Sygn. akt: KIO 1137/17
KIO 1147/17
KIO 1151/17
KIO 1157/17
WYROK
z 24 lipca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz
Członkowie:
Magdalena Grabarczyk
Anna Chudzik
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 20 czerwca i 3 lipca 2017 r. odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 czerwca 2017 r. przez odwołujących:
1. wykonawcę A.-C. sp. z o.o. z siedzibą w W. (sygn. akt KIO 1137/17),
2. wykonawcę P. sp. z o.o. z siedzibą w W. (sygn. akt KIO 1147/17),
3. wykonawcę W. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „B.” W. B. z siedzibą
w W. (sygn. akt KIO 1151/17),
4. wykonawcę D. A. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P. D. A. z siedzibą w
W. (sygn. akt KIO 1157/17),
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miasto Stołeczne Warszawa –
Zarząd Oczyszczania Miasta,
przy udziale:
1. wykonawcy D. A. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P. D. A. z siedzibą w
W. zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt
KIO 1137/17, KIO 1147/17 i KIO 1151/17 po stronie odwołujących,
2. wykonawcy P. sp. z o.o. z siedzibą w W. zgłaszającego przystąpienia do postępowania
odwoławczego
w
sprawie
o
sygn.
akt
KIO
KIO
i KIO 1157/17 po stronie odwołujących,
3. wykonawcy A.-C. sp. z o.o. z siedzibą w W. zgłaszającego przystąpienia do postępowania
odwoławczego
w
sprawie
o
sygn.
akt
KIO
KIO 1151/17
i KIO 1157/17 po stronie odwołujących,
orzeka:
1. uwzględnia odwołania w sprawach o sygn. akt: KIO 1137/17, KIO 1147/17 i KIO 1151/17
i nakazuje Zamawiającemu zmianę postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia („SIWZ”) polegającą na:
1.1. dodaniu postanowień umożliwiających wykonawcom wycenę w ofercie kosztów
przeprowadzenia akcji uzupełniających,
1.2. usunięciu postanowienia § 12 ust. 5 wzoru umowy,
1.3. dodaniu postanowień umożliwiających wykonawcom wycenę kosztów doczyszczania
tras zimowego utrzymania po zakończeniu sezonu zimowego,
2. w pozostałym zakresie oddala odwołania w sprawach o sygn. akt: KIO 1137/17,
KIO 1147/17 i KIO 1151/17,
3. oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1157/17 w całości,
4. kosztami postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt KIO 1137/17, KIO
1147/17 i KIO 1151/17 obciąża Zamawiającego i:
4.1. zalicza w poczet jego kosztów kwotę w łącznej wysokości 45.000,00 zł
(słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez odwołujących
tytułem wpisów od odwołań,
4.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz każdego z odwołujących kwoty po 18.600,00 zł
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100) tytułem wpisów od odwołań
i wynagrodzeń pełnomocników,
5. kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1157/17 obciąża
odwołującego i zalicza w poczet jego kosztów kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście
tysięcy złotych 00/100) tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 1137/17
KIO 1147/17
KIO 1151/17
KIO 1157/17
Uzasadnienie
Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Oczyszczania Miasta (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej
„Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z podziałem na części
pn.: „Kompleksowe mechaniczne oczyszczanie jezdni ulic m.st. Warszawy w sezonie
zimowym i letnim w latach 2017-2020” (znak sprawy ZOM/KP/9/17), zwane dalej:
„Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie
o
zamówieniu
(dalej
„Ogłoszenie”)
zostało
opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 24 maja 2017 r., pod nr 2017/S 099-196130.
24 maja 2017 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej specyfikację istotnych
warunków zamówienia („SIWZ”), której postanowienia zostały zaskarżone odwołaniami
wniesionymi do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) 5 czerwca 2017 r. przez:
5. wykonawcę A.-C. sp. z o.o. z siedzibą w W. (sygn. akt KIO 1137/17),
6. wykonawcę P. sp. z o.o. z siedzibą w W. (sygn. akt KIO 1147/17),
7. wykonawcę W. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „B.” W. B.z
siedzibą w W. (sygn. akt KIO 1151/17),
8. wykonawcę D. A. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P. D. A. z
siedzibą w W. (sygn. akt KIO 1157/17).
Sygn. akt KIO 1137/17
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 36 ust. 1 pkt 3 i 12 w zw. z art. 29 ust 1 i art. 7 ust. 1 Pzp przez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, bez uwzględnienia wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty w zakresie
dotyczącym:
1.1. braku szczegółowego określenia zakresu uzupełniającej akcji „ALFA-0” oraz
„GAMMA-0”, co uniemożliwia wycenę akcji (brak wyszczególnienia tego
rodzaju akcji w załączniku 1 do wzoru umowy – CZĘŚĆ V – „Zasady
wynagrodzenia”, brak odniesienia do konkretnej pozycji cenowej w załączniku
1 do SIWZ „Kosztorys”),
1.2. braku odniesienia w załączniku 1 do wzoru umowy – CZĘŚĆ V –
„Zasady wynagrodzenia”
do
wymogu
utrzymywania
dyspozytorni
(wraz z osprzętem) 24h/24h z łącznością wyłącznie dla Zamawiającego
(w zakresie wskazanym w załączniku 13 do wzoru umowy), brak odniesienia
do konkretnej pozycji cenowej w załączniku 1 do SIWZ „Kosztorys”,
1.3. sprzeczności wymagań postawionych przez Zamawiającego dla technologii
wykonania prac w ramach akcji ALFA, GAMMA, INTERWENCJA dla
uzyskania standardu „czarnej jezdni” jako „prace prowadzone na bieżąco”
(załącznik 1 do wzoru umowy – CZĘŚĆ III – „Realizacja prac”, pkt 4, ppkt 1, lit
a) w stosunku do określenia sposobu wynagrodzenia za ten zakres usług
określonych w załączniku 1 do wzoru umowy – CZĘŚĆ V – „Zasady
wynagrodzenia”
–
pkt
odnoszących
się
jedynie
do
iloczynu
ilości
pasów
płużenia/posypywania
i
ceny
jednostkowej
płużenia/posypywania
(jako jednokrotne płużenie/posypywanie na danym pasie) bez odniesienia do
krotności powtórzenia przejazdów,
2. art. 36 ust. 1 pkt 13 w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez:
2.1. ustalenie kryterium oceny ofert nr 3 „samodzielna realizacja kluczowych
elementów zamówienia” o wadze 11% (zaoferowanie samodzielnego
wykonania (bez udziału podwykonawców) kluczowych elementów zamówienia
akcji ALFA, GAMMA, INTERWENCJA, INTERWENCJA – BOCZNE JEZDNIE
oraz akcji OCZYSZCZANIA JEZDNI ULIC, tj. SPRZĄTANIA I ZMYWANIA)
odnoszącego się do podmiotowych właściwości wykonawcy,
2.2. ustalenie kryterium oceny ofert nr 2a-2d „aspekt środowiskowy zaoferowanie
do
realizacji
zamówienia
podwozi
pługoposypywarek/zamiatarek
spełniających normę emisji spalin, co najmniej EURO 5/EURO 6” bez
zdefiniowania, co Zamawiający rozumie pod pojęciem podwykonawcy,
3. art. 36 ust. 1 pkt 16 w zw. z art 29 ust. 1 i 2 oraz art. 139, a także w zw. z art. 14
Pzp i art. 5 K.c. przez:
3.1. opisanie kar umownych w sposób niejednoznaczny w zakresie, w którym
Zamawiający odwołuje się do „opóźnienia” w wykonaniu usług,
3.2. opisanie kar umownych w sposób niejednoznaczny i niedookreślony oraz
w sposób wewnętrznie sprzeczny,
4. art. 36 ust. 1 pkt 16 i art 139 w zw. z art 14 Pzp i art. 5 oraz art. 353
oraz
art. 484 § 2 K.c. przez:
4.1. obciążanie dwukrotną karą umowną za tę samą okoliczność przejawiającą się
w nienależytym wykonaniu zobowiązania,
4.2. zastrzeżenie kar umownych rażąco wygórowanych i nie przystających do
charakteru naruszeń, odnośnie, których je przewidziano,
5. art. 36 ust. 1 pkt 16 w zw. z art 142 ust. 5 Pzp przez ustalenie trybu zmiany umowy
(§12 ust. 6 wzoru umowy — Załącznik 4 do SIWZ), jako „negocjacji”.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
modyfikacji
SIWZ
w
zakresie
wskazanym
w
uzasadnieniu
odwołania.
Wyjaśnił, że uzasadnienie określa żądania przez które Odwołujący wskazuje, jak –
jego zdaniem – należy zmienić postanowienia SIWZ, aby możliwe było wykonanie
zamówienia bez naruszenia zasad wynikających z przepisów Pzp.
Odwołujący podał, że posiada interes prawny do wnoszenia środków ochrony
prawnej zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, ponieważ kwestionowane postanowienia SIWZ nie
uwzględniają wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty i dokonanie wyceny przedmiotu zamówienia, co może skutkować wystąpieniem
szkody polegającej na utrudnieniu Odwołującemu dostępu do zamówienia (uniemożliwia
ubieganie się o udzielenie zamówienia), a Odwołujący jest zainteresowany uzyskaniem tego
zamówienia. Uwzględnienie odwołania doprowadzi do wyjaśnienia i doprecyzowania a także
do zniesienia nadmiernie rygorystycznych i nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia
ograniczeń, wpływających na krąg potencjalnych wykonawców, którzy będą mogli złożyć
ofertę,
a w konsekwencji będą mieć możliwość uzyskania zamówienia.
Zarzut nr 1 – naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 3 i 12 w zw. z art. 29 ust. 1 i art. 7 ust. 1 przez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, bez uwzględnienia
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty
Odwołujący wskazał, że stosownie do treści art. 29 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia
opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Uwzględniając treść tego przepisu, odnosząc się do
przedmiotu zamówienia, niezbędne jest określenie podstawowych elementów danego
zakresu usług, tj. ich ilości oraz sposobu ustalenia wynagrodzenia za ten zakres usług.
W załączniku 1 do wzoru umowy („Szczegółowe warunki realizacji oraz standardy
jakościowe utrzymania zimowego”) Zamawiający określił m.in. obowiązki wykonawcy,
sposób realizacji usług oraz sposób obliczenia wynagrodzenia realizowanych usług, a także
zdefiniował pojęcia poszczególnych rodzajów usług (akcji).
Odwołujący stwierdził, że wymóg wykonania przez wykonawcę poszczególnych
rodzajów usług (akcji) powinien znaleźć odzwierciedlenie w sposobie wynagrodzenia za
konkretny zakres usług.
Zarzut 1a
W załączniku 1 do wzoru umowy, CZĘŚĆ III – „Realizacja prac”, w pkt 2 –
„Organizacja działań”, ppkt 6) Zamawiający wymienia „Uzupełniające rodzaje akcji”, tj. m.in.:
1. akcja „ALFA-0” – załadunek określonym przez Zamawiającego środkiem do
zapobiegania i likwidowania śliskości zimowej wszystkich jednostek sprzętowych
biorących udział w zleconej akcji, wyjazd ze strefy zdefiniowanego obszaru START
(baza), i dojazd w strefę zdefiniowanego obszaru ZERO (wskazane przez
wykonawcę miejsce rozpoczęcia posypywania),
2. Akcja „GAMMA-0” – załadunek określonym przez Zamawiającego środkiem do
zapobiegania i likwidowania śliskości zimowej wszystkich jednostek sprzętowych
biorących udział w zleconej akcji, wyjazd ze strefy zdefiniowanego obszaru START
(baza), i dojazd w strefę zdefiniowanego obszaru ZERO (wskazane przez
wykonawcę miejsce rozpoczęcia posypywania).
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający wymaga realizacji ww. akcji (przy czym raz
określa je mianem akcji „O”, a innym razem – „0”) oraz określa zakres informacji
przedstawianych w raportach czasowych dla tych akcji (załącznik 4 do wzoru umowy –
„Satelitarny system lokalizacji i kontroli pracy GPS”), jednak nie dość, że nie dokonał
szczegółowego określenia zakresu uzupełniającej akcji „ALFA-0” oraz „GAMMA-0”
(ilości wyjazdów), ale nie odniósł się również do sposobu wynagrodzenia wykonawcy za
wykonanie tych usług ani w CZĘŚCI V – „Zasady wynagrodzenia” (załącznik 1 do wzoru
umowy), ani w załączniku 1 do SIWZ – „Kosztorys” (brak odniesienia do konkretnej pozycji
cenowej). Tak sporządzony opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia kalkulację ceny dla
tych akcji oraz ustalenie wynagrodzenia należnego wykonawcy za ich realizację po
zawarciu umowy. Zamawiający w całkowicie bezzasadny sposób wymaga przeprowadzenia
tych akcji na koszt i ryzyko wykonawcy, bez żadnego ekwiwalentnego świadczenia ze strony
Zamawiającego. Takie działanie Zamawiającego należy, w ocenie Odwołującego,
określić mianem bezpodstawnego wzbogacenia.
Uwzględniając powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania
stosownej modyfikacji następujących postanowień SIWZ:
1. ujednolicenie nazewnictwa akcji „ALFA-0” i „GAMMA-0”, tj. ustalenie
jednobrzmiącego oznaczenia tych akcji z wykorzystaniem litery „O” albo cyfry „0”,
2. dodanie w załączniku 1 do wzoru umowy CZĘŚĆ V – „Zasady wynagrodzenia”
informacji o sposobie wynagrodzenia za realizację ww. akcji,
3. dodanie w załączniku 1 do SIWZ – „Kosztorys” pozycji cenowej umożliwiającej
wycenę realizacji ww. akcji wraz ze wskazaniem przewidywanej ilości i jednostki
miary.
Zarzut 1b
Odwołujący podał, że w Załączniku 13 do wzoru umowy – „Charakterystyka zaplecza
technicznego dla rejonu”, pkt 2, Zamawiający wymaga:
„[…]
Całodobowa łączność przeznaczona wyłącznie dla Zamawiającego, tj.:
1) minimum jeden telefon stacjonarny i komórkowy (wymienić numery)
2) minimum jedna oddzielna linia faksowa (wymienić numer)
3) bezprzewodowa łączność z jednostkami sprzętowymi pracującymi w terenie
(należy wymienić rodzaj łączności)
4) adres skrzynki e-mail: (wymienić)
[…]”.
Wykonawca ma zatem zapewnić gotowość w systemie 24h/365dni wyłącznie na
potrzeby Zamawiającego, przy czym w załączniku 1 do wzoru umowy, CZĘŚĆ V –
„Zasady wynagrodzenia”, w żaden sposób nie odnosi się do utrzymywania dyspozytorni
(wraz z osprzętem) wyłącznie dla Zamawiającego (w zakresie wskazanym w załączniku 13
do wzoru umowy). W załączniku 1 do SIWZ – „Kosztorys” również nie ma żadnego
odniesienia do tego zakresu usługi w konkretnej pozycji cenowej.
W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że kosztów „gotowości technicznej” nie da się
„rozliczyć” w cenach jednostkowych określonych w kosztorysie (załącznik 1 do SIWZ –
„Kosztorys”). W cenach jednostkowych wymaganych do wskazania przez Zamawiającego
w kosztorysie, uwzględnić można ceny konkretnych usług za konkretne jednostki miary.
Ustalenie nawet procentowego udziału „gotowości technicznej” w cenach jednostkowych
będzie niewspółmierne dla tego typu usługi – cena „gotowości technicznej” jest ceną stałą
ponoszoną przez wykonawcę za dany dzień świadczenia usługi i w przypadku tak
postawionego wymogu przez Zamawiającego (gotowość 24h/365dni wyłącznie na potrzeby
Zamawiającego) wykonawca nie jest w stanie obliczyć procentowego udziału kosztów tej
usługi w przeliczeniu na długość trasy (koszt tej usługi w takiej cenie nie jest możliwy do
ustalenia, w szczególności, gdy wykonawca nie ma pewności ile akcji zostanie mu zleconych
podczas realizacji umowy). Zamawiający w całkowicie bezzasadny sposób wymaga zatem
poniesienia tych kosztów przez wykonawcę bez żadnego ekwiwalentnego świadczenia ze
strony Zamawiającego. Takie działanie Zamawiającego należy określić mianem
bezpodstawnego wzbogacenia.
Odwołujący podkreślił, że wykonawca będzie ponosił za ten zakres usługi koszty
konkretnie przypisane do przedmiotowego zamówienia. Tego typu usługi należy, zdaniem
Odwołującego, zaliczyć do świadczenia usługi tzw. „gotowości technicznej” do realizacji
zamówienia i na rynku usług stanowiących przedmiot zamówienia są usługami
dodatkowo płatnymi.
Tytułem przykładu Odwołujący wskazał na postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w których zamawiający wymagali „gotowości technicznej” do świadczenia
usługi i za które to usługi wykonawcy należne było wynagrodzenie ryczałtowe
miesięczne/dzienne/godzinowe:
1. W.(2): Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie Gminy W.
z podziałem na 5 zadań: zadanie nr 1 – Stare Miasto, zadanie nr 2 – Śródmieście,
zadanie nr 3 – Krzyki, zadanie nr 4 – Fabryczna, zadanie nr 5 – Psie Pole:
1.1. Załącznik IV do SIWZ PROJEKT UMOWY – § 5 ust. 4 pkt 19:
Wykonawca Zobowiązuje się do prowadzania całodobowego pogotowia,
zapewniającego ciągłą gotowość pozwalającą wykonywać czynności
określone przedmiotem umowy niezwłocznie ze względu na zmieniające się
warunki atmosferyczne, do koordynowania i realizowania usług zawiązanych
z wykonywaniem prac w warunkach zimowych; wykonawca ma obowiązek
pełnić całodobowo dyżury dla realizacji prac interwencyjnych oraz prac
zawiązanych z usuwaniem padłych zwierząt,
1.2. Załącznik IIIA do SIWZ ZESTAWIENIE KOSZTÓW ZADANIA – ZADANIE NR
1, poz. 1 „Gotowość techniczna” jednostka miary: „miesiąc”.
2. G.: Utrzymanie zimowe dróg podstawowego układu komunikacyjnego Miasta G. –
II Zakresy
Załącznik 2 do SIWZ Wzór umowy § 5 ust. 2 pkt 2.1 lit. a) –
wykonawca zobowiązany jest do utrzymywania w okresie zimowym stanu
gotowości zimowej przy użyciu zadysponowanego pręż Zamawiającego sprzętu
dyżurnego,
3. S.: Zimowe oczyszczanie miasta S.:
SIWZ: Wysokość stawki ryczałtu dziennego brutto za utrzymanie gotowości
zimowej obejmuje wszelkie koszty wynikające z konieczności dysponowania
potencjałem
technicznym
oraz
osobowym,
koszty
zakupu
ś
rodków
uszorstniających, koszty stałe zarządu, koszty oczyszczania chodników, mostów,
kładek, wiaduktów, schodów, dróg rowerowych oraz koszty rozstawienia i
utrzymania skrzynek na piasek od dnia podpisania umowy jednak nie wcześniej
niż 01.01.2017 r. do 31.03.2017 r. wykonawca musi przywidzieć potrzebę
upewnienia dyżurów dyspozytora w okresie od dnia 01.04.2017 r. do 30.04.2017 r.
w przypadku wystąpienia gołoledzi lub opadów śniegu na polecenie
Zamawiającego,
4. B.: Zimowe utrzymanie jezdni w B. w latach 2016-2020 (4 sezony) – IV części:
SIWZ: Cena oferty, w tym ceny jednostkowe czwarta w formularzu ofertowym,
winna uwzględniać wszelkie nakłady i koszty pozwalające osiągnąć cel oznaczony
w umowie, której wzór stanowi integralną część SIWZ, a w szczególności formę
wynagrodzenia za 1 dzień gotowości do pracy w stanie zagrożenia A, w którym nie
wystąpi potrzeba wykonywania prac związanych z zimowym utrzymaniem jezdni,
według cery jednostkowej określonej w ofercie wykonawcy. Wynagrodzenie za
gotowość do pracy będzie wypłacane tylko za dni, w których Zamawiający ogłosi
stan zagrożenia A, a nie wystąpi potrzeba wykonywania prac związanych
z zimowym utrzymaniem jezdni
5. O.: Zimowe utrzymanie jezdni w sezonach 2015/2016, 2016/2017 i 2017/2018 na
terenie miasta O.
Załącznik 2 do SIWZ „Formularz cenowy”: Za zadysponowany przez ZDZiT sprzęt
wraz z operatorami pozostający w gotowości pracy (dyżurujący) przysługuje
wynagrodzenie za pozostawanie w gotowości (dyżurze) operatora każdy
zadysponowany jednostki sprzętu, za każdą godzinę gotowości – w wysokości
określonej w pkt 4 wykażą cen jednostkowych. Nie przewiduje się dolnych limitów
dyspozycji sprzętu. Nie uwzględnia się operatorów sprzętu i robotników ładujących
materiały na posypywarki,
6. L. – Zimowe utrzymanie oraz letnie oczyszczanie ulic, chodników, placów,
schodów, kładek dla pieszych oraz ścieżek rowerowych na terenie miasta L.
w pasach drogowych w rejonach: I, II, III, IV, V, VI, VII i VIII – 8 części
6.1. SIWZ: utrzymywanie gotowości do podjęcia akcji zimowego utrzymania,
opisanej w programie zimowego utrzymania, w okresie od 1 listopada do
31 marca każdego roku trwania zawartej umowy,
6.2. Załącznik 8 – zimowe oczyszczanie – kosztorys ofertowy rejon I poz. 24
Ryczałt za gotowość, jednostka miary: sezon.
7. W.: Prowadzenie Pogotowia Porządkowego na terenie m.st. W. – Zamawiający w
ww. postępowaniu przewidział rozliczenie ryczałtowe za Świadczenie usługi
gotowości:
7.1. Załącznik nr la do SIWZ Formularz cenowy poz. nr 1 przewidujący rozliczenie
w ramach umowy w postaci ryczałtu za 1 miesiąc realizacji umowy,
7.2. projekt umowy § 3 ust. 3: Wykonawca będzie pozostawał w stałej gotowości
(24 godziny na dobę) do podjęcia działań, w tym zobowiązany jest do
zapewnienia stałej gotowości pracowników oraz sprzętu w liczbie i terminie
określonym w załączniku nr 2 do umowy, z tytułu którego Zamawiający
rozliczać się będzie w postaci wskazanego ryczałtu miesięcznego.
Uwzględniając powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania
stosownej modyfikacji następujących postanowień SlWZ:
1. dodanie w załączniku 1 do wzoru umowy CZĘŚĆ V – „Zasady wynagrodzenia”
informacji o sposobie wynagrodzenia za usługę „Całodobowa łączność
przeznaczona wyłącznie dla Zamawiającego”, jako wskazanie ich miesięcznego
rozliczenia biorąc pod uwagę, że wykonawca ma zapewnić gotowość w systemie
24h/365dni ponosić będzie ww. koszt bez względu na zleconą ilość akcji,
2. dodanie w załączniku 1 do SIWZ – „Kosztorys” pozycji cenowej umożliwiającej
wycenę realizacji usługi „Całodobowa łączność przeznaczona wyłącznie dla
Zamawiającego” wraz ze wskazaniem ich miesięcznego rozliczenia biorąc pod
uwagę, że wykonawca ma zapewnić gotowość w systemie 24h/365dni i ponosić
będzie ww. koszt bez względu na zleconą ilość akcji.
Zarzut 1c
Odwołujący podał, że w załączniku 1 do wzoru umowy, CZĘŚĆ III – „Realizacja
prac”, pkt 4 ppkt 1 lit a) Zamawiający wskazuje:
„[…]Technologia wykonywanych prac: Posypywanie w ramach akcji ALFA, GAMMA,
INTERWENCJA Powyższe prace w ramach zadysponowanej akcji, w zależność od
zaistniałych zjawisk atmosferycznych i ich intensywności – muszą gwarantować
zabezpieczenie i likwidację śliskości zimowej na posypywanej nawierzchni jezdni i uzyskanie
standardu „czarnej jezdni” w celu możliwości płynnego poruszania się po nich pojazdów.
W przypadku ciągłych opadów śniegu prace prowadzone winny być na bieżąco. tak, aby nie
występowały zaspy śnieżne. zajeżdżony zlodowaciały i ubity śnieg tworzący naboi lodowy
utrudniający ruch[…]”.
Odwołujący podkreślił, że dla uzyskania „standardu czarnej jezdni” przy
„bieżącym prowadzeniu prac podczas opadów śniegu” konieczny jest kilkukrotny przejazd.
Zauważył również, że Zamawiający wymaga „standardu czarnej jezdni”, a więc kilkukrotnego
przejazdu dla uzyskania wymaganego standardu, przy czym rozliczać będzie wynagrodzenie
za ten zakres usług jedynie za jednokrotny przejazd, na co wskazuje określenie sposobu
wynagrodzenia za ten zakres usług w załączniku 1 do wzoru umowy, CZĘŚĆ V –
„Zasady wynagrodzenia”. W pkt 1-3 Zamawiający wskazuje bowiem:
„[…]
1. Sposób rozliczania należności za akcję posypywania („ALFA”, „GAMMA”,
„INTNTERWENCJA”, „INTERWENCJA – BOCZNE JEZDNIE”), tj. iloczyn długości pasów
posypywania i ceny jednostkowej netto za 1 km pasa posypywania CZ1,1 lub CZ1,2
w zależności od zlecanego rodzaju środka.
2. Sposób rozliczania należności za akcję płużenia („BETA”, „INTERWENCJA”,
„INTERWENCJA – BOCZNE JEZDNIE”), tj. iloczyn długości pasów płużenia i ceny
jednostkowej netto za 1 km pasa płużenia CZ1,3P.
3. Sposób rozliczania należności za akcję płużenia z posypywaniem („BETA-S”)
suma poniższych pozycji:
a) koszt płużenia – długość pasów płużenia minus (różnica) długość pasów posypywania
Wynik działania (różnicy) razy (iloczyn) cena jednostkowa płużenia CZ1,3P;
b) koszt pracy pługoposypywarki wykonującej jednocześnie płużenie i asymetryczne
posypanie – iloczyn długości pasów posypywania i ceny jednostkowej netto za 1 km
pasa płużenia z posypywaniem CZ1,4 lub CZ1,5 w zależności od zlecanego rodzaju
ś
rodka.
[…]”.
W ocenie Odwołującego określony przez Zamawiającego sposób wynagrodzenia za
ten zakres usług nie uwzględnia przyjętego przez Zamawiającego sposobu ich realizacji.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania stosownej modyfikacji
następujących postanowień SIWZ, przez dodanie w załączniku 1 do wzoru umowy CZĘŚĆ V
– „Zasady wynagrodzenia”, pkt 1-3, informacji o sposobie wynagrodzenia za realizację usług
uwzględniającej ilość (krotność) powtórzeń w następujący sposób:
1. Sposób rozliczania należności za akcję posypywania („ALFA”, ’”GAMMA”,
„INTERWENCJA"INTERWENCJA – BOCZNE JEZDNIE”), tj. iloczyn długości pasów
posypywania, ceny jednostkowej netto za 1 km pasa, posypywania CZ1,1 lub CZ1,2
w zależności od zlecanego rodzaju środka oraz ilości (krotności) powtórzeń usług po tej
samej długości pasów.
2. Sposób rozliczania należności za akcję płużenia („BETA”, „INTERWENCJA”,
„INTERWENCJA – BOCZNE JEZDNIE”), tj. iloczyn długości pasów płużenia, ceny
jednostkowej netto za 1 km pasa płużenia CZ1,3P oraz ilości (krotności) powtórzeń usług
po tej samej długości pasów.
3. Sposób rozliczania należności za akcję płużenia z posypywaniem („BETA-S”) suma
poniższych pozycji:
a) koszt płużenia – długość pasów płużenia minus (różnica) długość pasów posypywania.
Wynik działania (różnicy) razy (iloczyn) cena jednostkowa płużenia CZ1,3P.
b) koszt pracy pługoposypywarki wykonującej jednocześnie płużenie i asymetryczne
posypanie — iloczyn długości pasów posypywania i ceny jednostkowej netto za 1 km
pasa płużenia z posypywaniem CZ1,4 lub CZ1,5 w zależności od zlecanego rodzaju
ś
rodka, z uwzględnieniem ilości (krotności) powtórzeń poszczególnych rodzajów usług
po tej samej długości pasów.
Zarzut nr 2 – naruszenie art 36 ust. 1 pkt 13 w zw. z art. 91 ust 2 i 3 oraz art. 7 ust. 1
Pzp
Zarzut 2a
Zamawiający w pkt XIII SIWZ ustalił jako jedno z pozacenowych kryteriów oceny
ofert, kryterium „samodzielna realizacja kluczowych elementów zamówienia” o wadze 11%.
W ramach tego kryterium Zamawiający będzie punktował zaoferowanie samodzielnego
wykonania (bez udziału podwykonawców) kluczowych elementów zamówienia: akcji „ALFA”,
„GAMMA”, „INTERWENCJA”, „INTERWENCJA – BOCZNE JEZDNIE” oraz akcji
„OCZYSZCZANIA JEZDNI ULIC”, tj. „SPRZĄTANIA I ZMYWANIA”.
Odwołujący przytoczył przepis art. 91 ust. 2 i 3 Pzp i stwierdził, że kryterium
określone przez Zamawiającego, odwołujące się do samodzielności wykonawców, nawiązuje
do podmiotowych właściwości wykonawcy, w szczególności do jego zdolności technicznych
i zawodowych określających zakres usług, które może świadczyć samodzielnie,
bez konieczności posiłkowania się zasobami innych przedsiębiorców (podwykonawców).
Kryterium to będzie preferować duże podmioty wbrew intencjom ustawodawcy europejskiego
i krajowego.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z motywem 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego
i Rady 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych („Dyrektywa klasyczna”) oraz motywem
4 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE w sprawie udzielania zamówień
przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług
pocztowych („Dyrektywa sektorowa”) przedmiotem nowelizacji było wdrożenie instrumentów
rynkowych wykorzystywanych w celu osiągnięcia inteligentnego, trwałego wzrostu
gospodarczego sprzyjającego włączeniu społecznemu przy jednoczesnym zagwarantowaniu
najbardziej efektywnego wykorzystania środków publicznych. Celem nowelizacji było między
innymi zwiększenie udziału w zamówieniach publicznych wnoszących największy wkład
w wytworzenie PKB małych i średnich przedsiębiorstw. Jedną z form zwiększenia dostępu
do zamówień publicznych małym i średnim przedsiębiorcom w rozumieniu dyrektyw okazało
się podwykonawstwo — art. 71 ust. 5 Dyrektywy klasycznej i art. 88 ust. 5 Dyrektywy
sektorowej.
Ustawodawca krajowy implementując regulacje obu dyrektyw do prawa zamówień
publicznych:
1. zdefiniował umowę o podwykonawstwo – art. 2 pkt 9b Pzp,
2. uprawnił zamawiającego do weryfikacji podwykonawców pod kątem braku podstaw
do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia – art. 25a ust. 5 Pzp,
3. nałożył na zamawiającego obowiązek określenia w opisie przedmiotu zamówienia na
usługi lub roboty budowlane wymagań odnoszących się do zatrudnienia przez
wykonawców i jego podwykonawców na podstawie umowy o pracę osób
wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności, jeśli ich charakter
wskazuje na pracę w rozumieniu art. 22 § 1 K.p. – art. 29 ust. 3a Pzp oraz nałożył
wymagania odnoszące się do weryfikacji nałożonego na wykonawcę i jego
podwykonawców obowiązku zatrudnienia wskazanych osób na podstawie przepisów
K.p. – art. 36 ust. 2 pkt 8a Pzp,
4. zobowiązał zamawiających do sformułowania istotnych postanowień, które
wykonawcy będą obowiązani wprowadzić do umów o podwykonawstwo – art. 36 ust
2 pkt 11 Pzp,
5. określił zasady powierzania części zamówienia podwykonawcom oraz zmiany
podwykonawców w trakcie realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego –
art. 36a, 36b i 36ba Pzp,
6. dopuścił możliwość posłużenia się dowodami podwykonawców w celu wyjaśnienia,
czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska – art 90 ust. 1 pkt 5 Pzp,
7. wprowadził umowne zasady ochrony interesu podwykonawców w trakcie realizacji
umów w sprawie zamówienia publicznego oraz zakres istotnych postanowień
umownych, które powinny być uwzględnione w umowach o podwykonawstwo –
art. 143a-143d Pzp.
Tym samym, w ocenie Odwołującego, w Pzp zagwarantowano zwiększenie dostępu
do zamówień publicznych przedsiębiorcom przez podwykonawstwo uregulowane jej
przepisami.
Zgodnie z art 91 ust. 3 Pzp kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości
wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, finansowej lub technicznej,
mogą natomiast dotyczyć kwestii obejmujących organizację, kwalifikacje zawodowe
i doświadczenie zdolności zawodowych personelu wykonawcy wyznaczonego do realizacji
zamówienia (art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp).
Analiza kryteriów oceny ofert wymienionych w art 91 ust. 2 Pzp oraz zakazu
wynikającego z art. 91 ust. 3 Pzp prowadzi do wniosku, że zamawiający jest objęty zakazem
stosowania kryteriów odnoszących się do właściwości podmiotowych wykonawcy,
w szczególności do jego zdolności technicznych określonych potencjałem technicznym,
od którego zakresu i poziomu zależy, czy wykonawca będzie zmuszony skorzystać
z wyspecjalizowanych podwykonawców w celu wykonania zamówienia.
Odwołujący podkreślił, że stosownie do treści art. 36a ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp
zamawiający mają prawo zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę
kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi oraz prac związanych z
rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Przepisy Pzp tylko w takich
przypadkach wskazują, że przy postawieniu takiego ograniczenia przez zamawiającego,
wykonawcy nie mogą angażować podwykonawców. W pozostałych przypadkach wykonawca
może w sposób nieograniczony powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy na
etapie składania ofert (art. 36a ust. 1 Pzp) lub po przystąpieniu do wykonania zamówienia
(art. 36ba Pzp), a zamawiający żąda wskazania w ofercie części zamówienia, których
wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podania firm podwykonawców – art 36b
ust 1 i 1a Pzp.
Zamawiający ma także możliwość weryfikować podwykonawców pod kątem braku
podstaw do wykluczenia, wynika to wprost z § 9 ust 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z
dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U.2016.1126), zgodnie z którym
zamawiający może żądać od wykonawcy przedstawienia dokumentów wymienionych w § 5
pkt 1-9, dotyczących podwykonawcy, któremu zamierza powierzyć wykonanie części
zamówienia, a który nie jest podmiotem, na którego zdolnościach lub sytuacji wykonawca
polega na zasadach określonych w art. 22a Pzp.
Reasumując, przepisy Pzp regulują zasady angażowania i zmiany podwykonawców,
w tym uprawnienie zamawiającego do badania braku podstaw wykluczenia z postępowania,
oraz określają istotne postanowienia umowne, które należy stosować w umowach w sprawie
zamówienia publicznego i w umowach o podwykonawstwo. Nie przewidują one innych
możliwości ograniczania podwykonawcom dostępu do realizacji zamówień publicznych,
zatem ustanowienie kryterium odnoszącego się do samodzielności wykonawcy, które de
facto ogranicza udział małych przedsiębiorców w realizacji zamówień publicznych w
charakterze podwykonawców, jest jawną formą obejścia zakazu wyrażonego w art. 91 ust. 3
Pzp.
Odnosząc się do kwestionowanego kryterium oceny ofert Odwołujący wskazał,
ż
e ograniczenie dostępu podwykonawcom, zwłaszcza specjalizującym się w wykonawstwie
określonych usług nie ma żadnego związku z jakością realizowanego zamówienia,
ani z technicznym czy organizacyjnym sposobem wykonania tego zamówienia.
Wykonawca, czy to z udziałem podwykonawcy, czy bez jego udziału, ma obowiązek
zrealizować zamówienie należycie.
Uwzględniając powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania
stosownej modyfikacji postanowień SIWZ przez usunięcie kryterium oceny ofert określonego
w pkt XIII SlWZ – kryterium 3 „samodzielna realizacja kluczowych elementów zamówienia”
o wadze 11% oraz kar umownych związanych z tym kryterium oceny ofert (§ 7 ust. 7 wzoru
umowy).
Zarzut 2b
Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający ustanowił kryterium oceny ofert nr 2a-2d
„aspekt
ś
rodowiskowy
zaoferowanie
do
realizacji
zamówienia
podwozi
pługoposypywarek/zamiatarek spełniających normę emisji spalin, co najmniej EURO
5/EURO 6” bez zdefiniowania, co Zamawiający rozumie pod pojęciem podwykonawcy, w
szczególności czy chodzi w tym wypadku także o leasingodawców.
Zarzuty nr 3 i 4 – część wspólna
Zgodzić należy się z tezą, że Zamawiający jest uprawniony do kształtowania treści
przyszłej umowy na wykonanie zamówienia wedle swojego uznania i potrzeb, przy czym
podkreślić należy, że swoboda zamawiającego nie jest w tym zakresie nieograniczona.
Postanowienia umowne nie mogą naruszać natury stosunku prawnego, zasad współżycia
społecznego oraz prowadzić do nieuzasadnionego pokrzywdzenia jednej strony, a treść
wzoru umowy powinna być jednoznaczna i precyzyjna, tak aby było możliwe skalkulowanie
ryzyka oraz kosztów. Treść załączonego do SIWZ wzoru umowy nie może zawierać
postanowień sprzeciwiających się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom
współżycia społecznego. Zauważyć należy, że analiza upublicznionego przez
Zamawiającego wzoru umowy, stanowiącego część SIWZ, prowadzi do wniosku, że owe
granice zostały w kilku przypadkach.
Odwołujący przytoczył przepisy art. 5, art. 353
, art. 471, art. 472, art. 484 § 1 i 4 K.c.
i wskazał, że Zamawiający w § 7 wzoru umowy (Załącznik 4 do SIWZ) określił kary umowne
w podziale na zakresy usług związane z utrzymaniem zimowym oraz z oczyszczaniem
letnim.
Zarzut nr 3 – naruszenie art. 36 ust. 16 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 139, a także
w zw. z art. 14 Pzp i art. 5 K.c. przez opisanie kar umownych w sposób
niejednoznaczny i niedookreślony
Zarzut 3a
Zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 7 wzoru umowy za opóźnienie w dojeździe w strefę
zdefiniowanego obszaru ZERO lub TRASA w nomach czasowych, o których mowa w części
III ust. 3 załącznika 1 do umowy (z wyjątkiem nieprzewidzianych zdarzeń losowych
zaistniałych z przyczyn niezależnych od wykonawcy), Zamawiający naliczy wykonawcy
zryczałtowaną karę umowną w wysokości 200 zł za każde rozpoczęte 30 minut opóźnienia.
Kara naliczona będzie w odniesieniu do każdy opóźniony jednostki sprzętowy, a łączna kara
za opóźnienia w odniesieniu do jednej zleconej akcji nie przekroczy 600 zł.
Zgodnie z § 7 ust. 2 pkt 1 lit. c) wzoru umowy za nieterminowe oczyszczenie
określone w części IV ust. 1 pkt 5 w załączniku 3, tj. sprzątnięcie lub zmycie trasy lub części
trasy letniego utrzymania w wariancie podstawowym lub oczyszczenie w wariancie
rozszerzonym, jeżeli wykonawca w ofercie zadeklarował taki sposób realizacji prac,
wynagrodzenie wykonawcy zostanie pomniejszone o następujące kwoty 100% wartości prac
za sprzątnięcie lub zmycie trasy lub czyści trasy letniego utrzymania – w przypadku
opóźnienia w usunięciu nieprawidłowości w czasie przekraczającym 24 godziny od
wyznaczonego terminu wykonania, a ponadto Zamawiający naliczy wykonawcy karę
umowną w wysokości 1.500 zł w odniesieniu do każdej Zakwestionowanej trasy letniego
utrzymania.
W ocenie Odwołującego sformułowanie „opóźnienie” może prowadzić do wątpliwości
interpretacyjnych, w szczególności gdy § 7 ust. 1 pkt 7 wskazuje wprost „z wyjątkiem
nieprzewidzianych zdarzeń losowych zaistniałych z przyczyn niezależnych od Wykonawcy”.
Kara umowna, zgodnie z art. 484 K.c., jest formą zryczałtowanego odszkodowania
w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, natomiast z
niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązaniem ma się do czynienia w razie
winy dłużnika. Z tego względu — zdaniem Odwołującego – właściwym określeniem dla ww.
kar umownych jest „zwłoka”, a zastrzeganie kar umownych za „opóźnienie” może prowadzić
do sporów i wątpliwości interpretacyjnych, co do ważności i skutków prawnych
przedmiotowych klauzul umownych.
Uwzględniając powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania
stosownej modyfikacji postanowień SIWZ przez zmianę § 7 ust. 1 pkt 7 oraz § 7 ust. 2 pkt 1
lit. c) wzoru umowy przez zastąpienie mechanizmu naliczania kar umownych za opóźnienie
mechanizmem naliczania kat umownych za zwłokę.
Zarzut 3b
Odwołujący podał, że w § 7 ust. 1 pkt 8 wzoru umowy wskazano:
„[…]
Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 500 zł za zasypanie, w trakcie
wykonywania zleconych prac, terenów przyległych (chodników, trawników, przystanków ZTM
itp..):
a) środkami do zapobiegania i likwidowania śliskości zimowej,
b) spłużonym śniegiem,
c) błotem pośniegonym.
Kara będzie naliczana od każdej trasy zimowego utrzymania, lub czyści trasy zimowego
utrzymania (odcinka jezdni ulicy), na której stwierdzono ww. zdarzenie.
[…]”.
Analogicznie, w § 7 ust. 2 pkt 5 wzoru umowy przewidziano, że:
„[…]Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 1 000 zł w przypadku
stwierdzenia zanieczyszczania na terenach przyległych do powierzchni oczyszczanych łub
pozostawienia urobku na oczyszczanej trasie. Kara będzie naliczana od każdy trasy lub
części trasy (odcinka jezdni ulicy) letniego utrzymania, na której stwierdzono ww. zdarzenie
po przekroczeniu terminu określonego w cz. IV ust. 1 pkt 5 załącznika 3.[…]”.
Tożsame postanowienie zawiera § 7 ust. 12 wzoru umowy:
„[…]Za stosowanie w trakcie realizacji prac oczyszczania sprytu wydmuchującego
np. dmuchaw mechanicznych, Zamawiający naliczy karę umowną w wysokości 5 000 zł
w odniesieniu do każdy trasy lub czyści trasy (odcinka jezdni ulicy% na której stwierdzono
ww. zdarzenie.[…]”.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie wyjaśnił, co rozumie pod pojęciem
„odcinek jezdni ulicy”, czy za odcinek jezdni ulicy należy rozumieć np. każdy przystanek
ZTM, czy też określonej długości chodnik, czy też określonej powierzchni trawnik. Brak
definicji „odcinka jezdni ulicy” uniemożliwia wycenę ryzyka związanego z realizacji usługi.
Skoro kara ma charakter ryczałtowy, Zamawiający winien określić definicję „odcinka jezdni
ulicy”, bowiem nie jest możliwe ustalenie czy określona kara ma charakter kary rażąco
wygórowanej i niewspółmiernej do wysokości szkody oraz czy będzie kompensować w
całości wynagrodzenie należne wykonawcy za realizację usługi.
W konsekwencji Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania
stosownej modyfikacji postanowień SlWZ przez usunięcie § 7 ust. 1 pkt 8, § 7 ust. 2 pkt 5
oraz § 7 ust. 12 wzoru umowy, względnie o dookreślenie przez Zamawiającego definicji
„odcinka jezdni ulicy” z jednoczesnym ustaleniem wysokości kary umownej współmiernie do
wysokości szkody poniesionej przez Zamawiającego bez kompensaty całości wynagrodzenia
wykonawcy za ten zakres usług.
Następnie Odwołujący podniósł, że w § 7 ust. 1 pkt 12 oraz § 7 ust. 2 pkt 6 wzoru
umowy Zamawiający określił, że:
„[…]Za brak sygnału z satelitarnego systemu lokalizacji i kontroli pracy GPS z jednostek
sprzętowych od momentu ogłoszenia do zakończenia akcji, Zamawiający naliczy karę
w wysokości 500 zł za każdy stwierdzony przypadek.[…]”.
Ww. postanowienia pozostają, zdaniem Odwołującego, w sprzeczności z § 7 ust. 1
pkt 11 oraz w § 7 ust. 2 pkt 7 wzoru umowy, w których Zamawiający wskazuje, że:
„[…]W przypadku przerwy w przekazie wymaganych informacji (GPS) z każdej jednostki
sprzętowej w ramach zleconych akcji, o ile będzie ona dłuższą niż 10 minut, a dane nie
zostaną uzupełnione o dane z wewnętrznego urządzenia rejestrującego, zamontowanego w
pojeździe, w ciągu 24 godzin od powiadomienia, Zamawiający naliczy Wykonawcy
zryczałtowaną karę umowną w wysokości 200 zł od każdej jednostki sprzętowej, która nie
przykazuje wymaganych informacji GPS.[…]”.
Odwołujący stwierdził, że skoro w § 7 ust. 1 pkt 11, jak i w § 7 ust. 2 pkt 7 wzoru
umowy Zamawiający przewiduje możliwość uzupełnienia wymaganych informacji GPS z
każdej jednostki sprzętowej w ramach zleconych akcji o dane z wewnętrznego urządzenia
rejestrującego zamontowanego w pojeździe w ciągu 24 godzin od powiadomienia, to brak
jest podstaw do naliczenia kary umownej za brak sygnału z satelitarnego systemu lokalizacji
i kontroli pracy. Brak sygnału może być uzależniony wieloma czynnikami niezależnymi od
wykonawcy, chociażby warunkami pogodowymi.
Z powyższych względów Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania
stosownej modyfikacji postanowień SIWZ polegających na usunięciu § 7 ust. 1 pkt 12 oraz §
7 ust. 2 pkt 6 wzoru umowy.
Następnie Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 18 wzoru umowy:
„[…]W przypadku niewykonania lub nieuzasadnionego (nie wynikającego z przyczyn
obiektywnych) odwołania prac Sprzątania jezdni ulic, Zamawiający naliczy Wykonawcy karę
umowną w wysokości 2 500 zł. Kara będzie naliczana do momentu prawidłowego wykonania
prac za każde rozpoczęte 24 godziny.[…]”.
Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie wyjaśnił, co rozumie pod pojęciem
„nie wynikające z przyczyn obiektywnych odwołanie prac”. Brak definicji uniemożliwia
wycenę ryzyka związanego z realizacją usługi. Skoro kara ma charakter ryczałtowy, to
Zamawiający winien określić definicję „nie wynikające z przyczyn obiektywnych odwołanie
prac”, bowiem nie jest możliwe ustalenie czy określona kara ma charakter kary rażąco
wygórowanej i niewspółmiernej do wysokości szkody oraz czy będzie kompensować w
całości wynagrodzenie należne wykonawcy za realizację usługi.
Uwzględniając powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania
stosownej modyfikacji postanowień SIWZ przez usunięcie § 7 ust. 1 pkt 18 wzoru umowy,
względnie o dookreślenie przez Zamawiającego definicji „nie wynikające z przyczyn
obiektywnych odwołanie prac” z jednoczesnym ustaleniem wysokości kary umownej
współmiernie do wysokości szkody poniesionej przez Zamawiającego bez kompensaty
całości wynagrodzenia wykonawcy za ten zakres usług.
Zarzut nr 4 – naruszenie art. 139 w zw. z art. 14 Pzp i art. 5, art. 353
oraz art. 484 § 2
K.c. przez nałożenie dwukrotnych kar umownych za te same okoliczności oraz
nałożenie rażąco wygórowanych kar umownych na wykonawcę
Zarzut 4a
Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 1, 2 i 3 wzoru umowy:
„[…]
1) W przypadku, gdy Wykonawca w terminach określonych w załączniku nr 1, 2 (dotyczy
akcji ALFA., BETA, BETA-S, INTERWENCJA, INTERWENCJA – BOCZNE JEZDNIE,
INTERWENCJA – KRUSZYWO):
a) nie posypie co najmniej 90% szerokości jezdni ulicy zleconej trasy zimowego
utrzymania lub zleconej czyści trasy Zimowego utrzymania (odcinka jezdni ulicy);
b) nie odpłuży całej szerokości jezdni ulicy zleconej trasy zimowego utrzymania lub części
zleconej trasy zimowego utrzymania (odcinka jezdni ulicy);
wynagrodzenie Wykonawcy ustalone w oparciu o ceny jednostkowe netto wskazane
w załączniku nr 10, zostanie pomniejszone o 25% w odniesieniu do trasy zimowego
utrzymania lub części zleconej trasy zimowego utrzymania (odcinka jezdni ulicy) na
którym stwierdzono ww. nieprawidłowości,
2) W przypadku określonym w ust 1 pkt 1, lit a) i b) niniejszego paragrafu gdy Wykonawca
nie poprawi (usunie) wskazanych przez Zamawiającego nieprawidłowości, w ciągu 30
minut od zgłoszenia, Wykonawca nie otrzyma wynagrodzenia za całą trasę zimowego
utrzymania, na której stwierdzane zostały nieprawidłowości w wykonywanych pracach –
wskazane w protokole kontroli. Zamawiający dodatkowo naliczy Wykonawcy
zryczałtowaną karę umowną:
a) w wysokości 1 500 zł od każdej zakwestionowanej trasy zimowego utrzymania (dot.
akcji ALFA, BETA, BETA-S),
b) w wysokości 500 zł od każdego zakwestionowanej odcinka jezdni ulicy (dot. działań
INTERWENCJA, INTERWENCJA – BOCZNE JEZDNIE, INTERWENCJA –
KRUSZYWO w przypadku gdy zlecony jest odcinek jezdni ulicy a nie cała trasa
zimowego utrzymania),
c) w wysokości 1 000 zł od każdej zakwestionowanej trasy zimowego utrzymania
w przypadku akcji INTERWENCJA, INTERWENCJA – BOCZNE JEZDNIE,
INTERWENCJA – KRUSZYWO, gdy Zamawiający zleci całą trasę zimowego
utrzymania.
3) W przypadku określonym w ust. 1 pkt 2 niniejszego para jaju zryczałtowane kary umowne
będą naliczane do czasu usunięcia przez Wykonawcę wskazanych nieprawidłowości,
z zastrzeżeniem, że dla wariantu opisanego w pkt 2 lit a) rekontrola odbędzie się nie
wcześniej niż 2 godz. natomiast dla wariantu opisanego w pkt 2 lit b) i c) rekontrola
odbędzie się nie wcześniej niż 1 godz. od niepoprawionych a wskazanych przez
Zamawiającego nieprawidłowości.
[…]”.
Uwzględniając powyższe postanowienia umowne, Zamawiający za tę samą
okoliczność stanowiącą w istocie nienależyte wykonanie umowy (§ 7 ust. 1 pkt 2 w stosunku
do pkt 1) nalicza dwukrotnie karę umowną – nie dość, że wykonawca w przypadkach, o
których mowa w § 7 ust 1 pkt 2 nie otrzyma wynagrodzenia, to dodatkowo Zamawiający
zobowiązuje go do zapłaty zryczałtowanej kary umownej. Ponadto, sformułowanie w § 7 ust.
1 pkt 3 „kary umowne będą naliczane do czasu usunięcia przez Wykonawcę wskazanych
nieprawidłowości” sugeruje, że Zamawiający będzie naliczał zryczałtowane kary, co 1 godz.
lub co 2 godz. – Zamawiający tym samym zamiast zrekompensować sobie szkodę powstałą
w związku z nienależytym wykonaniem usług, wzbogaca się kosztem wykonawcy.
Odwołujący oświadczył, że taka sytuacja taka jest niedopuszczalna.
Obciążanie dwukrotnie karą umowną za tę samą okoliczność przejawiającą się
w nienależytym wykonaniu zobowiązania uznać należy za sprzeczne z naturą
odpowiedzialności odszkodowawczej (art. 353
w zw. z art. 361 § 1 i 2 w zw. z art. 483 § 1 2
K.c.). Odpowiedzialność odszkodowawcza służyć ma wyrównaniu szkody a nie wzbogaceniu
się uprawnionego. Skoro strony oszacowały wysokość kary umownej za niewykonanie
zobowiązania, to jednokrotna płatność rekompensuje tę szkodę.
Ponadto w § 7 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy Zamawiający jako termin poprawienia
nieprawidłowości wskazuje 30 min., natomiast w § 7 ust. 1 pkt 3 określa, że rekontrola
nastąpi po upływie odpowiednio 1 lub 2 godz. od niepoprawionych a wskazanych przez
Zamawiającego nieprawidłowości.
Analogicznie jak w § 7 ust. 1 pkt 2 i 3 wzoru umowy Zamawiający ukształtował kary
w § 7 ust. 1 pkt 4, 5 oraz 6 wskazując, że:
„[…]
4) W przypadku, gdy Wykonawca w terminach określonych w załączniku nr 1, nie posypie co
najmniej
szerokości
jezdni
ulicy
trasy
cumowego
utrzymania
—
obejmującej niebezpieczne odcinki jezdni ulic (GAMMA) nie otrzyma wynagrodzenia za
całą trasę zimowego utrzymania obejmującą niebezpieczne odcinki jezdni ulic, na której
zgłoszone Zostały nieprawidłowości w wykonywanych pracach, wskazane w protokole
kontroli,
5) W przypadku określonym w ust. 1 pkt 4 niniejszego paragrafu, gdy Wykonawca nie
poprawi (usunie) wskazanych przez "Zamawiającego nieprawidłowości, w ciągu 30 minut
od zgłoszenia, Zamawiający dodatkowo naliczy Wykonawcy Zryczałtowaną karę umowną:
a) w wysokości 2 000 zł od każdej zakwestionowanej trasy zimowego utrzymania
obejmujący niebezpieczne odcinki jezdni ulic (GAMMA),
b) w wysokości 500 zł od każdego zakwestionowanego odcinka jezdni ulicy w przypadku,
gdy zlecony jest odcinek jezdni ulicy zawierający się w trasie zimowego utrzymania
obejmującej niebezpieczne odcinki jezdni ulic;
6) W przypadku określonym w ust. 1 pkt 5 niniejszego paragrafu zryczałtowane kary
umowne będą naliczane do czasu usunięcia przez Wykonawcę wskazanych
nieprawidłowości, z zastrzeżeniem, że rekontrola odbędzie się nie wcześniej niż 30 min
od niepoprawionych a wskazanych przez Zamawiającego nieprawidłowości dla wariantu
opisanego w pkt 5.
[…]”.
Uwzględniając powyższe postanowienia umowne, Zamawiający za tę samą
okoliczność stanowiącą w istocie nienależyte wykonanie umowy (§ 7 ust. 1 pkt 5 w stosunku
do pkt 4) nalicza dwukrotnie karę umowną – nie dość, że wykonawca w przypadku, o których
mowa w § 7 ust. 1 pkt 4 nie otrzyma wynagrodzenia, to dodatkowo Zamawiają zobowiązuje
go do zapłaty zryczałtowanej kary umownej. Ponadto, sformułowanie w § 7 ust. 1 pkt 6
„kary umowne będą naliczane do czasu usunięcia przez Wykonawcę wskazanych
nieprawidłowości” sugeruje, że Zamawiający będzie naliczał zryczałtowane kary, co 30 min –
Zamawiający tym samym zamiast zrekompensować sobie szkodę powstałą w związku
z nienależytym wykonaniem usług, wzbogaca się kosztem wykonawcy.
Tożsame postanowienia o podwójnym naliczaniu kar umownych Zamawiający zawarł
w § 7 ust. 2 pkt 1 wzoru umowy, który stanowi, że:
„[…]
Za nieterminowe oczyszczenie określone w czyści IV ust. 1 pkt 5 w załączniku 3,
tj. sprzęgnięcie
lub
zmycie
trasy
lub
czyści
trasy
letniego
utrzymania
w Wariancie podstawowym lub oczyszczenie w Wariancie rozszerzonym, jeżeli Wykonawca
w ofercie zadeklarował taki sposób realizacji prac, wynagrodzenie Wykonawcy zostanie
pomniejszone o następujące kwoty:
a) 20% wartości prac za sprzątnięcie lub zmycie trasy lub części trasy letniego utrzymania –
w przypadku usunięcia nieprawidłowości w ciągu 6 godzin – od wyznaczonej terminu
wykonania,
b) 50% wartości prac za sprzątnięcie lub zmycie trasy lub części trasy letniej utrzymania –
w przypadku usunięcia nieprawidłowości w czasie dłuższym niż 6 godzin, lecz nie
dłuższym niż 24 godziny od wyznaczonego terminu wykonania, a ponadto Zamawiający
naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 1 000 zł w odniesieniu do każdej
Zakwestionowanej trasy letniej utrzymania,
c) 100% wartości prac za sprzątnięcie lub zmycie trasy lub czyści trasy letniego utrzymania
– w przypadku opóźnienia w usunięciu nieprawidłowości w czasie przekraczającym
24 godziny od wyznaczonego terminu wykonania, a ponadto Zamawiający naliczy
Wykonawcy karę umowną w wysokości 1 500 zł w odniesieniu do każdej
zakwestionowanej trasy letniego utrzymania.
[…]”.
Uwzględniając powyższe postanowienia umowne, Zamawiający za tę samą
okoliczność stanowiącą w istocie nienależyte wykonanie umowy nalicza dwukrotnie karę
umowną – w lit. a, b i c – Zamawiający stopniowo obniża wynagrodzenie wykonawcy do
100% – całkowicie kompensując wynagrodzenie wykonawcy za ten zakres usług a
dodatkowo Zamawiają zobowiązuje go do zapłaty zryczałtowanej kary umownej. Ponadto,
sformułowanie „w odniesieniu do każdej zakwestionowanej trasy letniego utrzymania”
sugeruje, że Zamawiający będzie naliczał zryczałtowane kary niezależnie od tego,
czy nienależyte wykonanie usługi odnosi się do całej trasy czy też jej części –
Zamawiający tym samym zamiast zrekompensować sobie szkodę powstałą w związku
z nienależytym wykonaniem usług, wzbogaca się kosztem wykonawcy.
Mając na względzie przedstawioną powyżej argumentację Odwołujący wniósł
o nakazanie Zamawiającemu dokonania stosownej modyfikacji postanowień SIWZ przez:
1. usunięcie lub zmianę postanowień wzoru umowy kar umownych tak, aby nie miały one
charakteru podwójnego obciążania za tę samą okoliczność przejawiającą się
w nienależytym wykonaniu zobowiązania w zakresie:
a) § 7 ust. 1 pkt 2,
b) § 7 ust. 1 pkt 5,
c) § 7 ust. 2 pkt 1 lit. b i c,
2. zmianę postanowień wzoru umowy w zakresie kar umownych tak, aby były one
współmierne do okoliczności stanowiących podstawę do ich naliczenia w zakresie:
a) zmiany § 7 ust. 1 pkt 2 przez zmianę terminu poprawienia nieprawidłowości z „30 min.”
na 1 godz. lub 2 godz. stosownie do treści § 7 ust. 1 pkt 3,
b) usunięcie sformułowania „kary umowne będą naliczane do czasu usunięcia przez
Wykonawcę wskazanych nieprawidłowości” z postanowień § 7 ust. 1 pkt 3 i 6
wzoru umowy,
c) usunięcie sformułowania „w odniesieniu do każdej zakwestionowanej trasy letniego
utrzymania” z postanowienia § 7 ust. 2 pkt 1 lit b i c wzoru umowy.
Zarzut 4b
Odwołujący stwierdził, że rażąco wygórowana kara umowna to zarówno sytuacja,
gdy zachwiana zostanie relacja pomiędzy wysokością wynagrodzenia za wykonanie
zobowiązania a wysokością kary umownej zastrzeżonej za zwłokę w wykonaniu przedmiotu
umowy, z uwzględnieniem okresu zwłoki, jak i wtedy (co jest zasadniczym
kryterium miarkowania kary umownej z uwagi na jej rażące wygórowanie), gdy zachwiany
został stosunek wysokości zastrzeżonej kary umownej do wysokości doznawanej szkody.
Kara umowna jest, bowiem surogatem odszkodowania, zastrzeżonym w określonej
wysokości i nie może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia wierzyciela.
Odwołujący podkreślił, że ocenę, czy kara w danym przypadku jest rażąco
wygórowana w rozumieniu art. 484 § 2 K.c. należy dokonać w kontekście całokształtu
okoliczności sprawy, uwzględniając przedmiot umowy, okoliczności, na jakie kara umowna
została zastrzeżona, cel tej kary, sposób jej ukształtowania, okoliczności, w jakich doszło do
sytuacji uzasadniającej naliczenia kary, wagę i zakres nienależytego wykonania umowy,
stopień winy, charakter negatywnych skutków dla drugiej strony itp.
W § 7 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy Zamawiający wskazuje, że „[…]W przypadku,
gdy Wykonawca w terminach określonych w załączniku nr 1, nie posypie co najmniej 90%
szerokości jezdni ulicy trasy zimowego utrzymania – obejmującej niebezpieczne odcinki
jezdni ulic (GAMMA) nie otrzyma wynagrodzenia za cała trasę dymowego utrzymania
obejmującą niebezpieczne odcinki jezdni ulic, na której zgłoszone zostały nieprawidłowości
w wykonywanych pracach, wskazane w protokole kontroli.[…]”.
Określona przez Zamawiającego kara umowa jest rażąco wygórowana i
nieadekwatna do ewentualnej szkody Zamawiającego – kompensuje w całości
wynagrodzenie wykonawcy za ten zakres usług bez uwzględnienia jakiegokolwiek stopnia
realizacji poniżej 90%. Nie sposób zatem nie przyjąć, że ww. kary umowne są również
rażąco wygórowane, jeżeli zachwiana zostaje relacja pomiędzy wartością kary umownej a
wartością wynagrodzenia za wykonanie danego zakresu usług (wartość kar umownych jest
w tych przypadkach równa bądź zbliżona do wartości wynagrodzenia za wykonanie
poszczególnych usług).
Zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 15 oraz § 7 ust. 2 pkt 4 wzoru umowy:
„[…]W przypadku realizacji prac doczyszczania tras zimowego utrzymania bez włączonego
i sprawnie działającego systemu zraszania w trakcie wykonywania robót, Zamawiający
naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 1 000 zł od każdego zaistniałego
zdarzenia.[…]”,
„[…] W przypadku sprzątania bez włączonego i sprawnie działającego systemu zraszania
w trakcie wykonywania zleconych prac, Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną
w wysokości 1 000 zł od każdego Zaistniałego zdarzenia.[…]”.
W zastrzeżonej karze umownej Zamawiający nie przewiduje nawet takiej sytuacji,
w której wykonawca przy awarii systemu zraszania i podstawieniu innego urządzenia
spełniającego wymogi w SIWZ, wykona należycie usługę. Brak jest tym samym
jakiegokolwiek uzasadnienia dla szkody powstałej u Zamawiającego przy realizacji usługi,
która zostanie należycie wykonana. Brak tym samym podstaw do obciążenia karą umową.
Niewspółmierną karę umowną Zamawiający określił również w § 7 ust. 2 pkt 2 wzoru
umowy, zgodnie z którym:
„[…]Jeżeli Wykonawca zobowiązał się do realizacji Sprzątania jezdni ulic
w Wariancie rozszerzonym, w przypadku nie wykonania zmywania jezdni w ramach
Sprzęgania jezdni ulic w Wariancie rozszerzonym (określonym w części II ust. 3 w
załącznika 3) w terminie, Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 5 000
zł za jedno naruszenie, w odniesieniu do każdej zakwestionowanej trasy letniego
utrzymania.[…]”.
Uwzględniając powyższe postanowienie umowne Zamawiający nalicza karę umowną
w znacznie wygórowanej wysokości. Kara ma pośrednio również charakter dwukrotnego
obciążenia za niewykonanie usługi, po pierwsze, w przypadku niewykonania usługi
wykonawca nie otrzyma wynagrodzenia, nadto wykonawca będzie obowiązany do zapłaty
rażąco wygórowanej kary umownej – znacznie powyżej należnego wynagrodzenia
wykonawcy za ten zakres usług.
W § 7 ust. 4 wzoru umowy Zamawiający wskazuje:
„[…]Jeżeli w trakcie kontroli przeprowadzonej zgodnie z § 6 ust. 6 przed rozpoczęciem
sezonu zimowego oraz letniego Wykonawca nie będzie dysponował jednostkami
sprzętowymi określonymi w Załączniku nr 11 Zamawiający naliczy Wykonawcy
zryczałtowaną karę umowną w wysokości 20 000 zł w odniesieniu do każdej brakującej
jednostki sprzętowej.[…]”.
W świetle powyższego Zamawiający nalicza karę umowną w znacznie wygórowanej
wysokości. Kara nie ma związku ani z niewykonaniem ani z nienależytym wykonaniem
jakichkolwiek usług stanowiących przedmiot zamówienia. Wyjaśnić należy, że przedmiotem
zamówienia nie jest „posiadanie jednostek sprzętowych” a wykonanie usług przy użyciu
określonych jednostek sprzętowych. W postanowieniu umownym Zamawiający nawet nie
przewiduje sytuacji w której jednostka sprzętowa będzie w serwisie technicznym.
Karę Zamawiający chce naliczać „przed rozpoczęciem sezonu zimowego oraz letniego”,
a więc tak naprawę w każdym czasie realizacji umowy bowiem Zamawiający nie dookreślił
co rozumie pod pojęciem „przed rozpoczęciem sezonu” – jaki okres (dzień, tydzień miesiąc,
kwartał) przez to rozumie.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania stosownej modyfikacji
postanowień SIWZ przez:
1. zmianę sposobu naliczenia kar oraz obniżenie kar umownych, tak aby nie miały one
charakteru rażąco wygórowanych w zakresie:
a) § 7 ust. 1 pkt 4 – adekwatnie do stopnia realizacji poniżej 90% szerokości jezdni ulicy,
b) § 7 ust. 2 pkt 2 – adekwatnie do szkody jaką Zamawiający poniesie z tytułu
niewykonania usługi przez wykonawcę
2. usunięcie kar umownych nieodnoszących się do niewykonania lub nienależytego
wykonania umowy w zakresie § 7 ust 1 pkt 15, § 7 ust. 2 pkt 4 i § 7 ust. 4 wzoru umowy.
Zarzut nr 5 – naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 142 ust. 5 Pzp przez ustalenie
trybu zmiany umowy (§12 ust 6 wzoru umowy) jako „negocjacji”
Odwołujący przytoczył przepis art. 142 ust. 5 Pzp i wskazał, że Zamawiający w § 12
ust. 4 wzoru umowy, przewidział możliwość zmiany umowy w przypadku wskaźników,
określonych w art. 142 ust. 5 Pzp, przy czym w § 12 ust. 6 i 7 wskazał:
„[…]
6. Wprowadzenie zmiany wskazanej w ust. 4 wymaga złożenia przez Wykonawcę:
1) wniosku o przeprowadzenie negocjacji w sprawie odpowiedniej zmiany
wynagrodzenia,
2) szczegółowego uzasadnienia wpływu zmian wskaźników na koszty wykonania umowy
przez Wykonawcę, Zawierającego w szczególności kalkulację uwzględniającą,
zależnie od zakresu ogłoszonych zmian:
− kosztorys przedstawiający proponowane ceny jednostkowe i wartości (netto, brutto),
− liczbę pracowników zatrudnionych przy realizacji umowy,
− formę zatrudnienia ww. pracowników,
− wskazanie
liczby
pracowników
objętych
ubezpieczeniami
społecznymi
i ubezpieczeniem zdrowotnym
3) kopii, poświadczonego za godność z oryginałem, dokumentu potwierdzającego objęcie
podatkiem od towarów i usług dostaw lub usług świadczonych przez Wykonawcę w
związku z realizacją umowy.
7. Uzgodnione w wyniku negocjacji zmiany wynagrodzenia zostaną wprowadzone do
umowy w formie aneksu.
[…]”.
Odwołujący wskazał, że Postępowanie zostało wszczęte po wejściu w życie
przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2014.1232), którą został dodany art. 142 ust. 5 Pzp, zatem w stosunku do
zmian umowy w zakresie wskazanym w ww. przepisie nie zachodzi możliwość jej
„negocjacji”. Stosownie do nowelizacji możliwość negocjacji została zarezerwowana jedynie
w obrębie zawartych przed wejściem w życie przepisów nowelizacyjnych umów w sprawach
zamówień przekraczających okres 12 miesięcy (art. 4 ustawy nowelizacyjnej), jeżeli zmiany
wymienione w art. 142 ust. 5 pkt 1-3 Pzp będą miały wpływ na koszty wykonania przez
wykonawcę zamówienia publicznego, wynikającego z zawartej przed dniem wejścia w życie
tej ustawy na okres dłuższy niż 12 miesięcy, każda ze stron umowy, w terminie 30 dni od
dnia wejścia w życie przepisów dokonujących tych zmian, może zwrócić się do drugiej strony
o przeprowadzenie negocjacji w sprawie odpowiedniej zmiany wynagrodzenia.
Intencją ustawodawcy było zobligowanie zamawiających do takiego uregulowania
w umowach kwestii waloryzacji, aby w razie wystąpienia okoliczności uzasadniających
uruchomienie mechanizmu waloryzacji strony nie toczyły sporów co do przebiegu tej
procedury. Z doświadczenia Odwołującego wynika, że przy takich postanowieniach
umownych spory są wręcz nieuniknione – Zamawiający identyczne postanowienia umowne
stosował w zawartych z Odwołującym umowach w przedmiocie: kompleksowe ręczne
oczyszczanie na terenie m.st Warszawy w sezonie zimowym i letnim w latach 2015-2018.
Wprowadzenie jakiejkolwiek zmiany było poprzedzone negocjacjami, w wyniku których
ustalone ceny nie rekompensowały zmian wynikających ze zmian powszechnie
obowiązujących przepisów prawa.
Uwzględniając powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania
stosownej modyfikacji postanowień SIWZ przez usunięcie z § 12 ust. 6 wzoru umowy
wyrażenia .”o przeprowadzenie negocjacji” i § 12 ust. 7 w całości.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający zobowiązany jest do takiego działania oraz
korzystania z praw jakie przypisuje mu Pzp, które to działanie doprowadzi do obiektywnie
najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania a jego działanie zapewni jednocześnie
poszanowanie zasad Pzp oraz interesów uczestników procesu udzielania zamówień
publicznych. Zamawiający przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty, co bezpośrednio przekłada się na postanowienia wzoru
umowy – naruszył podstawowe zasady Pzp, w szczególności w zakresie równego
traktowania wykonawców.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
uzasadniając wniosek w następujący sposób.
Zarzut 1a
Zamawiający wyjaśnił, że postępowania na mechaniczne utrzymanie jezdni ulic
przeprowadza od 1993 r. Przyjęty sposób wynagradzania wykonawców za zlecone prace
w niezmienionej formie funkcjonuje od 2002 r.
Zamawiający w poprzednich postępowaniach (oraz w pierwotnej wersji SIWZ
w Postępowaniu) przewidywał uwzględnianie kosztów akcji ALFA-0 i GAMMA-0
w wynagrodzeniu przewidzianym za akcje główne (Alfa oraz Gamma).
Akcje przygotowawcze (z oznaczeniem „0”) polegają na tym, że wykonawca ładuje na
określoną liczbę pojazdów odpowiednie środki do usuwania śliskości, rozlokowuje pojazdy
w określonych punktach na terenie Warszawy i oczekuje na zlecenie akcji głównej (ALFA lub
GAMMA). Jeżeli dojdzie do zlecenia akcji głównej, wtedy wykonawcy otrzymują
wynagrodzenie za daną akcję ALFA lub GAMMA. Jeżeli zaś akcja przygotowawcza (0) nie
dojdzie do realizacji, pojazdy wracają do bazy.
Z ustaleń Zamawiającego wynika, że koszt akcji przygotowawczych, które zakończyły
się powrotem pojazdów na bazę (nie doszło do zlecenia akcji głównej), w skali całego
zamówienia, mają znikomy udział w kosztach. Przykładowo, w ostatnim sezonie zimowym
(październik 2016 – kwiecień 2017) średnia liczba akcji ALFA z wszystkich rejonów
Warszawy wyniosła 31, zaś łączne wynagrodzenie wykonawców z tego tytułu wyniosło ok.
33 mln zł. Natomiast średnia liczba akcji przygotowawczych ALFA-0, które skończyły się
powrotem na bazę (nie doszło do zlecenia akcji ALFA) wyniosła 5 (średnia z 15 rejonów). Z
szacunków Zamawiającego wynika, że średni koszt zorganizowania akcji ALFA-0 ponoszony
przez wykonawców wynosi ok. 34 tys. zł, co stanowi 3% łącznej ceny przeprowadzenia
jednej akcji ALFA. Na powyższy koszt składają się: załadunek pojazdów, dojazd pojazdów w
wyznaczone miejsca na trasie, powrót pojazdów na bazę oraz rozładunek, koszt pracy
kierowcy.
W związku z tym Zamawiający przyjął, że koszt akcji przygotowawczych jest niewielki
w stosunku do łącznej wartości przychodów (wynagrodzenia) wykonawcy, który jest
uzyskiwany przy realizacji prac zimowego utrzymania. Przykładowo, w sezonie zimowym
2016/2017, średni koszt akcji ALFA-0 niezakończonych akcją ALFA wyniósł 34.440,00 zł,
przy średnim przychodzie wykonawców z akcji ALFA w wysokości 1.067.682,00 zł,
zatem koszt poniesiony z tego tytułu stanowi ok. 3 % uzyskanego przez wykonawców
wynagrodzenia z tytułu akcji ALFA.
W odniesieniu do łącznej wartości rocznego wynagrodzenia wykonawców,
które opiewa na kwotę 39.473.989,00 zł, a koszt 5 akcji ALFA-0 (średnia z 15 Rejonów)
niezakończonych akcją ALFA, Zamawiający szacuje na 172.200,00 zł co stanowi 0,44 %
łącznego wynagrodzenia wykonawców uzyskiwanego przez 1 rok realizacji umowy.
Zamawiający uznał więc, że poziom ryzyka, który wykonawcy muszą ponosić
w związku z koniecznością realizacji akcji przygotowawczych (0) jest dopuszczalny w
zakresie zwykłego ryzyka gospodarczego, które powinno zostać przez każdego z
wykonawców wkalkulowane w realizację umowy.
Podkreślić należy, że prace będące przedmiotem zamówienia są realizowane przez
podmioty profesjonalne, z wieloletnim doświadczeniem w realizacji tego rodzaju umów oraz
wiedzą historyczną w zakresie liczby poszczególnych rodzajów akcji przygotowawczych,
zlecanych na przestrzeni poprzednich lat.
Pomimo tego, że w ocenie Zamawiającego, dotychczasowy model rozliczania akcji
przygotowawczych był w pełni zgody z regulacjami Pzp i K.c., Zamawiający postanowił
przejąć to ryzyko na siebie. Zmiana SIWZ dokonana w dniu 14 czerwca 2017 r. wprowadziła
opisane powyżej rozwiązanie.
Zarzut 1b
Zarzut dotyczy postanowień SIWZ, które po zmianach z dnia 14 czerwca 2017 r.
otrzymały następujące brzmienie (cz. II załącznika nr 1 do wzoru umowy ust. 1):
„[…]1. Dysponować całodobową łącznością przeznaczoną wyłącznie dla Zamawiającego,
w tym: minimum jednym numerem telefonu, oddzielną linią faksową, pocztą elektroniczną.
Ponadto Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia całodobowej łączności z osobą
wyznaczoną do nadzoru i kontaktów z Zamawiającym zgodnie z § 12 ust. 13 pkt 2.
Szczegóły dotyczące zaplecza technicznego określa załącznik nr 13 do umowy.[…]”.
Zgodnie z przytoczonym postanowieniem Zamawiający wymaga, aby wykonawca
realizujący
zamówienie
zapewnił
możliwość
stałego,
całodobowego
kontaktu
z Zamawiającym. W związku z wagą zadań powierzonych wykonawcy oraz pojawiającymi
się w dotychczasowej współpracy problemami w kontakcie (zajętość linii telefonicznej,
przeoczenie korespondencji mailowej trafiającej na ogólną skrzynkę pocztową) Zamawiający
wprowadził wymóg, aby wykonawca dysponował odrębną (dedykowaną) linią telefoniczną,
faksową oraz adresem poczty elektronicznej.
Powszechnie wiadomo, że koszty tego rodzaju usług telekomunikacyjnych są
niewielkie – abonament na utrzymanie miesięczne dwóch linii telefonicznych oraz utworzenie
adresu mailowego w posiadanej domenie są kosztami rzędu 100-200 zł miesięcznie.
Zarzut 1c
Zgodnie z SIWZ, wynagrodzenie wykonawcy jest należne za przeprowadzenie jednej,
kompleksowej akcji określonego rodzaju (ALFA, BETA, GAMMA, INTERWENCJA).
Wykonawca, w ramach przeprowadzonej akcji, ma wykonać określony w opisie przedmiotu
zamówienia minimalny zakresy czynności (np. w przypadku akcji ALFA jest to co najmniej
jedno posypanie odpowiednim środkiem chemicznym). Technologia wykonania prac ma
doprowadzić do uzyskania oczekiwanego przez zamawiającego rezultatu – usunięcia lub
zapobieżenie śliskości jezdni. W zależności od warunków atmosferycznych, organizacji
pracy, doboru ilości środków chemicznych oraz know-how poszczególnych wykonawców
(np. skorzystania z możliwości jazdy z opuszczonymi pługami przy wykonywaniu prac
posypywania), osiągnięcie zamierzonego rezultatu może nastąpić na różne sposoby.
W związku z tym Zamawiający rozlicza wynagrodzenie za przeprowadzenie jednej,
kompleksowej akcji, a nie – jak oczekuje Odwołujący – za pojedyncze przejazdy samochodu,
który posypie lub spłuży jezdnię.
Przyjęte w SIWZ zasady wynagradzania zostały określone w sposób jednoznaczny
i jasny dla wykonawców. Ten sam model wynagradzania jest stosowany przez
Zamawiającego od 15 lat i dotychczas nie budził żadnych wątpliwości wykonawców.
Takie same zasady wynagradzania (a więc również szacowania cen przez wykonawców)
funkcjonują od lat.
Na marginesie Zamawiający wskazał, że zmiana dotychczasowych zasad
wynagradzania, polegająca na wprowadzeniu wynagrodzenia za poszczególne przejazdy,
w ocenie Zamawiającego, przyniosłaby negatywne, nieprzewidywalne skutki finansowe.
Wprowadzenie wynagrodzenia za jeden przejazd zamiast za jedną kompleksową akcję,
może doprowadzić do zmiany sposobu wykonania zamówienia przez wykonawców oraz
znacznego, niemożliwego do oszacowania wzrostu kosztów realizacji zamówienia.
Jeżeli wynagrodzenie wykonawcy będzie uzależnione od jednego przejazdu, w interesie
wykonawcy będzie wykonanie jak największej liczby przejazdów w ramach jednej akcji,
ponieważ wraz z każdym przejazdem jego wynagrodzenie będzie wyższe. W związku z tym,
zamiast jednokrotnego przejazdu i posypania jezdni większą ilością środka, w interesie
wykonawcy będzie np. trzykrotny przejazd z zastosowaniem mniejszej ilości
ś
rodków chemicznych. Uzyskany efekt będzie taki sam, odmienny sposób działania będzie
przyjęty jedynie w celu uzyskania większego wynagrodzenia.
Zarzut 2a
Wprowadzenie jako jednego z kryterium oceny ofert zobowiązania wykonawcy do
samodzielnej realizacji kluczowych części zamówienia publicznego nie odnosi się do
właściwości wykonawcy, lecz do organizacji prac w ramach realizacji zamówienia
publicznego.
Z doświadczenia Zamawiającego wynika, że realizacja zamówienia w zakresie
kluczowych elementów przez jeden podmiot (wykonawcę) ma znaczenie dla lepszej
organizacji i terminowości realizowanych prac. Przy pracach tego rodzaju prawidłowa
koordynacja działań, która jest lepsza przy wykonywaniu zamówienia przez jeden podmiot,
pozytywnie wpływa na sposób realizacji zamówienia.
Zamawiający podał, że zgodnie z art. 36a ust. 1 pkt 2 Pzp, może zastrzec obowiązek
osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia. Skoro więc może
wprowadzić bezwzględny warunek w tym zakresie (jednoznacznie zobligować wykonawców
do samodzielnego działania), to tym bardziej możliwe jest dopuszczenie takiej opcji –
zapewnienie wykonawcom możliwości wyboru co do osobistego wykonania kluczowych
części zamówienia (co będzie premiowane przez Zamawiającego) lub ewentualnie
skorzystanie z udziału podwykonawcy.
Wprowadzone rozwiązanie zapewnia większą konkurencyjność wśród wykonawców,
daje szersze pole do ukształtowania przez wykonawcę ostatecznego sposobu wykonania
zamówienia.
Zarzut 2b
Zamawiający podał, że Pzp nie wymaga od zamawiającego wprowadzenia odrębnej
definicji podwykonawcy na potrzeby prowadzonego postępowania. Wręcz przeciwnie –
pojęcie podwykonawcy i podwykonawstwa w rozumieniu Pzp jest jednoznaczne, w związku
z czym zamawiający nie może w sposób odmienny definiować tego pojęcia, podobnie jak nie
może wprowadzić własnej definicji np. wykonawcy.
Zamawiający wyjaśnił, że definicję podwykonawstwa zawiera art. 2 pkt 9b Pzp.
Podwykonawcą jest więc podmiot trzeci (w stosunku do zamawiającego i wykonawcy),
który w oparciu o umowę zawartą z wykonawcą będzie realizował część usług będących
przedmiotem zamówienia publicznego. Wynika stąd, że dysponowanie przez wykonawcę
potencjałem technicznym w oparciu o umowę leasingu, nie czyni z leasingodawcy
podwykonawcy zamówienia publicznego. Leasingodawca nie będzie realizował zamówienia
publicznego, nie będzie więc podwykonawcą w rozumieniu Pzp.
Zarzut 3a
Pojęcia opóźnienia i zwłoki są ukształtowane w prawie cywilnym. Uprawnienie stron
do rozszerzenia kodeksowej odpowiedzialności za zwłokę dłużnika w spełnieniu świadczenia
wynika z art. art. 473 § 1 K.c. Zastrzeżenie kary umownej za opóźnienie oznacza, że dłużnik
ponosi
odpowiedzialność
za
każdy
przypadek
niewykonania
zobowiązania,
przyczyny powodujące niedotrzymanie przez dłużnika terminu wykonania zobowiązania nie
mają znaczenia dla obowiązku zapłaty kary umownej.
Naliczanie kar umownych za opóźnienie jest klasycznym przykładem zastosowania
rozszerzonej odpowiedzialności dłużnika za uchybienie terminu wykonania świadczenia
określonego w umowie. Powyższe rozwiązanie jest powszechnie przyjęte w obrocie
gospodarczym oraz mieści się w granicach swobody stron w konstruowaniu stosunku
cywilnoprawnego.
W oparciu o art. 473 § 1 K.c. strony mogą umownie rozszerzyć odpowiedzialność
dłużnika. Jeżeli strony zastrzegły kary umowne w każdym wypadku niewykonania
zobowiązania, bez znaczenia dla obowiązku zapłaty kary umownej są przyczyny,
które spowodowały niedotrzymanie przez dłużnika terminu wykonania zobowiązania.
Ukształtowanie przez Zamawiającego stosunku cywilnoprawnego w oparciu
o rozwiązania prawne wprost przewidziane w przepisach Kodeksu cywilnego, nie może być
uznane za działanie niedopuszczalne.
Zarzut 4a i 4b – część wspólna
Na wstępie Zamawiający wskazał, że założenia w oparciu o które Odwołujący
formułuje swoje zarzuty dotyczące kar umownych, są błędne. Zamawiający jest jednostką
sektora finansów publicznych, która w imieniu m. st. Warszawy wykonuje pewną część
zadań ustawowych jednostki samorządowej. W tym przypadku są to zadania związane
z utrzymaniem odpowiedniego poziomu standardu bezpieczeństwa i czystości dróg
publicznych. Prace te są realizowane na rzecz społeczeństwa – osób korzystających z dróg
publicznych, mieszkańców Warszawy. Zamawiający nie wykonuje tych prac „dla siebie”,
lecz dla tych wszystkich podmiotów, dla których utrzymanie odpowiedniego standardu dróg
w Warszawie ma znaczenie. Tym samym, punktem odniesienia do wysokości kar umownych
związanych z nienależytym wykonaniem świadczeń przez wykonawców nie mogą być
szkody ponoszone przez Zamawiającego – w klasycznym ujęciu uszczuplenia aktywów
wierzyciela (straty oraz utraconych korzyści). W przypadku nienależytego wykonania
ś
wiadczeń przez wykonawców szkodą są wszelkie konsekwencje związane z nienależytym
utrzymaniem drogi publicznej, a więc są to wszystkie bezpośrednie i pośrednie straty
poniesione przez osoby trzecie lub społeczność lokalną, w tym paraliż komunikacyjny,
opóźnienia komunikacji miejskiej, spóźnienia do pracy, niedostarczenie towarów na czas,
wypadki i kolizje drogowe itd.
W związku z powyższym, nie można również wprost odnosić wysokości kar
umownych do wynagrodzenia wykonawcy z tytułu realizacji poszczególnych strat, lecz w
pierwszej kolejności należy je odnieść do skutków oraz wagi, jakie mogłyby wywołać
ewentualne nieprawidłowości w wykonaniu umowy dla funkcjonowania społeczności lokalnej.
Zamawiający wskazał, że kary umowne były konstruowane właśnie pod takim kątem.
W sytuacji, gdy nienależyte wykonanie umowy mogłoby wywołać poważne konsekwencje,
kary umowne muszą być odpowiednio wysokie – szczególnie dotyczy to prac związanych
z zimowym utrzymaniem dróg.
Tym samym, dokonując oceny zasadności oraz wysokości poszczególnych
kar umownych, w pierwszej kolejności należy mieć na uwadze funkcję motywacyjną
zastosowanych kar umownych, która ma na celu stymulowanie wykonawców do należytego
i terminowego wykonania czynności określonych w umowie. Z perspektywy Zamawiającego,
funkcja kompensacyjna kary umownej, do której odwołują się wykonawcy w formułowanych
zarzutach, ma znaczenie drugorzędne.
Zarzut 4a
Zarzut jest nietrafiony, ponieważ Zamawiający nie nalicza dwóch kar za to samo
naruszenie. Kary umowne określone w § 7 ust. 1 oraz § 7 ust. 2 wzoru umowy,
dotyczą nienależytego wykonania poszczególnych akcji zimowego utrzymania dróg.
Przewidziany w umowie mechanizm ma charakter sankcji progresywnej – wraz z upływem
czasu opóźnienia w prawidłowym wykonaniu prac, sankcje w postaci pomniejszenia
wynagrodzenia (tzw. odliczenia) oraz naliczone kary umowne są coraz wyższe i są naliczane
aż do momentu prawidłowego wykonania prac. Zastosowanie odliczenia w połączeniu
z karą umowną jest stosowane od wielu lat, jest to mechanizm w pełni zrozumiały przez
wykonawców. Dla wykonawcy ma znaczenie końcowa wysokość sankcji, a nie mechanizm
jej naliczenia – przykładowo taki sam skutek dla wykonawcy ma naliczenie kary w wysokości
1.500,00 zł, jak obniżenie wynagrodzenia o 1.000,00 zł z jednoczesnym naliczeniem
kary umownej w kwocie 500,00 zł – niezależnie od zastosowanego mechanizmu w obu
przypadkach wysokość sankcji będzie taka sama i wyniesie 1.500,00 zł.
W ocenie Zamawiającego powyższy zarzut jest nieuzasadniony, zasady stosowania
sankcji związanych z nienależytym wykonaniem umowy mieszczą się w dopuszczalnych
ramach swobody umów (art. 353
K.c.), nie prowadzą również do naruszenia art. 484 § 2
K.c.
Zarzut nr 5
Zgodnie z art. 142 ust. 5 Pzp w przypadku umów zawartych na okres dłuższy niż 12
miesięcy, umowa winna zawierać zapisy o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian
wysokości wynagrodzenia w przypadku zmian wskaźników wskazanych w tym przepisie,
w tym zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę.
W ocenie Zamawiającego prowadzenie negocjacji w rozumieniu art. K.c., a więc
doprowadzenie do porozumienia w zakresie wszystkich postanowień, które mają być
przedmiotem zmian w umowie i zgodne ustalenie przez strony ostatecznego kształtu zmian
w umowie, jest jedyną możliwą formą dokonania waloryzacji umowy.
Szczególnie w przypadku żądań wykonawców związanych ze wzrostem
wynagrodzenia minimalnego, Zamawiający musi zweryfikować żądania wykonawcy, liczbę
zatrudnionych pracowników z wynagrodzeniem minimalnym, stopień ich zaangażowania
(wymiaru czasu pracy) w ramach realizacji danej umowy. Ponadto, odwołujący pomija istotną
okoliczność, iż zamawiający może zaciągnąć zobowiązanie w ramach posiadanych środków.
W związku z konstrukcją budżetów jednostek sektora finansów publicznych, która nie
przewiduje możliwości wprowadzenia odrębnej pozycji w budżecie na ewentualne
waloryzacje (wszystkie sumy są przypisane do realizowanych zadań), w przypadku
konieczności waloryzacji zawartych umów konieczne są przesunięcia w budżecie jednostki.
Zamawiający może więc zaciągnąć nowe zobowiązanie do tej wysokości, jaką jest w stanie
wygospodarować w ramach posiadanego budżetu – jest to wartość graniczna, której nie
może przekroczyć, w przeciwnym razie doszłoby do naruszenia dyscypliny finansów
publicznych.
Zamawiający zwrócił również uwagę, że nie zawsze pierwotne oczekiwania
finansowe zgłaszane przez danego wykonawcę znajdowały odzwierciedlenie w
przedstawianych przez niego materiałach, które miały wykazywać zasadność waloryzacji o
wnioskowaną kwotę. W związku z tym przyjęta procedura jest niezbędna do weryfikacji
żą
dań wykonawców przed wprowadzeniem zmian wysokości wynagrodzenia.
Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z art. 142 ust. 5 ustawy Pzp, zmiana
wynagrodzenia określonego w umowie wymaga zgodnego oświadczenia stron umowy – a
więc również zgody Zamawiającego na modyfikację istniejącego stosunku cywilnoprawnego.
Gdyby wolą ustawodawcy był automatyzm we wprowadzeniu zmian wynagrodzenia,
wprowadziłby klauzulę waloryzacyjną, która ex lege modyfikuje stosunek zobowiązany lub
ewentualnie uprawnienie dla wykonawcy do modyfikacji umowy mocą jednostronnego
oświadczenia woli.
W piśmie procesowym z 30 czerwca 2017 r. Odwołujący podtrzymał zarzuty i wnioski
odwołania, a w ustosunkowaniu do stanowiska Zamawiającego, argumentował jak niżej.
Zarzut nr 1a
Odwołujący podkreślił okoliczność, którą – w jego ocenie – Zamawiający pomija
w odpowiedzi na odwołanie, że Zamawiający ma możliwość zlecenia akcji ALFA i GAMMA
bez uprzedniej konieczności zlecenia akcji uzupełniających, tj. ALFA-0 oraz GAMMA-0.
W przypadku odwołania akcji ALFA-0 oraz GAMMA-0, przy pierwotnym brzmieniu
SIWZ, wykonawca nie otrzymywał żadnego wynagrodzenia. Po modyfikacji dokonanej przez
Zamawiającego 14 czerwca 2017 r. wykonawca realizując odwołaną akcję ALFA-0 lub
GAMMA-0 otrzyma 3% wynagrodzenia za akcję GAMMA lub ALFA.
Odwołujący podał, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego jakie padły na rozprawie,
należy wskazać, że akcje uzupełniające ALFA-0 oraz GAMMA-0 nie różnią się od akcji ALFA
i GAMMA jedynie czasem oczekiwania kierowców na wykonanie właściwych akcji.
