenty  zawierają  tego  rodzaju  błędy,  że  

z ich treści nie wynika potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.”. 

Zarzut  czwarty  nie  został  poparty  argumentacją  w  odwołaniu,  ale  stanowi  niejako 

konsekwencje  wcześniejszych,  wobec  podtrzymania  na  rozprawie  ostatecznie  tylko  zarzutu 

wobec p. M.B., jest on jego konsekwencją.     

Zamawiający w dniu 06.06.2017 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 

ust.1  Pzp,  wezwał  uczestników  postępowania  przetargowego  do  wzięcia  udziału                               

w postępowaniu odwoławczym.  

W dniu 09.06.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) M.P. Sp.                    z 

o.o.,  (...)  zwana  dalej:  „M.P.  Sp.                                        z  o.o.”  albo  „Przystępującym”  zgłosiło 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Odwołującego  wnosząc  o 

uwzględnienie  odwołania  w  całości.

  Kopia  zgłoszenia  została  przekazana  Zamawiającemu 

oraz Odwołującemu.  

W  dniu  08.06.2017  r.  (wpływ  do  Prezesa  KIO  w  wersji  elektronicznej  podpisane 

podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) Konsorcjum Firm: 

1)  M.K.  Sp.  z  o.o.  z  siedziba  w  M.K.;  20  J.P.  Sp.  z  o.o.  z  siedziba  w  W.  zwane  dalej: 

„Konsorcjum  M.”  albo  „Przystępującym”  zgłosiło  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego 

po 

stronie 

Zamawiającego 

wnosząc  

o oddalenie odwołania w całości.

 Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz 

Odwołującemu.  

W  dniu  20.06.2017  r.  (e-mailem)  Zamawiający  wobec  wniesienia  odwołanie  do 

Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której 

oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującym 

na  posiedzeniu.  Z  uwagi  na  wycofanie  większości  zarzutów  Izba  przytoczy  jedynie 

argumentacje  Zamawiającego  odnośnie  zarzutu  trzeciego.  Względem  doświadczenia  p. 

M.B..  Podniósł  Przystępujący  wskazał  jako  osobę  mającą  pełnić  funkcję  Głównego 

projektanta - Koordynatora Projektu p. M.B. wskazując w opinie doświadczenia: 

•

  Zajmowane stanowisko: „Koordynator Projektu", 

•

  Opis  doświadczenia:  „Doświadczenie  w  kierowaniu  zespołem  projektowym,  który 

opracował wielobranżową dokumentację projektową (PB) w zakresie m.in. branży kolejowej, 

drogowej i mostowej dla inwestycji pn. „Modernizacja linii kolejowej nr (…) W. - D. na odcinku 

O.  -  L.  -  Prace  Przygotowawcze  (dokumentacja  projektowa  i  materiały  przetargowe)"  - 

Odcinek P. - D..". Odwołujący w odwołaniu wskazał, iż ww. osoba nie pełniła ww. funkcji przy 

realizacji  ww.  zamówienia  powołując  jako  dowód  pierwszą  stronę  dokumentacji  dotyczącej 

umowy  nr  90/114/001/13/Z/l  z  dnia  26.07.2013  r.  (umowa  dot.  realizacji  ww.  zamówienia), 

gdzie  jako  Koordynator  Projektu  widnieje  p.  A.B..  W  świetle  powyższego  Odwołujący 

wywiódł, iż Konsorcjum wskazało w ofercie nieprawdziwe informacje, wprowadzające w błąd 

Zamawiającego. 

Zamawiający  pomija  fakt,  iż  wykluczenie  wykonawcy  na  podstawie  ww.  przepisów 

zgodnie  z  orzecznictwem  KIO  powinno  być  poprzedzone  procedurą  wezwania  wykonawcy 

do  wyjaśnień,  a  Odwołujący  nie  poczynił  zarzutu  w  tym  zakresie,  w  związku  z  tym 

uwzględnienie  odwołania  powodowałoby  konieczność  podjęcia  przez  Zamawiającego 

czynności  niezgodnych  ze  stanowiskiem  orzecznictwa  oraz  obowiązujących  przepisów. 