Rzeczywiste różnice to czas pracy kierowców obejmujący nic tylko czas oczekiwania,
ale również załadunku, powrotu na bazę i rozładunku. Co ważne, nie można przyjąć za
realne, że czas oczekiwania na zlecenie właściwej akcji, kierowca spędzi w samochodzie na
wyłączonym silniku. Kabina samochodu nie ma dodatkowego urządzenia grzewczego
np. akumulatorowego. Kierowca nie może opuścić samochodu ponieważ ma w tym czasie
„oczekiwać” na polecenie przeprowadzenia akcji właściwej. Biorąc pod uwagę fakt, że akcje
te dotyczą sezonu zimowego nie można założyć, jak to uczynił Zamawiający, że koszty akcji
ALFA-0 oraz GAMMA-0 to jedynie koszty czasu pracy kierowców oczekujących nawet
4 godziny w miejscu ZERO lub TRASA przy minusowej temperaturze powietrza. Nie można
również przyjąć, jak wskazał Zamawiający na rozprawie, że kierowcy są cały czas
zatrudnieni do realizacji wszystkich prac w ramach umowy, zatem uzupełniające akcje nie
generują po stronie wykonawców dodatkowych kosztów.
O ile koszty dojazdu/pracy kierowców do miejsca ZERO lub TRASA wykonawca
uwzględnia w cenie akcji ALFA i GAMMA, tak w przypadku akcji uzupełniających ALFA-0
oraz GAMMA-0 wykonawca kosztów tych nie ma jak uwzględnić, ponieważ w kalkulacji
cenowej nie ma odpowiedniej pozycji ceowej, a wykonawca nie ma pewności ile akcji
zostanie mu zlecone w trakcie realizacji umowy.
Zamawiający wskazał, że z jego ustaleń wynika, jakoby koszty akcji uzupełniających
ALFA-0 oraz GAMMA-0, które zakończyły się powrotem pojazdów na bazę w sytuacji gdy nie
doszło do zlecenia akcji głównej w skali zamówienia mają znikomy udział w kosztach.
Zamawiający przedstawił w załączniku do odpowiedzi na odwołanie wykaz zawierający m.in.
ilość ogółem zleconych akcji głównych oraz ilość odwołanych akcji uzupełniających ALFA-0
oraz GAMMA-0.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający porównuje ze sobą nieprawidłowe dane,
wykazując jedynie zlecone akcje główne ALFA i GAMMA i pomijając zlecone akcje
uzupełniające ALFA-0 oraz GAMMA-0. Zamawiający przedstawił dane w sposób
manipulacyjny uzyskując znaczne rozbieżności. Ponadto, zestawienie w zakresie
dotyczącym Rejonu XV (przyjmując, że Zamawiający przedstawił w nim dane tylko i
wyłącznie z ostatniego sezonu zimowego 2016/2017) na którym obecnie świadczy usługi
Odwołujący, nie zawiera danych rzeczywistych. Z zestawienia wynika, że liczba odwołanych
akcji ALFA-0 wynosiła 4, natomiast akcji GAMMA-0 – 2. Odwołujący stwierdził, że
rzeczywista liczba akcji w sezonie 2014/2015 oraz 2015/2016, za które nie otrzymał
wynagrodzenia była większa od tych za które wynagrodzenie zostało mu wypłacone.
Odwołujący zauważył, że w sezonach wcześniejszych, bilans akcji zakończonych
działaniami w stosunku do akcji uzupełniających odwołanych przedstawia się odwrotnie do
sezonu zimowego 2016/2017. Uwzględniając fakt, że przedmiotowe zamówienie będzie
realizowane analogicznie jak bieżąca umowa, tj. przez 3 sezony zimowe, należy wziąć pod
uwagę liczby akcji zleconych przez Zamawiającego od początku realizacji aktualnej umowy.
Ś
redni stosunek akcji zakończonych działaniami w stosunku do akcji uzupełniających
odwołanych, od początku realizacji przez Odwołującego umowy zawartej z Zamawiającym
na Rejon XV wynosi: 51% do 49% (39 akcji ALFA-0 oraz GAMMA-0 ogółem zleconych, 20
akcji zakończonych działaniami, a 19 akcji odwołanych).
Odwołujący oświadczył że uwzględniając jedynie podstawowe czynniki cenotwórcze
ponoszone w związku z wykonaniem akcji uzupełniających ALFA-0 oraz GAMMA-0,
niezakończonych działaniami właściwych akcji, uwzględniając obecnie realizowaną umową,
ponosi koszty dwukrotnie wyższe od tych jakie zaproponował Zamawiający w dokonanej
modyfikacji. Na koszty te składają się również koszty dyspozytorni, koszty przygotowania,
składowania załadunku i rozładunku chlorku sodu (w tym ubytków/straty materiału podczas
czynności załadunku i rozładunku, jak i koszty dodatkowych związanych z kruszeniem
i przesiewaniem zbrylonej części materiału w związku z wyjazdem na akcję), koszty nadzoru,
koszty warsztatu, koszty' administracyjne i ogólne ponoszone przez Odwołującego.
Należy również zauważyć, że na koszt akcji ALFA-0 składa się też koszt oczekiwania
na nią, który nie jest nigdzie uwzględniony. Ponadto, koszt akcji ALFA zleconej po akcji
uzupełniającej jest wyższy od tego, gdyby ta akcja została zlecona bez poprzedzającej ją
akcji 0. Uwzględniając powyższe, każda zlecona przez Zamawiającego akcja ALFA-0
i niezakończona akcją ALFA oznacza dla Odwołującego straty, biorąc pod uwagę stosunek
51% akcji ALFA-0 zakończonych akcją ALFA, do 49% akcji ALFA-0, które Zamawiający
odwołał.
Zamawiający ustalając dla każdego z wykonawców sztywne wynagrodzenie
w wysokości 3% za realizację akcji ALFA-0 oraz GAMMA-0, które zostały odwołane,
uniemożliwia wykonawcom samodzielne kształtowanie wysokości wynagrodzenia, co jest
prawem wykonawcy a Zamawiający nie może określać w tym zakresie żadnych ograniczeń,
czy narzucać niejako stosowanie ceny sztywnej.
Mając powyższe na uwadze, Zamawiający winien uwzględnić ten rodzaj usług
(akcji ALFA-0 oraz GAMMA-0, które zostały odwołane) w kosztorysie (kalkulacji cenowej)
w oddzielnej pozycji wraz ze wskazaniem szacunkowej ilości takich akcji, co pozwoli
każdemu z wykonawców określić cenę uwzględniając te same dane, tym samym czyniąc
oferty ze sobą porównywalne. Zadaniem Zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób umożliwiający dokonanie wyceny jego realizacji przez wykonawcę.
Biorąc pod uwagę fakt, że zamówienie jest udzielane przez Zamawiającego nie
pierwszy raz, argument podniesiony przez Zamawiającego na rozprawie, zgodnie z którym
Zamawiający nie jest w stanie przewidzieć ile akcji uzupełniających zostanie zleconych nie
ma żadnego logicznego uzasadnienia. Zamawiający ma bowiem wiedzę o liczbach
zleconych i odwołanych akcji uzupełniających z każdego roku i w bardzo prosty sposób
może zebrać te dane i wyciągnąć średnią liczbę na sezon, która będzie szacunkowa i
pozwoli wykonawcom realnie wycenić te usługi.
Pozostawienie przez Zamawiającego wynagrodzenia za akcje ALFA-0 oraz
GAMMA-0, które zostały odwołane w wysokości odgórnie ustalonej na kwotę 3%
wynagrodzenia wykonawcy za akcje ALFA lub GAMMA, które de facto nie pokrywają nawet
podstawowych kosztów ponoszonych przez wykonawców będzie wymuszało na
wykonawcach uwzględnienie ryzyka w związku z tymi kosztami, które nie zostaną pokryte
w ramach 3% wynagrodzenia w cenę akcji ALFA lub GAMMA, zaś ryzyko to obciąży
Zamawiającego.
Model „pośredniego” wynagrodzenia, jak to określił sam Zamawiający, nie jest
odpowiednim sposobem wynagrodzenia usług wykonawcy, a już na pewno nie pokrywa
faktycznych kosztów realizacji tych usług. Wykonawca winien otrzymać wynagrodzenie
przynajmniej pokrywające ponoszone koszty oraz zysk na minimalnym poziomie.
Zamawiający na rozprawie mówił o „funkcji zarobkowej” wykonawcy, całkowicie pomijając
fakt, że to Zamawiający zleca akcje a Wykonawca ma jedynie prawo do ich wyceny wg
własnego uznania. Cena jest kluczowym kryterium oceny ofert - o wadze 60% - zatem
Wykonawcy mają realną możliwość konkurowania ze sobą właśnie poprzez cenę.
Przypomnieć należy również, co zostało podniesione na rozprawie, że o takie
ukształtowanie sposobu wynagrodzenia, jaki ustalił Zamawiający, nie wnosił żaden z trzech
odwołujących, którzy podnieśli zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp
w związku z nieokreśleniem jakiegokolwiek wynagrodzenia wykonawcy za ten zakres usług.
Fakt, że pierwotne postanowienia SIWZ były w tym zakresie tożsame z warunkami realizacji
umów z lat ubiegłych nie stanowi żadnego uzasadnienia dla utrzymywania ich w dalszym
ciągu, biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający coraz częściej korzysta z tych akcji w
stosunku do lat ubiegłych.
Zarzut nr 1b
Odwołujący stwierdził, że przedmiotowy zarzut, zgodnie z treścią odwołania i żądania
Odwołującego, jest znacznie szerszy niż wskazuje Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie.
Zamawiający błędnie przyjmuje, że całodobowa łączność przeznaczona wyłącznie dla
Zamawiającego to tylko koszty usług telefonicznych i internetowych. Odwołujący wskazuje,
ż
e jest to jedynie jeden z elementów na który zwrócono uwagę w pierwszej kolejności
w odwołaniu. W uzasadnieniu wyraźnie wskazano, że pod pojęciem gotowości technicznej
do świadczenia usługi dla Zamawiającego mieści się o wiele więcej elementów, co
potwierdziły również podane przykłady SIWZ. Ktoś bowiem musi po stronie wykonawcy
odbierać zgłoszenia telefoniczne, czy e-maile od Zamawiającego, ktoś musi oczekiwać w
gotowości na terenie bazy do ewentualnej podjęcia akcji, czy wreszcie ktoś musi nad
osobami i całą akcją sprawować nadzór, o czym najwyraźniej Zamawiający zapomniał, albo
ś
wiadomie pomija ten elementów kosztów ponoszonych przez wykonawców, w tym
Odwołującego.
Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do uzasadnienia odwołania w zakresie
związanym z „gotowością techniczną”. Gotowość ta to nie tylko łączność z Zamawiającym,
ale i zadysponowanie na potrzeby Zamawiającego określonej ilości sprzętu, osprzętu,
materiałami i wreszcie pracownikami, których wykonawca nie może przeznaczyć do realizacji
innych usług, bowiem nie byłby w stanie wykonać akcji dla Zamawiającego, gdyby
pracownicy w tym czasie wykonywaliby czynności odśnieżania na innych terenach. Za tak
rozumianą „gotowość techniczną” Zamawiający nie chce płacić Odwołującemu i innym
wykonawcom żadnego wynagrodzenia, co stoi w sprzeczności z realiami jakie panują na
rynku przy tego typu usługach.
Odwołujący wskazał w odwołaniu postanowienia różnych SIWZ, z których wynika
tożsamość usług w stosunku do przedmiotu niniejszego zamówienia, w zakresie związanym
z utrzymaniem „gotowości zimowej”, tj. właśnie „gotowości technicznej” wymaganej przez
Zamawiającego. Inni zamawiający różnie określają sposób wynagrodzenia za ten rodzaj
usług (jest on dzienny, godzinowy, miesięczny, sezonowy), ale wykonawcy takowe
wynagrodzenie za bycie gotowym do świadczenia usługi otrzymują.
W przedmiotowym zamówieniu, mimo że Zamawiający wymaga pełnej
dyspozycyjności na własne potrzeby nie płaci za to wykonawcy żadnego wynagrodzenia.
Wykonawca jedynie co może uczynić to uwzględnić wynagrodzenie w wycenie akcji. W tym
jednak wypadku wykonawca nie ma żadnej pewności ile akcji zostanie mu zleconych i jak
w rzeczywistości ukształtuje się wynagrodzenie i czy poziom stale ponoszonych kosztów
zostanie pokryty.
Tu również wykonawcy otrzymują „wynagrodzenie pośrednie”, kalkulując koszty tej
gotowości technicznej w cenach jednostkowych poszczególnych usług. W tym miejscu
należy podkreślić, że ryzyko jest wówczas przerzucane w całości na wykonawcę, który nie
ma pewności co do tego czy odzyska wyłożone z góry środki, ponieważ, nie ma pewności ile
akcji Zamawiający mu zleci.
Może też się zdarzyć tak, że niektórzy wykonawcy podwyższą cenę za akcję
a Zamawiający zapłaci cenę wyższą za poszczególne rodzaje usług, zamiast płacić
wykonawcy wynagrodzenie realne za „gotowość techniczną”, które w skali miesięcznej
będzie niższe niż koszt jednej akcji. Ponadto będzie to wynagrodzenie realne za pozostałe
usługi (pokrywające jedynie faktyczne koszty tych usług), na czym Zamawiającemu powinno
zależeć z punktu przepisów ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów.
Aby zrealizować całość usług związanych z mechanicznym zimowym i letnim
utrzymaniem dróg wykonawca powinien zapewnić jako stały ponoszony koszt: bazę,
stałą łączność i pełną gotowość.
Zarzut 1c
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że wynagrodzenie wykonawcy
należne jest za przeprowadzenie jednej kompleksowej akcji określonego rodzaju. Wskazał,
ż
e wykonawca w ramach przeprowadzonej akcji ma wykonać określony w OPZ minimalny
zakres czynności, np. w przypadku akcji ALFA jest to co najmniej jedno posypanie
odpowiednim środkiem chemicznym, a zastosowana technologia wykonania prac ma
doprowadzić do uzyskania oczekiwanego przez Zamawiającego rezultatu – usunięcia lub
zapobieżenia śliskości jezdni. W zależności od warunków atmosferycznych, organizacji
pracy, doboru ilości środków chemicznych oraz know-how poszczególnych wykonawców,
osiągnięcie zamierzonego rezultatu może nastąpić na różne sposoby. Zamawiający
podkreślił ponadto, że ten model wynagrodzenia jest stosowany przez Zamawiającego od 15
lat i dotychczas nie budził żadnych wątpliwości wykonawców.
Odwołujący podał, że zgodnie z OPZ, to Zamawiający a nie wykonawca decyduje
o rodzaju prowadzonej akcji oraz o rodzaju środka, który ma zostać użyty do zwalczania
i zapobiegania śliskości zimowej. Ponadto akcje mają być prowadzone na bieżąco podczas
opadów śniegu (ALFA i GAMMA).
Z doświadczenia Odwołującego wynika, że Zamawiający zleca wykonanie danej akcji
przy użyciu słabszej mieszanki środka chemicznego (oszczędzając na wypłacie
wynagrodzenia wykonawcy), a mając na uwadze „kompleksowość” akcji, wykonawca dla
uzyskania efektu „czarnej jezdni” ma dokonać kilkukrotnych przejazdów, mimo, że przy
założeniu zlecenia akcji przy użyciu silniejszej mieszanki wykonawca mógłby ten efekt
osiągnąć po jednym lub maksymalnie dwóch przejazdach. Jeżeli Zamawiający określa
wykonanie akcji jako kompleksowe to powinien pozostawić po stronie wykonawcy sposób jej
organizacji ale nie ograniczając go jedynie do dostosowania ilości użytego środka, ale i co do
jego rodzaju. W sytuacji natomiast, gdy wykonawca ograniczony jest zleceniem otrzymanym
od Zamawiającego ze wskazaniem środka chemicznego, który ma zostać użyty przez
wykonawcę ryzyko nieosiągnięcia wymaganego przez Zamawiającego efektu jest tym
samym zależne od samego Zamawiającego. Tego ryzyka wykonawca nie może przyjąć na
siebie uwzględniając własne doświadczenie w tym zakresie z Zamawiającym.
Zamawiający ma mylne przekonanie twierdząc, że zmiana dotychczasowych zasad
wynagradzania będzie w interesie wykonawcy, który zamiast jednokrotnego przejazdu
i posypania jezdni większą ilością środka, musi wykonać trzykrotny przejazd z
zastosowaniem mniejszej ilości słabszego środka chemicznego. Przypomnieć
Zamawiającemu należy, że to on ustalił w OPZ określony czas prowadzenia każdej z akcji.
Za opóźnienia w zakończeniu akcji Zamawiający żąda niewspółmiernie wysokich kar
umownych. Czy Zamawiający sądzi, że przy takich postanowieniach wzoru umowy,
wykonawcy będzie opłacać się tracić czas na kilkukrotny przejazd i sypanie mniejszą i
słabszą mieszanką tylko po to by po stronie wykonawcy koszty przeprowadzenia akcji
niebotycznie wzrosły jednocześnie dodając do tego konieczność zapłaty kar umownych
Zamawiającemu?
Zamawiający wskazał, że w przypadku akcji ALFA wymagane jest co najmniej jedno
posypanie odpowiednim środkiem chemicznym. Podkreślić w tym miejscu należy,
ż
e w żadnym postanowieniu SIWZ nie ma informacji jaką minimalną krotność posypywania
ś
rodkiem chemicznym Zamawiający wymaga dla poszczególnych rodzajów akcji. W SIWZ
nie ma informacji, którą Zamawiający podał w odpowiedzi na odwołanie. Tym samym
żą
danie Odwołującego jest w pełni uzasadnione. Zamawiający winien określić minimalną
krotność posypywania dla poszczególnych rodzajów akcji lub przyjąć, o co wnosi
Odwołujący, że ceny podane w kosztorysie (kalkulacji) obejmują wyłącznie jednokrotny
przejazd.
Biorąc powyższe pod uwagę Odwołujący wnosi o:
o nakazanie Zamawiającemu dokonania stosownej modyfikacji następujących
postanowień SIWZ poprzez dodanie w Zał. 1 do wzoru umowy CZĘSC V —
Zasady wynagrodzenia pkt 1-3 informacji o sposobie wynagrodzenia za realizację usług
uwzględniającej ilość (krotność) powtórzeń w następujący sposób:
Zarzut nr 2a
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł, że kryterium oceny ofert nr 3 nie
odnosi się do właściwości wykonawcy, lecz do organizacji prac w ramach realizacji
zamówienia publicznego. Realizacja zamówienia w zakresie kluczowych elementów przez
jeden podmiot ma znaczenie dla lepszej organizacji i terminowości realizowanych prac.
Odwołujący podał, że w wyroku, na który w tym zakresie powołał się Zamawiający
(sygn. akt KIO 2280/16) Izba stwierdziła, że biorąc pod uwagę zakres zamówienia i wagę
kryteriów odnoszących się do samodzielności wykonawcy, dopuszczenie podwykonawstwa
(ograniczonego do niewielkiego zakresu nieobjętego kryterium samodzielności wykonawcy)
jest iluzoryczne. Stwierdziła ponadto, że efekt prawidłowego wykonania usługi możliwy jest
do uzyskania nawet jeżeli wykonawca zdecyduje się powierzyć wykonanie określonych
elementów przedmiotu zamówienia podmiotowi trzeciemu.
Odwołujący przypomniał jaki jest zakres usług w ramach zamówienia i stwierdził,
ż
e wynika z niego, że wśród 6 rodzajów akcji (akcje uzupełniające ALFA-0 i GAMMA-0
zaliczono do akcji właściwych z uwagi na fakt, że ich zlecenie może prowadzić do zlecenia
akcji właściwych – zatem nie można uznać, że akcje te są odrębne), Zamawiający wymienia
w kryterium oceny ofert 4 rodzaje akcji w ramach utrzymania zimowego dodając do tego
sprzątanie jezdni ulic, oraz wszystkie prace w ramach oczyszczania letniego. De facto
jedynymi rodzajami usług, które wykonawca może podzlecić jest doczyszczanie tras
zimowego utrzymania oraz akcje BETA i BETA-S. Usług wchodzących w zakres tzw.
„gotowości technicznej” wykonawca nie może podzlecić z uwagi na fakt, że to właśnie
samodzielność wykonania tego zakresu usług jest, zdaniem Odwołującego, kluczowa dla
organizacji zleconych przez Zamawiającego prac.
Biorąc pod uwagę obecnie realizowaną umowę należy wskazać, że akcje BETA
i BETA-S oraz doczyszczanie tras zimowego utrzymania stanowią niezbyt duży element
całego zakresu przedmiotu zamówienia.
Przy takim zakresie usług stanowiących przedmiot zamówienia w stosunku do usług
wskazanych przez Zamawiającego zasadne jest powtórzenie stanowiska Izby z ww. wyroku,
ż
e dopuszczenie podwykonawstwa przy takim kryterium oceny ofert ma charakter
iluzoryczny i wypacza sen wprowadzonej przez ustawodawcę nowelizacji, która miała za
zadanie m. in. dopuścić podwykonawców do rynku zamówień publicznych.
Ponadto Zamawiający nie przedstawił jakichkolwiek dowodów na to że samodzielna
realizacja kluczowych części zamówienie jest lepsza gdy odpowiada za nią wyłącznie
Wykonawca, a gorsza gdy uczestniczy w niej podwykonawca.
Zarzut 2b
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, że podwykonawcą jest podmiot
trzeci (w stosunku do Zamawiającego i wykonawcy), który w oparciu o umowę zawartą
z wykonawcą będzie realizował część usług będących przedmiotem zamówienia,
a dysponowanie przez wykonawcę potencjałem technicznym w oparciu o umowę leasingu
nie czyni z leasingodawcy podwykonawcy zamówienia.
Uwzględniając fakt, że Zamawiający wyjaśnił co będzie rozumieć pod pojęciem
wykonawcy powinien w tym zakresie uwzględnić odwołanie a interpretację pojęcia
podwykonawcy uwzględnić w postanowieniach SIWZ przy kryteriach oceny ofert nr 2.
Zarzut 3a
Jak wyjaśnił sam Zamawiający, zastrzeżenie kary umownej za opóźnienie oznacza,
ż
e dłużnik ponosi odpowiedzialność za każdy przypadek niewykonania zobowiązania –
przyczyny powodujące niedotrzymanie przez dłużnika terminu wykonania zamówienia nie
mają znaczenia dla obowiązku zapłaty kary mownej.
Odwołujący przypomniał, że zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 7 wzoru umowy za opóźnienie
w dojeździe w strefę zdefiniowanego obszaru ZERO lub TRASA w normach czasowych,
o których mowa w cz. III ust. 3 załącznika nr 1 do umowy (z wyjątkiem nieprzewidzianych
zdarzeń losowych zaistniałych z przyczyn niezależnych od wykonawcy), Zamawiający
naliczy wykonawcy zryczałtowaną karę umowną w wysokości 200 zł za każde rozpoczęte 30
minut opóźnienia.
Konstrukcja kary umownej z § 7 ust. 1 pkt 7 wzoru umowy, gdzie w jednym zdaniu
pojawia się słowo opóźnienie oraz sformułowanie „z wyjątkiem nieprzewidzianych zdarzeń
losowych zaistniałych z przyczyn niezależnych od wykonawcy” prowadzi do wątpliwości
interpretacyjnych, w konsekwencji nie wiadomo, jaki charakter ma ta kara umowna,
bowiem nie można odnieść się wprost do definicji opóźnienia zawartej w K.c.
Analogiczne, zgodnie z postanowieniem § 7 ust. 2 pkt 1 lit c) wzoru umowy za
nieterminowe oczyszczenie określone w części IV ust. 1 pkt 5 w załączniku nr 3, tj.
sprzątnięcie lub zmycie trasy lub części trasy letniego utrzymania w wariancie podstawowym
lub oczyszczenie w wariancie rozszerzonym, jeżeli wykonawca w ofercie zdeklarował taki
sposób realizacji prac, wynagrodzenie wykonawcy zostanie pomniejszone o 100% wartości
prac za sprzątnięcie lub zmycie trasy lub części trasy letniego utrzymania – w przypadku
opóźnienia w usunięciu nieprawidłowości w czasie przekraczającym 24 godziny od
wyznaczonego terminu wykonania, a ponadto Zamawiający naliczy wykonawcy karę
umowną w nyso kości 1.500,00 zł w odniesieniu do każdej zakwestionowanej trasy letniego
utrzymania.
W powyższym przypadku opóźnienie w nieterminowym oczyszczeniu trasy letniego
utrzymania może być spowodowane niekorzystnymi czynnikami atmosferycznymi czy też
zdarzeniem na drodze, którego skutki będą uniemożliwiać realizację usługi. Są to
okoliczności niezawinione przez wykonawcę – wykonawca nie ma możliwości ustalenia
ryzyka ich wystąpienia.
Przypomnieć należy, że kara umowna, zgodnie z art. 484 K.c., jest formą
zryczałtowanego odszkodowania w razie niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania, natomiast z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązaniem
ma się do czynienia w razie winy dłużnika. Z tego względu – zdaniem Odwołującego –
właściwym określeniem dla ww. kar umownych jest „zwłoka”, a zastrzeganie kar umownych
za „opóźnienie” może prowadzić do sporów i wątpliwości interpretacyjnych co do ważności
i skutków prawnych przedmiotowych klauzul umownych.
Zarzut nr 4a i 4b
Zamawiający podkreślił, że wykonuje zadania związane z utrzymaniem
odpowiedniego poziomu standardu bezpieczeństwa i czystości dróg publicznych na rzecz
społeczeństwa, osób korzystających z dróg publicznych, mieszkańców Warszawy. Z
powyższego Zamawiający wywodzi, że punktem odniesienia do wysokości kar umownych
związanych z nienależytym wykonaniem świadczeń przez Wykonawców mogą być szkody
ponoszone przez Zamawiającego – w klasycznym ujęciu uszczuplenia aktywów wierzyciela
(straty oraz utracone korzyści) – w przypadku nienależytego wykonania świadczeń przez
wykonawców szkodą są wszelkie konsekwencje związane z nienależytym utrzymaniem drogi
publicznej, a więc są to wszystkie bezpośrednie i pośrednie straty poniesione przez osoby
trzecie lub społeczność lokalną, w tym paraliż komunikacyjny, opóźnienia komunikacji
miejskiej, spóźnienia do pracy, niedostarczenie towarów na czas, wypadki i kolizje drogowe.
Zamawiający podkreślił, że nie można wprost odnosić wysokości kar umownych do
wynagrodzenia wykonawcy z tytułu poszczególnych strat, lecz w pierwszej kolejności należy
je odnieść do skutków oraz wagi, jakie mogłyby wywołać ewentualne nieprawidłowości
w wykonaniu umowy dla funkcjonowania społeczności lokalnej.
Odwołujący stwierdził, że stanowisko Zamawiającego jest zupełnie oderwane od
rzeczywistości. W przypadku zgłoszenia jakiekolwiek szkody doznanej przez mieszkańca
Warszawy, np. z tytułu upadku na nieodśnieżonym chodniku, to nie Zamawiający ponosi
odpowiedzialność a wykonawca, któremu usługi odśnieżania chodnika zostały powierzone.
Zamawiający na poparcie swoich twierdzeń nie przedstawił żadnego dowodu, nie wskazał ile
roszczeń wpłynęło do niego w związku z nienależytym wykonaniem usług w ramach obecnie
zawartych umów. Zamawiający nie uprawdopodobnił żadnych strat, jakimi został w
przeszłości obciążony przez osoby trzecie/mieszkańców Warszawy.
W sytuacji, kiedy Zamawiający dysponuje dokumentem potwierdzającym
ubezpieczenie prowadzonej działalności przez wykonawcę związanej z realizacją
zamówienia, w przypadku wystąpienia jakiejkolwiek szkody, Zamawiający będzie korzystać
właśnie z tego ubezpieczenia. Skoro ryzyko poniesienia odpowiedzialności jest przypisane
wykonawcy, kary umowne powinny odnosić się wprost do wynagrodzenia wykonawcy za
poszczególne usługi.
Odnosząc się do zarzutu nr 4a Zamawiający wskazał ogólnie, że określone w § 7
ust. 1 oraz ust. 2 wzoru umowy kary umowne nie dotyczą podwójnego karania za to samo
naruszenie, a zastosowany mechanizm naliczania kar ma charakter sankcji progresywnej –
wraz z upływem czasu opóźnienia w prawidłowym wykonaniu prac, sankcje w postaci
pomniejszenia wynagrodzenia (tzw. odliczenia) oraz naliczone kary umowne są coraz
wyższe i są naliczane aż do momentu prawidłowego wykonania prac.
Zgodzić się należy z Zamawiającym, że dla wykonawcy znaczenie ma końcowa
wysokość sankcji. Jeżeli jednak wysokość sankcji kompensuje w całości wynagrodzenie za
należyte wykonanie usług, to rozmiar ryzyka przerzuconego na wykonawcę jest niemożliwy
do skalkulowania, ponieważ niezależnie od tego, jaki procent ryzyka i kar umownych
wykonawca uwzględni w cenie jednostkowej przy sankcji progresywnej wykonawca nie dość,
ż
e nie otrzyma wynagrodzenia to będzie dodatkowo obciążony zryczałtowanymi karami
umownymi.
Zastosowane przez Zamawiającego kary umowne nie mają żadnego odniesienia do
należytego wykonania usług, a przecież w takich przypadkach Zamawiający nie ponosi
ż
adnej szkody. Kary umowne w większości przypadków zostały ustalone jako ryczałtowe,
niezależnie od tego czy nienależyte wykonanie usług dotyczy całej trasy (100 km) czy też jej
części (1 km). Kara umowa winna umożliwiać nałożenie kary adekwatnie do zakresu usługi,
która nie została wykonana należycie. Zamawiający nie uwzględnia jakiekolwiek stopnia
nienależytego wykonania usługi (rodzaju zastrzeżeń, ich skali). Takie ukształtowanie kar
umownych prowadzi jedynie do wzbogacenia Zamawiającego kosztem wykonawcy i w
ż
adnym wypadku nie ma charakteru dyscyplinującego jeżeli kompensuje całe
wynagrodzenie. Wzór umowy opracowany przez Zamawiającego narusza równość stron
stosunku zobowiązaniowego.
Zarzut nr 5
Zamawiający wskazuje, że prowadzenie negocjacji w rozumieniu art. 72 K.c., a więc
doprowadzenie do porozumienia w zakresie wszystkich postanowień, które mają być
przedmiotem zmian w umowie i zgodne ustalenie przez strony ostatecznego kształtu zmian
w umowie, jest jedyną możliwą formą dokonania waloryzacji umowy. Zamawiający podniósł
również, że Zamawiający może zaciągnąć zobowiązania w ramach posiadanych środków.
W związku z konstrukcją budżetów JST na ewentualne waloryzacje konieczne są
przesunięcia w budżecie jednostki – Zamawiający może zaciągnąć zobowiązanie do
wysokości, jaką jest w stanie wygospodarować w ramach posiadanego budżetu.
Zamawiający wskazał również, że nie zawsze pierwotne oczekiwania finansowe zgłaszane
przez danego wykonawcę znajdowały odzwierciedlenie w przedstawionych przez danego
wykonawcę materiałach, które miały wykazywać zasadność waloryzacji o wnioskowaną
kwotę – dlatego przyjęto procedurę negocjacji jako niezbędną do weryfikacji żądań
wykonawców przed wprowadzeniem zmian wysokości wynagrodzenia.
Odwołujący przytoczył art. 142 ust. 5 Pzp i stwierdził, że uwzględniając stanowisko
Zamawiającego, w przypadku zmiany stawki VAT, strony umowy będą prowadzić
negocjacje, w jakiej wysokości wprowadzić do umowy zmianę wynagrodzenia wykonawcy?
Zamawiający pomija całkowicie uzasadnienie wprowadzenia do ustawy przepisu
art. 142 ust. 5 Pzp, który ma zapewnić pełną waloryzację wynagrodzenia wykonawcy.
Zgodzić się należy z Zamawiającym, że Pzp nie przewiduje automatycznego podwyższenia
wynagrodzenia wykonawcy (w konsekwencji zmian przepisów, o których mowa
w art. 142 ust. 5 Pzp). Oczywistym jest fakt, że ciężar dowodu w tym przedmiocie obciąża
wykonawcę. Waloryzacja będzie zależała od wykazania przez wykonawcę wpływu zmian
ustawodawstwa na koszt wykonania zamówienia, ale to na Zamawiającym ciąży takie
ustalenie procedury wprowadzenia zmiany aby była ona zrozumiana dla każdej strony
umowy i nie budziła wątpliwości na etapie jej wprowadzania. Wykonawca ma wówczas
obowiązek wykazania wysokości kosztów zmiany wynagrodzenia wg procedury określonej
przez Zamawiającego. Zamawiający ma bowiem obowiązek uwzględnić całość kosztów
wykonawcy wynikających ze zmian przepisów prawa, które wpływają na koszty wykonania
zamówienia publicznego.
Intencją ustawodawcy było zobligowanie zamawiających do takiego uregulowania
w umowach kwestii waloryzacji, aby w razie wystąpienia okoliczności uzasadniających
uruchomienie mechanizmu waloryzacji strony nie toczyły sporów co do przebiegu tej
procedur}'. Z doświadczenia Odwołującego wynika, że przy takich postanowieniach
umownych spory są wręcz nieuniknione. Zamawiający identyczne postanowienia umowne
stosował w zawartych z Odwołującym umowach w przedmiocie: kompleksowe ręczne
oczyszczanie na terenie m. st. Warszawy w sezonie zimowym i letnim w latach 2015-2018.
Wprowadzenie jakiejkolwiek zmiany było poprzedzone negocjacjami, w wyniku których
ustalone ceny nie rekompensowały zmian wynikających ze zmian powszechnie
obowiązujących przepisów prawa. Należy wyraźnie odróżnić obowiązek wprowadzenia
klauzul waloryzacyjnych od renegocjacji umowy w sprawie zamówienia publicznego – Pzp
nie przewiduje możliwości renegocjacji umów zawartych na podstawie ustawy, przepis art.
72 K.c., powołany przez Zamawiającego, nie ma wiec zastosowania.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Odwołującego, przystąpienia zgłosili
wykonawcy D. A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P. D. A. z siedzibą w
Warszawie oraz P. sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba, wobec spełniania przez ww.
przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła dopuścić ich do udziału w postępowaniu
odwoławczym w charakterze przystępujących po stronie Odwołującego.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego Odwołujący wycofał zarzuty nr 3b (w całości) oraz 4a (w części związanej
z żądaniem wyartykułowanym w pkt 2 lit. a, str. 16 odwołania). W pozostałym zakresie
Odwołujący podtrzymał zarzuty odwołania i towarzyszące im żądania, a na ich potwierdzenie
wniósł o dopuszczenie przeprowadzenie dowodów z treści:
1. wyciągów z postanowień SIWZ z postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego przywołanych w uzasadnieniu zarzutu nr 1b (załączniki do odwołania)
– dowody O3,
2. załączników do pisma procesowego Odwołującego z 30 czerwca 2017 r. w
postaci:
2.1. zestawienia informacji o działaniach w ramach akcji ALFA-0 i GAMMA-0
realizowanych przez Odwołującego na rejonie XV wraz z zawartą
z Odwołującym umową z załącznikami – dowody O4,
2.2. zestawienia kosztów akcji ALFA-0 ponoszonych przez Odwołującego dla
rejonu XV sporządzonego w oparciu o dane wynikające z ww. umowy –
dowód O5,
2.3. wyliczenia kosztów gotowości technicznej na podstawie danych wynikających
z ww. umowy – dowód O6 stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa,
3. zestawienia przewidzianych we wzorze umowy przypadków naliczania
kar umownych wraz z przykładowymi wyliczeniami ich wysokości i postulowanymi
w odwołaniu zmianami kwestionowanych postanowień projektu umowy –
dowód O1,
4. wniosków o waloryzację wynagrodzenia z 10 grudnia 2015 r. i 21 września 2016
r. wraz z załącznikami i prowadzoną z Zamawiającym korespondencją w ich
przedmiocie – dowody O2.
Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1. szacunkowego zestawienia kosztów akcji ALFA-0 i GAMMA-0, które nie zostały
zakończone akcją ALFA lub GAMMA – dowód Z5,,
2. zestawienia naliczonych kar umownych w latach 2014-2017 w stosunku do łącznej
wartości wynagrodzenia otrzymanego przez wykonawców – dowód Z2,
3. wniosku o waloryzację wynagrodzenia z 10 grudnia 2015 r. wraz z załącznikami
i korespondencją prowadzoną z Odwołującym w jego przedmiocie – dowód Z3.
Sygn. akt KIO 1147/17
Odwołujący zaskarżył następujące postanowienia SIWZ:
[obniżenie cen jednostkowych po aukcji elektronicznej]
a. rozdz. XII pkt 6 SIWZ (str. 11) w zakresie postanowienia nakładającego na
wykonawcę obowiązek obniżenia po aukcji elektronicznej wszystkich cen
jednostkowych o taki sam poziom (%),
b. rozdz. XII pkt 3 SIWZ (str. 11) w zakresie postanowienia nakładającego na
wykonawcę obowiązek zaokrąglania cen zgodnie ze wskazanymi przez
Zamawiającego zasadami także po aukcji elektronicznej,
[okres realizacji zamówienia]
c. § 2 ust. 3 wzoru umowy (str. 50) w zakresie możliwości zmiany terminów
rozpoczęcia i zakończenia sezonu zimowego oraz letniego, o której to zmianie
Zamawiający poinformuje wykonawcę z 24-godzinnym wyprzedzeniem,
[przerwa w przekazie GPS]
d. § 7 ust. 1 pkt 11) wzoru umowy (str. 54) w zakresie postanowienia uprawniającego
Zamawiającego do naliczenia kary umownej na wykonawcą w sytuacjach
niezależnych od wykonawcy,
e. § 7 ust. 1 pkt 12) wzoru umowy (str. 54) w zakresie postanowienia uprawniającego
Zamawiającego do naliczenia kary umownej na wykonawcę w sytuacjach
niezależnych od wykonawcy,
[waloryzacja wynagrodzenia]
f. § 12 ust. 5 wzoru umowy (str. 59),
[akcje uzupełniające]
g. część III ust. 2 pkt 6) załącznika nr 1 do wzoru umowy (str. 64) oraz część V –
zasady wynagrodzenia załącznika nr 1 do wzoru umowy (str. 68-69) w zakresie
włączenia do zakresu prac uzupełniających akcji bez określenia wynagrodzenia za
akcje ALFA-0 i GAMMA-0,
[zapas środków]
h. część II ust. 2 lit. c) załącznika nr 1 do wzoru umowy (str. 61 SIWZ) w zakresie
posiadania i utrzymywania udokumentowanego stałego zapasu środków do
zapobiegania i likwidowania śliskości zimowej, wystarczającego na zapewnienie
działań w sezonie zimowym, tj. od 1 marca każdego roku obowiązywania umowy –
minimum 4 posypania chlorkiem sodu (wg sposobu obliczenia z lit. a) oraz 1
posypanie mieszanką chlorku sodu z chlorkiem wapnia,
[BETA i BETA-S]
i. część III ust. 3 pkt 3) i 4) załącznika nr 1 do Wzoru umowy (str. 66) w zakresie
czasu wyjazdu (ustalonego na 1 godzinę) oraz czasu dojazdu i przystąpienia do
realizacji prac płużenia z jednoczesnym asymetrycznym posypywaniem (2
godziny),
[posypywanie w ramach akcji ALFA, GAMMA, INTERWENCJA]
j. część III ust. 4 pkt 1 lit. a) załącznika nr 1 do wzoru umowy w zakresie wymagania,
zgodnie z którym w przypadku ciągłych opadów śniegu prace prowadzone winny
być na bieżąco, tak aby nie występowały zaspy śnieżne, zajeżdżony zlodowaciały i
ubity śnieg tworzący nabój lodowy utrudniający ruch,
[doczyszczanie tras]
k. część V ust. 5 załącznika nr 1 do wzoru umowy (str. 69) w zakresie braku
wynagrodzenia za Doczyszczanie tras zimowego utrzymania po zakończeniu
sezonu zimowego,
l. część III ust. 4 pkt 4) załącznika nr 1 do wzoru umowy (str. 68) w zakresie objęcia
doczyszczaniem utwardzonych poboczy (niezależnie od ich szerokości)
usytuowanych poza opaską (nie będących ciągami pieszo-jezdnymi),
[sprzątanie]
m. część II ust. 2 pkt 1) załącznika nr 3 do wzoru umowy (str. 73) w zakresie objęcia
sprzątaniem utwardzonych poboczy (niezależnie od ich szerokości) usytuowanych
poza opaską (nie będących ciągami pieszo-jezdnymi),
n. część II ust. 6 pkt 1 lit. e) i f) załącznika nr 3 do wzoru umowy (str. 74) w zakresie
wykonania czynności sprzątania pomimo braku faktycznej możliwości wykonania
tej czynności i nieprzewidzenia w kosztorysie wynagrodzenia z tytułu sprzątania
ręcznego,
[zmywanie]
o. część II ust. 5 załącznika nr 3 do wzoru umowy (str. 74 SIWZ) w zakresie objęcia
zmyciem wodą pod ciśnieniem zatok parkingowych usytuowanych w poziomie
jezdni niezależnie od faktycznej możliwości wykonania tej czynności,
[czujniki]
p. ust. 3 i ust. 4 załącznika nr 4 do wzoru umowy (str. 77) w zakresie wyposażenia
pojazdów w określone czujniki oraz w zakresie dotyczącym wyposażenia
wymaganych czujników we wbudowane moduły auto-diagnostyczne o wskazanych
funkcjonalnościach,
[raporty]
q. ust. 9 i 10 załącznika nr 4 do wzoru umowy (str. 78) w zakresie dostarczenia
w terminie 30 minut po zakończeniu zadysponowanych działań ALFA-0,
GAMMA-0, ALFA, BETA, BETA – S, GAMMA oraz prac mechanicznego
oczyszczania (zamiatania/zmywania) Zamawiającemu na adres mailowy
[email protected] raportu czasowego w formacie .xls, z pracy każdej
jednostki sprzętowej zawierającej określone w ust. 9 i ust. 10 informacje,
r. § 7 ust. 3 wzoru umowy (str. 56) w zakresie kar umownych za brak raportów,
o których mowa w ust. 9 i 10 załącznika nr 4 do wzoru umowy,
[ALFA-0 i GAMMA-0 środki chemiczne]
s. część III ust. 2 pkt 1) lit. c) załącznika nr 1 do wzoru umowy (str. 64) w zakresie
uwzględnienia w poleceniu dla akcji ALFA – 0 i GAMMA – 0 rodzaju środka –
mieszkanki NaCI+CaCI
[kryterium oceny ofert – aspekt społeczny]
t. rozdział XIII pkt 8, opis kryterium oceny ofert – aspekt społeczny realizacji
przedmiotu zamówienia (str. 12 i 13) w zakresie braku wskazania minimalnej liczby
osób, które wykonawca zobowiązany jest zatrudnić na umowę o pracę w
rozumieniu przepisów K.p.,
[termin składania ofert]
u. pkt IV.2.2) Ogłoszenia oraz rozdział XI pkt 1 SIWZ (str. 10 SIWZ) – termin
składania ofert.
Odwołujący stwierdził, że ww. postanowienia SIWZ i Ogłoszenia naruszają:
[obniżenie cen jednostkowych po aukcji elektronicznej]
a. art. 29 ust. 1 i 2 i art. 7 ust. 1 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję, tj. w sposób narzucający wykonawcy
metodologię kalkulacji ceny oferty, który powoduje, że wykonawca jest
zobowiązany skalkulować ceny jednostkowe w kosztorysie w sposób dla niego
niekorzystny,
[okres realizacji zamówienia]
b. art. 139 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez wprowadzenie
możliwości dowolnej zmiany przez Zamawiającego terminu rozpoczęcia
i zakończenia sezonu zimowego i letniego, a zarazem okresu wykonywania
przedmiotu umowy, jedynie z 24-godzinnym wyprzedzeniem, podczas gdy okres
realizacji umowy powinien być określony w sposób jednoznaczny i precyzyjny,
aby wykonawca miał możliwość zaplanowania prowadzenia działalności,
[przerwa w przekazie GPS]
c. art. 139 ust. 1 Pzp zw. z art. 58 §1 i 2, art. 473 i art. 353
K.c. przez rozszerzenie
ustawowej odpowiedzialności wykonawcy bez dokładnego określenia zakresu
okoliczności, za które ma ponosić odpowiedzialność i nałożenie na niego
odpowiedzialności za okoliczności które są od niego niezależne i na które nie ma
wpływu, co biorąc pod uwagę adhezyjny charakter umowy o zamówienie publiczne
stanowi naruszenie równowagi stron, ekwiwalentności świadczeń, istoty stosunku
zobowiązaniowego i jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego,
d. art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353
K.c. przez nałożenie na wykonawcę
odpowiedzialności za okoliczności na które nie ma wpływu,
[waloryzacja wynagrodzenia]
e. art. 142 ust. 5 w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 K.c. przez zastrzeżenie,
ż
e nie dojdzie do zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w
przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę za rok 2018 r.
o kwotę niższą niż 150 zł nawet gdy zmiany te będą miały wpływ na koszt
wykonania zamówienia przez wykonawcę,
[akcje uzupełniające]
f. art. 29 ust. 1 i 2 i art. 7 ust. 1 Pzp przez niewyczerpujący i utrudniający uczciwą
konkurencję opis przedmiotu zamówienia poprzez brak określenia zasad
wynagrodzenia za akcje ALFA-0 i GAMMA-0,
g. art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 §1 i 2 K.c. przez nałożenie na wykonawcę
obowiązku świadczenia usług bez wynagrodzenia,
[zapas środków]
h. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp przez nieuzasadniony i utrudniający uczciwą konkurencję opis
wymagań w zakresie posiadania i utrzymywania udokumentowanego stałego
zapasu środków do zapobiegania i likwidowania śliskości zimowej,
wystarczającego na zapewnienie działań w sezonie zimowym, tj. od 1 marca
każdego roku obowiązywania umowy – minimum 4 posypania chlorkiem sodu (wg.
sposobu obliczenia z lit. a) oraz 1 posypanie mieszanką chlorku sodu z chlorkiem
wapnia, obligujący wykonawcę do przechowywania i utrzymywania stałego zapasu
ś
rodków w terminie wykraczającym poza sezon zimowy (bez ograniczenia
czasowego),
co jest
zbędne
i
naraża
wykonawcę
na
ponoszenie
nieuzasadnionych kosztów (środki w kolejnym sezonie zimowym nie nadają się do
wykorzystania) i pomimo że w pkt b) Zamawiający wymaga posiadania
wystarczających zapasów w sezonie zimowym,
[BETA i BETA – S]
i. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp przez nieuzasadniony i utrudniający uczciwą konkurencję opis
wymagań w zakresie części III ust. 3 pkt 3) i 4) załącznika nr 1 do wzoru umowy
(str. 66) w zakresie czasu wyjazdu (ustalonego na 1 godzinę) oraz czasu dojazdu
i przystąpienia do realizacji prac płużenia z jednoczesnym asymetrycznym
posypywaniem (2 godziny), podczas gdy realny czas niezbędny w tym zakresie
wynosi odpowiednio 2 i 3 godziny z uwagi na konieczność zgromadzenia środków
technicznych i osobowych niezbędnych do realizacji zamówienia w tym zakresie,
[posypywanie w ramach akcji ALFA, GAMMA, INTERWENCJA]
j. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zakresie części III ust. 4 pkt 1 lit. a) załącznika nr 1 do
wzoru umowy przez nałożenie na wykonawcę nieokreślonego i nieograniczonego
w czasie obowiązku wykonania usług, pomimo że Zamawiający posiada
możliwość ogłoszenia odrębnych akcji,
[doczyszczanie tras]
k. art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353
K.c. w zakresie części IV
ust. 5 załącznika nr 1 do wzoru umowy (str. 69) przez nieprzewidzenie
wynagrodzenia za wykonane prace w zakresie doczyszczanie tras zimowego
utrzymania po zakończeniu sezonu zimowego, podczas gdy wykonanie
usług doczyszczania bez wynagrodzenia wiąże się z ponoszeniem przez
wykonawcę rzeczywistych strat zarówno związanych z koniecznością zatrudnienia
personelu, kosztami dojazdu, zużycia materiałów, a także należności podatkowych
związanych z bezpłatnym świadczeniem usług i niemożliwością zakwalifikowania
ponoszonych kosztów jako kosztów uzyskania przychodu;
l. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i utrudniający uczciwą konkurencję z uwagi na niedookreślenie
zakresu zamówienia dotyczącego obowiązku doczyszczania obejmującego
oczyszczanie jezdni wraz z „utwardzonymi poboczami (niezależnie od ich
szerokości) usytuowanymi poza opaską {nie będącymi ciągami pieszo-jezdnymi”,
podczas gdy obszar ten nie został zdefiniowany ani dookreślony choćby przez
podanie maksymalnej wielkości obszaru objętego zamówieniem, wykracza on
poza przedmiot zamówienia obejmujący jezdnie i wymaga sprzątania ręcznego, co
także jest sprzeczne z przedmiotem zamówienia, a Zamawiający nie przewidział
wynagrodzenia za sprzątanie ręczne,
[sprzątanie]
m. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zakresie części II ust. 2 pkt 1 załącznika nr 3 do wzoru
umowy w zakresie objęcia sprzątaniem utwardzonych poboczy (niezależnie od ich
szerokości) usytuowanych poza opaską (nie będących ciągami pieszo-jezdnymi)
przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i utrudniający
uczciwą konkurencję z uwagi na niedookreślenie zakresu zamówienia
dotyczącego obowiązku sprzątania obejmującego oczyszczanie jezdni wraz z
„utwardzonymi poboczami (niezależnie od ich szerokości) usytuowanymi poza
opaską (nie będącymi ciągami pieszo-jezdnymi”, podczas gdy obszar ten nie
został zdefiniowany ani dookreślony choćby przez podanie maksymalnej wielkości
obszaru objętego zamówieniem, wykracza on poza przedmiot zamówienia
obejmujący jezdnie i wymaga sprzątania ręcznego, co także jest sprzeczne
z przedmiotem zamówienia, a Zamawiający nie przewidział wynagrodzenia za
sprzątanie ręczne,
n. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zakresie części II ust. 6 pkt 1 lit. e) i f) przez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób nieuzasadniony i utrudniający uczciwą
konkurencję z pominięciem faktycznej możliwości realizacji zamówienia
w zakwestionowanym zakresie oraz bez przewidzenia wynagrodzenia za
ś
wiadczenie prac sprzątania ręcznego,
[zmywanie]
o. art. 29 ust. 1 i 2 PZzp w zakresie części II ust. 5 załącznika nr 3 do wzoru umowy
w zakresie objęcia zmyciem wodą pod ciśnieniem zatok parkingowych
usytuowanych w poziomie jezdni niezależnie od faktycznej możliwości wykonania
tej czynności poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieuzasadniony
i utrudniający uczciwą konkurencję z pominięciem faktycznej możliwości realizacji
zamówienia w zakwestionowanym zakresie,
[czujniki]
p. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zakresie ust. 3 i 4 załącznika nr 4 do wzoru umowy w
zakresie wyposażenia pojazdów w czujniki oraz wyposażenia wymaganych
czujników we wbudowane moduły auto-diagnostyczne o wskazanych
funkcjonalnościach poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
nieuzasadniony i utrudniający uczciwą konkurencję poprzez formułowanie
wymagań zbędnych z punktu widzenia realizacji przedmiotu zamówienia, co
zarazem naraża wykonawcę na ponoszenie dodatkowych ryzyk wynikających z
funkcjonowania urządzeń,
[raporty]
q. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zakresie ust. 9 i 10 załącznika nr 4 do wzoru umowy
w zakresie dostarczenia w terminie 30 minut po zakończeniu zadysponowanych
działań ALFA-0, GAMMA-0, ALFA, BETA, BETA – S, GAMMA oraz prac
mechanicznego oczyszczania (zamiatania/zmywania) Zamawiającemu na adres
mailowy [email protected] raport czasowy w formacie .xls, z pracy każdej
jednostki sprzętowej zawierający określone w ust. 9 i ust. 10 informacje przez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieuzasadniony i utrudniający uczciwą
konkurencję poprzez formułowanie wymagań zbędnych z punktu widzenia
realizacji, zapewnianych przez inne wymagania, a nakładających na Wykonawcę
dodatkowe obciążenia i ryzyka,
r. art. 139 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zakresie § 7 ust. 3 wzoru umowy
w zakresie kar umownych za brak raportów, o których mowa w ust. 9 i 10
załącznika nr 4 do umowy przez formułowanie nadmiernych kar umownych w
zakresie należytego wykonania wymagań, które są zbędne i nadmiarowe,
[ALFA-0 – środki chemiczne]
s. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zakresie części III ust. 2 pkt 1) lit. c) załącznika nr 1 do
wzoru umowy (str. 64) w zakresie uwzględnienia w poleceniu dla akcji ALFA-0
i GAMMA-0 rodzaju środka – mieszkanki NaCI+CaCl
, co naraża wykonawcę na
istotne straty, ponieważ mieszanka to może być wykorzystana w ciągu max. 4
godzin od momentu załadunku na pojazd. Po tym okresie mieszanka,
wchodząc w reakcje chemiczną, ulega zespoleniu i nie nadaje się do użytku,
[kryterium oceny ofert – aspekt społeczny]
t. art. 91 ust. 2d w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez określenie kryterium oceny ofert
w sposób niejednoznaczny, naruszający uczciwą konkurencję i uniemożliwiający
sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców przez brak określenia
minimalnej wymagalnej liczby pracowników zatrudnionych na podstawie umowy
o pracę w rozumieniu przepisów K.p.,
[termin składania ofert]
u. art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu
składania ofert, uniemożliwiającego prawidłowe przygotowanie i skalkulowanie
ceny oferty,
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany
postanowień SIWZ i Ogłoszenia w następujący sposób:
[obniżenie cen jednostkowych po aukcji elektronicznej]
a. usunięcie rozdziału XII pkt 6. SIWZ (str. 11):
„[…]Ceny jednostkowe powinny zostać obniżone nie mniej niż o taki % o jaki cena
oferty po przeprowadzonej aukcji elektronicznej jest niższa od ceny złożonej
pierwotnie w formie pisemnej[…]”
lub ewentualnie modyfikację ww. postanowienia SIWZ przez zmianę jego treści na:
„[…]Ceny jednostkowe powinny zostać obniżone nie mniej niż o taki % (z
zachowaniem marginesu błędu wynikającego ze sposobu zaokrąglenia cen,
wykonawca posiada swobodę w sposobie zaokrąglenia cen jednostkowych do
dwóch miejsc po przecinku, tj. sam decyduje czy po aukcji elektronicznej zaokrągli
cenę „w dół” czy „w górę”) o jaki cena oferty po przeprowadzonej aukcji
elektronicznej jest niższa od ceny złożonej pierwotnie w formie pisemnej.[…]”,
b. zmianę postanowienia rozdziału XII pkt. 3 SIWZ (str. 11 SIWZ) przez dodanie:
„[…]Postanowienie nie dotyczy cen po aukcji elektronicznej, po której Wykonawca
sam decyduje w jaki sposób zaokrągli cenę.[…]”
[okres realizacji zamówienia]
c. wykreślenie postanowienia § 2 ust. 3 wzoru umowy,
[przerwa w przekazie GPS]
d. usunięcie § 7 ust. 1 pkt 11 wzoru umowy,
lub ewentualnie nadanie mu brzmienia:
„[…]W przypadku przerwy w przekazie wymaganych informacji (GPS) z każdej
jednostki sprzętowej w ramach zleconych akcji, o He będzie ona dłuższa niż 10
min., a dane nie zostaną uzupełnione o dane z wewnętrznego urządzenia
rejestrującego, zamontowanego w pojeździe, w ciągu 24 godzin od
powiadomienia, Zamawiający naliczy Wykonawcy zryczałtowaną karę umowną w
wysokości 200 zł od każdej jednostki sprzętowej, która nie przekazuje
wymaganych informacji GPS, wyłącznie w sytuacji gdy przerwa w przekazanie
wymaganych informacji (GPS) wynikała z zawinionych działań wykonawcy.[…]”,
względnie:
„[…]W przypadku przerwy w przekazie wymaganych informacji (GPS) z każdej
jednostki sprzętowej w ramach zleconych akcji, o ile będzie ona dłuższa niż 30
min., a dane nie zostaną uzupełnione o dane z wewnętrznego urządzenia
rejestrującego, zamontowanego w pojeździe, w ciągu 24 godzin od
powiadomienia, Zamawiający naliczy Wykonawcy zryczałtowaną karę umowną w
wysokości 200 zł od każdej jednostki sprzętowej, która nie przekazuje
wymaganych informacji GPS.[…]”,
e. usunięcie § 7 ust. 1 pkt 12) wzoru umowy
lub ewentualnie nadanie mu brzmienia:
„[…]Za brak sygnału z satelitarnego systemu lokalizacji/kontroli prac GPS z jednostek
sprzętowych od momentu ogłoszenia do zakończenia akcji Zamawiający naliczy
karę w wysokości 500 zł za każdy stwierdzony przypadek wyłącznie w sytuacji,
gdy brak sygnału wynika z zawinionych działań wykonawcy.[…]”,
[waloryzacja wynagrodzenia]
f. usunięcie § 12 ust. 5 wzoru umowy,
[akcje uzupełniające]
g. uzupełnienie części V – zasady wynagrodzenia załącznika nr 1 do wzoru umowy
o zasady naliczania wynagrodzenia za akcje ALFA-0 i GAMMA-0 przez
uwzględnienie stawki godzinowej za pracę w ramach ww. akcji wraz
z uwzględnieniem wszelkich konsekwencji tych zmian w SIWZ,
[zapas środków]
h. modyfikację części II ust. 2 lit. c) załącznika nr 1 do wzoru umowy przez usunięcie
wymagania lit. c) w całości,
[BETA i BETA-S]
i. modyfikację części III ust. 3 pkt 3) i 4) załącznika nr 1 do wzoru umowy w zakresie
wydłużenia czasu wyjazdu do 2 godzin oraz czasu dojazdu i przystąpienia do
realizacji prac płużenia z jednoczesnym asymetrycznym posypywaniem do
3 godzin,
[posypywanie w ramach akcji ALFA, GAMMA, INTERWENCJA]
j. usunięcie postanowienia części III ust. 4 pkt 1 lit. a) załącznika nr 1 do wzoru
umowy,
[doczyszczanie tras]
k. modyfikację części III ust. 4 pkt 4) załącznika nr 1 do wzoru umowy przez
usunięcie części zdania: „[…]jak też utwardzonymi poboczami (niezależnie od ich
szerokości) usytuowanymi poza opaską (nie będącymi ciągami pieszo-
jezdnymi)[…]”,
l. modyfikację części V ust. 5 załącznika nr 1 do wzoru umowy przez usunięcie
zdania: „[…]Zamawiający nie przewiduje zapłaty odrębnego wynagrodzenia z tego
tytułu.[…]” oraz uzupełnienie części V – zasady wynagrodzenia załącznika nr 1 do
wzoru umowy o zasady naliczania wynagrodzenia za doczyszczanie tras
zimowego utrzymania po zakończeniu sezonu zimowego,
m. modyfikację części lit ust. 4 pkt 4) załącznika nr 1 do wzoru umowy (str. 68 SIWZ)
w zakresie objęcia doczyszczaniem utwardzonych poboczy (niezależnie od ich
szerokości) usytuowanych poza opaską (nie będących ciągami pieszo-jezdnymi)
poprzez usunięcie tej części wymagania tj. usunięcie sformułowania „[…]Jak też
utwardzonymi poboczami (niezależnie od ich szerokości) usytuowanymi poza
opaską (nie będącymi ciągami pieszo-jezdnymi)[…]”,
[sprzątanie]
n. modyfikację części II ust. 2 pkt 1 załącznika nr 3 do wzoru umowy w zakresie
objęcia sprzątaniem utwardzonych poboczy (niezależnie od ich szerokości)
usytuowanych poza opaską (nie będących ciągami pieszo-jezdnymi) poprzez
usunięcie tej części wymagania, tj. usunięcie sformułowania „[…]Jak też
utwardzonymi poboczami (niezależnie od ich szerokości) usytuowanymi poza
opaską (nie będącymi ciągami pieszo-jezdnymi)[…]”,
o. usunięcie części II ust. 2 pkt 6 lit. e) i f) załącznika nr 3 do wzoru umowy,
[zmywanie]
p. modyfikację części II ust. 5 załącznika nr 3 do wzoru umowy (str. 74 SIWZ)
w zakresie objęcia zmyciem wodą pod ciśnieniem zatok parkingowych
usytuowanych w poziomie jezdni niezależnie od faktycznej możliwości wykonania
tej czynności przez usunięcie tego wymagania, tj. usunięcie sformułowania
„parkingowymi”,
[czujniki]
q. usunięcie ust. 3 i ust. 4 załącznika nr 4 do wzoru umowy,
[raporty]
r. usunięcie ust. 9 i 10 załącznika nr 4 do wzoru umowy,
s. usunięcie § 7 ust. 3 wzoru umowy w zakresie kar umownych za brak raportów,
o których mowa w ust. 9 i 10 załącznika nr 4 do umowy,
t. modyfikację części III ust. 2 pkt 1) lit. c) załącznika nr 1 do wzoru umowy w
zakresie uwzględnienia w poleceniu dla akcji ALFA-0 i GAMMA-0 rodzaju środka –
mieszkanki NaCI+CaCI
przez usunięcie możliwości zadysponowania przez
zamawiającego akcji typu ALFA-0 i GAMMA-0 z mieszanką NaCI+CaCI
[kryterium oceny ofert - aspekt społeczny]
u. modyfikację rozdziału XIII pkt 8, opis kryterium oceny ofert – aspekt społeczny
realizacji przedmiotu zamówienia przez dodanie obowiązku wskazania minimalnej
liczby osób, które wykonawca zobowiązany jest zatrudnić na umowę o pracę
w rozumieniu K.p. wraz z wszelkimi konsekwencjami tej zmiany w SIWZ,
[termin składania ofert]
v. modyfikację IV.2.2) Ogłoszenia i rozdziału XI pkt 1 SIWZ przez zmianę terminu
składania ofert na 28 lipca 2017 r.,
a nadto: (w) o dokonanie modyfikacji innych postanowień SIWZ lub Ogłoszenia,
jakie w konsekwencji podniesionych zarzutów i żądań wymagać będą zmian i dostosowania.
Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes we wniesieniu odwołania w myśl art. 179 ust.
1 Pzp, ponieważ jest zainteresowany udziałem w przedmiotowym Postępowaniu, a
czynności Zamawiającego uniemożliwiają mu złożenie w Postępowaniu oferty, czego
skutkiem będzie poniesienie przez Odwołującego szkody w postaci utraty korzyści, jakie
osiągnąłby z uzyskania zamówienia. Na tym etapie Postępowania wystarczające jest
wykazanie jedynie hipotetycznej szkody polegającej na niewłaściwym sformułowaniu treści
SIWZ które może utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia. Tym samym wystarczająca
jest dla uznania interesu danego wykonawcy jedynie deklaracja, że jest zainteresowany
uzyskaniem tego zamówienia i tego faktu nie ma obowiązku udowodnić. Na tym etapie
postępowania interes wykonawcy jest interesem faktycznym w szerokim tego słowa
znaczeniu.
Uzasadniając zarzuty i wnioski odwołania Odwołujący przedstawił następującą
argumentację.
a, b [obniżenie cen jednostkowych po aukcji elektronicznej]
Zamawiający postawił w SIWZ warunek, aby ceny jednostkowe po aukcji
elektronicznej były zmniejszane o taki sam %, wynoszący różnicę pomiędzy zaoferowaną
ceną sprzed aukcji elektronicznej a ceną po aukcji elektronicznej. Wykonawcy są też
zobowiązani do zaokrąglenia ceny do dwóch miejsc po przecinku w sposób określony przez
Zamawiającego
w
SIWZ,
tj. w rozdziale XII ust. 3 (str. 11 SIWZ): „[…]poniżej 5 należy końcówkę pominąć,
powyżej i równe 5 zaokrąglić w górę[…]”.
Zamawiający formułując w ten sposób postanowienia SIWZ narzuca wykonawcy
sposób kalkulacji marży. Jednocześnie, zaokrąglenie cen jednostkowych w sposób podany
przez Zamawiającego powoduje, że ceny jednostkowe łącznie stają się niższe niż cena
oferty, wykonawca ponosi stratę i jest zobowiązany do zawarcia umowy na innych
warunkach niż złożył ofertę (musi finalnie podać niższą cenę niż cena po aukcji, co wynika z
różnic w zaokrągleniach na cenach jednostkowych).
W ocenie Odwołującego wykonawcy powinni mieć możliwość w sposób dowolny
kształtować ceny jednostkowe i złożyć ofertę zgodnie z własną kalkulacją, a nie w sposób
narzucony przez Zamawiającego. Ponadto, Zamawiający nie może pośrednio żądać,
aby końcowa cena oferty wykonawcy była niższa niż cena zaoferowana podczas aukcji
elektronicznej.
Odwołujący wniósł o usunięcie postanowienia narzucającego obowiązek zmiany cen
jednostkowych po aukcji elektronicznej przez obniżenie nie mniej niż o taki % o jaki cena
oferty po przeprowadzonej aukcji elektronicznej jest niższa od ceny złożonej pierwotnie w
formie pisemnej.
Ewentualnie, w przypadku stwierdzenia, że nie zachodzą podstawy do uznania,
ż
e Zamawiający nie może narzucić takiego sposobu kształtowania cen jednostkowych,
Odwołujący wniósł o usunięcie lub modyfikację postanowienia narzucającego sposób
zaokrąglania cen jednostkowych po aukcji elektronicznej. Taka zmiana umożliwi wykonawcy
dostosowanie cen jednostkowych po aukcji elektronicznej do ceny oferty, którą zaoferował
po aukcji elektronicznej.
c [okres realizacji zamówienia]
Zamawiający w § 2 ust. 3 wzoru umowy przewidział, że w przypadku zmiany
warunków atmosferycznych, Zamawiający zastrzega sobie prawo do zmiany wskazanych w
ust. 2 terminów rozpoczęcia oraz zakończenia sezonu zimowego oraz letniego. O powyższej
zmianie Zamawiający poinformuje wykonawcę z 24-godzinnym wyprzedzeniem.
Przedmiotowe postanowienie w sposób dowolny, zależny całkowicie od
Zamawiającego pozwala na przedłużenie terminu realizacji umowy, podczas gdy termin ten
winien zostać określony w sposób jednoznaczny i precyzyjny. Wykonawca nie może
pozostawać w niepewności co do czasu związania obowiązkami umownymi, w
szczególności, że termin pozostawania w gotowości do realizacji umowy nie został w żaden
sposób ograniczony. Co więcej, może być on zmieniany wielokrotnie, a w powiązaniu z
innymi postanowieniami SIWZ, dla Wykonawcy może to oznaczać pozostawanie w
gotowości do świadczenia usług przez bliżej nieznany okres. Wykonawca nie jest w stanie
przewidzieć poziomu związanych z tym kosztów i ryzyk, skoro nie ma żadnego wpływu na
ich poniesienie. Należy nadmienić, że wykonawcy nie planują działalności w okresach 24-
godzinnych, lecz znacznie dłuższych. Z kolei Zamawiający dysponuje innymi środkami w
celu zapewnienia odpowiedniej czystości jezdni na wypadek zmian warunków
atmosferycznych.
d, e [przerwa w przekazie GPS]
Zamawiający nakłada na wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności, na które
wykonawca nie ma wpływu. Rozszerzenie odpowiedzialności w sposób wskazany przez
Zamawiającego nie ma żadnego praktycznego uzasadnienia i usunięcie takich postanowień
nie naruszy interesu Zamawiającego. Z uwagi na wielkość zamówienia oraz charakter
umowy o zamówienie publiczne nałożenie na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności,
na które nie ma wpływu jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. Wykonawca
chcąc uzyskać zamówienie musi wyrazić zgodę na taką odpowiedzialność pomimo tego, że
nie jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia.
Odwołujący podkreślił, że przerwy w przekazie informacji GPS są niezależne od
wykonawcy i mogą uniemożliwić uzupełnienie danych z zewnętrznego urządzenia.
Wykonawca nie ma także wpływu na brak sygnału z satelitarnego systemu lokalizacji i
kontroli prac GPS. Zakłócenia mogą być spowodowane czynnikami zewnętrznymi.
f [waloryzacja wynagrodzenia]
Przepis art. 142 ust. 5 pkt 2 Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek
zamieszczenia w umowach zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy postanowienia o
zasadach wprowadzenia odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego
wykonawcy między innymi w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo wysokości stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.
Celem wprowadzenia takiego przepisu była ochrona wykonawcy przez negatywnymi
skutkami
zmiany
przepisów
powodujących
wzrost
kosztów
zatrudnienia.
Zamawiający zastosował niedozwolone obejście przepisów poprzez zastrzeżenie, że wzrost
minimalnego wynagrodzenia do 150 zł nie spowoduje zmiany umowy. Z przepisu tymczasem
wprost wynika, że Zamawiający musi określić zasady wprowadzania odpowiednich zmian
w każdym przypadku, gdy zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia będą miały wpływ
na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Ograniczenie możliwości zmiany
wynagrodzenia stanowi naruszenie art. 142 ust. 5 pkt 2) Pzp.
Odwołujący stwierdził, że dopuszczalność zmiany wynagrodzenia wykonawcy ze
względu na zmianę wysokości minimalnego wynagrodzenia uwarunkowana jest jedynie
wpływem zmiany na wysokość obciążeń wykonawcy a nie przewidzeniem możliwości
wprowadzenia takiej zmiany. Zamawiający ma obowiązek określić w SIWZ zasady
wprowadzenia takiej zmiany a nie jej dopuszczalności czy próg.
Na marginesie, niezależnie od kwestii niedopuszczalności wprowadzenia takiego
ograniczenia, Odwołujący wskazał, że wprowadzenie takiego postanowienia może
spowodować, że oferty wykonawców będą nieporównywalne i tym samym postępowanie
może być obciążone nieusuwalną wadą. Część wykonawców może bowiem wkalkulować
w cenę oferty ryzyko związane z podniesieniem kwoty minimalnego wynagrodzenia
i zaoferować wyższe ceny ofert (obciążając Zamawiającego kosztem ryzyka), natomiast
część wykonawców może nie wkalkulować tego ryzyka (w chwili obecnej nie jest możliwe
stwierdzenie czy i o ile wzrośnie wynagrodzenie minimalne) i w przypadku wprowadzenia
takiej zmiany może okazać się, że będą musieli przez cały 2018 rok realizować zamówienie
poniżej kosztów, aż do 2019 r. w którym Zamawiający nie przewiduje progu wzrostu
minimalnego wynagrodzenia.
g [akcje uzupełniające]
Z opisu przedmiotu zamówienia wynika, że Zamawiający żąda świadczenia przez
wykonawców części usług bez wynagrodzenia, w tym pozostawania przez wykonawcę
„w gotowości” nawet w godzinach nocnych. Wykonawca musi zatem ponosić koszty
związane z realizacją akcji ALFA-0 i GAMMA-0 bez otrzymywania za nie wynagrodzenia, co
jest sprzeczne zarówno z przepisami Pzp, jak i z istotą stosunku zobowiązaniowego i
zasadami współżycia społecznego.
W ramach ww. akcji wykonawca zobowiązany jest do załadunku określonym przez
Zamawiającego środkiem do zapobiegania i likwidowania śliskości zimowej
wszystkich jednostek sprzętowych biorących udział w akcji, wyjazd ze strefy zdefiniowanego
obszaru START (baza) i dojazd w strefę zdefiniowanego obszaru ZERO (wskazane przez
wykonawcę miejsce rozpoczęcia posypywania). Środki do zapobiegania i likwidowania
ś
liskości zimowej stanowią mieszankę, którą zobowiązany będzie przygotować wykonawca
(ponieść koszty składników) i której nie będzie mógł wykorzystać w przypadku gdy nie
dojdzie do innej akcji (taka mieszanka nie nadaje się do użycia po dłuższym czasie), za którą
mógłby otrzymać wynagrodzenie. Wykonawca zobowiązany jest także do ponoszenia
kosztów związanych z utrzymaniem sprzętu w gotowości oraz zatrudnieniem osób, a także
dojazdem w ramach ww. akcji, zatem ponoszeniem między innymi kosztów paliwowych.
Odwołujący nadmienił, że Zamawiający nadużywa tego typu działań (ponieważ są
bezpłatne), z którymi wiąże się pozostawanie w gotowości do przystąpienia do działań.
Naraża to wykonawców na ponoszenie nieuzasadnionych kosztów realizacji tych działań. W
okresie ostatniego sezonu zimowego z ogłoszonych 16 działań ALFA-0 tylko 9 zakończyło
się działaniem ALFA, a z 3 działań GAMMA-0 tylko jedna zakończyła się działaniem
GAMMA.
Wykonanie usług bez wynagrodzenia wiąże się z ponoszeniem przez wykonawcę
rzeczywistych strat zarówno związanych z koniecznością zatrudnienia personelu,
kosztami dojazdu, zużycia materiałów, a także należności podatkowych związanych
z bezpłatnym świadczeniem usług i niemożliwością zakwalifikowania ponoszonych kosztów
jako kosztów uzyskania przychodu.
h [zapas środków]
W części II ust. 2 lit. c) załącznika nr 1 do wzoru umowy (str. 61 SIWZ) Zamawiający
przewidział obowiązek posiadania i utrzymywania udokumentowanego stałego zapasu
ś
rodków do zapobiegania i likwidowania śliskości zimowej, wystarczający na zapewnienie
działań w sezonie zimowym, tj. od 1 marca każdego roku obowiązywania umowy –
minimum 4 posypania chlorkiem sodu (wg sposobu obliczenia z lit. a) oraz 1 posypanie
mieszanką chlorku sodu z chlorkiem wapnia. Wymaganie to nie zostało w żaden sposób
ograniczone czasowo (pomimo że dotyczy wyłącznie działań w sezonie zimowym), a nadto
pokrywa się z wymaganiem określonym w lit. b) dotyczącym obowiązku utrzymywania
zapasu w czasie trwania sezonu zimowego. Jest ono zatem niedookreślone, zbędne i naraża
wykonawcę na ponoszenie nieuzasadnionych kosztów związanych z przechowywaniem
zapasów oraz niemożliwością wykorzystania środków w kolejnym sezonie.
i [BETA i BETA-S]
W części III ust. 3 pkt 3 i 4 załącznika nr 1 do wzoru umowy (str. 66) w zakresie ww.
akcji Zamawiający przewidział: czasu wyjazdu – 1 godzina oraz czasu dojazdu i
przystąpienia do realizacji prac płużenia z jednoczesnym asymetrycznym posypywaniem – 2
godziny. Tak określone terminy są nierealne z uwagi na przedmiot i zakres akcji BETA.
Odwołujący wskazał, że aby przygotować się do akcji BETA, które mają charakter
sporadyczny, potrzebne jest minimum 2 godziny na wyjazd i minimum 3 na dojazd i
rozpoczęcie prac. Za niedotrzymanie terminów wykonawca narażony jest na zapłatę kar
umownych {naliczanych za opóźnienie).
j [posypywanie w ramach akcji ALFA, GAMMA, INTERWENCJA]
W części III ust. 4 pkt 1 lit. a) załącznika nr 1 do wzoru umowy Zamawiający
przewidział m.in., że: „[…]W przypadku ciągłych opadów śniegu prace prowadzone winny
być na bieżąco, tak aby nie występowały zaspy śnieżne, zajeżdżony zlodowaciały i ubity
ś
nieg tworzący nabój lodowy utrudniający ruch.[…]”. Zamawiający nałożył zatem na
wykonawcę nieokreślony i nieograniczony w czasie obowiązek wykonania usług, pomimo że
posiada możliwość ogłoszenia odrębnych akcji.
k, l [doczyszczanie tras]
Zamawiający zastrzegł, że wynagrodzenie za doczyszczanie tras zimowego
utrzymania wykonawca zobowiązany jest wkalkulować w pozostałe prace utrzymania
zimowego pomimo tego, że doczyszczanie stanowi oddzielne postanowienie wyodrębnione
w przedmiocie umowy. Wykonawca będzie zobowiązany do doczyszczania tras zimowego
utrzymania bez względu na to, czy konieczna będzie realizacja pozostałych prac utrzymania
zimowego. Jednocześnie Zamawiający przewidział odrębne kary umowne dotyczące
pozimowego doczyszczania tras zimowego utrzymania.
Postanowienia dotyczące pozimowego doczyszczania tras są na tyle
niejednoznaczne i niewyczerpujące, że wykonawcy nie posiadają pełnej wiedzy na temat
rozliczeń z Zamawiającym w zakresie pozimowego doczyszczania tras. Istnieje ryzyko, że w
przypadku braku konieczności sprzątania tras w sezonie zimowym (ze względu na warunki
atmosferyczne - na przykład łagodny przebieg zimy), wykonawca nie otrzyma
wynagrodzenia za doczyszczanie tras zimowego utrzymania, które muszą być wykonane po
zakończonym sezonie.
Zamawiający wskazał jednocześnie, że doczyszczanie pozimowe powinno być
wliczone w cenę oczyszczania zimowego, jednakże takie wliczenie nie jest możliwe do
dokonania przez wykonawcę. Nie można bowiem przed sezonem określić, jaka ilość działań
będzie w nadchodzącym okresie zimowym.
Doczyszczanie tras po okresie zimowym jest usługą złożoną i długotrwałą (3-4
tygodnie). W tym okresie brak przychodów wiąże się ze stratą finansową wykonawcy oraz
naraża go zgodnie z aktualnie obowiązującymi przepisami prawa podatkowego na
niezakwalifikowanie przez organy podatkowe wszystkich kosztów związanych z tą usługą do
kosztów uzyskania przychodu.
Wykonanie usług doczyszczania bez wynagrodzenia wiąże się z ponoszeniem przez
wykonawcę rzeczywistych strat zarówno związanych z koniecznością zatrudnienia
personelu, kosztami dojazdu, zużycia materiałów, a także należności podatkowych
związanych z bezpłatnym świadczeniem usług i niemożliwością zakwalifikowania
ponoszonych kosztów jako kosztów uzyskania przychodu.
Odwołujący wyjaśnił, że w części III ust. 4 pkt 4 załącznika nr 1 do wzoru umowy
Zamawiający przewidział następujący zakres przedmiotu zamówienia w zakresie
doczyszczenia:
„[…]Doczyszczenie tras zimowego utrzymania po zakończeniu sezonu zimowego o którym
mowa w § 1 ust. 2 wg tras zimowego utrzymania, obejmuje dokładne oczyszczenie jezdni na
całej szerokości wraz z opaskami, zatokami przystankowymi i parkingowymi posiadającymi
nawierzchnie bitumiczne lub betonowe i usytuowanymi w poziomie jezdni zgodnie
z kierunkiem jazdy, tzw. martwymi polami jezdni, utwardzonymi pasami rozdzielającymi
jezdnie (niezależnie od ich szerokości), jak też utwardzonymi poboczami (niezależnie od ich
szerokości) usytuowanymi poza opaską [nie będącymi ciągami pieszo- jezdnymi), drogami
dla rowerów usytuowanych na jezdni, odcięciem brzegów trawników (brzegi trawników
należy odciąć w przypadku gdy trawnik położony jest w poziomie lub powyżej poziomu
krawężnika), wydęciem przerostów trawy i chwastów.[…]”.
W ramach usługi doczyszczenia przewidziano obowiązek jej wykonania m.in. na
obszarze utwardzonych poboczy (niezależnie od ich szerokości) usytuowanych poza opaską
(nie będących ciągami pieszo-jezdnymi), przy czym Zamawiający w żaden sposób nie
ograniczył ich zakresu. Obszar prac nie został zatem definiowany ani dookreślony choćby
przez podanie maksymalnej wielkości terenu objętego zamówieniem. Wykracza on także
poza przedmiot zamówienia obejmujący jezdnie i wymaga sprzątania ręcznego, co także jest
sprzeczne z przedmiotem zamówienia. Należy zwrócić uwagę, że Zamawiający nie
przewidział wynagrodzenia za sprzątanie ręczne. Jeżeli zamiarem Zamawiającego było
nałożenie na Wykonawcę obowiązku wykonywania sprzątania ręcznego, winien to
przewidzieć i ustalić w kosztorysie wynagrodzenie za świadczenie usług w tym zakresie.
m, n [sprzątanie]
W części II ust. 2 pkt 1 załącznika nr 3 do wzoru umowy podobnie jak w pkt
dotyczącym doczyszczenia Zamawiający objął sprzątaniem utwardzone pobocza
(niezależnie od ich szerokości) usytuowane poza opaską (nie będące ciągami pieszo-
jezdnymi. W tym zakresie pozostają aktualne argumenty wskazane powyżej.
W części II ust. 6 pkt 1) lit. e) załącznika nr 3 do wzoru umowy Zamawiający
przewidział:
„[…]Parkujące przy krawężnikach samochody jak też czasowe/trwałe wygrodzenia,
separatory ruchu, bariery betonowe i inne tego typu zastawki służące do rozdzielenia i
wyznaczenia pasów ruchu, w tym pasów ruchu dla rowerów nie zwalniają Wykonawcy przed
utrzymaniem całej nawierzchni jezdni w czystości.[…]”.
Z kolei w części II ust. 6 pkt 1) lit. f) załącznika nr 3 wskazał, że:
„[…]W miejscach trudnodostępnych gdzie oczyszczenie powierzchni przy użyciu sprzętu
mechanicznego jest niemożliwe lub jej realizacja jest utrudniona, w celu dokładnego
wykonania prac zamiatania należy uwzględnić możliwość wykorzystania innych technik,
np. grupy osób do ręcznego oczyszczania przy wykorzystaniu szczotek ręcznych i innych
technik.[…]”.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający całkowicie pomija faktyczną możliwość
realizacji zamówienia, ponieważ wskazane przeszkody, w tym parkujące samochody w
sposób oczywisty uniemożliwiają przeprowadzenie sprzątania. Z kolei w pkt f) Zamawiający
nakłada na wykonawcę nadmierne obciążenia sprzeczne z przedmiotem zamówienia.
Przedmiotem zamówienia nie jest bowiem mycie ręczne przez ekipy sprzątające,
a Zamawiający nie przewidział wynagrodzenia za mycie ręczne. Podobnie jak powyżej,
jeżeli zamiarem Zamawiającego było nałożenie na wykonawcę także obowiązku
wykonywania mycia ręcznego, winien to przewidzieć i ustalić w kosztorysie wynagrodzenie
za świadczenie usług w tym zakresie. Ponadto Zamawiający nie może oczekiwać i
egzekwować wykonania usług w zakresie niemożliwym lub nadmiernie utrudnionym.
o [zmywanie]
W części II ust. 5 załącznika nr 3 do wzoru umowy Zamawiający wymaga:
„[…]Zmywanie obejmuje prace zmycia wodą pod ciśnieniem całej szerokości jezdni ulicy
wraz z zatokami autobusowymi, przystankowymi i parkingowymi usytuowanymi w poziomie
jezdni mającymi utwardzone nawierzchnie (tj. bitumiczne, betonowe, itp.) oraz tzw.
„martwymi polami” jezdni.[…]”.
Zamawiający wymaga zatem zmycia wodą pod ciśnieniem zatok parkingowych
usytuowanych w poziomie jezdni niezależnie od faktycznej możliwości wykonania tej
czynności, z pominięciem faktycznej możliwości realizacji zamówienia w zakwestionowanym
zakresie. Zamawiający zapomina, że czynność zmywania może odbywać się najpóźniej do
7.00, kiedy to w zatokach parkingowych najczęściej stoją pojazdy. Nie ma zatem
technicznych możliwości wykonania zamówienia w sposób ustalony w tym postanowieniu.
Przedmiotem zamówienia nie jest sprzątanie ręczne. Jeżeli zamiarem Zamawiającego było
nałożenie na wykonawcę także obowiązku wykonywania sprzątania ręcznego, winien to
przewidzieć i ustalić w kosztorysie wynagrodzenie za świadczenie usług w tym zakresie.
p [czujniki]
W ust. 3 i 4 załącznika nr 4 do wzoru umowy Zamawiający wymaga, aby wykonawca
wyposażył pojazdy wyszczególnione w umowie:
1) w sezonie zimowym:
a) w czujnik pozycji pługa,
b) w czujnik posypywania,
2) w sezonie letnim:
a) w czujnik zraszania w zamiatarkach,
b) w czujnik dyszy w zmywarce.
Wszystkie czujniki wymagane przez Zamawiającego mają posiadać wbudowane
moduły auto diagnostyczne sygnalizujące operatowi jednostki sprzętowej poprawność ich
działania, tj. stan pracy, nieprawidłowość/awaria.
Odwołujący wskazał, że wymagania te są całkowicie zbędne, ponieważ specyfika
zamówienia wymaga prowadzenia bezpośredniej kontroli jego wykonania. Ponadto, jako że
sprzęt wykorzystywany jest w trudnych warunkach, jest przez to narażony na uszkodzenia
lub zaburzenia funkcjonowania. Z wiedzy Odwołującego wynika, że wskazane przez
Zamawiającego czujniki są awaryjne, a zepsuty czujnik generuje błędną informację do
Zamawiającego. Wykonawcę obciąża zatem ryzyko niesprawności czujnika, nawet gdy
zamówienie jest przez niego wykonywane poprawnie. Należy zwrócić uwagę, że
Zamawiający przewidział w ramach systemu GPS satelitarną lokalizację jednostek
sprzętowych, zatem Zamawiający posiada wiedzę, czy jednostki zostały skierowane do
wykonania umowy. Ponadto obecność czujników i reagowanie na ich wskazania może
ujemnie wpływać na bezpieczeństwo pojazdu i kierowcy, rozpraszając jego uwagę.
Wykonawca otrzymuje wynagrodzenie wyłącznie za usługę wykonaną, zatem istnienie czy
brak czujnika pozostaje bez znaczenia dla zobowiązania wykonawcy do prawidłowego
wykonania czynności mechanicznego oczyszczania jezdni.
W okresie przygotowawczym oraz w okresie zimowym 2016-2017 Odwołujący
wymienił 22 czujniki odpowiadające za sterowanie posypek, co potwierdza wysoką
awaryjność tego typu urządzeń.
q, r [raporty]
W ust. 9 i 10 załącznika nr 4 do wzoru umowy Zamawiający przewidział, że w
terminie 30 minut po zakończeniu zadysponowanych działań ALFA-0, GAMMA-0, ALFA,
BETA,
BETA-S, GAMMA oraz prac mechanicznego oczyszczania (zamiatania/zmywania)
Zamawiającemu na adres mailowy [email protected] należy przekazać raport
czasowy w formacie .xls, z pracy każdej jednostki sprzętowej zawierający określone w ust. 9
i 10 szczegółowe informacje. Informacje te obejmują:
Ust. 9
1) liczbę jednostek sprzętowych biorących udział w akcji wraz z numerami
rejestracyjnymi/taborowymi,
2) godziny wyjazdu jednostek sprzętowych ze strefy „START”,
3) godziny dojazdu jednostek sprzętowych do strefy „ZERO” w rejonie objętym umową
(w przypadku zadysponowania działań ALFA-0 lub GAMMA-0),
4) godziny dojazdu jednostek sprzętowych do strefy „TRASA” w rejonie objętym umową,
5) godzina zakończenia prac jednostek sprzętowych w strefie „TRASA” w rejonie objętym
umową,
6) łączny czas pracy jednostek sprzętowych liczony od momentu wyjazdu ze strefy „START"
do zakończenia prac w strefie „TRASA” (lub od momentu wyjazdu ze strefy „ZERO”, jeśli
akcja ALFA-0/GAMMA-0 trwa min. 1h).
Ust. 10
1) liczba jednostek sprzętowych biorących udział zleconych pracach z numerami
rejestracyjnymi/taborowymi,
2) godzina dojazdu jednostek sprzętowych do strefy „TRASA” w rejonie objętym umowę,
3) godzina zakończenia prac jednostek sprzętowych w strefie „TRASA” w rejonie objętym
umowę,
4) łączny czas pracy urządzenia od momentu wjazdu do strefy „TRASA" do zakończenia
prac w rejonie objętym umową.
Zdaniem Odwołującego wszystkie te informacje mogą bez trudu zostać
wygenerowane z systemu GPS, którego wyszczególnione funkcje muszą zostać
udostępnione Zamawiającemu. System ten ma m.in. posiadać funkcjonalności dotyczące
tworzenia różnych raportów (tabelarycznych wizualnych) obejmujących informacje
wymagane
w
ramach
ust. 9 i 10.
Odwołujący stwierdził ponadto, że wskazany 30-minutowy termin po zakończeniu
działań na dostarczenie raportu jest nierealny, biorąc choćby pod uwagę czas
przeprowadzania zadysponowanych działań oraz nieobecność osoby odpowiedzialnej 2a
nadzór usługi z ramienia wykonawcy, gdyż przebywa w tym czasie w rejonie dokonując
jakościowego odbioru usługi z udziałem przedstawicieli Zamawiającego (inspektorów kontroli
ZOM).
s [ALFA-0 i GAMMA-0 – środki chemiczne]
W części III ust. 2 pkt 1) lit. c) załącznika nr 1 do wzoru umowy (str. 64 SIWZ)
Zamawiający żąda w akcjach ALFA-0 i GAMMA-0 świadczonych bezpłatnie rodzaju
przygotowania i dostarczenia mieszkanki NaCI+CaCI
, co naraża wykonawcę na istotne
straty, ponieważ mieszanka to może być wykorzystana w ciągu maksymalnie 4 godzin od
momentu załadunku na pojazd. Po tym okresie mieszanka, wchodząc w reakcje chemiczną,
ulega zespoleniu i nie nadaje się do użytku.
t [kryterium oceny ofert – aspekt społeczny]
Zamawiający przyznaje wykonawcom punkty za zaoferowanie wykonania kluczowych
elementów zamówienia: akcji ALFA, GAMMA, INTERWENCJA, INTERWENCJA-BOCZNE
JEZDNIE oraz akcji OCZYSZCZNIA JEZDNI ULIC, tj. SPRZĄTANIA I ZMYWANIA wyłącznie
przez osoby zatrudnione na umowę o pracę w rozumieniu przepisów K.p. Zamawiający
jednak nie określa minimalnej liczby osób, które musi zatrudnić wykonawca, co może
prowadzić do późniejszych manipulacji, a nawet wkalkulowania kosztu kary umownej
(5.000,00 zł) w cenę oferty.
W ocenie Odwołującego Zamawiający powinien wskazać minimalną liczbę
pracowników, których wykonawca będzie zobowiązany zatrudnić na umowę o pracę i którą
Zamawiający będzie w stanie zweryfikować.
u [termin składania ofert]
Jak wskazuje orzecznictwo oraz doktryna, ustawodawca wyznaczył jedynie
minimalne terminy składania ofert pozostawiając Zamawiającemu dostosowanie terminu do
skali konkretnego zamówienia. Z uwagi na poziom skomplikowania przedmiotowego
zamówienia oraz jego szeroki zakres (ponad 600 stron SIWZ), Zamawiający jest
zobowiązany wskazać termin, który nie naruszając zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców będzie wystraczający do rzetelnego przygotowania i skalkulowania
ceny oferty.
Pzp posługuje się minimalnymi terminami składania ofert, co oznacza, że
zamawiający zawsze może wyznaczyć termin dłuższy niż przewidziany w ustawie.
Ustawodawca wyraźnie wskazuje na konieczność dostosowania długości terminu do
złożoności oferty składanej w danym postępowaniu, nakazując zamawiającemu uwzględnić
czas niezbędny na przygotowanie oferty.
Powyższe potwierdza również art. 38 Dyrektywy 2004/18/WE zgodnie z którym (ust.
1) podczas ustalania terminów składania ofert instytucje zamawiające uwzględniają
w szczególności złożoność zamówienia oraz czas wymagany do sporządzenia ofert,
z zastrzeżeniem terminów minimalnych. Uwzględniając zatem systematykę art. 38
Dyrektywy 2994/18/WE oraz ogólny charakter wytycznych zawartych w jego ust. 1
podkreślenia wymaga, że zasadą zarówno na gruncie unijnego jak i polskiego prawa
zamówień publicznych jest ustalanie terminów składania ofert z uwzględnieniem specyfiki
zamówienia, a nie udzielanie zamówienia w terminach minimalnych lub zbliżonych do
minimalnych.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której sformułował wniosek o jego
oddalenie.
c [okres realizacji zamówienia]
Zarzut dotyczy § 2 ust. 2 i 3 wzoru umowy, który w ramach modyfikacji SIWZ z dnia
14 czerwca 2017 otrzymał następujące brzmienie:
1. w § 2 ust. 2 wzoru umowy skreśla się słowo: „ramowe”,
2. w § 2 ust. 3 wzoru umowy:
„[…]
„3. W przypadku zmiany warunków atmosferycznych Zamawiający zastrzega sobie
prawo do możliwości ogłoszenia zlecania akcji poza terminami określonymi
w ust. 2:
a) z 24 godzinnym wyprzedzeniem, Zamawiający poinformuje Wykonawcę,
o możliwości zlecenia akcji GAMMA;
b) z 48 godzinnym wyprzedzeniem, Zamawiający poinformuje Wykonawcę,
o możliwości zlecenia akcji ALFA,
c) z 24 godzinnym wyprzedzeniem lub krótszym w uzgodnieniu z Wykonawcą,
Zamawiający poinformuje Wykonawcę o zleceniu sprzątania lub zmywania tras
letniego utrzymania lub części trasy letniego utrzymania.