Zamawiający  wskazuje,  iż  dysponuje  dokumentami  potwierdzającymi  posiadanie 

doświadczenia  przez  p.  B.  w  zakresie  wskazywanym  w  Wykazie  osób  -  w  załączeniu 

przekazuje  dowód  studium:  Projekt  budowlany  dla  przedmiotowej  inwestycji:  Tom  2.2  -In.3 

stacja  D.  odcinek  12  od  kmlOl+520  do  107+283,  wiadukt  106+546  -  gdzie  jako  Główny 

Projektant  koordynator  projektu  został  wskazany  p.  Błach.  W  świetle  posiadanych  przez 

Zamawiającego  dokumentów  dalsza  polemika  w  tym  zakresie  wydaje  się  być  zbędna.  W 

powyższego jednoznacznie wynika, iż ww. osoba spełnia warunek udziału w postępowaniu,                                     

a przedstawione przez Konsorcjum informacje posiadają odzwierciedlenie w rzeczywistości. 

Względem  doświadczenia  Doświadczenie  p.  R.K..  Przystępujący  wskazał  na 

stanowisko Projektanta w branży srk osobę p. R.K., dla którego wskazało doświadczenie  w 

zakresie: 

• „Opracował dokumentację projektową (projekt budowlany i wykonawczy) branży srk dla linii 

kolejowych  wyposażonych  w  komputerowe  systemy  srk  dla  inwestycji  pn.  Szlak  P.  -  G.  w 

ramach inwestycji pn. „Modernizacja linii kolejowej nr (…) W. - D. na odcinku O. - L. - Prace 

Przygotowawcze (dokumentacja projektowa i materiały przetargowe)" - Odcinek P. - D. w km 

55,600  -  107,  283".  Odwołujący  stanął  na  stanowisku,  iż  Konsorcjum  powinno  zostać 

wykluczone                                      z postępowania, gdyż „M.K. wykonały projekt budowlany 

wielobranżowy  (...)  ale  bez  projektu  wykonawczego".  Wskazane  zostało,  iż  w  ramach  ww. 

inwestycji  wykonano  wyłącznie  projekt  budowlany.  W  związku  z  powyższym  Odwołujący 

wywiódł,  iż  Konsorcjum  wskazało  nieprawdzie  informacje  co  do  zakresu  posiadanego 

doświadczenia  ww.  projektanta.  W  celu  potwierdzenia  swojego  stanowiska  Odwołujący 

przywołał  zapisy  specyfikacji  dotyczącej  wykonania  przedmiotowej  inwestycji,  które  miały 

potwierdzić faktyczny zakres wykonywanych przez Konsorcjum prac. Zamawiający wskazał, 

iż  przepisy  art.  24  ust  1  pkt  16  i  17  Pzp  wymagają  wykazania,  że  wykonawca  przedstawił 

nieprawdziwe  informacje  „mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

zamawiającego  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego".  W  niniejszym  stanie  faktycznym 

wskazanie  w  Wykazie,  że  ww.  osoba  wykonywała  również  projekt  wykonawczy  pozostaje 

bez  wpływu  na  decyzję  Zamawiającego,  gdyż  sama  okoliczność  realizacji  jedynie  projektu 

budowlanego  pozwoliła  Zamawiającemu  stwierdzić,  iż  ww.  osoba  spełnia  warunek  z  IDW. 

Zamawiający w tym miejscu pragnie wskazać, iż zgodnie z treścią IDW osoba mająca pełnić 

funkcję  Projektanta  w  branży  srk  miała  wykazać  się  doświadczeniem  w  następującym 

zakresie:  „W  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  opracował  

w  charakterze  projektanta  w  danej  branży,  co  najmniej  2  dokumentacje  projektowe 

(obejmujące  projekt  budowlany  lub  projekt  wykonawczy)  dla  remontu  lub  rewitalizacji  linii, 

budowy  lub  przebudowy  zelektryfikowanych  linii  kolejowych,  wyposażoną  w  komputerowe 

systemu  urządzeń  srk  (sterowania  ruchem  kolejowym)"  -  vide:  pkt  8,6  IDW.  Zauważenia 

wymaga, iż Zamawiający celowo posłużył się w treści ww. warunku wyrazem „lub". Oznacza 

to,  że  wykonawca  celem  wykazania  się  spełnianiem  warunku  mógł  albo  wykazać 

doświadczenie  w  opracowaniu  projektu  budowlanego  albo  doświadczenie  w  opracowaniu 

projektu  wykonawczego  albo  oba  projekty.  Przywołał  wyrok  KIO  o  sygn.  akt:  KIO/UZP 

459/09.  Dlatego  też  sama  okoliczność,  iż  p.  K.  posiada  doświadczenie  w  opracowaniu 

projektu  budowlanego  wystarczyło  do  przyjęcia,  iż  nie  ma  podstaw  do  kierowania  do 

Konsorcjum wezwania do wyjaśnień czy też uzupełnień w zakresie Wykazu osób. Nawet jeśli 

zatem informacja, iż dokumentacja dotyczyła również projektu wykonawczego jest zgodna ze 

stanem rzeczywistym, to informacja ta nie ma znaczenia dla wyniku postępowania. 

Skład  orzekający  Krajowej  Izby  Odwoławczej  po  zapoznaniu  się  z  przedstawionymi 

poniżej  dowodami,  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  i  stanowisk  stron  oraz  obu 

Przystępujących  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku  rozprawy,  ustalił  i  zważył,  co 

następuje. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Odwołujący, którego 

oferta  była  drugą  ofertą,  która  została  złożona  i  nie  została  ani  odrzucona,  ani  też 

Wykonawca  nie  został  wykluczony  z  udziału  w  postępowaniu,  w  wypadku  potwierdzenia 

zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia.  

Skład  orzekający  Izby,  działając  zgodnie  z  art.  190  ust.  7  Pzp  dopuścił  w  niniejszej 

sprawie  dowody  z:  dokumentacji  postępowania  o  zamówienie  publiczne  nadesłanej  przez 

Zamawiającego  do  akt  sprawy  w  kopii  potwierdzonej  za  zgodność  z  oryginałem,  w  tym                

w szczególności treści ogłoszenia o zamówieniu, postanowień SIWZ (część I IDW), wykazu 

osób  –  załącznik  nr  6  SIWZ  (część  I  IDW),  Opisu  przedmiotu  zamówienia  (Cz.  III  IDW), 

oferty  Przystępującego  po  stronie  Zamawiającego,  wezwania  w  trybie  art.  26  ust.  2  f  Pzp                   

z  12.04.2017  r.,  złożonego  w  odpowiedzi  z  19.04.2017  r.  wypełnionego  wykazu  osób, 

którymi  dysponuje  Wykonawca  i  które  będą  uczestniczyć  w  wykonaniu  zamówienia  oraz 

zawiadomienia  z  25.05.2017  r.  W  poczet  materiału  dowodowego  zaliczono  również 

wszystkie  załączniki  do  odpowiedzi  na  odwołanie  złożone  na  posiedzeniu  przez 

Zamawiającego  /pierwsze  strony  dokumentacji  projektowych/  oraz  złożone  dodatkowo  2 

pierwsze strony dokumentacji projektowych złożone na rozprawie przez Zamawiającego, jak 

i  11 kopii decyzji administracyjnych wraz z załącznikami /pierwszymi stronami dokumentacji 

projektowych/  złożonymi  przez  Przystępującego  po  stronie  Zamawiającego  na  rozprawie,                      

a  nadto  zestawienie  osób  z  20.06.2017  r.  również  złożone  na  rozprawie  przez 

Przystępującego  po  stronie  Zamawiającego.  W  poczet  zaliczono  również  pierwsze  strony 

dokumentacji projektowych złożone na rozprawie przez Odwołującego.  

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

także  odwołanie,  odpowiedź  na  odwołanie,  a  nadto  stanowiska  i  oświadczenia  stron  oraz 

Przystępujących złożone ustnie do protokołu.  

Odnosząc  się  do  podniesionych  w  treści  odwołania  oraz  podtrzymanych  na 

posiedzeniu  i  rozprawie  zarzutów  stwierdzić  należy,  że  odwołanie  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie.  

Odwołujący  sformułował  w  odwołaniu  następujące  zarzuty  naruszenia  przez 

Zamawiającego:  

1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez nie przyznanie Odwołującemu dodatkowych 

3 punktów; 

2.  art.  65  k.c.  w  związku  z  art.  5  k.c  i  w  zw.  z  art.  14  Pzp,  bowiem  ewentualna  czynność 

zamawiającego  uniemożliwiała  Odwołującemu  zapoznanie  się  z  treścią  oświadczenia 

Zamawiającego; 

3.  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  Pzp,  z  uwagi  na  podanie  przez  Przystępującego  po  stronie 

Zamawiającego  informacji  wprowadzających  w  błąd  i  mających  wpływ  na  wynik 

postępowania /dotyczy p. M.B. i p. R.K./; 

4. art. 7 ust. 1 i 2 Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp, bowiem postępowanie nie 

jest  prowadzone  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe 

traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i  przejrzystości,                     

w  konsekwencji  trudno  mówić  o  zachowaniu  zasady  bezstronności  i  obiektywizmu  przez 

osoby po stronie Zamawiającego, przez co doszło do naruszenia art. 7 ust. 3, który wyraźnie 

stanowi  że  zamówienia  publicznego  udziela  się  wyłącznie  wykonawcy  wybranemu  zgodnie                  

z przepisami ustawy.   