[…]”.
Zamawiający podkreślił, że przedmiotem umowy jest całoroczne oczyszczanie jezdni
ulic. Prace zostały podzielone na dwie grupy (a) utrzymanie zimowe realizowane w okresie
od 15 października do 14 kwietnia, (b) utrzymanie letnie w okresie od 15 kwietnia
do 14 października. W poprzednim brzmieniu § 2 ust. 2 i 3 wzoru umowy Zamawiający
dopuszczał możliwość przesuwania terminów rozpoczęcia sezonu zimowego i letniego,
w zależności od prognoz oraz spodziewanych anomalii pogodowych (jak np. przygruntowe
przymrozki w maju).
Intencją Zamawiającego jest, aby w przypadku anomalii pogodowych,
które sporadycznie się zdarzają, Zamawiający miał zapewnioną możliwość zlecania prac,
które są wykonywane w innym okresie roku.
W związku z tym, w aktualnym brzmieniu § 2 ust. 2 i 3 wzoru umowy, terminy sezonu
zimowego i letniego pozostają niezmienne, jednak Zamawiający przewiduje możliwość
zlecania wybranych prac zimowych (akcja ALFA, akcja GAMMA) w okresie letnim oraz
wybranych prac letnich w okresie zimowym (sprzątanie tras, zmywanie tras).
Z doświadczenia Zamawiającego wynika, że sporadycznie występuje potrzeba
wykonania tego rodzaju prac poza dedykowanym dla nich sezonem. Przykładowo, w roku
2011 w miesiącu maju wystąpiły ujemne temperatury połączone z opadami, w związku z
czym powstała konieczność zlecenia akcji GAMMA w celu zabezpieczenia odcinków
niebezpiecznych oraz mostów i wiaduktów.
Zamawiający – w zależności od różnej skali zaangażowania potencjału wykonawców
w poszczególne akcje – wprowadził różne okresy wyprzedzenia, z jakim poinformuje
wykonawców o zakładanej potrzebie przeprowadzenia poszczególnych prac. W ocenie
Zamawiającego są to terminy w pełni wystarczające na przygotowanie się przez
wykonawców do realizacji poszczególnych prac. Jednocześnie Zamawiający nie ma
możliwości wprowadzenia dłuższych terminów, ponieważ przewidzenie negatywnych zjawisk
atmosferycznych z większym wyprzedzeniem jest niemożliwe – długoterminowe prognozy
pogody mają małą sprawdzalność, ryzyko wystąpienia potrzeby wykonania tego rodzaju prac
może być ustalone jedynie o krótkoterminowe prognozy pogody.
d, e [przerwa w przekazie GPS]
Dotychczasowe doświadczenia Zamawiającego wskazują, że przerwy w sygnale
GPS lub jego brak w czasie do 10 minut spowodowane są najczęściej czynnikami
zewnętrznymi, takimi jak przejazd jednostki w tunelu, wysoka, zwarta zabudowa, tereny
zalesione lub miejsca o znaczeniu obronnym. W związku z tym, wymóg stawiany przez
Zamawiającego w zakresie wyposażenia każdej jednostki sprzętowej w moduł obszernej
pamięci wewnętrznej potocznie zwany „czarną skrzynką”, która umożliwia zapis do 72h
parametrów wykonanie pracy i eliminuje ryzyko nie przekazania Zamawiającemu w ciągu
24h wymaganych danych.
Biorąc powyższe, modyfikacją z 14 czerwca 2017 r. Zamawiający daje możliwość
uzupełnienia danych nie tylko w przypadku przerw w sygnale, ale również w przypadku
braku sygnału.
f [waloryzacja wynagrodzenia]
Zamawiający przewiduje zawarcie umowy na okres 3 lat, począwszy od dnia
15 października 2017 r. Wynika stąd, że w bieżącym roku wykonawca będzie realizował
umowę tylko przez 2,5 miesiąca spośród łącznie wszystkich 36 miesięcy.
Zaskarżone postanowienie zostało wprowadzone w tym celu, aby wszyscy
wykonawcy w ten sam sposób mogli dokonać szacowania cen ofert, co służy zachowaniu
uczciwej konkurencji. Dzięki wprowadzonemu rozwiązaniu wykonawcy mają świadomość, że
do szacowania kosztów pracy w roku 2018 należy przyjąć wyższe stawki wynagrodzeń niż
wynagrodzenie minimalne z roku 2017, ponieważ w styczniu 2018 r. Zamawiający nie
przewiduje waloryzacji umowy – jeżeli wynagrodzenie minimalne wzrośnie o nie więcej niż
150 zł.
W ocenie Zamawiającego wprowadzone rozwiązanie jest w pełni uzasadnione jeżeli
wzrost wynagrodzeń będzie standardowy, po dwóch miesiącach nie będzie zwiększał
wynagrodzenia określonego w umowie, wykonawca powinien taką zmianę przewidzieć
w cenie oferty.
W ocenie Zamawiającego, waloryzacja wynagrodzenia umów wieloletnich ma na celu
zdjęcie z wykonawców ryzyka wzrostu kosztów, które są spowodowane działaniami
Państwa, występującymi w dalszej perspektywie czasowej – stąd obowiązek waloryzacji jest
ograniczony do umów dłuższych niż 12 miesięcy, a nie do wszystkich umów, w tym również
zawartych na 12 miesięcy lub jeszcze krótszych. Biorąc pod uwagę cel wprowadzonej
regulacji, nie można oczekiwać od Zamawiającego, że po 2 miesiącach obowiązywania
umowy będzie podwyższał umówione wynagrodzenie. Odmienna wykładnia prowadziłaby do
nieuzasadnionego preferowania wykonawców zawierających umowy długoterminowe.
Gdyby bowiem Zamawiający zamierzał udzielić zamówienia na 1 rok, musiałby oszacować
(wkalkulować w cenę) wzrost wynagrodzenia minimalnego za 2018 r. Zamawiający oczekuje,
ż
e taki sam mechanizm waloryzacji wykonawcy zastosują przy szacowaniu kosztów
realizacji umowy w pierwszym roku umowy trzyletniej. Jednocześnie – gdyby wynagrodzenie
minimalne wzrosło o kwotę wyższą, niż 150 zł – w takiej sytuacji Zamawiający nie wykluczył
możliwości waloryzacji wynagrodzenia określonego w umowie.
Obecnie brzmienie § 12 ust. 5 wzoru umowy w pełni zabezpiecza interesy
wykonawcy w pierwszym roku realizacji umowy.
g [wynagrodzenie za akcje uzupełniające ALFA-0 i GAMMA-0]
Zamawiający powtórzył argumentację przedstawioną na odparcie analogicznego
zarzutu z odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1137/17.
i [czas wyjazdu przy akcjach Beta i Beta-S]
W ocenie Zamawiającego wskazane normy czasowe są realne, a celem
Zamawiającego jest zobligowanie wykonawcy do takiej organizacji prac, by maksymalnie
skrócić czas ich rozpoczęcia, ponieważ istotą specyfiki prac zimowego mechanicznego
oczyszczania jest nie tylko co do zasady ich wykonanie lecz szybkość ich podjęcia,
podyktowane jest to dążeniem do jak najszybszego zminimalizowania zagrożeń
bezpieczeństwa ruchu kołowego.
j [posypywanie w ramach akcji ALFA, GAMMA, INTERWENCJA]
Wprowadzając modyfikację z 14 czerwca 2017 r. Zamawiający odszedł od pojęcia
czarnej jezdni i prac prowadzonych na bieżąco. Jednostką rozliczeniową pracy jest
utrzymanie 1 km pasa posypywania. W związku z powyższym intencją Zamawiającego jest,
aby wykonawca otrzymując dyspozycję posypywania określonym przez zamawiającego
ś
rodkiem, samodzielnie dobrał odpowiednią jego dawkę zgodną z rozporządzeniem
Ministra Środowiska z 27 października 2005 r. sprawie rodzajów i warunków stosowania
ś
rodków, jakie mogą być używane na drogach publicznych oraz ulicach i placach
(Dz.U.2005.230.1960), i zabezpieczył lub zlikwidował śliskość zimową na posypywanej
nawierzchni jezdni. W przypadku intensywnych opadów śniegu Zamawiający będzie
dysponował kolejne działania.
Zgodnie z SIWZ, wynagrodzenie wykonawcy jest należne za przeprowadzenie jednej,
kompleksowej akcji określonego rodzaju (ALFA, BETA, GAMMA, INTERWENCJA).
wykonawca, w ramach przeprowadzonej akcji ma wykonać określony w opisie przedmiotu
zamówienia minimalny zakresy czynności (np. w przypadku akcji ALFA jest to co najmniej
jedno posypanie odpowiednim środkiem chemicznym). Technologia wykonania prac ma
doprowadzić do uzyskania oczekiwanego przez zamawiającego rezultatu – usunięcia lub
zapobieżenia śliskości jezdni. W zależności od warunków atmosferycznych, organizacji
pracy, doboru ilości środków chemicznych oraz know-how poszczególnych wykonawców
(np. skorzystania z możliwości jazdy z opuszczonymi pługami przy wykonywaniu prac
posypywania), osiągnięcie zamierzonego rezultatu może nastąpić na różne sposoby.
k, l [doczyszczanie tras]
Zgodnie z postanowieniami wzoru umowy, za usługi realizowane przez wykonawcę,
Zamawiający jest zobowiązany do zapłaty świadczenia ekwiwalentnego wynagrodzenia.
W niniejszym przypadku została zastosowana konstrukcja wynagrodzenia kosztorysowego –
wykonawcy uzyskują wynagrodzenie zgodnie z cenami jednostkowymi określonymi w
ofercie, w zamian za realizację usług określonych w umowie. Wykonawcy wiedzą więc, jakie
zdarzenia zaistniałe w toku realizacji zamówienia stanowią podstawę do zapłaty
wynagrodzenia. Wynagrodzenie określone w umowie należne jest za wszystkie czynności,
które wykonawca podejmuje w związku z realizacją umowy. Nie jest tak jak sugeruje
Odwołujący, że część prac wykonawca ma realizować za darmo – wynagrodzenie obejmuje
całość czynności (wszystkie świadczenia) wykonawcy zrealizowane w ramach umowy.
Przyjęcie przez Zamawiającego, że zapłata wynagrodzenia następuje po określonych w
kosztorysie pracach kształtuje sposób zapłaty wynagrodzenia. Wykonawcy wiedząc, po
jakich czynnościach następuje wypłata wynagrodzenia, wynagrodzenie za wszystkie inne
prace powinni wkalkulować w określone przez Zamawiającego pozycje kosztorysowe.
Umowa zakłada ekwiwalentność świadczeń w ujęciu całościowym – wszystkie koszty
bezpośrednio i pośrednio związane z realizacją zamówienia oraz zysk wykonawcy powinny
zostać ujęte w dostępnych pozycjach kosztorysu.
Innymi słowy, wykonawca w ramach ustalonych przez Zamawiającego pozycji
kosztorysowych powinien tak skalkulować swoją ofertę, aby uzyskane wynagrodzenie
obejmowało wszystkie prace będące przedmiotem umowy.
Nie jest więc prawdą, że prace polegające na doczyszczaniu tras są wykonywane za
darmo -podobnie jak szereg innych prac, które również nie mają swojej pozycji
kosztorysowej. Doczyszczanie tras jest stałym zadaniem wykonawcy, realizowanym każdego
roku, po zakończeniu sezonu zimowego. Nie jest to więc zdarzenie nieprzewidywalne.
Niezrozumiały jest zarzut, że konieczność ręcznego wykonania części prac w ramach
doczyszczania wykracza poza przedmiot zamówienia i jest sprzeczne z przedmiotem
zamówienia. Zamawiający nie gwarantował, że wszystkie prace będą wykonane za pomocą
specjalistycznych maszyn. Doczyszczanie tras ma na celu gruntowne uprzątnięcie jezdni
wraz z poboczami, martwymi polami, utwardzonymi polami rozdzielającymi jezdnię –
całej infrastruktury znajdującej się w pasie jezdni, z zanieczyszczeń naniesionych w trakcie
zimy. Zakres prac nie budził wątpliwości wykonawców. Trasy oczyszczania są znane,
infrastruktura drogowa jest ogólnodostępna, każdy z zainteresowanych wykonawców ma
możliwość dokonania oględzin i zapoznania się z układem ulic oraz pozostałej infrastruktury
drogowej w rejonie, na który zamierza złożyć swoją ofertę.
m, n [sprzątanie]
Intencją Zamawiającego jest, aby utwardzone elementy infrastruktury drogowej nie
będące jezdnią były regularnie sprzątane, ponieważ w wyniku eksploatacji drogi ulegają one
również zanieczyszczeniu (piasek, błoto, kamienie itp.). Pęd samochodów przemieszcza
wtórnie te zanieczyszczenia na jezdnię stwarzając realne zagrożenie dla uczestników ruchu
drogowego. Brak działań w tym zakresie niweczyłby uzyskany już ogólny stan
sanitarno-porządkowy. Tym samym, w założeniu Zamawiającego kompleksowość prac
mechanicznego oczyszczania polega na sprzątaniu jezdni wraz z towarzyszącą im poziomą
infrastrukturą drogową. Jednocześnie należy nadmienić, że Zamawiający publikując w SIWZ
wykaz tras utrzymania umożliwia wykonawcom zapoznanie się ze specyfiką danego rejonu.
p [czujniki]
Zamawiający przyjął rozwiązanie dotyczące montażu czujników pracy będącego
elementem systemu GPS, jako aspekt praktyczny wspomagania kontroli i prawidłowości
wykonania prac. Z doświadczenia Zamawiającego wynika, że wykonawcy przy realizacji
zadysponowanych działań niejednokrotnie ograniczali się do samego przejazdu jednostki
sprzętowej bez posypywania lub płużenia, w celu rejestracji śladu przejazdu,
pozorując faktyczne wykonie prac. W związku z powyższym Zamawiający wprowadził
dodatkowy element kontroli pracy, który ma jednocześnie informować o faktycznym
wykonywaniu posypywania lub płużenia w trakcie zadysponowanych działań.
q, r [raporty]
W wyniku konsultacji i uzyskaniu informacji od usługodawców systemów GPS
przedmiotowy raport nie generuje dodatkowych kosztów, a Zamawiającemu niezbędny jest
do czynności kontrolno-weryfikacyjnych. Dodatkowo należy nadmienić, iż automatyzacja
raportowania była rekomendacją pokontrolną Biura Audytu Wewnętrznego Urzędu
m. st. Warszawy.
s [ALFA-0 i GAMMA-0 – środki chemiczne]
Z doświadczenia i wiedzy Zamawiającego mieszanka NaCI+CaCI
jako środek
chemiczny wykorzystywany przy likwidacji i zwalczaniu śliskości zimowej posiada wysokie
właściwości higroskopijne (tj. podatność na wchłanianie wilgoci lub wiązanie się z wodą).
Biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający wprowadził wymóg posiadania na jednostkach
sprzętowych plandek zabezpieczających środki do likwidowania śliskości zimowej przed
warunkami/czynnikami atmosferycznymi. Dodatkowo Zamawiający w charakterystyce
zaplecza technicznego w załączniku nr 13 do wzoru umowy wskazał sposób
przechowywania tych środków. W ocenie Zamawiającego powyższe gwarantuje zachowanie
właściwości użytkowych środków w trakcie zadysponowania działań 0.
t [kryterium oceny ofert – aspekt społeczny]
W ocenie Zamawiającego, przepisy Pzp nie nakładają na Zamawiającego obowiązku
określenia liczby pracowników, przy udziale których wykonawca ma realizować zamówienie.
Jeżeli nie wynika to z potrzeb Zamawiającego, ustalenie liczby personelu dedykowanego do
realizacji umowy jest wewnętrzną kwestią organizacyjną wykonawcy.
u [termin składania ofert]
W ocenie Zamawiającego, każdy z wykonawców w normalnym toku czynności jest
w stanie przygotować ofertę w terminach określonych w SIWZ. Przedmiotowe zamówienie
jest zamówieniem specjalistycznym, realizowanym przez podmioty posiadające odpowiednie
doświadczenie w tej dziedzinie. Z praktyki lat ubiegłych wynika, że profesjonalni wykonawcy
z powodzeniem są w stanie przygotować ofertę w terminach ustawowych.
Zamawiający wskazał jednocześnie, że termin składania ofert został przesunięty
w związku z postępowaniem odwoławczym prowadzonym przed Izbą do dnia 7 lipca 2017 r.
Odwołujący
w
piśmie
procesowym
z
czerwca
r.,
zawierającym ustosunkowanie
do
odpowiedzi
Zamawiającego
na
odwołanie,
przedstawił następujące stanowisko.
c [okres realizacji zamówienia]
Zmiana w SIWZ z dnia 14 czerwca 2017 r. jest wyłącznie pozorną zmianą,
nie wpływającą na zarzut podniesiony w odwołaniu.
Wykonawca po sezonie zimowym musi oddać sprzęt do konserwacji, co uniemożliwia
mu ciągłe (po zakończeniu sezonu zimowego) pozostawanie w gotowości. Wykonawcy są
zobowiązani do zatrudnienia dużo wyższej liczby kierowców w sezonie zimowym,
niż w sezonie letnim. Przykładowo w rejonie I – B., wykonawca musi zapewnić
17 posypywarek i 8 pługów. Utrzymanie w gotowości wymaga zatrudnienia min. 25
kierowców (co najmniej 1 kierowcę na każdy pojazd). Po zakończeniu sezonu wykonawca
może oddelegować kierowców do innych zamówień lub zakończyć z nimi współpracę. W
sezonie letnim w rejonie I potrzebna jest jedna zamiatarka i jedna zmywarka, czyli łącznie 4
kierowców (po 2 na każdy pojazd). Brak możliwości wyceny „stanu gotowości" i brak
jakichkolwiek informacji na temat terminu zakończenia sezonu zimowego skutkuje tym, że
wykonawca nie jest w stanie rzetelnie wycenić ofertę, ponieważ nie jest w stanie przewidzieć
ilu kierowców i przez jaki czas musi utrzymywać w gotowości, bez możliwości
oddelegowania ich do innych zamówień. Należy podkreślić, że wykonawca nie jest w stanie,
w sytuacji, gdy zostanie ogłoszona akcja już po sezonie zimowym, w ciągu 24/48 h zapewnić
kierowców do każdej trasy, ponieważ każdy kierowca musi wcześniej znać swoją trasę.
Odwołujący nie może pozostawać w niepewności co do rzeczywistego czasu trwania
sezonu zimowego z tego względu, że równolegle realizuje inne projekty i musi być w stanie
oszacować liczbę pracowników, których musi oddelegować do pracy na rzecz
Zamawiającego. Przedłużanie terminu praktycznie ad hoc bez względu na to, czy sezon już
się zakończył, oznacza, że wykonawcy muszą pozostawać w gotowości przez nieokreślony
czas, muszą posiadać dodatkowy sprzęt, a także muszą zatrudnić dodatkowych ludzi.
Postawienie takiego wymogu stanowi niegospodarność środkami publicznymi ze
strony Zamawiającego, ponieważ oferty wykonawców muszą przewidzieć konieczność
zatrudnienia dodatkowych kierowców przez nieokreślony czas, co bezpośrednio wpływa na
ceny ofert, a przy tym wymóg taki nie ma żadnego uzasadnienia. Oferty wykonawców mogą
być także nieporównywalne, ponieważ część wykonawców spróbuje przerzucić ryzyko na
Zamawiającego przez zawyżanie wszystkich cen w formularzu cenowym, a część tego nie
zrobi, wyceniając to co faktycznie jest w formularzu cenowym, czyli wyłącznie ceny za akcje,
zakładając, że Zamawiający nie będzie przedłużał akcji zimowych i tym samym narazi się na
straty. Należy jednak zauważyć, że nawet dokonanie próby wyceny nie chroni wykonawcy
przed
stratą,
ponieważ
Zamawiający
nie
przewiduje
wynagrodzenia
za
„pozostawanie w gotowości”, nie przewiduje wynagrodzenia ryczałtowego w żadnej części,
a równocześnie nie gwarantuje żadnej minimalnej liczby akcji, za które Wykonawca otrzyma
wynagrodzenie.
Postanowienia w obecnej formie umożliwiają Zamawiającemu w dowolnej chwili
ogłoszenie możliwości przeprowadzenia akcji w dowolnej liczbie nawet wtedy, gdy sezon
zimowy już się zakończył a sprzęt zimowy powinien być już poddawany konserwacji.
Zamawiający mógłby w sposób ryczałtowy zapewnić sobie „pozostawanie w stanie
gotowości” wykonawcy przez określony czas. Wykonawcy byliby w stanie skalkulować koszt
pozostawania w stanie gotowości, jeżeli otrzymaliby informacje przez jaki okres, ilu
kierowców i jaki sprzęt muszą posiadać w gotowości. Należy także podkreślić, że w
formularzu cenowym nie ma w chwili obecnej żadnej pozycji, do której wykonawca mógłby
wliczyć ryzyko i koszt związany z takim stanem niepewności, ponieważ nie ma w formularzu
cenowym pozycji, której zapłatę zagwarantował Zamawiający. W przypadku łagodnej zimy
może okazać się, że Zamawiający nie zleci żadnej akcji, przez co wykonawca nie otrzyma
ż
adnego wynagrodzenia w sezonie zimowym.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (str. 2) twierdzi, że jego intencją jest,
„aby w przypadku anomalii pogodowych, które sporadycznie się zdarzają, Zamawiający miał
zapewnioną możliwość zlecania prac, które są wykonywane w innym okresie”.
Umożliwienie przez wykonawców wyceny stanu pozostawania w gotowości nie stoi
w sprzeczności z wyrażoną w odpowiedzi na odwołanie intencją Zamawiającego.
W poprzednim sezonie zimowym, w rejonie obsługiwanym przez Odwołującego,
Zamawiający dwukrotnie przedłużał czas trwania sezonu zimowego, przy czym po raz drugi
„wznowił” sezon już po jego zakończeniu. W przedłużonym okresie sezonu zimowego
Zamawiający nie ogłosił żadnej akcji, narażając wykonawcę na straty związane
z koniecznością pozostawania przez wykonawcę „w stanie gotowości” po zakończeniu
sezonu zimowego.
d, e [przerwa w przekazie GPS]
Wzór umowy daje Zamawiającemu uprawnienie do naliczania kar umownych
w sytuacjach, na które wykonawca nie ma wpływu. Jednocześnie urządzenie rejestrujące
(„czarna skrzynka”), które ma dostarczyć uzupełniony rejestr w przypadku przerwy w
przekazie GPS działa na tej samej zasadzie co sam GPS, zatem utrata sygnału GPS będzie
równoznaczna z utratą zapisu na urządzeniu rejestrującym. Zamawiający podał przykłady
sytuacji, w których może wystąpić przerwa lub utrata sygnału (str. 3 odpowiedzi na
odwołanie): „przejazd jednostki w tunelu, wysoka zwarta zabudowa, tereny zalesione lub
miejsca o znaczeniu obronnym”, zupełnie pomijając fakt, że jeżeli wystąpi przerwa w sygnale
GPS wynikająca, przykładowo, ze wskazanych przez Zamawiającego okoliczności, to
przerwa (zanik) będzie skutkowała taką samą przerwą (zanikiem) sygnału z czarnej skrzynki.
Odwołujący podkreślił, że przerwy w przekazie mogą wynikać także z awarii
infrastruktury GSM, przeszkód architektonicznych (np. gęsta zabudowa, garaże, budynki za
metalowym poszyciem, dach, ściany), które osłabiają lub całkowicie zakłócają zasięg,
przeciążeń sieci, gdy za dużo urządzeń próbuje logować się do jednego BTS (bazowa stacja
przekaźnikowa) w okolicy, w której pracują pojazdy; zakłóceń wywołanych przez nielegalne
urządzenia lub urządzenia niekompatybilne z siecią GSM, czy działania urządzeń
zagłuszających, używanych przez służby, wojsko i przestępców.
Należy mieć także na uwadze, że GPS jest zarządzany przez armię
Stanów Zjednoczonych, zatem wykonawca także z tego względu może nie mieć wpływu na
działanie GPS.
f [waloryzacja wynagrodzenia]
Art. 142 ust. 5 pkt 2 Pzp nie uprawnia Zamawiającego do wyłączenia waloryzacji
wynagrodzenia w jakimkolwiek zakresie. Działanie Zamawiającego jest sprzeczne
z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa. Zamawiający w żadnej sposób nie
odniósł się do tego, że przepisy nie uprawniają go do takiego zastrzeżenia. Jeżeli
wykonawca wykaże, że na skutek wzrostu minimalnego wynagrodzenia wzrosną jego koszty,
to zamawiający ma obowiązek dokonania waloryzacji wynagrodzenia.
Zamawiający twierdzi, że wykonawca powinien przewidzieć zmianę wynagrodzenia,
podczas gdy art. 142 ust. 5 pkt 2 Pzp chroni wykonawców przed koniecznością szacowania
i kalkulowania w cenie oferty ryzyka zawiązanego ze wzrostem minimalnego wynagrodzenia.
Nie jest zrozumiałe stanowisko Zamawiającego także z tego względu, że możliwość
waloryzacji wynagrodzenia na skutek wzrostu minimalnego wynagrodzenia jest korzystna dla
obu stron kontraktu – zarówno zamawiającego jak i wykonawcy, ponieważ chroni strony
przed przeszacowaniem lub niedoszacowaniem ryzyka związanego ze zwiększeniem
minimalnego wynagrodzenia.
Zamawiający twierdzi, że (str. 3 odwołania) „zapis został wprowadzony w tym celu,
aby wszyscy wykonawcy w ten sam sposób mogli dokonać szacowania cen ofert”, podczas
gdy wprowadzone ograniczenie ma odwrotny skutek. Część wykonawców może w ogóle nie
skalkulować ryzyka zwiększenia wynagrodzenia, część może skalkulować zmianę na
poziomie maksymalnym wyznaczonym przez Zamawiającego (150 zł) a jeszcze inni mogą
wziąć pod uwagę różniące się od siebie wiadomości z prasy (80, 100 zł), co sprawia, że
oferty będą nieporównywalne, ponieważ nie będą opierały się na rzeczywistych kosztach,
lecz na szacunkach opartych o różne podstawy.
Na marginesie Odwołujący wskazał, że w realizację przedmiotowego zamówienia nie
są zaangażowani jedynie wykwalikowani kierowcy, lecz część personelu wykonuje manualne
prace i głównie tej części personelu dotyczy kwestia minimalnego wynagrodzenia.
g [akcje uzupełniające]
Odwołujący stwierdził, że wyliczenia Zamawiającego nie są wiarygodne, ponieważ
Zamawiający nie wskazuje na jakiej podstawie wyliczył średni koszt akcji, co uniemożliwia
rzetelne odniesienie się do wskazanych kwot. Odwołujący jest w stanie jedynie oświadczyć,
ż
e wskazane kwoty nie mają odzwierciedlenia w rzeczywistych kosztach i udowodnić swoje
twierdzenia własnymi wyliczeniami. Ponadto uśrednienie liczby akcji jest bezpodstawne,
ponieważ nie odzwierciedla faktycznych kosztów ponoszonych przez wykonawców w
różnych rejonach (przykładowo, wykonawca, w którego rejonie odwołano akcje 7 razy ponosi
koszty siedmiokrotnego odwołania akcji, nawet gdy średnia dla wszystkich rejonów jest
mniejsza).
Nie jest także zrozumiałe dlaczego Zamawiający porównuje koszt akcji do
wynagrodzenia wszystkich wykonawców, podczas gdy powinien porównać marże (a nie
wynagrodzenie) wykonawców za konkretne rejony z ponoszonymi kosztami za odwołane
akcje w konkretnych rejonach, tj. kosztami, które się nie zwrócą i które wykonawcy
dotychczas musieli pokrywać ze swojej marży (którą są w stanie wycenić za konkretną
wykonaną akcję a nie za całość umowy). Ponadto porównanie do wynagrodzenia za
poprzedni sezon jest także nieadekwatne z tego względu, że jest ono uzależnione od
warunków atmosferycznych, zatem jeżeli zima w kolejnym sezonie będzie łagodniejsza, to
wynagrodzenie wykonawców będzie niższe.
Zmiana SIWZ dotycząca akcji uzupełniających, tj. akcji „0” jest wyłącznie pozorną
zmianą. Nadal wykonawcy zobowiązani są do świadczenia usług za kwotę, która pozornie
ma stanowić wynagrodzenie wykonawcy a de facto nie pokryje nawet kosztów usług
ś
wiadczonych przez wykonawcę, przez co wykonawca zobowiązany jest nie tylko świadczyć
usługi za darmo, ale dodatkowo ponosić koszty związane z ich świadczeniem.
Całkowicie niezrozumiałe i nieadekwatne do rzeczywistych kosztów jest rozwiązanie
przyjęte przez Zamawiającego. Z jednej strony wynagrodzenie na poziomie 3% nie ma nic
wspólnego z rzeczywistymi kosztami, a z drugiej strony nieprawidłowe jest samo odniesienie
się do kosztów konkretnej akcji (ALFA lub GAMMA), zamiast liczby jednostek i odległości od
bazy do punktu, do którego musi dojechać jednostka.
Na koszt akcji „0” mają wpływ: (1) odległość od bazy do punktu startowego, (2) liczba
jednostek, która musi wyruszyć przygotowana do świadczenia usług, (3) godziny zlecenia
akcji.
Wykonawca zawsze ponosi koszt akcji „0” bez względu na to, czy akcja zmieni się
w zwykłą akcję, czy też będzie odwołana. Wykonawca ponosi koszty związane z paliwem
(stąd adekwatnym odniesieniem do kalkulacji kosztu jest odległość punktu startowego od
bazy i liczba jednostek, które wyruszą), kosztami eksploatacji pojazdów, a także koszty
załadunku (i jego zużycia), a także koszty pracownika. Z doświadczenia wykonawcy z
poprzedniego sezonu wynika, że akcje „0” były zlecane także w godzinach nocnych. Za
pracę w godzinach nocnych i w dni wolne od pracy wykonawca ponosi większe koszty
związane z zatrudnieniem pracowników.
Tymczasem Zamawiający przyjął całkowicie nieadekwatny sposób obliczania kosztu
akcji 0 poprzez odniesienie do akcji posypywania (ALFA i GAMMA). Zgodnie z częścią V
ust. 1 załącznika nr 1 do wzoru umowy sposób rozliczenia akcji ALFA i GAMMA obliczany
jest jako iloczyn długości pasów posypywania i ceny jednostkowej netto za 1 km pasa
posypywania. W przypadku akcji 0 nie są świadczone usługi posypywania, a na poniesione
koszty mają wpływ czynniki wymienione powyżej, które w ogóle nie zostały uwzględnione
przez Zamawiającego. Koszty te mają charakter stały i nie zależą od długości tras
posypywania w danym rejonie.
i [BETA i BETA-S]
Modyfikacja SIWZ w zakresie akcji BETA i BETA-S jest pozorna i nie wpływa na
zarzut podniesiony w odwołaniu. Odwołujący nie kwestionuje intencji Zamawiającego,
ale wskazuje, że akcje BETA wymagają zaangażowania większej liczby pojazdów, co przy
tak krótkim czasie na przystąpienie do realizacji (2h) jest wręcz niemożliwe. Dla
Zamawiającego kluczowy powinien być efekt, a nie sztuczne ograniczenia, służące
wyłącznie naliczaniu kar umownych. Wyjazd w ramach akcji BETA i BETA-S związany jest z
warunkami atmosferycznymi, które wpływają na zatory na drodze, na które wykonawca nie
ma żadnego wpływu.
k, l [doczyszczanie tras]
Wykonawcy nie otrzymują stałego wynagrodzenia ryczałtowego za realizację całej
umowy, ani za żadną z pozycji w umowie. Wynagrodzenie uzależnione jest wyłącznie od
zlecania przez Zamawiającego akcji, podczas gdy doczyszczanie tras jest niezależne od
wystąpienia akcji i musi być wykonane po sezonie zimowym.
Zamawiający nie wyjaśnił jakie jest uzasadnienie przerzucenia całego ryzyka
związanego z niewystąpieniem akcji i tym samym nieotrzymaniem wynagrodzenia za
doczyszczanie (które musi być wykonane) na wykonawców.
Sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (str. 6) stwierdził, że „[…]w niniejszym
przypadku została zastosowana konstrukcja wynagrodzenia kosztorysowego –
Wykonawcy uzyskują wynagrodzenie zgodnie z cenami jednostkowymi określonymi w
ofercie, w zamian za realizację usług określonych w umowie.[…]”. Tymczasem Zamawiający
wymaga świadczenia usług doczyszczania (a po modyfikacji SIWZ także patrolowania i
kontrolowania stanu nawierzchni – pkt 28) modyfikacji SIWZ z dnia 14 czerwca 2017 r.)
jednocześnie nie umożliwiając wykonawcy wyceny tych usług w ofercie. Zamawiający
wymaga uwzględnienia tych pozycji w wynagrodzeniu za pozostałe prace przedmiotu
umowy, nie wskazując przy tym w której pozycji formularza cenowego wykonawcy mieliby
uwzględnić te usługi (zdaniem Odwołującego nie ma takiej pozycji).
Zamawiający twierdzi, że: „[…]Wykonawcy wiedząc, po jakich czynnościach
następuje wypłata wynagrodzenia, wynagrodzenie za wszystkie inne prace powinni
wkalkulować w określone przez Zamawiającego pozycje kosztorysowe.[…]”. Dalej
Zamawiający twierdzi, że „Umowa zakłada ekwiwalentność świadczeń w ujęciu całościowym
– wszystkie koszty bezpośrednio i pośrednio związane z realizacją zamówienia oraz zysk
wykonawcy powinny zostać ujęte w dostępnych pozycjach kosztorysu.”.
Powyższe twierdzenia nie mają odzwierciedlenia w formularzu cenowym, który
zawiera wycenę za akcje (w przeliczeniu na 1 km), zatem wykonawcy są w stanie w tych
pozycjach wycenić wyłącznie koszty związane z akcjami i swój zysk w odniesieniu do
konkretnych akcji, natomiast nie są w stanie doliczyć do tych pozycji kosztów i zysku
związanego z zupełnie innymi i niezależnym od akcji usługami.
m, n [sprzątanie]
Odwołujący zarzucał brak określenia zakresu obszaru, na którym Odwołujący ma
ś
wiadczyć usługi i w tym zakresie Zamawiający nie odniósł się do podniesionego przez
Odwołującego zarzutu. Zamawiający mógł określić zakres przez wskazanie metrażu lub
zaznaczenie obszaru na mapach (mapy wskazują wyłącznie jezdnie, bez poboczy).
p [czujniki]
Odwołujący wskazał, że Zamawiający po zakończonych akacjach przeprowadza
inspekcję i sprawdza stan jezdni. Ponadto, w przedmiotowym zamówieniu kluczowy jest cel,
który weryfikują inspektorzy. Nie ma zatem praktycznego uzasadnienia zwiększanie kosztów
zamówienia przez doposażenie pojazdów w dodatkowe czujniki. Jednocześnie z kalkulacji
wykonawcy wynika, że budżet Zamawiającego nie przewiduje kosztów związanych z
instalacją czujników oraz oprogramowaniem do czujników.
Twierdzenia Zamawiającego o „pozorowanych pracach” nie mają odzwierciedlenia
w rzeczywistości, ponieważ wykonawcy są odpowiedzialni za efekt prac, który sprawdzają
inspektorzy.
W rejonie obsługiwanym w poprzednim sezonie przez Odwołującego akcja BETA
była ogłaszana tylko raz, co przy koszcie czujników i ich utrzymania powoduje, że koszty
czujników są większe niż zysk z samej akcji. Stanowi to nadmierne i nieuzasadnione
obciążenie dla Zamawiającego (który musi zapłacić wyższe wynagrodzenie za akcje) oraz
dla wykonawcy, który musi wkalkulować koszt w koszt akcji, a jeżeli akcje nie zostaną
ogłoszone, to poniesie stratę (koszt instalacji czujników oraz oprogramowania będzie
kosztem niezależnym od ogłoszenia akcji, a więc niezależnym od otrzymania wynagrodzenia
za akcje).
q, r [raporty]
Zamawiający powołuje się w odpowiedzi na odwołanie na „rekomendację pokontrolną
Biura Audytu Wewnętrznego Urzędu m.st. Warszawy”, jednocześnie nie załączając tej
rekomendacji. Na Zamawiającym także spoczywa ciężar udowodnienia twierdzeń, na które
się powołuje (zgodnie z art. 6 K.c.).
Odwołujący wskazał, że generowanie raportów nie jest automatyczne, zatem nie
zachodzi „automatyzacja raportowania”, o której wspomina Zamawiający.
Zamawiający twierdzi, że „w wyniku konsultacji i uzyskaniu informacji od
usługodawców systemów GPS przedmiotowy raport nie generuje dodatkowych kosztów”,
co nie jest prawdą, ponieważ generowanie raportu wymaga zatrudnienia pracownika a także
utrzymania infrastruktury umożliwiającej generowanie przez tego pracownika raportów.
Ponadto Zamawiający może samodzielnie wygenerować raport, jeżeli będzie miał
taką potrzebę, w taki sam sposób jak wykonawcy.
Nie jest jasny także cel dostarczania raportów w sytuacji, gdy inspekcja ze strony
Zamawiającego kontroluje stan realizacji umowy.
s [ALFA-0 i GAMMA-0 – środki chemiczne]
Wynagrodzenie, które oferuje (narzuca) Zamawiający nie pokryje strat związanych
z realizacją akcji „0”. Dodatkowym nieuzasadnionym kosztem, który poniesie wykonawca jest
koszt zużycia się mieszanki NaCI+CaCl
, która traci swoje właściwości i nie nadaje się do
ponownego użycia w ciągu maksymalnie 4 godzin od momentu załadunku na pojazd.
Brak wynagrodzenia za akcje „0”, które pokryje koszty wykonawcy, w tym koszty związane
ze zużyciem środków chemicznych, naraża wykonawców na duże straty i narusza zasadę
ekwiwalentności świadczeń.
t [kryterium oceny ofert – aspekt społeczny]
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie odnosi się do kwestii podniesionej
w zarzucie. Odwołujący nie żądał określenia przez Zamawiającego liczby pracowników,
przy udziale których wykonawca ma realizować zamówienie, ale żądał wskazania minimalnej
liczby osób, które wykonawcy mają zatrudnić na podstawie umowy o pracę w celu
otrzymania punktów w kryterium oceny ofert „aspekt społeczny”.
u [termin składania ofert]
Liczba wniesionych odwołań, a także zakres zarzutów wskazują na konieczność
przedłużenia terminu składania ofert. Zamawiający przedłużył termin składania ofert do 7
lipca 2017 r., podczas gdy rozprawa została wyznaczona na dzień 3 lipca 2017 r. a w
kolejnym odwołaniu wniesionym po wprowadzeniu przez Zamawiającego modyfikacji SIWZ
nie został jeszcze wyznaczony termin rozprawy.
Zarzuty we wniesionych odwołaniach dotyczą kluczowych kwestii związanych ze
sposobem kalkulacji ceny oferty a także koniecznością negocjacji z podmiotami trzecimi
(np. w zakresie czujników i oprogramowania). Zatem nawet jeżeli Zamawiający przyjął, że
wszystkie odwołania zostaną rozstrzygnięte w dniu 3 lipca 2017 r. i w tym samym dniu
zostanie ogłoszony wyrok (oddalający) to wykonawcy będą mieli zaledwie 3 dni na kalkulację
ceny oferty, negocjacje z wykonawcami i złożenie ofert, a w przypadku uwzględnienia
odwołań, będą mieli jeszcze mniej czasu (będą musieli poczekać na wykonanie wyroku Izby
przez Zamawiającego).
Ponadto, wykonawca D. A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P. D. A.,
wniósł odwołanie wobec zmian SIWZ wynikających z modyfikacji, zatem Zamawiający
powinien uwzględnić także czas konieczny na rozpoznanie tego odwołania.
Zamawiający bezzasadnie powołuje się na praktykę wykonawców z lat ubiegłych,
podczas gdy wykonawcy znają jedynie infrastrukturę i specyfikę rejonów, w których świadczą
usługi, a mogą być zainteresowani złożeniem ofert na inne rejony. Ponadto Zamawiający
wprowadził zmiany w SIWZ w stosunku do lat ubiegłych, które znacząco wpływają na
sporządzenie ofert, np. postanowienia dotyczące czujników, czy brak przewidzenia
odrębnego wynagrodzenia za doczyszczanie.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Odwołującego, przystąpienie zgłosili
wykonawcy D. A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P. D. A. z siedzibą w
Warszawie oraz A.-C. sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, wnosząc o uwzględnienie
odwołania. Ww. wykonawcy zostali przez Izbę dopuszczeni do udziału w postępowaniu
odwoławczym w charakterze przystępujących po stronie Odwołującego.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników Odwołujący wycofał
zarzuty opisane w petitum odwołania jako pkt I lit. a, b, h, o oraz p (w części dotyczącej ust.
4 załącznika 4 do wzoru umowy). W pozostałym zakresie Odwołujący podtrzymał
dotychczasowe stanowisko, a na jego poparcie wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodów z treści:
1. dokumentu pn.: „Zestawienie parametrów technicznych dla ZOM Mechaniczne
2017-2020” – dowód O1,
2. kalkulacji kosztów akcji ALFA-0 i GAMMA-0 dla rejonu 2 – dowód O2,
3. wyliczenia wartości akcji ALFA-0 i GAMMA-0 w podziale na rejony przy założeniu
kosztu 1 km akcji ALFA w wysokości 538,74 zł liczonego metodą Zamawiającego
– dowód O3,
4. wyliczenia jw. z zaznaczeniem różnicy pomiędzy kosztami wyliczonymi metodą
Zamawiającego a kosztami obliczonymi przez Odwołującego – dowód O4,
5. przykładowej
karty
wynagrodzeń
pracownika
Odwołującego
(tajemnica przedsiębiorstwa), faktur na zakup samochodu i urządzeń oraz oleju
napędowego, a także wydruków map (2 egzemplarze) – dowody O5,
6. przykładowego miesięcznego rejestru tankowań, zastawienia miejsc postoju PS
w czasie akcji uzupełniających, wydruków map (9 egzemplarzy) – dowody O6,
7. zestawienia kosztów instalacji czujników oraz monitorowania stanu pługa i posypu
według jednego z operatorów takiej usługi (tajemnica przedsiębiorstwa) –
dowód O7,
8. wyciągu z postanowień SIWZ w postępowaniu nr 41/WKŚ/2015 przeprowadzonym
przez Miasto Stołeczne W. – Dzielnicę W. – dowód O8,
9. wyciągu z postanowień SIWZ w postępowaniu nr KZP-XII-WZP.271.71.2016
przeprowadzonym przez Miasto Stołeczne W. – Dzielnicę U. – dowód O9,
10. wyliczenia kosztów wprowadzenia standardów monitorowania pojazdów
przewidzianych przez Zamawiającego (tajemnica przedsiębiorstwa) – dowód O10,
11. wydruków korespondencji poczty elektronicznej z 14 czerwca 2017 r. z podmiotem
ś
wiadczącym usługi monitorowania sygnału GPS (tajemnica przedsiębiorstwa) –
dowody O11 i O12,
12. załączników do pisma procesowego Odwołującego z 30 czerwca 2017 r. w
postaci:
12.1. faksów Zamawiającego z 14 kwietnia i 8 maja 2017 r. dotyczących
przedłużenia okresu zimowego w poprzednim sezonie – dowody O13,
12.2. zestawienia różnic w liczbie niezbędnych kierowców pomiędzy sezonem
letnim i zimowym – dowód O14,
12.3. wydruku ze strony internetowej z informacją o liczbie zgłoszeń dotyczących
zakłóceń sieci komórkowych – dowód O15,
12.4. wyliczenia wzrostu kosztów pracy przy określonym wzroście płacy
minimalnej – dowód O16,
12.5. wydruków informacji prasowych dotyczących prognoz wzrostu minimalnego
wynagrodzenia w 2018 r. (2 egzemplarze) – dowody O17,
12.6. zestawienia liczby akcji w poprzednich sezonach z uwzględnieniem akcji „0”
– dowód O18,
12.7. zestawienia liczby akcji w poprzednich latach – dowód O19.
Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu oznaczonego
symbolem Z5, a nadto z treści protokołu z 18 lutego 2016 r., znak pisma AW-
AD.1720.5.2016 – dowód Z1.