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania: 

W  pierwszej  kolejności  należy  przywołać  stan  faktyczny  wynikający  z  treści 

wniesionego  odwołania  oraz  odpowiedzi  na  odwołanie  zwłaszcza  w  kontekście  stanowiska 

Izba  podanego  w  uzasadnieniu  poniżej.  Izba  odniesie  się  do  poszczególnych  kwestii                               

w ramach rozpatrywanego zarzutu.  

Nadto,  Izba  ponownie  wskazuje  na  wycofanie  w  połowie  rozprawy  większości 

zarzutów odwołania.    

Biorąc  pod  uwagę  ustalenia  i  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania  (art.  191 

ust.1  Pzp),  oceniając  wiarygodność  i  moc  dowodową,  po  wszechstronnym  rozważeniu 

zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.   

Izba  nie  będzie  rozpatrywać  zarzutów  które  zostały  wycofane  przez  Odwołującego, 

czyli zarzutu pierwszego, drugiego oraz trzeciego w odniesieniu do p. p. R.K..  

W  wyniku  wycofania  większości  zarzutów,  Izba  odniesie  się  jedynie  do  zarzutu 

trzeciego  dotyczącego  –  p.  M.B..  Przy  czym,  wymaga  podkreślenia,  że  w  jej  ocenie, 

Odwołujący  podczas  rozprawy  de  facto  przebudował  pierwotny  zarzut  zawarty                       

w  odwołaniu  formułując  zupełnie  nowy  zarzut.  Należy  zauważyć,  że  nie  wystarczy 

sfomułować  podstawę  prawną  zarzutu,  a  następnie  dostosować  istniejącą  podstawę 

faktyczną  w  toku  rozprawy,  w  odpowiedzi  na  pisemne  stanowisko  Zamawiającego  i  jego 

argumentacje, jak i argumentacje Przystępującego po stronie Zamawiającego na rozprawie.     

W ocenie Izby, Odwołujący w odwołaniu, jedynie kwestionował wskazanie w wykazie 

osób – załącznik nr 6 do SIWZ – przedłożonym w trybie art. 26 ust. 2 f Pzp, osobę p. M. B. 

jako  Koordynatora  Projektu,  a  w  ocenie  Odwołującego  winna  być  wskazana  jako  

Koordynator Projektu osoba p. A.B. dla wykazywanego projektu.  

Odwołujący  nie  podnosił  w  odwołaniu,  tego,  że  osoba  p.  M.B.  nie  miała 

doświadczenia  w  kierowaniu  zespołem  projektowym,  który  opracował  wielobranżową 

dokumentacje projektową w trzech wymaganych branżach, a jedynie w branży mostowej.   

W  konsekwencji  brak  było  sformułowania  zarzutu  przedstawienia  informacji 

wprowadzającej w błąd i mającej wpływ na wynik, w tym zakresie.  

Izba  nie  zamierza  rozstrzygać  takiego  zarzutu  i  rozsadzić,  czy  osoba  p.  M.B.  miała 

takie doświadczenia, czy też nie oraz w tym kontekście czy miało miejsce złożenie informacji 

wprowadzającej w błąd, gdyż nie było takiego zarzutu (art. 192 ust. 7 Pzp). Jeżeli nawet tak 

należało rozumieć odwołanie w tym zakresie, to w żaden sposób nie wynika to z odwołania. 

Odwołujący  co  prawda  kwestionował  doświadczenie  w  opracowaniu  dokumentacji 

wykonawczej,  ale  odnośnie  p.  R.K.,  ale  zarzut  ten  został  wycofany.  Nie  było  takiej  analogii 

przy pierwszej ze wskazanych osób. 