Sygn. akt KIO 1151/17
Odwołujący zarzucił, że treść Ogłoszenia oraz postanowienia SIWZ naruszają
przepisy:
1. art 29 ust. 1 i 2 w zw. z art 7 ust. 1 Pzp oraz art. 353
K.c. w zw. z art 14 Pzp przez
niejednoznaczne, niewyczerpujące i nieuwzględniające wszystkich wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w zakresie, w jakim Zamawiający nie podaje maksymalnej
ilości akcji oznaczonych kryptonimem „0” przewidzianych do wykonania w danym
sezonie zimowym w sytuacji, gdy jednocześnie Zmawiający wykluczył możliwość
uzyskania przez wykonawcę za wykonanie takiej akcji wynagrodzenia,
co jednocześnie wiąże się z przerzuceniem na wykonawców całości ryzyka
gospodarczego związanego z koniecznością wykonywania akcji „0”, co z kolei
zaprzecza zasadzie równości stron stosunku zobowiązaniowego; taki opis
przedmiotu
zamówienia
utrudnia
nadto
uczciwą
konkurencję,
powodując nieporównywalność złożonych ofert,
2. art 29 ust. 1 i 2 w zw. z art 7 ust. 1 Pzp oraz art. 353
K.c. w zw. z art 14 Pzp przez
nieuwzględniające wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w szczególności
w zakresie, w jakim Zamawiający nakazuje wykonawcy wykonanie określonych
czynności opisanych w SIWZ w czasie niemożliwych do dochowania,
zwłaszcza w przypadku braku informacji ze strony Zamawiającego o konieczności
podjęcia akcji z odpowiednim wyprzedzeniem, określa maksymalną prędkość
pojazdów wykonujących usługę nie uwzględniając dostanych wykonawcom
rozwiązań
technicznych
gwarantujących
należyte
wykonanie
usługi,
nakazuje wyposażenie jednostek sprzętowych wykorzystywanych do realizacji
umowy w dodatkowych, zbędny z punktu widzenia jakości świadczonych usług
osprzęt i wyposażenie; taki opis przedmiotu zamówienia utrudnia nadto uczciwą
konkurencję, preferując wykonawców stopujących starsze i mniej efektywne
rozwiązania techniczne oraz ograniczając wykonawcom dobór środków
właściwych do wykonania zamówienia, w sytuacji, gdy to wykonawcy odpowiadają
za osiągnięcie określonych rezultatów; ponadto taki opis przedmiotu zamówienia
przeczy równości stron stosunku zobowiązaniowego, przerzucając na
wykonawców ryzyka związane z wykonaniem zamówienia, które można by
uniknąć przy współpracy Zamawiającego,
3. art. 91 ust. 2 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 i art. 7 Pzp przez wyłączenie możliwości
wykorzystania do realizacji zamówienia zamiatarek i zmywarek spełniających
normę emisji spali EURO 4 i punktowanie wykorzystywania przez wykonawców do
realizacji zamówienia wyłącznie tych urządzeń, które spełniają normę emisji spalin
EURO 6, w sytuacji gdy zamawiający dopuszcza stosowanie urządzeń z niższą
normą emisji spali w okresie zimowym, a nadto w sytuacji, gdy większość
wykonawców działających na rynku posiada urządzenia i pojazdy, których w
ś
wietle postanowień SIWZ nie będzie można wykorzystać do realizacji
zamówienia,
4. art. 353
, art. 487 § 2 K.c., art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 Pzp przez wprowadzenie
nieprecyzyjnych i niejednoznacznych postanowień wzoru umowy dotyczących kar
umownych, które rodzą po stronie wykonawców wątpliwości, w jakich sytuacjach
kary umowne będą, na nich nakładane, co jednocześnie nie pozwala na
skalkulowanie w cenie ofertowej ryzyka z tym związanego, poprzez obciążenie
wykonawcy odpowiedzialnością z tytułu kar umownych za niewykonanie lub
nienależyte wykonanie umowy w zakresie obowiązków, których dochowanie przez
wykonawcę jest niemożliwe i to także w sytuacjach, gdy do naruszenia
obowiązków umownych dojdzie z przyczyn przez wykonawcę niezawinionych, co
jednocześnie prowadzi do naruszenia równowagi między stronami umowy i jest
sprzeczne z naturą łączącego ich stosunku; takie postanowienia SIWZ utrudniają
nadto konkurencję, tworząc po stronie wykonawców stan niepewności, który może
skutkować złożeniem nieporównywalnych ofert.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
modyfikację treści Ogłoszenia i postanowień SIWZ przez:
1. wprowadzenie do Formularza oferty – Wykazu cen jednostkowych dla rejonu
dodatkowej pozycji rozliczeniowej, tj. ceny jednostkowej za wykonanie 1 akcji
oznaczonej kryptonimem „0” i podanie w dokumentacji ilości akcji, którą
wykonawcy powinni przyjąć dla potrzeb wyliczenia ceny ofertowej (porównania
złożonych ofert),
2. przywrócenie obowiązującej w poprzednim postępowaniu o udzielenie tego
samego zamówienia publicznego zasady, że w terminach podanym w SIWZ
wykonawca powinien przygotować się do akcji i opuścić obszar START (bazę),
ewentualnie, wydłużenie terminów wskazanych w SIWZ na opuszczenie obszaru
START (baza) i dojazd w strefę zdefiniowaną jako TRASA/ZERO co najmniej o 1
godzinę dla każdego rodzaju akcji,
3. usunięcie postanowień SIWZ wskazanych w treści odwołania określających
wymaganą prędkość pojazdów uczestniczących w poszczególnych rodzajach akcji
i wskazanie, że prędkość, z jaką poruszają się pojazdy w czasie akcji winna być
dostosowana do wymogów obowiązujących przepisów prawa oraz warunków
panujących na drodze oraz zapewniać należyte wykonanie usługi,
4. modyfikację postanowienia części II pkt 3 ppkt 1 lit a Załącznika nr 1 do wzoru
umowy przez nadanie mu brzmienia:
„[…]osprzęt umożliwiający stosowanie technologii polegającej na rozsypywaniu
chlorku sodu zwilżonego solanką, mieszanki chlorku sodu z chlorkiem wapnia lub
kruszywa, z napędem zasilanym od silnika podwozia.[…]”,
ewentualnie – dopuszczenie możliwości zasilania wskazanego osprzętu od silnika
podwozia lub z dodatkowego silnika z jednoczesnym wprowadzeniem w ramach
kryterium oceny ofert dodatkowego kryterium oceny ofert przewidującego
przyznanie dodatkowych punktów wykonawcom, którzy zdecydują się
wykorzystywać przy realizacji zamówienia osprzęt zasilany z silnika od podwozia,
5. modyfikację postanowienia części II pkt 3 ppkt 1 lit. m Załącznika nr 1 do wzoru
umowy:
„[…]m) ostrzegawcze oświetlenie błyskowe koloru żółtego, w tym zespoloną lampę
sygnalizacyjną np. na dachu kabiny – typ BELKA min. szerokość 1 200 mm,
min. wysokość 130 mm, oraz z tyłu jednostki sprzętowej pojedyncza lampa
ś
wietlną z opcją lamp stroboskopowych, widoczne oznakowanie – logo lub nazwa
firmy – Wykonawcy[…]”,
6. usunięcie postanowień nakładających na wykonawcę obowiązek wyposażenia
pojazdów w czujniki pozycji pługa i posypywania oraz przekazywania danych
pochodzących z tych czujników, za pośrednictwem systemu GPS,
Zamawiającemu,
7. określenie
dłuższego
czasu
na
przekazanie
Zamawiającemu
tzw.
raportów czasowych, tj. wskazanie, że poszczególne raporty czasowe winny być
przekazane Zamawiającemu do 6 godzin po zakończeniu zadysponowanej akcji,
8. dopuszczenie możliwości posługiwania się zmywarkami i zamiatarkami
zamontowanymi na podwoziach spełniających normę emisji spalin EURO 4
i wprowadzenie, w ramach kryterium oceny ofert, punktacji za spełnienie przez te
urządzenia (podwozia) normy emisji spalin EURO 5 i EURO 6,
9. usunięcie wskazanych w treści uzasadnienia odwołania postanowień § 7 ust. 1
wzoru umowy dotyczących kar umownych, względnie wskazanie, że kara umowna
z § 7 ust. 1 pkt 7 wzoru umowy będzie naliczana za zwłokę wykonawcy w
wykonaniu obowiązku, do którego kara się odnosi, oraz wydłużenie czasu na
usunięcie nieprawidłowości wskazanego w § 7 ust. 1 pkt 2 i 7 wzoru umowy do 2
godzin oraz doprecyzowanie wzajemnych relacji miedzy zapisami § 7 ust. 1 pkt 2,
3, 5, 6, 7 wzoru umowy, w tym wyłączenie możliwości naliczania dodatkowych kar
umownych w razie braku rekontroli ze strony zamawiającego niezwłocznie po
głoszeniu przez wykonawcę usunięcia nieprawidłowością
Opisane powyżej żądania co do zakresu zmian SIWZ obejmują takźe zmiany
dokumentacji przetargowej wprost w żądaniu nie wskazane, ale konieczne do wprowadzenia
z uwagi na zakres żądania wykonawcy, będące konsekwencją żądanych zmian.
Odwołujący podał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych
przepisów Pzp jego interes w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku,
bowiem niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia oraz niezgodny z prawem sposób
dokonania przez Zamawiającego opisu sposobu oceny spełnienia warunku udziału
w Postępowaniu i kryterium oceny ofert utrudnia mu dostęp do zamówienia, w szczególności
poprzez niemożliwość skalkulowania w cenie ofertowej w pełni ryzyka, jakie może się wiązać
z-realizacją zamówienia.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący argumentował, jak niżej.
I. Zarzut odnoszący się do nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia
a) Akcje oznaczone kryptonimem „0”
Zgodnie z postanowieniami § X ust. 2 wzoru umowy, przedmiotem zamówienia
(umowy) jest – w zależności od pory roku oraz warunków atmosferycznych – wykonanie prac
m.in. w ramach utrzymania zimowego, tj. zapobieganie i likwidowanie śliskości zimowej
przez posypywanie i płużenie jezdni ulic o kategorii drogi krajowej, wojewódzkiej,
powiatowej i gminnej, po których kursuje miejska autobusowa komunikacja zbiorowa,
zgodnie z załącznikiem nr 1, 2 do umowy. Rodzaj prac wykonywanych przez wykonawcę w
ramach zimowego utrzymania dróg zależy od rodzaju akcji zleconej wykonawcy.
Rodzaje akcji zdefiniowane zostały w Załączniku nr 1 do wzoru umowy –
„Szczegółowe warunki realizacji oraz- standardy jakościowe utrzymania zimowego”, w części
III pkt 2 ppkt 5.
Podstawowymi rodzajami akcji są:
1. Akcja „ALFA” – załadunek określonym przez Zamawiającego środkiem do
zapobiegania i likwidowania śliskości zimowej wszystkich jednostek sprzętowych
biorących udział w zleconej akcji, wyjazd ze strefy zdefiniowanego obszaru START
(baza) i dojazd w strefę zdefiniowanego obszaru TRASA (trasa zimowego
utrzymania) brąz rozpoczęcie posypywania jezdni ulic zgodnie z ww. trasami
określonymi w załączniku nr 5 do umowy,
2. Akcja „BETA” – dojazd wszystkich jednostek sprzętowych biorących udział
w zleconej akcji w strefę zdefiniowanego obszaru TRASA (trasa zimowego
utrzymania) oraz rozpoczęcie mechanicznego zgarniania śniegu (płużenia) z
jezdni ulic zgodnie z ww. trasami określonymi w załączniku nr 5 do urnowy.
W załączniku nr 1 do wzoru umowy, w części III w pkt 2 ppkt 6 Zamawiający
zdefiniował uzupełniające rodzaje akcji, do których zalicza się m. in.:
1. Akcja „ALFA – 0” – załadunek określonym przez Zamawiającego środkiem do
zapobiegania i likwidowania śliskości zimowej, wszystkich jednostek sprzętowych
biorących udział w zleconej akcji, wyjazd ze strefy zdefiniowanego obszaru START
(baza), i dojazd w strefę zdefiniowanego obszaru ZERO (wskazane przez
Wykonawcę miejsce rozpoczęcia posypywania),
2. Akcja „GAMMA – 0” – załadunek określonym przez Zamawiającego środkiem do
zapobiegania i likwidowania śliskości zimowej, wszystkich jednostek sprzętowych
biorących udział w zleconej akcji, wyjazd ze strefy zdefiniowanego obszaru START
(baza), i dojazd w strefę zdefiniowanego obszaru ZERO (wskazane przez
Wykonawcę miejsce rozpoczęcia posypywania).
Jak wynika z przytoczonych postanowień SIWZ wspólną cechą akcji oznaczonych
kryptonimem „0” jest to, że akcja nie obejmuje właściwej czynności związanej z utrzymaniem
zimowym drogi, tj. posypywania jezdni, czy mechanicznego zgarniania z mej śniegu. Akcje te
to postawienie wykonawcy w stan gotowości do wykonywania właściwej usługi, przy czym
akcja oznaczona kryptonimem „0” nie musi „przejść” w akcję właściwą.
Potwierdza to kolejny punkt części III Załącznika nr 1 do wzoru umowy – pkt 3 ppkt 5,
gdzie wskazano terminy trwania akcji:
„[…]Uzupełniających oznaczonych, kryptonimem „0” łączny czas załadunku jednostek
sprzętowych ich wyjazd ze strefy zdefiniowanego obszaru START (baza) oraz dojazd do
strefy zdefiniowanego obszaru ZERO (wyznaczone miejsca pa trasach), nie może być
dłuższy niż 1 godzina (ALFA) oraz 45 min (GAMMA), wyznaczonego terminu rozpoczęcia
akcji. Czas oczekiwania do podjęcia działań określa się na 2 godziny, który może być
przedłużony pisemnie faksem tylko na następne 2 godziny przez pracownika na Stanowisku
Operacyjno-Decyzyjnym ZOM. Brak przedłużenia po upływie pierwszych 2 godzin należy
przyjąć jako zakończenie akcji z kryptonimem „0” i zjazd jednostek sprzętowych na
bazę.[…]”.
Zestawienie powyższych postanowień opisu przedmiotu zamówienia z Załącznikiem
nr 1a do SIWZ i Załącznikami nr 1/I-XV do SIWZ prowadzi do wniosku, że za prawidłowe
wykonania akcji uzupełniających oznaczonych kryptonimem „0” wykonawcom nie będzie
przysługiwało wynagrodzenie. Wynagrodzenie wykonawcy ustalane jest za 1km pasa drogi
odpowiednio posypanego lub płużonego. Skoro w akcjach „0” tych czynności nie ma,
wykonawcy nie będzie przysługiwało wynagrodzenie liczone we wskazany sposób.
Niewątpliwie jednak wykonawca będzie ponosił określone koszty związane z wykonaniem
akcji o kryptonimie „0”. "Mowa tu przede wszystkim o kosztach pracy kierowców (załadunek,
dojazd i oczekiwanie w strefie ZERO nawet do 4 godzin) oraz pracy sprzętu
(zużycie pojazdów, paliwa).
Warto także zaznaczyć, że za nienależyte wykonanie akcji „0” wykonawcy będą
mogły być naliczone kary umowne. I tak, zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 7 i § 7 ust. 5 wzoru umowy
Zamawiający naliczy karę umowną:
„[…]
Za opóźnienie w dojeździe w strefę zdefiniowanego obszaru ZERO lub TRASA w normach
czasowych, o których mowa w cz. IIl ust 3 załącznika nr 1 do umowy (z wyjątkiem
nieprzewidzianych zdarzeń losowych zaistniałych z przyczyn niezależnych od Wykonawcy)
Zamawiający naliczy Wykonawcy zryczałtowaną karę umowną w wysokości 200 zł za każde
rozpoczęte 30 minut opóźnienia. Kara naliczona będzie w odniesieniu do każdej opóźnionej
jednostki sprzętowej, a łączna kara za opóźnienia w odniesieniu do jednej zleconej akcji nie
przekroczy 600 zł.
Jeżeli podczas kontroli realizacji prac w pakcie trwania sezonu zimowego lub letniego
Zamawiający stwierdzi niżej wymienione nieprawidłowości, Zamawiający naliczy Wykonawcy
zryczałtowaną karę umowną w wysokości:
1) 5 000 zł w odniesieniu do każdej brakującej jednostki sprzętowej określonej w
załączniku nr 11, w strefie zdefiniowanego obszaru ZERO (dotyczy sezonu zimowego)
lub TRASA, z zastrzeżeniem §7 ust. 10
[…]”.
Odwołujący wskazał, że opis przedmiotu zamówienia w powyższym zakresie nie jest
wyczerpujący i nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących .mleć wpływ na
sporządzenie oferty. We wskazanej części opisu przedmiotu zamówienia brak jest bowiem
podstawowej informacji, a mianowicie informacji o maksymalnej ilości akcji uzupełniających
oznaczonych kryptonimem „0”, które wykonawca powinien wykonać/wycenić) w ramach
przedmiotu zamówienia. Nie sposób założyć, by Zamawiający oczekiwał, że opisane
ś
wiadczenie otrzyma od wykonawców nieodpłatnie. Skoro więc Zamawiający nie przewidział
w kosztorysie ofertowym osobnej pozycji rozliczeniowej za wskazane akcje, to koszt
wykonania tych akcji wykonawcy muszą ująć w pozostałych pozycjach rozliczeniowych.
Nie wiedząc jednak ile takich akcji może być w danym sezonie, czy też w całym okresie
realizacji zamówienia, Wykonawcy nie są w stanie należycie oszacować kosztów wykonania
tych akcji. Oferty wykonawców ułożone w takiej sytuacji będą nieporównywalne.
Odwołujący podał, że na podstawić własnego doświadczenia z lat poprzednich
wykonywania tożsamej usługi na rzecz Zamawiającego, wie, że trudno jest oszacować ilość
akcji „0” w danym sezonie. Trudność w dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia, nie stanowi
jednak uzasadnienia dla przerzucenia na wykonawcę całego ryzyka związanego
z koniecznością wykonania tego zakresu usług. Wykonawca nie otrzyma osobnego
wynagrodzenia za wykonanie tych akcji, więc ich koszty – koszt wykonywania bliżej
nieokreślonej ilości akcji musi ująć w cenie ofertowej. Wobec ryzyka, ze ilość akcji „0” będzie
się istotnie różniła w różnych latach realizacji usługi, w ocenie Odwołującego, jedynym
rozwiązaniem zaistniałej sytuacji jest wprowadzenie przez Zamawiającego osobnego,
ryczałtowego rozliczenia, za akcję „0”. Przy zastosowaniu wskazanego rozwiązania,
Zamawiający nie zapłaci wykonawcy za potencjalną możliwość wystąpienia akcji „0”,
a wykonawca otrzyma wynagrodzenie tylko za rzeczywiście wykonane akcje. Dzięki temu
wykonawcy otrzymają możliwość racjonalnego i porównywalnego skalkulowania kosztów
głównego zakresu usług.
b) Terminy trwania akcji
W części III punkt 3 Załącznika nr 1 do wzoru umowy Zamawiający wprowadził m.in.
następujące postanowienia dotyczące trwania akcji:
„[…]
1) „ALFA” załadunek określonym przez Zamawiającego środkiem do zapobiegania
i likwidowania śliskości zimowej, wszystkich jednostek sprzętowych biorących udział
w zleconej akcji, wyjazd posypywarek ze Strefy zdefiniowanego obszaru START (baza)
i dojazd w strefę zdefiniowanego obszaru TRASA (trasa zimowego utrzymania) oraz
przystąpienie do realizacji prac do 1 godziny od wyznaczonego terminu rozpoczęcia
akcji(…),
2) „GAMMA” załadunek okrojonym przez Zamawiającego środkiem do zapobiegania i
likwidowania śliskości zimowej wszystkich jednostek sprzętowych piorących
udział w zleconej akcji, niezwłoczny ich wyjazd ze, strefy zdefiniowanego obszaru START
(baza), dojazd w strefę zdefiniowanego obszaru TRASĄ (trasa zimowego utrzymania)
i przystąpienie do realizacji prac do 45 minut od wyznaczonego terminu rozpoczęcia
akcji(...),
3) „BETA” wyjazd jednostek sprzętowych ze strefy zdefiniowanego obszaru START
(baza) w czasie nie dłuższym niż 1 godzina, a dojazd w strefę zdefiniowanego obszaru
TRASA (trasa zimowego utrzymania) i przystąpienie do realizacji prac do 2 godzin od
wyznaczonego terminu rozpoczęcia akcji(...),
4) „BETA-S” załadunek określonym przez Zamawiającego środkiem do zapobiegania
i likwidowania śliskości zimowej wszystkich jednostek sprzętowych biorących udział
w zleconej akcji oraz ich wyjazd ze strefy zdefiniowanego obszaru START (baza)
w czasie nie dłuższym niż 1 godzina, a dojazd w strefy zdefiniowanego obszaru
TRASA (trasa zimowego utrzymania) i przystąpienie do realizacji prac, płużenia z
jednoczesnym asymetrycznym posypywaniem do 2 godzin od wyznaczonego terminu
rozpoczęcia akcji(…),
5) Uzupełniających oznaczonych kryptonimem „0” łączny czas załadunku jednostek
sprzętowych ich wyjazd ze strefy zdefiniowanego obszaru START (baza) oraz dojazd
do strefy zdefiniowanego obszaru ZERO (wyznaczone miejsca na trasach) nie może
być dłuższy niż 1 godzina (ALFA) oraz 45 min (GAMMA) wyznaczonego terminu
rozpoczęcia akcji(…),
6) „INTERWENCJA" niezwłoczny wyjazd jednostek sprzętowych ze strefy zdefiniowanego
obszaru START (baza), a dojazd w strefę zdefiniowanego obszaru TRASA (trasa
zimowego utrzymania) i przystąpienie do realizacji prac w czasie nie dłuższym niż 45
min od wyznaczonego terminu rozpoczęcia akcji(...),
7) „INTERWENCJA – BOCZNE JEZDNIE" niezwłoczny wyjazd jednostek sprzętowych ze
strefy zdefiniowanego obszaru START (baza), a dojazd w strefę zdefiniowanego
obszaru TRASA (trasa zimowego utrzymania obejmująca boczne jezdnie)
i przystąpienie do realizacji prac w czasie nie dłuższym niż 2 godziną od
wyznaczonego terminu rozpoczęcia akcji.
[…]”.
Jak wynika z powyższego, w zależności od rodzaju akcji, wykonawcy będą
dysponowali od 45 minut do 1 godziny na przygotowanie wszystkich jednostek sprzętowych
do akcji, w tym załadowanie ich właściwym środkiem do zapobiegania i likwidowania
ś
liskości zimowej oraz wyjazd z bazy (obszaru START) i dojazd do miejsca oznaczonego
jako „początek” trasy zimowego utrzymania i rozpoczęcie pracy (obszar TRASA/ZERO).
Jedynie w przypadku akcji oznaczonych kryptonimem BETA i BETA – S ten czas jest dłuży.
Określone przez Zamawiającego wymogi co do czasu, w jakim wykonawcy mają
przystąpić do wykonywania danej akcji są niemożliwe do dochowania jeżeli uwzględni się,
ż
e wykonawcy nie są wcześniej powiadamiani przez Zamawiającego o możliwości
ogłoszenia jednej ze wskazanych akcji (akcje ogłaszane są z krótkim wyprzedzeniem). We
wskazanym czasie wykonawcy muszą zmobilizować personel (kierowców) i załadować
wszystkie uczestniczące w akcji jednostki sprzętowe (a więc w każdym przypadku co
najmniej kilkanaście pojazdów) środkami do zapobiegania i lodowania śliskości, przy czyli,
czas załadunku jednego pojazdu sięga ok. 10 minut. Pojazdy są przygotowywane i
wyjeżdżają z bazy sukcesywnie. Następnie, we wskazanym czasie, tak przygotowane
jednostki sprzętowe muszą dojechać do miejsca wykonywania akcji. Nawet w przypadku,
gdy tak jak Odwołujący, wykonawcy będą dysponowali bazą zlokalizowaną w tym samym
sektorze, w którym ma być wykonywana akcja, czas dojazdu wszystkich pojazdów do
obszaru TRASA/ZERO to kolejne kilkadziesiąt minut, zwłaszcza w trudnych warunkach
pogodowych, w jakich akcje te są wykonywane i przy częstych w Warszawie korkach,
(korkach, które są tym większe, im gorsze warunki pogodowe). Również zastosowanie
dodatkowych
urządzeń
załadowczych
jedynie
częściowo
przyśpieszy
proces
przygotowywania jednostek sprzętowych do pracy, uwzględniając ograniczenia logistyczne
związane z przygotowaniem do pracy dużej liczby jednostek sprzętowych w krótkim czasie.
Odwołujący zaznaczył, że dotychczas Zamawiający narzucał wykonawcom,
wyłącznie czas na wyjazd wszystkich jednostek sprzętowych, z bazy w ramach akcji ALFA
(30 min.) i akcji oznaczonych kryptonimem „0” (1 godzina). Czas dojazdu do trasy, na której
miała być wykonywana akcja nie był przez Zamawiającego określony. Zamawiający nie
ingerował także w czas przygotowania wykonawcy do pozostałych rodzajów akcji. Obecnie
Zamawiający zaostrzył wymogi co do czasu, w jakim wykonawca ma rozpocząć daną akcję,
określając nie tylko czas na wyjazd wszystkich jednostek z bazy, ale i czas na dotarcie do
tras. Nadto, w przypadku akcji oznaczonych kryptonimem „0” skrócenie czasu jest bardzo
istotne – w przypadku akcji GAMMA – 0 czas uległ skróceniu do 45 min., przy rozszerzeniu
zakresu czynności przewidzianych do wykonania w tym czasie. W przypadku akcji ALFA-0
czas przygotowania nadal wynosi 1 godzinę, tyle że w tym czasie nie tylko – jak dotychczas
– wszystkie jednostki sprzętowe przeznaczone do wykonania akcji mają opuścić bazę,
ale i dojechać w obszar ZERO.
W ocenie Odwołującego trudno znaleźć uzasadnienia dla wprowadzenie takiego
ograniczenia. Odwołujący wskazał, że takie uzasadnienie istniałoby tylko wtedy,
gdyby Omawiający przyjął na siebie obowiązek wydawania dyspozycji rozpoczęcia akcji
z odpowiednim wyprzedzeniem, wyprzedzeniem gwarantującym wykonawcy możliwość
odpowiedniego przygotowania pojazdów i dojazdu do obszaru TRASA/ZERO choćby bez
konieczności naruszania obowiązujących przepisów dotyczących dopuszczalnej prędkości
poruszania się pojazdów po drogach. Innymi słowy, przy obecnych postanowieniach SIWZ
całe ryzyko rozpoczęcia akcji w czasie nieodpowiednim do istniejących na drodze warunków
ponosi wykonawca. Zamawiający ryzyka tego nie ponosi – polecenie przystąpienia do akcji
może wydać wykonawcy w ostatnim możliwym terminie, choć dysponuje on, pochodzącymi
m.in. od wykonawców pełnymi danymi co do warunków pogodowych i warunków panujących
na drogach.
Ryzyko wykonawców jest tym większe, że Zamawiający przewidział w § 7 ust. 1 pkt 7
wzoru umowy możliwość naliczania karu umownych według następujących zasad:
„[…]Za opóźnienie w dojeździe do zdefiniowanego obszaru ZERO lub TRASA normach
czasowych, o których mowa w cz. III ust. 3 załącznika nr 1 do umowy (z wyjąłem
nieprzewidzianych zdarzeń swych zaistniałych z przyczyn niezależnych od Wykonawcy),
wysokości 200 d za każde rozpoczęte 30 minut opóźnienia. Kara naliczona będzie
w odniesieniu do każdej opóźnionej jednostki sprzętowej, a łączna kara za opóźnienia
w odniesieniu do jednej zleconej akcji nie przekroczy 600 zł.[…0”.
We wskazanym postanowieniu umownym mowa jest przy tym o spóźnieniu,
które następuje już wówczas, gdy termin nie zostanie dotrzymany z przyczyn niezależnych
od opóźniającego się. Zakres odpowiedzialności wykonawcy jest więc tu szerszy niż w
przypadku kodeksowej odpowiedzialności za zwłokę, czyli za niezachowanie terminu z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Rozwiązanie to przeczy, w ocenie Odwołującego,
zasadzie równości stron stosunku zobowiązaniowego i w istocie jest sprzeczne z naturą
stosunku łączącego wykonawcę i zamawiającego.
c) Prędkości
Zgodnie z postanowieniami części III pkt 4 odpowiednio ppkt 1 i 2 Załącznika nr 1 do
wzoru umowy:
„[…]
b) prędkość jazdy jednostek sprzętowych w trakcie akcji posypywania („INTERWENCJA”,
„INTERWENCJA – BOCZNE JEZDNIE”, „GAMMA” i „ALFA”) nie może przekroczyć 30
km/h, przy dopuszczalnej tolerancji + 5 km/h,
h) prędkość jazdy jednostek sprzętowych w trakcie wykonywania akcji płużenia („BETA”,
„BETA-S”) nie moje przekroczyć 15 km/h, przy dopuszczalnej tolerancji + 5 km/h
[…]”
oraz części XI pkt 4 ppkt 1 i 2 Załącznika nr 2 do wzoru umowy:
„[…]
a) prędkość jazdy jednostek sprzętowych w trakcie akcji posypywania (kryptonim
„INTERWENCJA – KRUSZYWO”) nie może przekroczyć 30 km/h, przy dopuszczalnej
tolerancji + 5 km/h
c) prędkość jazdy jednostek sprzętowych w trakcie wykonywania płużenia nie może
przekroczyć 15 km/h, przy dopuszczalnej tolerancji + 5 km/h.
[…]”.
W ślad za tymi wymogami, do Załącznika nr 4 do wzoru umowy Zamawiający
wprowadził wymóg, aby:
„[…]
„System GPS generował alert w postaci informacji wysłanej na adres mailowy
[email protected] w przypadku:
1) utraty łączności jednostki sprzętowej pucującej na zlecenie Zmawiającego z serwerem
GPS dłuższej niż 10 min,
2) przekroczenia prędkości 35 km/h podczas posypywania w trakcie zleconych przez
Zamawiającego działań,
3) przekroczenia prędkości 20 km/h podczas płużenia w trakcie zleconych przez
Zamawiającego działań.
[…]”.
W nawiązaniu do powyższego Odwołujący wskazał, że ograniczenie maksymalnej
prędkości z jaką mogą poruszać się pojazdy odśnieżające i posypujące drogi środkami
zwalczającymi likwidującymi śliskość nie ma uzasadnienia.
Na rynku dostępne są różne rozwiązania techniczne pozwalające na zapewnienie
należytego wykonania usług zlecanych przez Zamawiającego (posypywanie środkami
zapobiegającymi i likwidującymi śliskość oraz płużenie) przy wyższych prędkościach niż
wskazane przez Zamawiającego. Innymi słowy tylko przy wykorzystaniu starszych rozwiązań
technologicznych, np. kwestionowanego poniżej postanowienia dotyczącego napędu
osprzętu z dodatkowego silnika zamontowanego na podwoziu, jakość świadczonej usługi (w
tym dokładność posypywania) zależała od prędkości pojazdu. W rozwiązaniach nowszych,
gdy osprzęt jest połączony z podwoziem, system dostosowuje ilość środka i częstotliwość
jego sypania do prędkości pojazdu. W niektórych przypadkach, np. przy większych ilościach
ś
niegu płużenie z prędkością 15 km/h może być nieefektywne i prowadzić do utrudnień na
drodze.
Wprowadzenie tak sztywnych wymogów w zakresie docelowej prędkości pojazdów
ś
wiadczących usługę pozbawia więc wykonawcę możliwości dopasowania prędkości do
warunków zastanych na trasie i ogranicza go w zakresie doboru odpowiedniej technologii
wykonywania prac (np. zniechęca do inwestowania w nowszy sprzęt optymalizujący czas
pracy). Warto przy tym dodać, że ze względu na obowiązujące przepisy pława oraz warunki
w jakich wykonywana jest usługa, wykonawca nie ma obiektywnie możliwości wykonywania
zleconych prac z prędkością większą niż 50 km/h.
Wymóg, o którym mowa jest więc nieadekwatny i nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia.
d) Wymagania względem osprzętu
Napęd osprzętu
Zgodnie z treścią Załącznika nr 1 do wzoru umowy – Szczegółowe warunki realizacji
oraz standardy jakościowe utrzymania zimowego łącznika, Część II pkt 3 ppkt 1,
obowiązkiem wykonawcy jest dysponowanie określoną w załączniku 11 do umowy liczbą
jednostek sprzętowych, w tym m. in. pługoposypywarkami spełniającymi niżej wymienione
parametry:
a) osprzęt umożliwiający stosowanie technologii polegającej na rozsypywaniu chlorku sodu
zwilżonego solanką, mieszanki chlorku sodu z chlorkiem wapnia lub kruszywa z własnym
napędem mechanicznym niezależnym od podwozia
Wprowadzenie przez Zamawiającego tego wymogu jest, w ocenie odwołującego,
co najmniej niezrozumiałe. Wymóg ten nie jest podyktowany uzasadnionymi potrzebami
Zamawiającego i jako taki powoduje, że opis przedmiotu zamówienia wyłącznie utrudnia
uczciwą konkurencję pomiędzy wykonawcami. Wprowadzenie przez Zamawiającego takiego
wymogu świadczy także o tym, że Zamawiający nie uwzględnił wszystkich wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Odwołujący wyjaśnił, że na rynku dominują rozwiązania napędu dla osprzętu
pługoposypywarki z podwozia. Rozwiązanie, którego wymaga Zamawiający, sprowadza się
do zamontowania na pojeździe dodatkowego silnika przemysłowego. Silniki takie są mało
popularne na rynku ze względu na dużą awaryjność i dodatkową, bardzo wysoką,
emisję spalin. W posypywarkach, przy tego typu rozwiązaniach, stosuje się silniki
przemysłowe o mocy około 10 kW, które nie podlegają żadnym normom emisji spalin
(ani normie EURO, ani normie STAGE). Zamawiający, choć wymaga spełnienia relatywnie
wysokich standardów emisji spalin, gdy chodzi o poszczególne pojazdy wykorzystywane do
realizacji zamówienia (podwozia) i zapewnienie mniejszej emisji z pojazdów premiuje
dodatkowymi punktami w kryterium oceny ofert, jednocześnie wprowadza do opisu
przedmiotu wymagania, które są przestarzałe i będą powodowały realne zwiększenie emisji
spalin z tych samych pojazdów. Pod tym względem wymogi stawiane przez Zamawiającego
się niespójne, czy wręcz wzajemnie wykluczają się. Dodatkowe silniki wymagane przez
Zamawiającego to źródło dodatkowej emisji spalin niepodlegającej kontroli. Podwozie może
spełniać normę emisji spalin EURO 6, ale przez zamontowanie na nim przestarzałego silnika
napędzającego osprzęt, pojazd jako taki będzie większym źródłem emisji spalin niż gdyby
wykonawca zasilał osprzęt z napędu podwozia, np. spełniającego normę emisji spalin EURO
4. Nie sposób przy tym przyjąć, by zapewnienie własnego napędu dla osprzętu niezależnego
od podwozia miało dla Zamawiającego jakąś inną wartość dodaną, której pozyskanie
uzasadniałoby wzrost emisji spalin.
W ocenie Odwołującego Zamawiający powinien wymagać zasilania osprzętu
z podwozia lub też – dopuszczając wykorzystanie starszych rozwiązań związanych
z montażem dodatkowego silnika – premiować tych wykonawców, którzy zdecydują się na
zasilanie osprzętu z silnika podwozia przez co ograniczają emisję spalin.
Belka świetlna
Zgodnie z postanowieniem części II pkt 3 ppkt 1 Załącznika nr 1 do wzoru umowy,
wykonawca ma dysponować pługoposypywarkami spełniającymi m.in. wymóg posiadania:
m) ostrzegawcze oświetlenie błyskowe koloru żółtego w tym zespoloną lampę sygnalizacyjną
np. na dachu kabiny – typ BELKA min. szerokość 1.600 mm, min. wysokość 130 mm oraz
z tyłu jednostki sprzętowej belkę świetlną z opcją lamp stroboskopowych min. szerokość
2.000 mm, widoczne oznakowanie – logo lub nazwa firmy wykonawcy
Przedmiotowy wymóg nie jest, zdaniem Odwołującego, uzasadniony specyfiką usługi
objętej przedmiotem zamówienia i prowadzi przez to do ograniczenia konkurencji.
Odwołujący zauważył, że wykonawca aktualnie świadczący usługę wyposażył każdy
z posiadanych pojazdów w oświetlenie typu BELKA, zamontowane na kabinie, o długości
1.200 mm. Jest to rozwiązanie standardowe, stosowane prze większość producentów tego
typu urządzeń. Rozwiązanie to gwarantuje pełną widoczność pojazdów, czego dowodem jest
okoliczność, że Zamawiający nie wnosił dotąd w tej kwestii zastrzeżeń. O widoczności
pojazdu nie decyduje bowiem wyłącznie długość belki, ale także moc i rodzaj
zastosowanego oświetlenia. Zastosowanie tradycyjnego oświetlenia da efekt gorszy niż
zastosowanie lamp LED nawet jeśli belka jest dłuższa.
Z kolei belka świetlna z tyłu pojazdu w opcji lamp stroboskopowych będzie oślepiała
innych uczestników ruchu. Rozwiązanie to nie jest powszechnie stosowane i będzie
wymagało dopuszczenia pojazdów do użytkowania i co najmniej wątpliwe jest czy będzie
spełniało obowiązujące normy (normy w zakresie nadawania znaku E). Obecnie wszyscy
producenci posypywarek stosują jedną lampę, która w przypadku technologii LED i tak jest
bardzo widoczna. Ponadto w posypywarkach nie ma możliwości zainstalowania belki
ś
wietlnej z tyłu pojazdu.
Odwołujący podkreślił, że z punktu widzenia innych uczestników ruchu pożądane jest
aby pojazdu wykonawcy były dobrze widoczne, jednak jeśli tą funkcjonalność można
osiągnąć w inny, niż oczekiwany przez Zamawiającego, sposób (np. krótsza belka,
oświetlenie punktowe zamiast tylnej belki świetlnej), to Zamawiający powinien takie
rozwiązania dopuścić.
Czujniki
Zgodnie z treścią Załącznika nr 4 do wzoru umowy Zamawiający wymaga:
„[…]
3. Wykonawca wyposaży pojazdy wyszczególnione w umowie:
1) w sezonie zimowym:
a) w czujnik pozycji pługa,
b) w czujnik posypywania,
4. Wszystkie czujniki wymagane przez Zamawiającego mają posiadać wbudowane moduły
autodiagnostyczne sygnalizujące operatorowi jednostki sprzętowej poprawność ich
działania tj. stan pracy, nieprawidłowość/awaria.
[…]”.
Odwołujący podał, że ww. wymogi powtórzone zostały w Załączniku nr 1 do wzoru
umowy, w części II pkt 3 lit. g i h.
Zdaniem Odwołującego są one nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia
z następujących względów.
Po pierwsze – pojazdy do zimowego utrzymania mają być wyposażone w różne
czujniki, ale ze względu na warunki, w których będą wykorzystywane (niskie temperatury,
kontakt z solą i innymi środkami chemicznymi) czujniki te charakteryzują się dużą
awaryjnością. Wykonawca, mimo iż wyposaży pojazdy we wskazane przez Zamawiającego
czujniki, nie może zagwarantować, że czujniki te będą działały w sposób bezawaryjny
i przekazywały w sposób ciągły dane oczekiwane przez Zamawiającego. Nadto, w im
większą ilość czujników będą wyposażone pojazdy lub też im więcej danych wykonawca
będzie musiał przekazać Zamawiającemu za pomocą systemu GPS, tym większa jest
awaryjność całego systemu przesyła danych. Obiektywnie trudno jest zapewnić
kompatybilność większej liczby czujników z systemem GPS.
Po drugie – czujniki o których mowa są montowane przez dostawców systemów
GPS. Niewielu z nich posiada autoryzację producentów posypywarek. Montaż czujników
przez nieautoryzowanych dostawców skutkuje utratą gwarancji na pojazd. Wymogi o których
mowa nie były stawiane przez Zamawiającego w poprzednich postępowaniach o udzielenie
niniejszego zamówienia. Wykonawcy którzy realizowali dotychczas zamówienie będą musieli
więc doposażyć posiadane przez siebie pojazdy lub – co bardziej prawdopodobne – zakupić
nowe jednostki sprzętowe, które będą „fabrycznie” wyposażone we wskazane czujniki.
Montaż czujników na obecnie użytkowanych pojazdach, ze względów wskazanych powyżej,
może okazać się niemożliwy, a zakup nowych pojazdów podroży koszt realizacji
zamówienia.
Odwołujący zaznaczył, że dane, które Zamawiający zamierza pozyskać przy
wykorzystaniu czujników, nie są istotne z punktu widzenia umowy łączącej go z wykonawcą.
Usługa, którą świadczy wykonawca jest usługą „rezultatu” (wykonawca ma zapewnić efekt
„czarnej drogi”) – to wykonawca odpowiada za to, by dana hasa była przejezdna,
posypana odpowiednim środkiem, płużona). W szczególności wysokość wynagrodzenia
wykonawcy nie jest uzależniona od ilości rozsypanych środków. Dodatkowo dane te nie mają
z punktu widzenia niniejszej umowy większego praktycznego znaczenia. Natomiast po
stronie wykonawców wymóg ten może rodzić daleko idące problemy, m.in. z zapewnieniem
kompatybilności czujników systemu GPS i oprogramowania pojazdów, a co za tym idzie
bezawaryjnej pracy pojazdów.
Raport czasowy
Zgodnie z wymogiem Załącznika nr 4 pkt 9 i 10 do wzoru urnowy:
9. 30 minut po zakończeniu zadysponowanych działań ALFÀ-0, GAMMA-0, ALFA, BETA,
BETA-S, GAMMA Wykonawca dostarczy Zamawiającemu na adres mailowy
[email protected] raport czasowy w formacie .xls, z pracy każdej jednostki
sprzętowej zawierający następujące informacje:
1) liczba jednostek sprzętowych biorących udział w akcji wraz z numerami
rejestracyjnymi/taborowymi,
2) godziny wyjazdu jednostek sprzętowych ze strefy „START”,
3) godziny dojazdu jednostek sprzętowych do strefy „ZERO” (w przypadku
zadysponowania działań ALFA – 0 lub GAMMA – 0),
4) godziny dojazdu jednostek sprzętowych do strefy „ TRASA” w rejonie objętym umową(
5) godzina zakończenia pracy jednostek sprzętowych w strefie „TRASA” w rejonie
objętym umową,
6) łączny czas pracy jednostek sprzętowych liczony od momentu wyjazdu ze strefy
„START” do zakończenia prac w strefie „TRASA” (lub od momentu wyjazdu ze strefy
„ZERO”, jeśli akcja ALFA-0/GAMMA trwa –min. 2h),
10. 30 minut po zakończeniu prac mechanicznego oczyszczania (zamiatania/zmywania)
Wykonawca dostarczy Zamawiającemu na adres mailowy [email protected]
raport czasowy w formacie .xls z pracy każdej jednostki sprzętowej zawierający
następujące informacje:
1) liczba jednostek sprzętowych biorących udział zleconych pracach z numerami
rejestracyjnymi/taborowymi,
2) godzina dojazdu jednostek sprzętowych do strefy „TRASA” w rejonie objętym umową,
3) godzina zakończenia prac jednostek sprzętowych w strefie „TRASA” w rejonie objętym
umową,
4) łączny czas pracy urządzenia od, momentu wjazdu do strefy „TRASA” do zakończenia
prac w rejonie objętym umową.
[…]”.
Wprowadzony przez Zamawiającego w SIWZ czas na sporządzenie raportu
czasowego i przekazanie go Zamawiającemu jest zbyt. krótki, biorąc pod uwagę ilość
informacji, jakie obecnie mają być zawarte w raporcie. W ciągu 30 minut od zakończenia
akcji większość samochodów uczestniczących w akcji nie zdąży wrócić do bazy (ze względu
na odległości do pokonania, ze względu na konieczność oczekiwania na przeprowadzenie,
przez zamawiającego kontroli i ewentualne usuwanie nieprawidłowości), a co za tym idzie
dane, o których mowa będzie trzeba pozyskać zdalnie. Jakiekolwiek utrudnienia
w funkcjonowaniu systemu GPS uniemożliwią wykonawcy automatyczne sczytanie tych
danych. Również zmiany w toku akcji co do liczby, czy poszczególnych jednostek
uczestniczących w akcji będą musiałby być wprowadzane ręcznie.
Odwołujący zaznaczył również, że większość rejestratorów zamieszonych na
pojazdach obecnie wykorzystywanych do realizacji tego zamówienia, nie gwarantuje zapisu
aż takiej ilości i tak szczegółowych danych. Konieczna będzie wymiana rejestratorów
obecnie wykorzystywanych przez większość wykonawców, przy czym tak szczegółowy opis
wymagań Zmawiającego sugeruje, że rejestratory będą musiały być wymienione na
rejestratory konkretnego producenta.
W ocenie Odwołującego, nie występuje przy tym potrzeba, by raporty o których
mowa, były dostarczane Zamawiającemu w tak krótkim czasie i zawierały aż tak
szczegółowe dane. Zamawiający ma bezpośredni dostęp do danych objętych raportami w
czasie rzeczywistym za pośrednictwem systemów GPS, a wskazane raporty służą co
najwyżej następczej kontroli sposobu wykonywania umowy – kontroli po zakończeniu akcji,
która nie jest wszak wykonywana przez służby Zamawiającego „od ręki”.
Następnie Odwołujący podał, że zgodnie pkt 4 Załącznika nr 4 wykonawca zapewni
Zamawiającemu dostęp do następujących informacji systemu GPS:
„[…]
1) zliczona w formie tabelarycznej ilość jednostek sprzętowych wykonujących zlecone prace
na rejonie objętym umowa w czasie rzeczywistym,
2) lokalizacja pojazdu – rzeczywiste położenie pojazdu na aktualnej cyfrowej mapie
m. st. Warszawy,
3) czas pracy – rzeczywisty czas pracy jednostki sprzętowej liczony od momentu wyjazdu,
ze strefy „START” (lub strefy „ZERO” w przypadku, gdy ogłoszona akcja ALFA-0 lub
GAMMA-0 trwa min. 1h).
[…]”,
Zmawiający w czasie trwania akcji ma zapewnionym czasie rzeczywistym dostęp do
najistotniejszych informacji dotyczących sposobu wykonywania akcji przez wykonawcę, a co
za tym idzie ma zapewnioną możliwość sprawowania bieżącej kontroli.
II. Zarzut dotyczący pozacenowego kryterium oceny ofert oraz opis przedmiotu
zamówienia w zakresie normy emisji spalin EURO
Zgodnie z wymogami SIWZ wykonawcy mogą korzystać przy wykonywaniu
zamówienia wyłącznie z zamiatarek i zmywarek spełniających normę emisji spalin EURO 5
(załącznik nr 3 do wzoru umowy, część III, pkt 1). Zamawiający przy realizacji prac
wymiecionych w części II wskazanego załącznika w pkt 1, 3 nie dopuszcza przy tym sprzętu
w postaci zamiatarek elewatorowych, ciągnionych np. typu BRODDWAY, holowanych przez
ciężarówkę. Tym samym, zdaniem Odwołującego, Zamawiający istotnie ograniczył rodzaj
urządzeń, które mają być wykorzystywane przy letnim utrzymaniu dróg.