Odnośnie  wskazania  jako  Koordynatora  Projektu  p.  M.B.  przy  wykazywanym 

projekcie,  to  po  pierwsze  ze  złożonych  w  sprawie  na  co  prawda  inną  okoliczność,  tj. 

potwierdzenie  zarzutu,  który  nie  był  w  odwołaniu,  dowodów  wynika,  że  rzeczywiście  takim 

Koordynatorem Projektu była osoba p. A.B.. Przy czym, kwestia użycia  nazwy Koordynator 

Projektu  jest  bez  znaczenia  z  punktu  widzenia  pkt  8.6.2  SIWZ  i  wymogu  tam  zawartego, 

gdyż chodziło o wykazanie się doświadczeniem                                w kierowaniu zespołem 

projektowym  w  trzech  branżach,  a  nie  było  wymogu  wykazania  się  doświadczeniem  na 

stanowisku  Koordynatora  Projektu.  Można  było  kierować  zespołem  projektowym  w 

wymaganych  branżach  na  dowolnym  stanowisku,  także  jako  Główny  Projektant.  W 

konsekwencji,  jeśli  nawet  uznać    w  tym  zakresie  wprowadzenie  w  błąd  Zamawiającego  nie 

miało to wpływu na wynik, co nie może w konsekwencji skutkować uznaniem zarzutu. 

Dodatkowo  należy  zauważyć,  że  doświadczenie  oczekiwane  przez  Zamawiającego 

było  skonkretyzowane  w  kontekście  oczekiwanego  personelu  kluczowego,  tj.  Główny 

Projektant – Koordynator Projektu. Zamawiający dopuszczał łączenie obu funkcji (pkt 7.2.4, 

czy  tez  7.2.2.  OPZ  –  część  III  IDW).  Nazwy  użyte  przez  Przystępującego  po  stronie 

Zamawiającego  w  wykazie  mogły  zostać  użyte  przez  pryzmat  wymogu  co  do  personelu 

kluczowego i być rozumiane zamiennie. Przy czym, Izba także podnosi, że gdyby zarzut taki 

jak na rozprawie był w odwołaniu, należałoby wyczerpać tryb wezwania z art. 26 ust. 4 Pzp.  

Tak czy inaczej, Zamawiający w zakresie tego wykazu osób nie narzucał określonej 

formuły.  Kwestia  zajmowanego  stanowiska  w  wykazywanym  projekcie  miała  służyć  jedynie 

celem  weryfikacyjnym  danej  osoby,  jako  uczestniczącej  w  danym  projekcie  i  spełniającej 

generalnie wymóg – kierowania wymaganym zespołem. 

Izba ponownie podkreśla, że kwestia faktycznego kierowania zespołem projektowym 

w trzech branżach przez p. M. B. na takim, czy innym stanowisku i złożenia w tym kontekście 

informacji wprowadzającej w błąd – nie była sformułowana jako zarzut                             w 

odwołaniu  pojawiła  się  dopiero  na  rozprawie.    Z  uwagi  na  art.  192  ust.  7  Pzp  nie  może 

odnosić  się  do  tej  kwestii,  jak  i  wielu  innych  kwestii  dodatkowych  z  rozprawy  np.:  czy  taka 

osoba p. M. B. miała wykazać się doświadczaniem w kierowaniu zespołem opracowującym 

dokumentacje projektową w trzech branżach, czy też może                                       w 

opracowywaniu  dokumentacji  projektowej  w  trzech  branżach.  Podobnie,  co  do  tego  czy 

niniejsza  osoba  musiała  mieć  stosowne  uprawnienia  w  trzech  branżach  –  kolejowej, 

drogowej i mostowej. Takich zarzutów także nie można odnaleźć w odwołaniu, a pojawiły się 

na rozprawie.             

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.   

Zarzut  czwarty  w  konsekwencji  nie  potwierdzenia  się  zarzutu  trzeciego                                     

w podtrzymanym zakresie także winien skutkować oddaleniem   

 Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.  

W  tym  stanie  rzeczy,  Izba  oddaliła  odwołanie  na  podstawie  art.  192  ust.  1  zdanie 

pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.   

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy,  na  podstawie 

przepisu  art.  192  ust.  9  i  10    Pzp  w  zw.  z  §  3  pkt  1  lit.  a  i  pkt  2  lit.  b

oraz  §  5  ust.  4 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz. 

47).  Izba  uznała  wniosek  Zamawiającego  o  zasądzenie  kosztów  wynagrodzenia 

pełnomocnika  w  kwocie  3.600,00  zł,  tj.  w  maksymalnej  kwocie  dopuszczonej  przez  w/w 

rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).  

Przewodniczący: 

………………………………