Odwołujący stwierdził, że w przypadku zimowego utrzymana dróg, ograniczenia ze
strony Zamawiającego nie są tak dalece idące, bowiem Zamawiający dopuszcza stosowanie
przez wykonawców pługów i posypywarek spełniających normę .emisji spalin EURO 4
(choć mówimy o większej liczbie pojazdów oraz o większym zakresie ich użytkowania).
Trudno znaleźć uzasadnienie dla takiego rozróżnienia wymogów względem sprzętów
stosowanych do letniego i zimowego utrzymania dróg.
Zamawiający wprowadził ponadto następujące kryterium oceny ofert (pkt XIII, pkt 2
SIWZ – IDW):
„[…]
- aspekt
ś
rodowiskowy:
„zaoferowanie
do
realizacji
pomówienia
podwozi
pługoposypywarek spełniających normę emisji spalin co najmniej EURO 5” – waga 4%,
- aspekt środowiskowy: „zaoferowanie do realizacji zamówienia podwozi pługoposypywarek
spełniających normę emisji spalin co najmniej EURO 6” – waga 9%,
- aspekt środowiskowy: „zaoferowanie do realizacji zamówienia podwozi zamiatarek
spełniających normę emisji spalin co najmniej EURO 6 – waga 1%,
- aspekt środowiskowy: „zaoferowanie do realizacji zamówienia podwozi zmywarek
spełniających normę emisji spalin co najmniej EURO 6” – waga 1%.
[…]”.
Odwołujący zaznaczył, że standardem wśród wykonawców realizujących obecnie
zamówienie jest posiadanie jednostek sprzętowych – podwozi spełniających normy emisji
spalin EURO 4 i 5, choć część wykonawców posiada także starsze pojazdy, spełniające
niższe standardy emisyjne. Wprowadzenie w ramach kryterium oceny ofert zasady, że
punkty przyznawane są za posiadanie przez wykonawców podwozi – przy zamiatarkach
i zmywarkach spełniających normę emisji EURO 6 jest wymogiem zbyt wygórowanym i,
w ocenie Odwołującego, nakierowanym na konkretnych wykonawców.
Gdyby rzeczywistym celem wprowadzenia opisanych wymogów była ochrona
ś
rodowiska naturalnego, Zamawiający nie godziłby się na przyznawanie dodatkowych
punktów za posiadanie przez wykonawców podwozi pługoposypywarek spełniających normę
emisji EURO 5. Skoro wykorzystywanie przez wykonawcę pługoposypywarek spełniających
normę emisji EURO 5 jest dla Zamawiającego dość dobre, bo wszak pozwala na uzyskanie
dodatkowych punktów, to dlaczego zastosowanie zamiatarek i zmywarek spełniających te
same wymogi już oczekiwań Zamawiającego nie spełnia?
Na tak postawione pytanie nie sposób znaleźć odpowiedzi, co potwierdza,
ż
e postawione przez Zamawiającego kryterium oceny ofert jest nieadekwatne do przedmiotu
zamówienia.
Na tej zasadzie, Zamawiający powinien dopuścić możliwość wykorzystywania do
realizacji zamówienia zamiatarek i zmywarek zamontowanych na podwoziach spełniających
normę emisji spalin EURO 4 i w ślad za tym ustalić system przyznawania punktów w
kryterium na analogicznych zasadach, jak w przypadku pługoposypywarek, tj. przyznawać
mniejszą liczbę punktów za pojazdy spełniające normę emisji spalin EURO 5 i większą, gdy
podwozia, spełniają normę emisji spalin EURO 6.
III. Kary umowne
Zamawiający do § 7 wzoru umowy wprowadził bardzo szeroki katalog kar umownych
i odliczeń od wynagrodzenia należnego wykonawcom. Co istotne, jego treść jest niejasna
i nieprecyzyjna gdy chodzi o wskazanie okoliczności w jakich część z tych kar będzie
naliczana, co prowadzi w niektórych przypadkach do dublowania się kar. Nadto,
wprowadzone kary, czy to przez określenie, że będą one naliczane w przypadku opóźnienia,
czy to przez przyjęty przez Zamawiającego sposób określenia ich wartością, czy to wreszcie
przez wskazanie dość daleko idących standardów tego, co jest należytym wykonaniem
umowy, są rażąco wygórowane, nieadekwatne do rodzaju i skali „przewinień” jakich może
dopuścić się wykonawca oraz szkody, jaką z tego tytułu może ponieść Zamawiający, czy
wręcz zostały skonstruowane w taki sposób, że wykonawca działający z należytą
starannością nie jest w stanie uniknąć ich naliczenia.
W § 7 ust 1 pkt 2, 3, 5 i 6 wzoru umowy:
„[…]
W przypadku określonym w ust. 1 pkt 1, lit. a) i b) niniejszego paragrafu, gdy Wykonawca nie
poprawi (usunie) wskazanych przez Zamawiającego nieprawidłowości w ciągu 30 minut od
zgłoszenia, wykonawca nie otrzyma wynagrodzenia za całą trasę zimowego utrzymania, na
której stwierdzone zostały nieprawidłowości w wykonywanych pracach, wskazane w
protokole kontroli. Zamawiający dodatkowo naliczy Wykonawcy zryczałtowaną karę
umowną:
a) w wysokości 1 500 zł od każdej zakwestionowanej trasy zimowego utrzymania (dot. akcji
ALFA, BETA, BETA-S),
b) w wysokości 500 zł od każdego zakwestionowanego odcinka jezdni ulicy (dot. działań
INTERWENCJA, INTERWENCIA – BOCZNE JEZDNIE, INTERWENCJA – KRUSZYWO,
w przypadku gdy zlecony jest odcinek jezdni ulicy a nie cała trasa zimowego utrzymania),
c) w wysokości 1 000 zł od każdej zakwestionowanej trasy zimowego utrzymania w
przypadku
akcji
INTERWENCJA,
INTERWENCJA
–
BOCZNE
JEZDNIE,
IINTERWENCJA –KRUSZYWO, gdy Zamawiający zleci całą trasę zimowego utrzymania.
[…]”.
Z kolei zgodnie z § 7 ust 1 pkt 2, lit. a) i b) wzoru umowy Zamawiający przewiduje
obniżenie wynagrodzenia należnego wykonawcy w razie stwierdzenia, że wykonawcą nie
posypał co najmniej 90% szerokości jezdni objętej zleceniem lub niepodłużny całej
szerokości jezdni objętej zleceniem – odpowiednio o 25% w odniesieniu do trasy, na której
stwierdzono te nieprawidłowości.
Kwestionowane postanowienie pkt 2 wprowadza dodatkowa sankcję w postaci utraty
całości wynagrodzenia i naliczenia wykonawcy dodatkowej kary umownej w sytuacji, gdy
owe nieprawidłowości nie zostaną usunięte w ciągu 30 minut od zgaszenia. Czas podany w
tym punkcie na usunięcie nieprawidłowości jest – w większości przypadków – z założenia
niemożliwy do dochowania przez wykonawcę. Warto bowiem zaznaczyć, że Zamawiający
nie określił szczegółowo zasad i czasu, w jakim od rozpoczęcia/zakończenia akcji będzie
prowadził kontrolę sposobu wykonywania usługi. Zgłoszenie nieprawidłowości może więc
nastąpić w każdym momencie trwania akcji lub po jej zakończeniu. Zgłoszenie, o którym
mówi wskazane postanowienie wzoru umowy wykonawca, jak dzieje się to obecnie, będzie
więc najczęściej otrzymywał po opuszczeniu przez pojazdy danego odcinak trasy, czy wręcz
po zakończeniu akcji. Zawrócenie pojazdów, czy skierowanie innych pojazdów do usunięcia
nieprawidłowości i ich usunięcie w ciągu 30 minut będzie wiec w większości przypadków
obiektywnie niemożliwej.
Odwołujący dodał, że w pkt 3 Zamawiający wskazuje, że „[…]w przypadku
określonym w ust. 1 pkt 2 niniejszego paragrafu zryczałtowane kąty umowne będą naliczane
do czasu usunięcia przez Wykonawcę wskazanych nieprawidłowości, z zastrzeżeniem, że
dla wariantu opisanego w pkt 2 lit a) rekontrola odbędzie się nie wcześniej niż 2 godz.
natomiast dla wariantu opisanego w pkt 2 lit, b) i c) rekontrola odbędzie się nie wcześniej niż
1 godz. od niepoprawionych a wskazanych przez Zamawiającego nieprawidłowości.[…]”.
Zdaniem odwołującego wprowadzony w tym postanowieniu umownym mechanizm
naliczania kar umownych jest całkowicie niezrozumiały. Kary z pkt 2 są naliczane za pewne
zdarzenie, tj. za nieusunięcie nieprawidłowości w ciągu 30 minut, przy czym kara liczona jest
jako określona kwota za naruszenie, np. 1500 zł od każdej zakwestionowanej trasy.
Zamawiający nie wprowadził więc takiego mechanizmu, że wysokość kary umownej jest
uzależniona od czasu, jaki mija do momentu usunięcia nieprawidłowości (np. kara umowna
w wysokości 1500 zł za każdą godzinę zwłoki w usunięciu nieprawidłowości). Skoro więc
kara z pkt 2 jest naliczona jednorazowo (za nieusunięcie nieprawidłowości w określonym
czasie), to nasuwa się pytanie, jak kara ta będzie liczona „do czasu usunięcia przez
Wykonawcę wskazanych nieprawidłowości”? Czy Zamawiający zamierza naliczać kolejne
kary umowne z pkt 2 za kolejne 30 minut nieusunięcia nieprawidłowości? Jeżeli tak, to
zamiar ten powinien być wprost wyrażony w SIWZ. Jeśli Zamawiający chciałby wprowadzić
takie rozwiązanie, to byłoby ono rażąco krzywdzące dla wykonawców – po pierwsze, kary z
pkt 2 są wysokie, jeśli miałby być liczone za każde 30-mimlt, nadto, Zamawiający zastrzega,
ż
e rekontrole będą prowadzone odpowiednio po 1 lub 2 godzinach od „niepoprawionych a
wskazanych przez Zamawiającego nieprawidłowości”. Nawet jeśli wykonawca usunie
nieprawidłowość w ciągu 35 min. od jej zgłoszenia przez Zamawiającego, czyli przekroczy
wskazany w pkt 2 czas na usunięcie nieprawidłowości tylko o 5 minut, straci całe
wynagrodzenie za wykonanie akcji na zakwestionowanym odcinku, naliczona będzie mu
dodatkowa kara umowna z pkt 2,a nadto do czasu przeprowadzenia rekontroli, która nastąpi
nie wcześniej niż po kolejnych 2 godzinach Zamawiający będzie mu naliczał – w zasadzie
nie wiadomo, w jaki sposób – karę z pkt 3.
Analogiczne uwagi poczynić należy względem postanowień pkt 5 i 6, które przewidują
analogiczny system naliczania kar. Zgodnie bowiem z § 7 ust. 1 pkt 7 wzoru umowy:
„[…]Za opóźnienie w dojeździe w strefę zdefiniowanego obszaru ZERO lub TRASA w normach
czasowych, o których mowa w cz. III ust. 3 załącznika nr 1 do umowy (z wyjątkiem
nieprzewidzianych zdarzeń losowych zaistniałych z przyczyn niezależnych od Wykonawcy),
Zamawiający naliczy Wykonawcy zryczałtowaną karę umowną w wysokości 200 zł za każde
rozpoczęte 30 minut opóźnienia. Kara naliczona będzie w odniesieniu da każdej opóźnianej
jednostki sprzętowej, a łączna kara za opóźnienia w odniesieniu do jednej zleconej akcji nie
przekroczy 600zł.[…]”.
Jak wskazano powyżej, Zamawiający w tym miejscu wprowadza karę umową, za
zdarzenia niezawinione przez wykonawcę, co istotnie zaburza równowagę stron stosunku
zobowiązaniowego. To zaburzenie jest przy tym istotniejsze, że Zamawiający oprowadza
jednocześnie niemożliwe do dochowania terminy przygotowania się wykonawcy i akcji
dotarcia do miejsca początkowego wykonywania usługi.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Odwołującego, przystąpienia zgłosili
wykonawcy D. A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P. D. A. z siedzibą w W., a
nadto A.-C. sp. z o.o. z siedzibą w W. i P. sp. z o.o. z siedzibą w W., wnosząc o
uwzględnienie odwołania. Wykonawcy zgłaszający przystąpienia spełnili przesłanki
warunkujące ich skuteczność (zob. art. 185 ust. 2 Pzp), wobec czego zostali dopuszczeni do
udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępujących po stronie
Odwołującego.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpienie zgłosił
również wykonawca D. A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P. D. A. z siedzibą
w Warszawie, tym niemniej na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników
postępowania odwoławczego pełnomocnik ww. cofnął oświadczenie o przystąpieniu do
postepowania odwoławczego.
Na wspomnianym posiedzeniu Odwołujący oświadczył, że podtrzymuje jedynie
zarzuty związane z żądaniami wyartykułowanymi w pkt pkt 1, 2 i 9 (w części dotyczącej kary
umownej przewidzianej w § 7 ust. 1 pkt 7 wzoru umowy) – str.3 i 4 odwołania. Pozostałe
zarzuty odwołania zostały wycofane.
Na uzasadnienie ww. zarzutów odwołania Odwołujący wniósł o dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodów z treści:
1. zestawienia liczby akcji ALFA, ALFA-0, GAMMA i GAMMA-0 w poszczególnych
sezonach zimowych (sezony 2014/2015, 2015/2016 i 2016/2017) – dowód O1,
2. zestawienia kosztów przeprowadzenia akcji ALFA i GAMMA w latach 2014-2017
w rejonach m.st. W., na których Odwołujący świadczył usługi, w porównaniu do
wysokości wynagrodzenia za przeprowadzenie akcji ALFA-0 i GAMMA-0
wyliczonego w oparciu o zmianę SIWZ dokonaną 14 czerwca 2017 r. – dowody
O2,
3. kalkulacji kosztów przeprowadzenia akcji ALFA-0 i GAMMA-0 przeprowadzonych
w rejonach m.st. W., na których Odwołujący świadczył usługi wraz z dowodami
potwierdzającymi prawidłowość przyjętych w kalkulacjach założeń (faktury na
zakup oleju napędowego, przykładowy aneks do umowy o pracę na stanowisku
kierowcy-ładowacza, przykładowy dowód rejestracyjny pojazdu – samochodu
specjalnego, wydruk z wdrożonego u Odwołującego systemu gromadzącego
dane o eksploatacji pojazdów dotyczący użycia przykładowego samochodu
specjalnego w przykładowym miesiącu) – dowody O3
4. wyciągów z SIWZ dla wcześniejszych postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego na mechaniczne oczyszczanie jezdni i ulic m.st. W. w latach 2008-
2017 – dowody O4,
5. wydruków map m.st. W. z podziałem na rejony, na których mają być świadczone
usługi stanowiące przedmiot zamówienia z uwzględnieniem lokalizacji baz 5
przykładowych wykonawców i odległości pomiędzy nimi a poszczególnymi
rejonami – dowody O5,
Na rozprawie w dniu 20 czerwca 2017 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 353
K.c. w zw. z art. 14 Pzp wyrażającego się zaniechaniem podania maksymalnej liczby akcji
oznaczonych kryptonimem „0” przewidzianych do wykonania w sezonie zimowym, przy
jednoczesnym braku możliwości uzyskania przez wykonawcę wynagrodzenia za ich
przeprowadzenie Zamawiający stwierdził, że nie jest w stanie uczynić zadość wymogowi
określenia liczby akcji, jako że wskaźnik ten zależy od czynników od niego niezależnych
(warunków pogodowych).
Zamawiający zaznaczył, że wychodząc naprzeciw oczekiwaniom wykonawców
zmodyfikował, w dniu 14 czerwca 2017 r., część V załącznika 1 do wzoru umowy, dodając
ust. 6 i 7, w którym przewidział, że za akcje ALFA-0 i GAMMA-0, które nie będą
kontynuowane jako akcje właściwe ALFA i GAMMA wykonawcy przysługiwać będzie
wynagrodzenie w wysokości 3% należności za akcje ALFA lub GAMMA. Podkreślił, że
wspomniany współczynnik wynagrodzenia wyliczył w oparciu o doświadczenia i dane
statystyczne z lat ubiegłych. Zamawiający dodał, że dzięki temu sytuacja wykonawców
ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia uległa poprawie, ponieważ w
przypadku wcześniej udzielanych zamówień wykonawcy zmuszeni byli uwzględniać koszty
przeprowadzenia akcji „0” w innych pozycjach kosztorysów ofertowych.
Zamawiający wyjaśnił ponadto, że w przypadku akcji „0”, które są następnie
kontynuowane jako akcje właściwe jedynym dodatkowym kosztem związanym z nimi jest
wynagrodzenie kierowcy za czas oczekiwania na decyzję o podjęciu akcji właściwej. Koszt
ten Zamawiający ocenił jako marginalny i stwierdził, że powinien być ujęty – wzorem lat
ubiegłych – w innych pozycjach kosztorysu.
Zamawiający zakwestionował ponadto przedstawione przez Odwołującego koszty
przeprowadzenia akcji „0” argumentując, że są one zawyżone i podkreślił, że nigdy dotąd nie
nadużywał uprawnienia do zlecania tego typu działań.
W kwestii zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 353
K.c. w zw. z art. 14 Pzp wyrażającego się nałożeniem na wykonawców wymogów wykonania
określonych czynności w zbyt krótkim czasie Zamawiający podał, że wymóg dojechania na
miejsce rozpoczęcia akcji i jej rozpoczęcia w określonym czasie ma zapobiegać
zdarzających się wcześniej sytuacjom, w których jednostki sprzętowe wykonawców, w czasie
w którym powinny świadczyć usługi na rzecz Zamawiającego, świadczyły usługi na rzecz
innych podmiotów. Zamawiający podkreślił przy tym, że długości kwestionowanych jednostek
czasu określił na podstawie własnych doświadczeń z realizacji na jego rzecz usług w
poprzednich latach.
W odpowiedzi na zarzut naruszenia art. 353
, art. 487§ 2 K.c. w zw. z art. 29 ust. 1 i 2
oraz art. 7 Pzp, związany z przewidzianą w § 7 ust. 1 pkt 7 wzoru umowy karą umowną za
opóźnienie, Zamawiający stwierdził, że ma ona motywować wykonawców do należytego
wykonywania umowy. Podkreślił, że modyfikując w dniu 14 czerwca 2017 r. ww.
postanowienie wzoru umowy nie zmienił jego sensu – zarówno przed, jak i po zmianie, kara
umowna miała być liczona za każdą jednostkę sprzętową zaangażowaną w prowadzenie
akcji.
Sygn. akt KIO 1157/17
Odwołujący zaskarżył treść Ogłoszenia i postanowienia SIWZ w zakresie wskazanym
w uzasadnieniu odwołania stwierdzając, że naruszają one art. 7 ust. 1 i 3, art. 29 ust. 1 i 2
Pzp oraz art. 5 i 353
K.c. w zw. z art. 14 i 139 ust. 1 Pzp, co może doprowadzić do
naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Odwołujący podał, że z związku z tym, że jego interes doznał uszczerbku,
wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ i
Ogłoszenia w następującym zakresie i w następujący sposób:
1. Zamawiający doprecyzuje w załączniku nr 1a do SIWZ (Wykaz cen jednostkowych
dla rejonu … oraz kosztorysach dla poszczególnych rejonów) że ceny za
posypywanie 1 km pasa chlorkiem sodu (CZ1,1) mieszanką chlorku sodu
z chlorkiem wapnia (CZ1,2), posypywanie chlorkiem sodu w trakcie płużenia
(CZ1;4), posypywanie mieszanką chlorku sodu z chlorkiem wapnia w trakcie
płożenia (CZ1,5) posypywanie kruszywem (CZ1,6) dotyczą każdorazowo
jednokrotnego posypywania 1 km pasa,
2. Zamawiający doda w załączniku nr 1a do SIWZ (Wykaz cen jednostkowych dla
rejonu … oraz kosztorysach dla poszczególnych rejonów) dodatkową pozycję
polegającą na doczyszczaniu poziomym oraz patrolowaniu,
3. Zamawiający doda w załączniku nr 1a do SIWZ (Wykaz cen jednostkowych dla
rejonu … oraz kosztorysach dla poszczególnych rejonów) dodatkową pozycję
obejmującą ryczałtowe miesięczne wynagrodzenie za gotowość świadczenia
usługi,
4. Zamawiający wykreśli § 2 ust. 3 wzoru umowy lub wydłuży okres wyprzedzenia o
zmianie terminów wskazanych w § 2 ust 2 wzoru umowy, tak aby było możliwe
przygotowanie do wykonywania umowy poza wskazanymi w niej terminami,
5. Zamawiający doprecyzuje § 6 ust. 4 wzoru umowy przez wprowadzenie procedury
umożliwiającej weryfikację ustaleń zawartych w takim protokole jednostronnym, z
jednoczesnym dodaniem zapisu, że tak sporządzone protokoły jednostronne mogą
być podstawą obniżenia wynagrodzenia, o ile zostały przekazane wykonawcy w
terminie maksymalnie 3 dni licząc od daty kontroli,
6. z uwzględnieniem postanowień punktów następnych Zamawiający zmieni treść § 7
ust. 1-10 wzoru umowy przez zmniejszenie w inny sposób przewidzianych kar
umownych, dostosowując ich wielkość do wartości umowy oraz rozmiarów
negatywnych skutków sytuacji przewidzianych w tym paragrafie,
7. Zamawiający zmieni § 7 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy przez wskazanie, że kara
umowna w przypadkach określonych w § 7 ust 1 pkt 1 lit. a) i b) wzoru umowy,
gdy wykonawca nie poprawi nieprawidłowości, to wykonawca nie otrzyma
wynagrodzenia jedynie za część trasy na której stwierdzono nieprawidłowości,
8. Zamawiający doprecyzuje § 7 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy przez wskazanie,
ż
e Zamawiający będzie miał maksymalnie 30 min od momentu zgłoszenia
zakończenia akcji na żądanie usunięcia nieprawidłowości,
9. Zamawiający doprecyzuje § 7 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy przez wskazanie co jaki
interwał czasowy naliczane są kary umowne wskazane w § 7 ust. 1 pkt 2 wzoru
umowy,
10. Zamawiający zmieni § 7 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy w taki sposób, aby kara
umowna naliczana była jedynie za ten odcinek trasy zimowego utrzymania, na
którym nie zostało posypane 90% szerokości jezdni, a nie za całą trasę,
11. Zamawiający doprecyzuje § 7 ust. 1 pkt 5 wzoru umowy przez wskazanie,
ż
e Zamawiający będzie miał maksymalnie 30 min od momentu zgłoszenia
zakończenia akcji na żądanie usunięcia nieprawidłowości,
12. Zamawiający doprecyzuje § 7 ust. 1 pkt 6 wzoru umowy przez wskazanie co jaki
interwał czasowy naliczane są kary umowne wskazane w § 7 ust. 1 pkt 5 wzoru
umowy,
13. Zamawiający wykreśli § 7 ust. 1 pkt 7 i 8 wzoru umowy,
14. Zamawiający zmieni treść § 7 ust. 1 pkt 9 wzoru umowy w taki sposób, aby kara
umowna naliczana była proporcjonalnie do wielkości (masy/objętości) środków do
zapobiegania i likwidowania śliskości zimowej niezgodnych z wymaganiami
określonymi w części IV ust. 1 załącznika nr 1 (w przypadku kruszywa dodatkowo
załącznika nr 2 w części III ust. 1 pkt 1) lub do wielkości (masy/objętości) środków
do zapobiegania i likwidowania śliskości zimowej niezgodnych z wydaną przez
Zamawiającego dyspozycją/technologią,
15. Zamawiający zmieni treść § 7 ust 1 pkt 10 wzoru umowy w taki sposób, aby kara
umowna naliczana była proporcjonalnie do stwierdzonej różnicy pomiędzy
wymaganym umową zapasem środków do zapobiegania i likwidacji śliskości
zimowej a stwierdzonym stanem rzeczywistym,
16. Zamawiający wykreśli § 7 ust. 1 pkt 11 i 12 wzoru umowy,
17. Zamawiający zmieni treść § 7 ust. 2 pkt 1 wzoru umowy w taki sposób, aby kara
umowna naliczana
była proporcjonalnie do długości trasy objętej
nieprawidłowością,
18. Zamawiający zmieni treść § 7 ust. 6-10 wzoru umowy w taki sposób aby kara
umowna nie była naliczana, w przypadku uprzedniego zgłoszenia przez
wykonawcę faktu istnienia stanu niezgodnego ze stanem faktycznym, opisanym
tych punktach, a to z przyczyn obiektywnych, nieleżących po stronie wykonawcy, z
jednoczesnym wskazaniem terminu (nie dłuższego niż 7 dni) na usunięcie tego
stanu niezgodnego ze stanem faktycznym,
19. Zamawiający doprecyzuje w części II pkt 3 ppkt 1 lit. a) załącznika nr 1 do wzoru
umowy przez wskazanie po należy rozumieć przez własny napęd mechaniczny
niezależny od podwozia,
20. Zamawiający wykreśli w części II pkt 4 i 6 Załącznika nr 1 do wzoru umowy,
21. Zamawiający wydłuży w części III pkt 2 ppkt 9 Załącznika nr 1 do wzoru umowy
3-dniowe wyprzedzenie na 7 dni,
22. Zamawiający doprecyzuje w części III pkt 4 ppkt 1) lit. a) Załącznika nr 1 do wzoru
umowy przez wskazanie co należy rozumieć pod pojęciem „czarnej jezdni”,
23. Zamawiający doprecyzuje w części III pkt 4 ppkt 1 lit e) Załącznika nr 1 do wzoru
umowy przez dodanie zapisu, że w razie wykonywania prac z opuszczonym
pługiem podczas akcji GAMMA lub ALFA wynagrodzenie naliczane jest jak za
posypywanie (chlorkiem sodu lub mieszanką chlorku sodu z chlorkiem wapnia) w
trakcie płużenia,
24. Zamawiający wykreśli w części III pkt 4 ppkt 2 ]Iit. h) Załącznika nr 1 do wzoru
umowy,
25. Zamawiający dokona zmiany załączników nr 5-11 do wzoru umowy w taki sposób,
aby poszczególne trasy w ramach poszczególnych rejonów były porównywalnej
długości a ilość samochód wymaganych wdanym rejonie była proporcjonalna do
długości tras w rejonie.
Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w złożeniu odwania, ponieważ głównym
przedmiotem jego działalności gospodarczej jest świadczenie usług objętych przedmiotowym
postępowaniem i jest on zainteresowany złożeniem ważnej oferty, a następnie uzyskaniem
zamówienia. Warunki uczestniczenia w Postępowaniu określone w SIWZ są natomiast
nieadekwatne i nieproporcjonalne do jego przedmiotu i ograniczają Odwołującemu dostęp do
zamówienia. Na etapie odwołania dotyczącego treści SIWZ możliwość poniesienia szkody
nabiera charakteru hipotetycznego i nie musi zostać wykazana w realnej wysokości.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący przedstawił następującą argumentację.
Ad 1
Załącznik nr 1 a do SIWZ (Wykaz cen jednostkowych dla rejonu ... oraz kosztorysach
dla poszczególnych rejonów) zawiera poszczególne ceny jednostkowe za 1 km czy to
posypywania, czy też posypywania w trakcie płużenia, nie wskazuje zaś, czy dotyczy to
jednokrotnego posypywania, czy też wielokrotnego w ramach danej akcji. Wskazanie, że
cena ta dotyczy jednokrotnego danego rodzaju posypywania 1 km pasa jest bardzo istotne
przy dokonywaniu wyceny takiej czynności. W chwili dokonywania wyceny nie będzie
możliwe określenie ile w danej akcji będzie potrzebnych przejazdów (z posypywaniem i/lub
płużeniem) w celu osiągnięcia danego stanu drogi, w szczególności wobec istnienia
ograniczeń co do doboru dawki środka do zapobiegania likwidowania śliskości zimowej. W
tej sytuacji, właściwym jest dokonanie wyceny 1 km czynności za jednorazowy przejazd.
Wynagrodzenie wykonawcy w takiej sytuacji będzie uzależnione od ilości takich przejazdów,
a więc od zaangażowania sprzętu, ludzi oraz środków do zapobiegania i likwidowania
ś
liskości zimowej.
Ad 2 i 3
Pominięcie tych pozycji w kosztorysie powoduje przerzucenie na wykonawcę
nadmiernego ryzyka związanego z wykonaniem urnowy. Przystępując do przetargu
wykonawca nie jest w stanie oszacować liczby akcji jakie zostaną zlecone na podstawie
umowy. Nie jest więc w stanie oszacować wielkości przychodów w danym okresie. W
skrajnym przypadku może się zdarzyć, że w danym okresie zimowym nie będzie zlecona
ż
adna akcja powodująca powstanie przychodu. Mimo to na wykonawcy ciąży obowiązek
zatrudnienia określonej ilości ludzi, utrzymywania sprzętu w gotowości oraz posiadania
określonej ilości środków służących zapobieganiu lub (likwidacji śliskości zimowej. Wszystkie
te obowiązku generują po stronie wykonawcy stałe miesięczne koszty. Właściwym wydaje
się wprowadzenie, oprócz wynagrodzenia za faktyczne czynności posypywania, płużenia,
sprzątania czy też zmywania, dodatkowego wynagrodzenia za samą gotowość do
ś
wiadczenia takich usług. Zapewnienie stanu gotowości powoduje, że zamawiający ma
pewność podjęcia określonych działaj wynikających z umowy. Taki stan bezpieczeństwa,
gotowości, ma swoją cenę, którą zamawiający winien płacić, żeby chociaż w części
zrekompensować ponoszone stałe kaszty związane z pozostawaniem w gotowości. Tak
samo płatne powinny być inne czynności wykonywane obok wspomnianych czynności
posypywania, płużenia, sprzątania czy też zmywania. Takimi dodatkowymi czynnościami,
które nie zostały ujęte w kosztorysie są czynności doczyszczania pozimowego czy też
patrolowania.
Ad 4
24-godzinny termin na zmianę przez Zamawiającego terminów wskazanych w § 2
ust. 2 wzoru umowy jest terminem zbyt krótkim. O ile wydłużenie terminu zimowego czy
letniego z 24-godzinnym wyprzedzeniem można jakoś wytłumaczyć i zorganizować po
stronie wykonawcy (np. odpowiednie zapisy w umowach z pracownikami), o tyle
wcześniejsze rozpoczęcie sezonu po uprzednim poinformowaniu wykonawcy tylko z 24-
godzinnym wyprzedzeniem przerzuca na wykonawcę utrzymywanie w gotowości ludzi, ale
również i sprzętu już przed wskazanymi w tym paragrafie terminami 24 godzin, to jest
bowiem zbyt krótki czas na zorganizowanie pracowników, którzy co do zasady mieli być
zatrudnieni np. od 15 października danego roku.
Ad 5
Umożliwienie sporządzania jednostronnych protokołów bez istnienia jakiejkolwiek
procedury odwoławczej, czy weryfikacyjnej, jest bardzo daleko idącym uprawnieniem
Zamawiającego, nie mającym żadnego związku z należytym wykonaniem umowy.
Wykonawca powinien mieć instrument do kwestionowania ustaleń z takiego
protokołu, zwłaszcza że konsekwencją jest naliczanie kar umownych. W takiej sytuacji
ważny staje się, aby takie protokoły byty przekazywane do wykonawcy niezwłocznie. Pozwoli
to wykonawcy na sięgnięcie po dowody potwierdzającego jego racje. Dynamizm pogodowy
powoduje, że upływ więcej niż tych proponowanych 3 dni pozbawić może wykonawcy
możliwości przedstawienia stosownych dowodów. |
Ad 6-7 oraz 13-18
Zamawiający w § 7 ust. 1-10 wzoru umowy przewiduje katalog kar umownych za
niewykonanie lub nienależyte wykonanie określonych prac, których celem – w ocenie
Odwołującego – jest bezpodstawne wzbogacenie Zamawiającego.
Ad 8 i 11
Wskazanie wykonawcy 30 minut (liczone od momentu zgłoszenia zakończenia akcji)
na żądanie usunięcia nieprawidłowości dawało będzie wykonawcy realną szansę na
usunięcie tych nieprawidłowości w ciągu kolejnych 30 minut i tym samym uniknięcie
dodatkowych kar umownych. Brak takiego ograniczenia czasowego i pozwolenie na
występowanie z żądaniem po zakończeniu akcji, gdy pojazdy wykonawcy zjadą do bazy
powoduje fizyczną niemożliwość usunięcia nieprawidłowości w ciągu tych 30 minut.
Ad 9 i 12
Kwestionowane postanowienia przewidują możliwość naliczania kar umownych aż do
upływu określonego w nim czasu, nie określając jednocześnie za jaki okres jest dana kara
(czy za godzinę, czy może inny interwał czasowy). Sytuacja taka jest niepożądana z punktu
widzenia wykonawcy.
Ad 10
Kara ta pozostaje bez jakiegokolwiek związku z zawinieniem wykonawcy.
Brak posypania 90% jezdni na bardzo krótkim odcinku daje Zamawiającemu prawo do
odmowy wynagrodzenia za cały odcinek. Sytuacja taka powodować może nieuzasadnione
wzbogacenie Zamawiającego.
Ad 19 i 22
W części II pkt 3 ppkt 1 lit. a oraz części III pkt 4 ppkt 1 lit. a Załącznika nr 1 do wzoru
umowy Zamawiający posługuje się nieostrymi i niezdefiniowanymi pojęciami („własny napęd
mechaniczny“ oraz „czarna jezdnia”). Istnieje potrzeba zdefiniowania, czy też
doprecyzowania tych pojęć, aby uniknąć wątpliwości w przyszłości, zwłaszcza pojęcia
„czarnej jezdni”, które to pojęcie jest wyznacznikiem należnego wykonania umowy.
Ad 20
W części II pkt 4 i 6 Załącznika nr 1 do wzoru umowy Zamawiający nakłada na
wykonawcę określone obowiązki, bez dodatkowego wynagrodzenia. W tym zakresie
aktualne są również zastrzeżenia podniesione w pkt 2-3.
Ad. 21
3-dniowy okres po którym wykonawca musi być gotowy do podjęcia czynności
doczyszczania tras zimowego utrzymania jest okresem zbyt. krótkim. Przez niedookreślenie
terminu takiego doczyszczania (marzec, kwiecień) powoduje to konieczność stałego
utrzymywania w gotowości w tym okresie przez wykonawcę określonej liczby pracowników,
którzy będą mogli zostać delegowani do wykonania tej czynności. Wydłużenie tego terminu
do 7 dni spowoduje większą elastyczność wykonawcy w tym zakresie.
Ad 23
Płużenie w trakcie posypywania z punktu widzenia kosztowego po stronie wykonawcy
jest droższe od samego posypywania (zwiększone opory tarcia, zużycie części
wykorzystywanych do płużenia). Zasadnym jest więc dodanie w tym miejscu zapisu, że w
razie wykonywania prac z opuszczonym pługiem podczas akcji GAMMA lub ALFA,
wynagrodzenie naliczane jest jak za posypywanie (chlorkiem sodu lub mieszanką chlorku
sodu z chlorkiem wapnia) w trakcie płużenia. Rozwieje to wątpliwości co do sposobu
naliczania wynagrodzenia przy takiej czynności.
Ad 24
Takie graniczenie prędkości w trakcie wykonywania akcji płużenia może spowodować
obniżenie ich skuteczności.
Ad 25
Żą
danie to ma na celu równomierne rozłożenie obowiązków i ryzyk w danym rejonie
i na danej trasie. Wykonawcy unikają więc sytuacji, w których na danej trasie ryzyko
nienależytego wykonania umowy jest większe niż na innej (przy większej ilości samochodów
obsługujących trasy ryzyko popełnienia błędu jest większe niż na takiej samej trasie,
ale z mniejszą ilością samochodów). Równocześnie brak wynagrodzenia za gotowość
ś
wiadczenia usługi powoduje, że przy tych samych długościach tras większe obciążenie
finansowe ponoszą ci wykonawcy, w których rejonach SIWZ przewiduje większą liczbę
sprzętu.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że jego konstrukcja jest
niezgodna z art. 182 ust. 3 Pzp. Odwołanie zostało bowiem sformułowane w sposób
uniemożliwiający zidentyfikowanie zarzutów rzekomych nieprawidłowości. W odwołaniu
wskazano jedynie podstawy prawne (w części II petitum odwołania) oraz żądania (w części
IV petitum odwołania). Odwołujący sprecyzował więc swoje oczekiwania w zakresie
poszczególnych postanowień SIWZ, nie wykazał natomiast jakie czynności zamawiającego
są w ocenie odwołującego niezgodne z przepisami Pzp. Takie działanie Odwołującego
utrudnia ustalenie zakresu przedmiotowego sporu
W związku z powyższym Zamawiający wniósł o pominięcie wszystkich zawartych
w odwołaniu tez, które nie zarzucają obecnym rozwiązaniom SIWZ niezgodności z Pzp,
lecz stanowią propozycję alternatywnego rozwiązania, zgodnego z oczekiwaniem
wykonawcy. Jeżeli zarzut nie został postawiony w odwołaniu, na obecnym etapie
postępowania odwoławczego brak jest podstaw do jego formułowania.
Zdaniem Zamawiającego odwołanie zostało sporządzone nie jako środek ochrony
prawnej mający na celu zakwestionowanie działań Zamawiającego, lecz jako środek służący
Odwołującemu do przedstawienia swoich oczekiwań co do kształtu SIWZ.
Niezależnie od tego Zamawiający stwierdził, że w jego ocenie zarzuty
(propozycje zmian) podniesione w odwołaniu nie są uzasadnione z następujących przyczyn:
Ad 1
Zgodnie z SIWZ, wynagrodzenie wykonawcy jest należne za przeprowadzenie jednej,
kompleksowej akcji określonego rodzaju przy użyciu odpowiedniego środka.
Wykonawca, w ramach przeprowadzonej akcji, ma wykonać określony w opisie
przedmiotu zamówienia minimalny zakresy czynności (np. w przypadku akcji ALFA jest to co
najmniej jedno posypanie odpowiednim środkiem chemicznym). Technologia wykonania prac
ma doprowadzić do uzyskania oczekiwanego przez zamawiającego rezultatu – usunięcia lub
zapobieżenie śliskości jezdni. W zależności od warunków atmosferycznych, organizacji
pracy, doboru ilości środków chemicznych oraz know-how poszczególnych wykonawców
(np. skorzystania z możliwości jazdy z opuszczonymi pługami przy wykonywaniu prac
posypywania), osiągnięcie zamierzonego rezultatu może nastąpić na różne sposoby.
W związku z tym, wykonawcy przysługiwać będzie wynagrodzenie za
przeprowadzenie jednej, kompleksowej akcji przy użyciu odpowiedniego środka, a nie – jak
oczekuje Odwołujący – za pojedyncze, jednokrotne posypanie 1 km jezdni.
Z
kolei
czas
trwania
poszczególnych
akcji
został
ograniczony.
Szczegółowe uregulowania w tym zakresie określone zostały w części III pkt 3
załącznika nr 1 do wzoru umowy (pn. terminy trwania akcji). I tak np. w przypadku akcji
ALFA, czas trwania akcji nie może być dłuższy niż 3 godziny od momentu jej ogłoszenia.
Tym samym, w przypadku intensywnych opadów śniegu, po zakończeniu konkretnej akcji,
Zamawiający będzie dysponował kolejne działania (kolejne akcje, za które przysługiwać
będzie odrębne wynagrodzenie).
W ocenie Zamawiającego przyjęte w SIWZ zasady wynagradzania zostały określone
w sposób jednoznaczny i jasny dla wykonawców. Ten sam model wynagradzania jest
stosowany przez zamawiającego od kilkunastu lat i dotychczas nie budził żadnych
wątpliwości wykonawców.
Na marginesie Zamawiający wskazał, że zmiana dotychczasowych zasad
wynagradzania, polegająca na wprowadzeniu wynagrodzenia za jednokrotne posypanie 1
km pasa jezdni, przyniosłaby negatywne, nieprzewidywalne skutki finansowe.
Wprowadzenie wynagrodzenia za jednokrotne posypanie 1 km jezdni (jeden przejazd)
zamiast za jedną kompleksową akcję, może doprowadzić do zmiany sposobu wykonania
zamówienia przez wykonawców oraz znacznego, niemożliwego do oszacowania wzrostu
kosztów realizacji zamówienia. Jeżeli wynagrodzenie wykonawcy będzie uzależnione od
jednego przejazdu, w interesie wykonawcy będzie wykonanie jak największej liczby
przejazdów w ramach jednej akcji, ponieważ wraz z każdym przejazdem jego wynagrodzenie
będzie wyższe. W związku z tym, zamiast jednokrotnego przejazdu i posypania jezdni
większą ilością środka, w interesie wykonawcy będzie np. trzykrotny przejazd z
zastosowaniem mniejszej ilości środków chemicznych. Uzyskany efekt będzie taki sam,
odmienny sposób działania będzie przyjęty jedynie w celu uzyskania większego
wynagrodzenia.
Ad 2 i 3
Zgodnie z postanowieniami wzoru umowy, za usługi realizowane przez wykonawcę
Zamawiający jest zobowiązany do zapłaty świadczenia ekwiwalentnego – wynagrodzenia.
W przedmiotowej sprawie została zastosowana konstrukcja wynagrodzenia
kosztorysowego – wykonawcy uzyskują wynagrodzenie zgodnie z cenami jednostkowymi
określonymi w ofercie, w zamian za realizację usług określonych w umowie. Wykonawcy
wiedzą więc jakie zdarzenia zaistniałe w toku realizacji zamówienia stanowią podstawę
do zapłaty wynagrodzenia. Wynagrodzenie określone w umowie należne jest za wszystkie
czynności, które wykonawca podejmuje w związku z realizacją umowy. Nie jest tak –
jak sugeruje Odwołujący – że część prac wykonawca na realizować za darmo –
wynagrodzenie obejmuje całość czynności (wszystkie świadczenia) wykonawcy
zrealizowane w ramach umowy.
Przyjęcie przez Zamawiającego, że zapłata wynagrodzenia następuje po określonych
w kosztorysie pracach kształtuje sposób zapłaty wynagrodzenia. Wykonawcy wiedząc po
jakich czynnościach następuje wypłata wynagrodzenia, wynagrodzenie za wszystkie inne
prace powinni wkalkulować w określone przez Zamawiającego pozycje kosztorysowe.
Umowa zakłada ekwiwalentność świadczeń w ujęciu całościowym – wszystkie koszty
bezpośrednio i pośrednio związane z realizacją zamówienia oraz zysk wykonawcy powinny
zostać ujęte w dostępnych pozycjach kosztorysu.
Innymi słowy, wykonawca w ramach ustalonych przez zamawiającego pozycji
kosztorysowych powinien tak skalkulować swoją ofertę, aby uzyskane wynagrodzenie
obejmowało wszystkie prace będące przedmiotem umowy.
Kształtując postanowienia SIWZ w tym zakresie Zamawiający uwzględnił tezy
postawione przez Najwyższa Izbę Kontroli w raporcie z kontroli w zakresie „Wykonania przez
GDDKiA zadań związanych z utrzymaniem i remontami dróg” (nr ewid.
224/2015/P/15/086/LLO). W ocenie NIK „[…]rozliczenie ryczałtowe zimowego utrzymania
dróg (…) nie zawsze jest adekwatne do wydatków ponoszonych przez wykonawcę
(np. łagodna zima), podczas gdy model tradycyjny prowadzenia, np. akcji zimowej pozwala
na ponoszenie faktycznych kosztów utrzymania.[…]”.
Do obowiązków Zamawiającego dysponującego środkami publicznymi należy
dokonywanie wydatków w sposób celowy i oszczędny poprzez optymalny dobór metod
i środków służących osiągnięciu założonych celów. Zasady te Zamawiający uwzględnić musi
udzielając zamówienia publicznego.
Zamawiający wskazał również, że na rynku lokalnym funkcjonuje grupa wykonawców,
która z powodzeniem realizuje prace oczyszczania mechanicznego. Wykonawcy realizujący
zamówienie prowadzą działalność w zakresie prac porządkowych, wywozu odpadów,
utrzymania zieleni i szeregu innych prac komunalnych zlecanych przez lokalne samorządy.
Ż
aden z dotychczasowych wykonawców nie realizuje wyłącznie prac polegających na
mechanicznym oczyszczaniu dróg. Wykonawcy dysponują dużym potencjałem technicznym
oraz osobowym i na przestrzeni lat dostosowali sposób realizacji zamówienia do założeń
zamawiającego. W związku z tym, przy odpowiedniej organizacji działań, są w stanie tak
zarządzać swoim potencjałem, aby minimalizować koszty związane z zapewnieniem
terminowości realizacji niniejszego zamówienia.
Przyjęty model wynagradzania kosztorysowego (za wykonane prace) jest
powszechnie stosowanym modelem wynagradzania za świadczenie usług, nie ulega więc
wątpliwości, że jest zgodny z obowiązującym prawem. Jeżeli więc wynagrodzenie
kosztorysowe jest zgodne z przepisami, zastosowanie tego rozwiązania przez
Zamawiającego nie może być uznane za nieprawidłowe.
Ad 4
Zamawiający powielił argumentację, jak przy zarzucie [okres realizacji zamówienia]
z odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1147/17.
Ad 5
Zgodnie z § 6 ust. 4 wzoru umowy „[…]W przypadku niestawienia się do udziału
w kontroli przedstawiciela Wykonawcy w ciągu jednej godziny od wezwania lub odmowy
podpisania protokołu, sporządzony zostanie protokół jednostronny, który będzie podstawą do
obniżenia wynagrodzenia i naliczenia kar umownych. Kopia protokołu stwierdzającego
nieprawidłowości zostanie wysłana faksem do Wykonawcy.[…]”.
Tym sam zasadą jest, że wykonawca jest zawsze informowany o czasie i miejscu
przeprowadzenia kontroli prawidłowości wykonywanych prac. Brak udziału w czynnościach
kontrolnych wynika tylko i wyłącznie z woli wykonawcy i nie jest opatrzony żadną sankcją.
Informacje o wyniku kontroli przesyłana jest wykonawcy w formie faksu.
Zamawiający wskazuje również, że to nienależyte wykonanie umowy (np. opóźnienie
w realizacji danej czynności) jest podstawą do naliczenia kary umownej. Karę nalicza się
w związku z danym zdarzeniem, a nie w związku z faktem sporządzenia protokołu.
Protokół jest jedynie dokumentem, w którym zostaje stwierdzona dana okoliczność
faktyczna, stanowiąca podstawę do naliczenia kary umownej.
Przedstawiciel wykonawcy ma możliwość wzięcia udziału w kontroli, może również
kwestionować ustalenia Zamawiającego. W ocenie Zamawiającego nie ma potrzeby
wprowadzania odrębnej procedury w tym zakresie.
Ad 6-18
Zamawiający powtórzył argumentację przedstawioną w odpowiedzi na odwołanie
w sprawie o sygn. akt KIO 1137/17, w zakresie zarzutu zarzutów 4a i 4b (część wspólna).
Ad 19
Zamawiający podał, że 14 czerwca 2017 r. wprowadził modyfikacje SIWZ w zakresie
części II pkt. 1 lit a) załącznika nr 1, nadając mu następujące brzmienie:
„[…]osprzęt umożliwiający stosowanie technologii polegającej na rozsypywaniu
chlorku soku zwilżonego solanką, mieszanką chlorku sodu z chlorkiem wapnia lub kruszywa,
z wyłączeniem napędu typu „koło wleczone” potocznie zwanym „piąte koło”.[…]”.
Wprowadzając powyższą modyfikację Zamawiający zrezygnował z posługiwania się
pojęciem „własny napęd mechaniczny niezależny od podwozia”. Tym samym żądanie
Odwołującego w tym zakresie należy uznać za nieuzasadnione.
Ad 20
Powyższy zarzut – w wersji zmodyfikowanej przez Odwołującego na terminie
rozprawy – jest w ocenie Zamawiającego nieuzasadniony
Zgodnie częścią II z pkt 6 załącznika nr 1 do wzoru umowy, wykonawca zobowiązany
jest do informowania zamawiającego o zmianach w organizacji ruchu stwierdzonych na
obsługiwanym rejonie. Intencją zamawiającego jest, aby wykonawca informował
o stwierdzonych przeszkodach w realizacji prac. Powyższy wymóg nie generuje żadnych
kosztów po stronie wykonawcy, zarzut realizacji tych czynności bez wynagrodzenia jest
nieuzasadniony.
Ad 21
Odwołujący oczekuje zmiany terminu rozpoczęcia prac z 3 dni na 7 dni, wskazując,
iż wydłużenie terminu spowoduje większa elastyczność wykonawcy w tym zakresie.
W ocenie Zamawiającego, okres 3 dni jest wystarczający dla zorganizowania prac
doczyszczania tras.
Nawiązując do uwag przedstawionych na wstępie uzasadnienia odpowiedzi na
odwołanie, postępowanie przed KIO nie jest forum wymiany poglądów, przedstawiania
propozycji rozwiązań bardziej dogodnych dla wykonawców, lecz weryfikacji prawidłowości
działań lub zaniechań Zamawiającego. Okoliczność, że 7 dni jest terminem spełniającym
w większym stopniu oczekiwania wykonawców, nie stanowi o niedopuszczalności
zastosowania terminu 3-dniowego, który został określony w SIWZ.
Ad 23
Zamawiającego dopuścił możliwość wykonywania akcji GAMMA lub ALFA
z opuszczonym pługiem, zgodnie z sugestiami wykonawców. Zastosowanie takiej technologii
zależy od oceny stanu jezdni i decyzji wykonawcy. Wykonawca może z tej opcji skorzystać
w celu szybszego osiągnięcia zakładanego rezultatu. Wykorzystanie pługa w trakcie akcji
ALFA lub GAMMA nie wpływa na sposób kalkulacji wynagrodzenie.
Podobnie, jak w poprzednim punkcie, Odwołujący nie kwestionuje rozwiązania
wprowadzonego przez zamawiającego w SIWZ, lecz przedstawia własną, alternatywną
propozycję.
Ad 25
Zamawiający uznaje, że dokonany podział zamówienia na części, w tym podział
geograficzny Warszawy na poszczególne rejony, jest zgodny z Pzp. Zamawiający decyduje
o sposobie organizacji postępowania oraz dokonanym podziale miasta na rejony.
Z doświadczenia Zamawiającego wynika, że zastosowany podział jest optymalny
z uwagi na specyfikę prac w poszczególnych częściach W.
Odwołujący – pismem z 30 czerwca 2017 r. – stwierdził, że podniesione przez
Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie argumenty nie powinny mieć wpływu na
uwzględnienie odwołania.
W kwestii konstrukcji zarzutów Odwołujący stwierdził, że nie muszą być one
umiejscowione w jednym, skonkretyzowanym miejscu odwołania. Zamawiający nie powinien
mieć wątpliwości co do brzmienia zarzutów kierowanych wobec treści SIWZ, w
szczególności przy uwzględnieniu żądań opisanych w petitum odwołania. Zaznaczenia
wymaga jednocześnie, że Zamawiający nie formułował na etapie wstępnego badania
odwołania w trakcie posiedzenia w dniu 20 czerwca 2017 r. jakichkolwiek zarzutów
odnoszących się do jego formalnych braków.
W dalszej części odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazuje, że wykonawca w
ramach przeprowadzonej akcji ma wykonać określony w opinie przedmiotu zamówienia
minimalny zakres czynności. Technologia wykonania prac ma doprowadzić do uzyskania
oczekiwanego przez Zamawiającego rezultatu — usunięcia lub zapobieżenia śliskości jezdni.
W zależności od warunków atmosferycznych, organizacji pracy, doboru ilości środków
chemicznych oraz know-how poszczególnych wykonawców osiągnięcie zamierzonego
rezultatu może nastąpić na różne sposobu. W związku z tym Zamawiający przyjął, że
wykonawcy przysługiwać będzie wynagrodzenie za przeprowadzenie jednej kompleksowej
akcji przy użyciu odpowiedniego środka, a nie za jednokrotne posypywanie 1 km jezdni.
Zamawiającemu umknęło jednak, że wykonawcy nie mogą swobodnie dobierać ani
ś
rodków chemicznych, którymi posługują się przy realizacji przedmiotu zamówienia, ani nie
mogą kształtować ilości takich środków, które zostaną przez nich wykorzystane. W tym
zakresie Odwołujący ograniczony jest przepisami prawa powszechnie obowiązującego,
a dokładnie rozporządzeniem Ministra Środowiska z 27 października 2005 r. w sprawie
rodzajów i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych
oraz ulicach i placach. Rozporządzenie to wskazuje m.in., że w przypadku działań
związanych z likwidacją oblodzeni, śliskości pośniegowej oraz pozostałości świeżego opadu
ś
niegu po przejściach pługów (w zakresie temperatur pomiędzy -3° C a -6 ° C) możliwym jest
użycie 20-25 g/m
chlorku sodu. Rozporządzenie w ogóle wyłącza możliwość użycia
mieszaniny chlorku sodu z chlorkiem wapnia. Stąd też nie jest prawdą, że wykonawca może
swobodnie kreować środki realizując przedmiot zamówienia, w szczególności swobodnie
dobierać ilość środków chemicznych. Musi mieć na względzie wymagania odnoszące się
zarówno do doboru środków, jak i ich ilości, które wynikają ze wskazanego wyżej
rozporządzenia. Może zaś okazać się, że jednokrotny przejazd będzie niewystarczający do
osiągnięcia rezultatu wymaganego przez Zamawiającego. Koniecznym więc jest ustalenie
zasad uiszczania wynagrodzenia za jednokrotne posypywanie 1 km pasa.
W dalszej części Zamawiający wskazuje, że za usługi realizowane przez wykonawcę
Zamawiający, zgodnie z postanowieniami wzoru umowy, zobowiązany jest do zapłaty
ś
wiadczenia ekwiwalentnego – wynagrodzenia. W rozpatrywanym stanie faktycznym została
zastosowana konstrukcja wynagrodzenia kosztorysowego, wykonawcy zaś uzyskują
wynagrodzenie zgodnie z cenami jednostkowymi określonymi w ofercie, w zamian za
realizację usług określonych w umowie. Wykonawcy wiedzą więc – zdaniem Zamawiającego
– jakie zdarzenia zaistniałe w toku realizacji zamówienia stanowią podstawę do zapłaty
wynagrodzenia.
Zauważyć jednak należy, że zdarzenia, o których wspomina Zamawiający,
są zdarzeniami przyszłymi i niepewnymi i zależą w szczególności od warunków
atmosferycznych oraz zgłoszeń akcji dokonanych przez Zamawiającego. W skrajnym
przypadku okazać się, że mimo zatrudnienia określonej liczby pracowników,
organizacji miejsca dyspozytorskiego, zaangażowania pojazdów, wykonawca nie uzyska
jakiegokolwiek
wynagrodzenia
związanego
z
przedmiotowym
zamówieniem.
Wykonawca będzie natomiast musiał ponosić określone koszty, które wykorzystane zostaną
do prowadzenia prac wynikających z umowy, w tym w zakresie patrolowania i kontrolowania
stanu nawierzchni ulic w sezonie zimowym. Podnieść przy tym trzeba, że zakres usług –
możliwość ich wystąpienia, rozmiar, ilość, konieczność ich wykonania – nie może być
pozostawiona domyślności wykonawcy, gdyż taka sytuacja prowadzi do składania ofert
nieporównywalnych, co do rozmiarów świadczeń i ich wyceny.
W rozpatrywanym zaś stanie faktycznym wykonawca nie jest w stanie przewidzieć ile
akcji zostanie przez Zamawiającego zleconych do przeprowadzenia. Tym bardziej nie jest
więc w stanie wkalkulować w wartość umowy wynagrodzenia z tytułu usług za
doczyszczanie tras oraz patrolowanie i kontrolowanie stanu nawierzchni ulic. Gdyby wzór
umowy przewidywał jakikolwiek ryczałt, wówczas rzeczywiście byłoby to możliwym.
Zamawiający jednak takiej możliwości nie przewidział. Stąd też koniecznym jest, aby
Zamawiający przewidział zasady ustalania odrębnego wynagrodzenia za doczyszczanie tras
zimowego utrzymania po zakończeniu sezonu zimowego oraz patrolowania i kontrolowania
stanu nawierzchni ulic, a także wynagrodzenie ryczałtowe, które pozwoli wykonawcy pokryć
ponoszone koszty, pomimo braku zleceń ze strony Zamawiającego.
Zamawiający podnosi dalej, że przedmiotem umowy jest całoroczne oczyszczanie
jezdni ulic, prace zaś podzielone zostały na dwie grupy: utrzymanie zimowe w okresie od
15 października do 14 kwietnia oraz utrzymanie letnie w okresie od 15 kwietnia do
14 października. Jak wskazuje Zamawiający, jego intencją jest to, aby w przypadku anomalii
pogodowych miał zapewnioną możliwość zlecania prac, które są wykonane w innym okresie
roku. Zamawiający zwrócił uwagę, że sporadycznie występuje potrzeba wykonania
określonych prac poza dedykowanymi dla nich sezonami. Przykładowo, w maju 2011 r.
wystąpiły ujemne temperatury połączone z opadami w związku z czym powstała konieczność
zlecenia akcji GAMMA w ceku zabezpieczenia odcinków niebezpiecznych oraz mostów
i wiaduktów.
Zauważyć jednak trzeba, że postanowienia wzoru umowy nie przewidują możliwości
swobodnego zlecania przez Zamawiającego akcji poza dedykowanymi dla nich okresami.
Możliwym jest jedynie zmiana terminu rozpoczęcia lub zakończenia sezonu (jego skrócenie
lub wydłużenie). Po zakończeniu danego sezonu jego wydłużenie nie będzie możliwe.
Zamawiający mógłby dokonać dodatkowego zlecenia np. w sezonie letnim, jednak w tym
celu koniecznym jest wprowadzenie odpowiedniego postanowienia we wzorze umowy,
którego na dzień dzisiejszy brak.
Abstrahując od powyższego Odwołujący podniósł, że tak krótkie okresy wyprzedzenia
przerzucają na wykonawcę konieczność utrzymywania w gotowości ludzi, ale również i
sprzętu przez bliżej niesprecyzowany okres. Wykonawca nie jest bowiem w stanie
przewidzieć,
czy i o ile zostaną zmodyfikowane terminy realizacji prac wskazane w § 2 ust. 2 wzoru
umowy.
Wskazać trzeba, że z uwagi na określone terminy realizacji prac w poszczególnych
okresach pracownicy Odwołującego mogą być zatrudnieni na czas określony, lub też mogą
planowo być przypisani do wykonywania innych zadań po zakończeniu danego sezonu.
Znalezienie odpowiedniej liczby innych pracowników, zawarcie z nimi stosownych umów,
przeszkolenie w zakresie BHP, nie jest możliwe w terminach wskazanych przez
Zamawiającego (np. 24 h). Co więcej, koniecznym okazać może się nabycie dodatkowej
ilości mieszanek. Zgodnie bowiem z brzmieniem części II załącznika nr 1 do wzoru umowy
ust. 2, Wykonawca jest zobowiązany posiadać i utrzymywać udokumentowany stały zapas
ś
rodków do zapobiegania i likwidowania śliskości zimowej, wystarczający do zapewnienia
ciągłości działań w sezonie zimowym. Nie jest zobligowany do utrzymywania takiego zapasu
po jego zakończeniu. W przypadku przedłużenia okresu obowiązywania sezonu zimowego o
bliżej niesprecyzowany czas, może zaistnieć konieczność nabycia dodatkowych środków
niezbędnych do wykonania zleconych akcji – wykonawca musi dysponować jednak
odpowiednim czasem, który umożliwi mu zarówno nabycie odpowiednich środków
niezbędnych do wykonania usługi, jak i zawarcia z pracownikami umów na wykonanie prac
w przedłużonym sezonie. 24 godziny jest to termin wysoce niewystarczający do rzetelnego
przygotowania się do przedłużonego sezonu.
Jednocześnie, sam wzór umowy przewiduje poważne sankcje z tytułu zaistnienia
opóźnień. Kary umowne zostały przez Zamawiającego ustalone na wyjątkowo wysokim
poziomie. Wykonawca musi mieć możliwość uniknięcia takich sankcji, jednak powinien
dysponować odpowiednio długim czasem na podjęcie działań.
Zaznaczenia dodatkowo wymaga, że wykonawca nie ma jakiejkolwiek wiedzy, o ile
dany sezon może zostać przedłużony. W tym zakresie wzór umowy umożliwia
Zamawiającemu swobodne kształtowanie ram odnoszących się do terminów realizacji prac
w ramach sezonu. Podkreślić również trzeba, że wzór umowy nie przewiduje jakiegokolwiek
dodatkowego wynagrodzenia z tytułu gotowości do świadczenia usług. Dowolne więc
przedłużanie sezonów będzie implikowało konieczność utrzymywania zatrudnienia na
odpowiednim poziomie (przy braku możliwości skierowania pracowników do innych prac),
a także utrzymywania zapasów środków niezbędnych do wykonania usług, przez bliżej
nieokreślony czas, zaś wykonawca może nie uzyskać żadnego wynagrodzenia z tego tytułu,
ponieważ Zamawiający nie dokona zlecenia wykonania akcji. Symptomatyczne w tym
zakresie jest m.in. faks wystosowany przez Zamawiającego w dniu 16 kwietnia 2017 r., w
którym wskazano na obowiązek utrzymania gotowości do podjęcia pełnych działań w ramach
ZMO, nie wskazując jakichkolwiek ram czasowych w tym zakresie, Co więcej, Zamawiający
żą
dać może kontrolowania stanu nawierzchni jezdni w kolejnych terminach po upływie
terminu danego sezonu — mimo tego, że nic uiszcza z tego tytułu jakichkolwiek
wynagrodzenia. Tym bardziej ważne jest umożliwienie Wykonawcy podjęcia działań
przygotowawczych do przedłużonego sezonu.
W dalszej kolejności Zamawiający podkreśla, że wykonawca jest zawsze
informowany o czasie i miejscu przeprowadzania kontroli prawidłowości wykonywanych prac.
Brak udziału w czynnościach kontrolnych wynika tylko i wyłącznie z woli wykonawcy i nie jest
opatrzony żadną sankcją. Zamawiający zwrócił uwagę, że to nienależyte wykonanie umowy
jest podstawą do naliczenia kary umownej. Karę nalicza się w związku z danym zdarzenie, a
nie w związku z faktem sporządzenia protokołu, natomiast przedstawiciel wykonawcy ma
możliwość wzięcia udziału w kontroli, może również kwestionować ustalenia Zamawiającego.
Zauważyć jednak trzeba, że w przypadku niestawienia się przedstawiciela
wykonawcy do udziału w kontroli, Zamawiający sporządzi protokół jednostronny. Tenże
dokument (a nie żaden inny) ma być podstawą obniżenia wynagrodzenia i naliczenia kar
umownych. Żaden zapis wzoru umowy nie umożliwia kwestionowania przez wykonawcę
treści takiego jednostronnego protokołu, ewentualne późniejsze kwestionowanie jego treści
nie będzie miało wpływu na zapis, mówiący o skonkretyzowanym dokumencie stanowiącym
podstawę do naliczenia kary umownej.
Z doświadczenia Odwołującego wynika, że w trakcie realizacji zamówienia dochodzi
w tym zakresie do naruszeń i nadużyć ze strony Zamawiającego. Wskazać trzeba chociażby
na pismo z dnia 22 stycznia 2015 r., wystosowane przez M. sp. z o.o., w którym podmiot ten
zwraca uwagę, że kontrola została przeprowadzona przez Zamawiającego przed
przekazaniem informacji o planowanej kontroli. W takiej sytuacji sporządzony został
jednostronny protokół kontroli i on był podstawą do naliczenia kar umownych. Nie miały
znaczenia zastrzeżenia złożone przez wzmiankowaną spółkę, nie przewidziano bowiem
procedury, która umożliwiałaby weryfikację sporządzonego przez Zamawiającego,
jednostronnego protokołu, Aktualne twierdzenia Zamawiającego, że Wykonawca ma prawo
kwestionować ustalenia Zamawiającego, nie wykluczają odmiennych twierdzeń
formułowanych już na etapie realizacji przedmiotu zamówienia. Stąd też koniecznym jest
doprecyzowanie w tym zakresie wzoru umowy przez Zamawiającego.
W zakresie odnoszącym się do kar umownych podkreślenia wymaga, że tak
nakreślone zasady ich naliczania, przewidziane we wzorze umowy, mogą prowadzić
bezpośrednio do znacznego wzbogacenia Zamawiającego. Przykładowo jedynie wskazać
można, że w przypadku nieusunięcia wskazanych przez Zamawiającego nieprawidłowości
w ciągu 30 minut od zgłoszenia wykonawca nie tylko nie otrzyma jakiegokolwiek
wynagrodzenia za całą trasę zimowego utrzymania, na której stwierdzono nieprawidłowość,
lecz również zostanie obarczony karą umową w wysokości 1.500,00 zł – w przypadku akcji
ALFA, BETA, BETA-S – jeżeli pojazd wykorzystywany przez wykonawcę do świadczenia
usługi powróci do bazy, może zaistnieć konieczność jego ponownego załadunku oraz
wyjazdu, co może zająć kilka godzin. Kara umowna w przypadku opóźnienia o 2 godziny
wyniesie już 3.000,00 zł – niezależnie od tego, że wykonawca nie otrzyma jakiegokolwiek
wynagrodzenia za wykonane działania.
Zamawiający wskazuje, że jest jednostką sektora finansów publicznych, zaś kary
umowne mają na celu przede wszyscy stymulowanie wykonawców do należytego
i terminowego wykonania czynności określonych w umowie.
Podkreślenia wymaga jednak, że powyższe nie wyłącza całkowicie konieczności
wzięcia pod uwagę również zasad wynikających z prawa cywilnego. Fakt, że Zamawiający
jest jednostką sektora finansów publicznych nie uprawnia go do nieograniczonego kreowania
kar umownych. Wykonawcy bowiem, w przypadku niewielkich nawet naruszeń (30 minut
opóźnienia), nie otrzymają jakiegokolwiek wynagrodzenia, już to winno zostać uznane za
wystarczający środek stymulujący działania wykonawców Dodatkowo zaś Zamawiający
kreuje obowiązek uiszczania kar umownych, o znacznej wysokości.
Zwrócenia wymaga przy tym fakt, że Zamawiający przewiduje np. obowiązek
uiszczenia kary umownej związanej z brakiem sygnału satelitarnego systemu lokalizacji
i kontroli pracy GPS. Odwołujący w tym zakresie podtrzymuje żądanie usunięcia § 7 ust. 1
pkt 12 wzoru umowy. Wykonawca nie może ponosić pełnej odpowiedzialności za brak
sygnału z jednostek sprzętowych w przypadku awarii lub innych problemów operatorów sieci
GPS, jak również wówczas, gdy pojazd znajduje się w miejscu o ograniczonym zasięgu GPS
lub występują inne zakłócenia w działaniu sieci GSM. Stąd Zamawiający nie może narzucać
tak szerokiego zakresu odpowiedzialności na wykonawców w przypadku, jeżeli nie mają oni
de facto jakiegokolwiek wpływu na funkcjonowanie systemów lokalizacji pojazdów.
Przechodząc do dalszej części pisma zauważyć należy, że zgodnie z cz. II ust. 6
załącznika nr 1 do wzoru umowy, Wykonawca zobowiązany jest do informowania
Zamawiającego o zmianach w organizacji ruchu stwierdzonych na obsługiwanym rejonie.
Intencją Zamawiającego jest rzekomo, aby Wykonawca informował o stwierdzonych
przeszkodach w realizacji prac. Z przepisu tego nie wynika, w jaki sposób odbywać miałaby
się weryfikacja organizacji ruchu. Nie jest przy tym prawdą, że wymóg taki nie generuje
ż
adnych kosztów po stronie wykonawcy. Zamawiający może bowiem żądać przekazywania
informacji o stwierdzanych nieprawidłowościach pomimo tego, że żadne akcje nie są przez
wykonawcę wykonywane — powołując się właśnie na zobowiązanie Wykonawcy opisane we
wzmiankowanym przepisie. Nie ma w nim mowy o tym, że weryfikacja dokonywana jest
wyłącznie w ramach przejazdu podczas wykonywania akcji. Jednocześnie zaś Zamawiający
nie zamierza uiszczać z tego tytułu jakiegokolwiek wynagrodzenia na rzecz Wykonawcy.
Zamawiający podnosi następnie, że żądanie wydłużenia terminu poinformowania
wykonawcy o rozpoczęciu doczyszczania tras zimowego utrzymania nie jest uzasadnione.
Okoliczność, że 7 dni jest terminem spełniającym w większym stopniu oczekiwania
wykonawców nie stanowi o niedopuszczalności zastosowania terminu 3 dniowego,
który został określony w SIWZ.
Zauważyć jednak trzeba, że wykonawca, po uzyskaniu informacji od Zamawiającego,
powinien zorganizować nie tylko sprzęt niezbędny do doczyszczania, lecz również
odpowiednie zasoby ludzkie. Termin 3-dniowy może być (i w określonych sytuacjach będzie)
niewystarczający do podjęcia wszystkich działań wymaganych do rozpoczęcia pozimowego
doczyszczania. Zamawiający musi brać pod uwagę terminy, które realnie umożliwią
wykonawcy realizację przyjętych zobowiązań, nie zaś kreować je w sposób dowolny,
bez wzięcia pod uwagę specyfiki prowadzonej działalności gospodarczej oraz aktualnych
problemów istniejących na rynku pracy (tj. brakiem odpowiednich pracowników).
Odnosząc się do zarzutów Zamawiającego związanych z żądaniem doprecyzowania
zapisów odnoszących się do płużenia w trakcie posypywania, wykonawca żąda jedynie
doprecyzowania zapisów tak, aby nie występowały rozbieżności w ich interpretacji. To na
Zamawiającym ciąży obowiązek formułowania zapisów SIWZ w taki sposób, aby były one
jednoznaczne i czytelne. W przypadku, jeżeli tak nie jest, Zamawiający winien doprecyzować
przepisy umiejscowione w przygotowanej przez niego dokumentacji przetargowej tak, aby
wykonawcy mieli pewność co do przyszłych wzajemnych zobowiązań stron umowy.
W ostatniej części złożonego przez Zamawiającego pisma wskazuje on, że dokonany
podział zamówienia na części, w tym podział geograficzny Warszawy na poszczególne
rejony, jest zgodny z Pzp, z doświadczenia Zamawiającego wynika, że zastosowany podział
jest optymalny z uwagi na specyfikację w poszczególnych częściach Warszawy.
Zwrócić jednak trzeba uwagę, że ryzyko, jakie ponosi wykonawca na danej trasie
może być zdecydowanie większe, niż na trasie niemal o połowę krótszej. Przewidziane zaś
kary umowne są analogiczne bez względu na to, jaką długość ma dana trasa. Równocześnie
brak wynagrodzenia za gotowość świadczenia usługi powoduje, że przy takich samych
długościach tras większe obciążenie finansowe ponoszą ci wykonawcy, w których rejonach
SIWZ przewiduje większą ilość sprzętu.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Odwołującego, przystąpienia zgłosili
wykonawcy P. sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz A.-C. sp. z o.o. z siedzibą w W., wnosząc o
uwzględnienie odwołania. Izba dopuściła ww. wykonawców do udziału w postępowaniu
odwoławczym w charakterze przystępujących po stronie Odwołującego, stwierdzając że
przesłanki, o których mowa w art. 185 ust. 2 Pzp zostały przez nich spełnione.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego Odwołujący wycofał zarzuty związane z żądaniami wyartykułowanymi w pkt
IV ppkt 20 (w części dotyczącej części 2 pkt 4 załącznika 1 do wzoru umowy) oraz pkt 22 i
24 odwołania. W pozostały zakresie podtrzymał zaprezentowane powyżej stanowisko
wnosząc o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1. pisma S. G. sp. z o.o. (dostawca usług lokalizacyjnych) z 13 czerwca 2017 r. – na
okoliczność braku możliwości dostosowania świadczonych przez ten podmiot
usług lokalizacyjnych do wymogów Zamawiającego opisanych w SIWZ,
2. załączników do pisma procesowego z 30 czerwca 2017 r. w postaci:
2.1. faksu Zamawiającego z 16 kwietnia 2017 r. – na okoliczność braku wiedzy
wykonawców o czasie trwania przedłużonej gotowości do podjęcia działań
w ramach zimowego utrzymania dróg,
2.2. protokołów z 17 kwietnia 2017 r. (3 egzemplarze) – na okoliczność zlecania
przez Zamawiającego kontroli stanu nawierzchni tras zimowego utrzymania
po upływie przewidzianego umową okresu zimowego,
2.3. pisma wykonawcy M. sp. z o.o. z 22 stycznia 2015 r. – na okoliczność braku
możliwości kwestionowania przez wykonawcę podstaw stwierdzenia przez
Zamawiającego nienależytego wykonania umowy i naliczania kar umownych.
Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów oznaczonych
symbolami Z1, Z2 oraz z treści korespondencji poczty elektronicznej z 7 lutego i 3 lipca
2017 r. z podmiotem świadczącym usługi w zakresie monitoringu GPS (dowód Z4).
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron i przystępujących zawarte w przytoczonych powyżej
pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład orzekający stwierdził, że każdy z odwołujących jest legitymowany,
zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ wraz z załącznikami,
dokumentów załączonych do pism procesowych stron postępowania odwoławczego, a nadto
przedstawionych w toku rozprawy stwierdzając, że stan faktyczny sprawy został
przedstawiony w ww. pismach procesowych adekwatnie i nie wymaga odrębnego
omówienia.
I. Uzasadnienie uwzględnionych zarzutów odwołań
I.1. Koszty akcji uzupełniających i doczyszczania tras zimowego utrzymania po
zakończeniu sezonu zimowego
Przypomnienia wymaga, że w świetle przepisu art. 29 ust. 1 Pzp rolą opisu
przedmiotu zamówienia jest nie tylko przedstawienie uzasadnionych potrzeb
zamawiającego, ale również umożliwienie wykonawcom przygotowania i złożenia
kompletnych i porównywalnych ofert. W powyższym kontekście istotne jest nie tylko
scharakteryzowanie świadczeń, do których zobowiązany będzie wykonawca w wykonaniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego, czy wskazanie na ich rozmiar, liczbę, a także
częstotliwość, ale również podanie podstaw do ich wyceny. Jest to bowiem jedna z
okoliczności, o których mowa w przepisie art. 29 ust. 1 in fine Pzp, a zatem mająca wpływ na
sporządzenie oferty. Opis przedmiotu zamówienia, który takich założeń nie realizuje narusza
normę wynikającą z przepisu art. 29 ust. 1 Pzp, a przez dopuszczenie do – jak wspomniano
– możliwości złożenia ofert nieporównywalnych – również normę wysłowioną w art. 29 ust. 2
Pzp.
Konsekwencją
przedstawionych
powyżej
zapatrywań
było
stwierdzenie,
ż
e obowiązkiem Zamawiającego było umożliwienie wykonawcom odrębnego ujęcia
w kosztach realizacji zamówienia (cenie oferty) zarówno wydatków związanych
z prowadzeniem akcji uzupełniających ALFA-0 i GAMMA-0, jak i doczyszczaniem tras
zimowego utrzymania po zakończeniu sezonu zimowego. Zapatrywania tego nie mogła
zmienić przedstawiona w zakresie drugiego ze wspomnianych świadczeń argumentacja
o ekwiwalentności umowy w aspekcie całego należnego wykonawcy wynagrodzenia
obliczanego na podstawie załączonego do oferty kosztorysu. Przeciwstawić można jej
bowiem twierdzenie, że skoro wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy, to Zamawiający
winien dążyć do wyodrębnienia w nim jak największej liczby pozycji, tak aby każda z nich
obejmowała wyłącznie elementy związane z przewidzianym w niej świadczeniem. Może mieć
to kapitalne znaczenie nie tylko dla wspomnianej porównywalności ofert, ale również dla
późniejszej możliwości rzetelnego zweryfikowania prawidłowości kalkulacji ceny oferty w celu
ustalenia, czy nie ma ona charakteru rażąco niskiej.
Dodatkowo, w odniesieniu do kwestii wyceny akcji uzupełniających, skład orzekający
uznał, że dokonana 14 czerwca 2017 r. zmiana postanowień SIWZ, przewidująca z góry
określone procentowo wynagrodzenie należne za akcje „0”, po której nie zostały zlecone
działania właściwe, nie dotykała istoty sformułowanych przez odwołujących zarzutów.
Zamawiający nie tyle uzupełnił opis przedmiotu zamówienia o okoliczności mające wpływ na
sporządzenie oferty, ile dokonał nieuprawnionej ingerencji w sferę kompetencji wykonawców,
do której należy przygotowanie oferty, w tym również podanie jej ceny. Równie istotne jest,
ż
e wprowadzona modyfikacja oparta została na wielokrotnie przywoływanych w toku
rozprawy doświadczeniach Zamawiającego z realizacji poprzednich umów o podobnym
zakresie przedmiotowym i posiadanych przez niego wyliczeniach i danych statystycznych,
które nie znalazły potwierdzenia w materiale dowodowym. Izba stwierdziła, że przedstawione
w odpowiedzi na odwołania w sprawach o sygn. akt KIO 1137/17 i KIO 1147/17 (w sprawie
o sygn. akt KIO 1151/17 Zamawiający poprzestał wyłącznie na odwoływaniu się do
posiadanej wiedzy i doświadczeń z ubiegłych lat) wyliczenia kosztów realizacji akcji ALFA-0 i
GAMMA-0 (dowody Z5 w sprawach o sygn. akt KIO 1137/17 i KIO 1147/17) nie zostały
poparte dowodami umożliwiającymi składowi orzekającemu zweryfikowanie poprawności
przyjętych założeń. Uznając poglądy Zamawiającego na omawianą kwestię za
nieuzasadnione, a nadto gołosłowne, Izba dała wiarę dowodom przedstawionym przez
odwołujących, którzy szczegółowo uzasadniali przyjęte w złożonych kalkulacjach wysokości
poszczególnych rodzajów kosztów, przedstawiając na ich poparcie – w przeciwieństwie do
Zamawiającego – stosowne dowody (zob. dowód O5 w sprawie o sygn. akt KIO 1137/17,
dowody O1-O6 ze sprawy o sygn. akt KIO 1147/17 i dowody O2-O3 ze sprawy o sygn. akt
KIO 1151/17). Znamiennym jest, że Zamawiający w żaden sposób nie podważył
prawidłowości przedstawionych przez odwołujących się wykonawców wyliczeń, ograniczając
się do zaprzeczania wnioskom płynącym ze wzmiankowanego materiału dowodowego.
W kwestii pozycji związanej z doczyszczaniem tras, które w istocie polega na
posprzątaniu po zimie jezdni, zatok przystankowych, parkingowych itp. Izba dodatkowo,
w oparciu o zasady doświadczenia życiowego, stwierdziła, że czynności składające się na
wspomniane prace są czasochłonne i wymagające zaangażowania znacznej liczby ludzi
i sprzętu, zważywszy na wynikający z części III ust. 4 pkt 4 załącznika nr 1 do wzoru umowy
zakres tego obowiązku, co dodatkowo uzasadnia konieczność umożliwienia wykonawcom
odrębnej wyceny tej pozycji.
Co zaś dotyczy dowodów O8 i O9 skład orzekający wskazuje, że nie stanowiły one
argumentu przemawiającego za uwzględnieniem przedmiotowego zarzutu. Okoliczność,
ż
e inne
podmioty
zamawiające
przewidują
wycenę
pozycji
kosztorysowych,
których Zamawiający ad casum nie wyodrębnił nie stanowi jeszcze o nieprawidłowości jego
sposobu postępowania. Uwzględnienie omawianego zarzutu było natomiast konsekwencją
nieprzedstawienia przez Zamawiającego rzeczowych argumentów uzasadniających
zagregowanie kosztów realizacji ww. świadczeń z kosztami świadczeń przewidzianych
w wyodrębnionych pierwotnie pozycjach kosztorysu.
Reasumując, skład orzekający doszedł do przekonania, że koniecznym jest
nakazanie Zamawiającemu wyodrębnienia wzmiankowanych powyżej pozycji we wzorze
kosztorysu ofertowego, umożliwiając wykonawcom ich odrębną wycenę, o czym orzeczono
w pkt 1.1 i 1.3 sentencji wyroku. Nie ma natomiast potrzeby, w kontekście akcji „0”,
do określania z góry ich przewidywanej liczby, gdyż ta jest zależna od warunków
pogodowych, które ze względu na ich częste zmiany podważają zasadność dokonywania w
tym zakresie jakichkolwiek szacunków. Następstwem powyższego było uznanie toczonego
przez strony sporu o rzetelność prezentowanych wzajemnie danych historycznych za
nieistotny, a dowodów O4 w sprawie o sygn. akt KIO 1137/17, O18 w sprawie o sygn. akt
KIO 1147/17 i O1 w sprawie o sygn. akt KIO 1151/17 – za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia
sprawy.
I.2. Waloryzacja wynagrodzenia
Uzasadnienia trafności zarzutu odwołania należy poszukiwać w samym przepisie
art. 142 ust. 5 Pzp. Stanowi on explicite, że umowa w sprawie zamówienia publicznego
zawierana na okres dłuższy niż 12 miesięcy zawiera postanowienia przewidujące
waloryzację należnego wykonawcy wynagrodzenia w trzech określonych w nim sytuacjach,
przy spełnieniu warunku wynikającego z końcowej części wzmiankowanego przepisu. W
powyższym kontekście, nawiązując do argumentacji Zamawiającego odnoszącej się do
faktycznego terminu zawarcia umowy i rozpoczęcia świadczenia objętych nią usług, istotny
jest całkowity okres jej realizacji, nie zaś liczba miesięcy w pierwszym roku kalendarzowym
jej obowiązywania. Przepis art. 142 ust. 5 Pzp nie przewiduje ponadto kwotowych wyłączeń
spod obowiązku waloryzacji wynagrodzenia, stawiając jedynie wymóg, aby wzrost
wynagrodzenia minimalnego lub wymienionych w nim obciążeń publicznoprawnych miał
wpływ na koszty wykonania zamówienia, co Odwołujący wykazywał na podstawie dowodu
O16. Ergo, nawet jeśli wzrost ten mieści się w przewidzianym przez Zamawiającego limicie
(co nie jest jednak kwestią przesądzoną – vide dowody O17), ale spełniony jest wspomniany
wcześniej warunek, konieczne jest skorzystanie z przewidzianych umową mechanizmów
waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy.
Z powyższych względów zaskarżone postanowienie PU wykracza poza kompetencję
Zamawiającego do ustalenia zasad wprowadzenia odpowiednich zmian wysokości
wynagrodzenia należnego wykonawcy i nie realizuje celu, któremu służyć miało
wprowadzenie do przepisów prawa zamówień publicznych art. 142 ust. 5 Pzp.
W związku z powyższym orzeczono, jak w pkt 1.2 sentencji wyroku.
II. Uzasadnienie nieuwzględnionych zarzutów odwołań
II.1. Sygn. akt KIO 1137/17
II.1.1. Zarzut 1b
Lektura zarzutu odwołania doprowadziła skład orzekający do wniosku, że Odwołujący
objął nim część wymogów charakteryzujących wymagane przez Zamawiającego zaplecze
techniczne, nie zaś – jak twierdził następnie w piśmie procesowym z 30 czerwca 2017 r. –
oczekiwanie Zamawiającego do pozostawania przez wykonawców w stanie ciągłej gotowości
do świadczenia usług objętych umową. Na wniosek taki naprowadza okoliczność,
ż
e Odwołujący zarówno w treści samego zarzutu (str. 1 odwołania, pkt 1 lit. b), jak i w jego
uzasadnieniu (str. 5 odwołania) akcentował przewidziany w pkt 3 załącznika nr 13 do SIWZ
wymóg wyposażenia zaplecza technicznego dla danego rejonu (wspomniany załącznik
zawiera bowiem li tylko wymagania techniczno-organizacyjne w zakresie dysponowanej
przez wykonawcę infrastruktury) w całodobową łączność przeznaczoną wyłącznie dla
Zamawiającego. W ramach tego wymogu Zamawiający oczekiwał od wykonawcy posiadania
przynajmniej jednego telefonu stacjonarnego i komórkowego, oddzielnej linii faksowej,
bezprzewodowej łączności z jednostkami sprzętowymi i adresu poczty elektronicznej
(argument z pkt 3 ppkt 1-4 załącznika nr 13 do SIWZ). Odwołujący, odnosząc się do zasad
wynagrodzenia, utożsamił ww. wymogi z obowiązkiem utrzymania dyspozytorni wraz
z osprzętem (odwołanie, str. 5), określając go mianem „gotowości technicznej”, przy czym –
zdaniem Izby – oczywiste jest, że ze względu na zakres rzeczowy pkt 3 załącznika nr 13 do
SIWZ, pod pojęciem osprzętu kryją się wyłącznie urządzenia techniczne służące
komunikowaniu się na odległość. W przedstawione powyżej zapatrywanie wpisuje się
ponadto żądanie Odwołującego wskazujące na konieczność określenia zasad
wynagrodzenia za świadczenie usługi całodobowej łączności z Zamawiającym, przy
jednoczesnym wprowadzeniu takiej pozycji do wzoru kosztorysu (odwołanie, str. 7).
Znamienne jest, że dopiero w piśmie procesowym z 30 czerwca 2017 r.,
stanowiącym replikę na argumentację Zamawiającego zawartą w odpowiedzi na odwołanie,
w której zwrócono uwagę na wspomniane kwestie, Odwołujący stwierdził, że omawiany
zarzut ma zakres szerszy i obejmuje również koszty wynagrodzeń pracowników
realizujących usługi odśnieżania i – jak się wydaje – koszty sprzętu i materiałów niezbędnych
do ich świadczenia (pismo procesowe, str. 5). Doszło zatem nie tylko do rozszerzenia
zakresu pojęcia „gotowości technicznej”, ale – co bardziej istotne – do niedopuszczalnego
rozszerzenia zakresu zarzutu postawionego w odwołaniu. Przypomnieć zatem należy, że w
ś
wietle przepisu art. 192 ust. 7 Pzp, zarzut taki nie może podlegać ocenie Izby w
postępowaniu odwoławczym, wobec czego skład orzekający zbadał li tylko kwestię
zgodności z przepisami prawa wymogu całodobowej łączności przewidzianej wyłącznie dla
Zamawiającego. W konsekwencji Izba uznała, że dowód O6, w zakresie w jakim wykracza
poza omówione powyżej ramy zarzutu odwołania, nie mógł być wzięty pod uwagę przy
wyrokowaniu.
Rozstrzygając o postawionym w odwołaniu zarzucie skład orzekający uznał,
ż
e zakwestionowany wymóg nie ma, biorąc pod uwagę specyfikę przedmiotu zamówienia,
charakteru nadzwyczajnego. Innymi słowy – każdy wykonawca trudniący się wykonywaniem
tego rodzaju usług musi być w stałej łączności z ich zleceniodawcami, a zatem koszty z tym
związane są niejako naturalnym następstwem funkcjonowania w przedmiotowym segmencie
rynku. Z kolei okoliczność, że Zamawiający wymaga łączności „na wyłączność” jest, być
może, wysokim wymaganiem, ale nie stanowi per se o naruszeniu zasad sporządzania opisu
przedmiotu zamówienia, podobnie jak fakt, że inne podmioty zamawiające, w
przeciwieństwie do Zamawiającego, przewidują m.in. za tego typu usługi odrębne
wynagrodzenie, nie potwierdza zasadności zarzutu wadliwej konstrukcji przewidzianych
zasad obliczenia ceny oferty. Stąd dowody O3 nie potwierdzały trafności zarzutu odwołania.
Jedynie na marginesie, odnosząc się do właściwej treści dowodu O6, tj. kosztów
ś
wiadczenia usługi stałej łączności (ad 2 zestawienia stanowiącego dowód O6)
skład orzekający zauważa, że Odwołujący nie przedstawił dowodów potwierdzających
rzetelność przyjętych przez niego założeń i kosztów dotyczących elementów składowych
usługi.
II.1.2. Zarzut 1c
Izba uznała za uzasadnione wyrażone w odpowiedzi na odwołanie stanowisko,
zgodnie z którym osiągnięcie standardu „czarnej jezdni” determinowane jest wieloma
czynnikami, z których część ma charakter zewnętrzny (niezależny od którejkolwiek ze stron
umowy – np. warunki atmosferyczne), inne zaś leżą w gestii samego wykonawcy
(rodzaj użytego sprzętu, organizacja pracy, technika jej wykonywania). Wspomnieć również
należy, że postanowienia SIWZ kierowane są do profesjonalistów – podmiotów zawodowo
trudniących się wykonywaniem czynności objętych przedmiotem zamówienia, wobec czego
określenie ceny za usługę, która ma zakończyć się osiągnięciem danego rezultatu,
należy rozpatrywać w kategoriach ryzyka kalkulacyjnego wykonawców.
II.1.3. Zarzut 2a
Skład orzekający nie podzielił argumentacji Odwołującego, zmierzającej do
wykazania, że kwestionowane kryterium oceny ofert dotyczy właściwości podmiotowych
wykonawców, stanowiąc nieuprawnione ograniczenie dla podwykonawstwa przy realizacji
przedmiotowego zamówienia.
Kwestię
samodzielnego
wykonania
zamówienia,
bądź posłużenia się w tym celu podwykonawcą należy rozpatrywać w kategoriach sposobu
realizacji zamówienia, nie zaś – jak chce tego Odwołujący – właściwości technicznych
wykonawcy rozumianych jako dysponowanie takim potencjałem technicznym,
który wyeliminuje potrzebę sięgania po podwykonawstwo przy wykonywaniu umowy.
Nie jest również tak, jak zdaje się sugerować Odwołujący, że Zamawiający wymusza
na wykonawcach samodzielną realizację przedmiotu zamówienia, czy wyłącza możliwość
skorzystania z podwykonawców. Kryterium samodzielnej realizacji kluczowych części
zamówienia jest jednym z wielu ocenianych aspektów ofert (przewidziano łącznie 8 kryteriów
w 5 kategoriach) o relatywnie niewielkim znaczeniu (11%), wobec czego nawet jeśli
wykonawca zdecyduje się skorzystać w punktowanym zakresie z podwykonawców
(postanowienia SIWZ nie zawierają, jak wspomniano, takiego zakazu, a wyrażają jedynie
pewne preferencje Zamawiającego), to nadal będzie miał szansę uzyskać zamówienie.
II.1.4. Zarzut 2b
Skład orzekający wyjaśnia, że z legalnej definicji umowy o podwykonawstwo wynika,
iż podwykonawcą jest podmiot, który na mocy zawartej z wykonawcą umowy zrealizować ma
dostawy/usługi/roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego. Z oczywistych
względów leasingodawca pojazdu nie będzie mógł być uznany za podwykonawcę,
ponieważ umowa z nim (umowa leasingu) nie przewiduje realizacji jakiejkolwiek części
przedmiotu zamówienia.
II.1.5. Zarzuty 3a, 4a i 4b
Punktem wyjścia dla rozważań na temat kwestionowanych kar umownych należy
uczynić stwierdzenie, że na gruncie zamówień publicznych zamawiającemu przysługuje
wyłączna kompetencja do określania istotnych postanowień umowy (wzoru umowy), co czyni
z umowy w sprawie zamówienia publicznego kontrakt o charakterze adhezyjnym.
Powyższym uprawnieniem objęta jest również materia kar umownych, które zawierać
powinny element opresji względem zachowującego się nierzetelnie wykonawcy,
stanowiąc jednocześnie mobilizację do należytego wykonywania umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Ad casum Izba uznała, że objęte odwołaniem przypadki naliczania kar umownych
spełniają powyższe wymogi, a sam Odwołujący nie zdołał twierdzenia tego podważyć.
W szczególności nie stanowił potwierdzenia dla stawianych w odwołaniu tez dowód O5,
będący w istocie kompilacją postanowień projektu umowy wraz z wyliczeniem
hipotetycznych wysokości kar umownych w oparciu o stawki obowiązujące w aktualnie
obowiązującym kontrakcie i zestawieniem proponowanych zmian postanowień SIWZ. Dowód
taki pozbawiony jest doniosłości prawnej, nie stwierdzając niczego ponad to, co zawarte jest
w dokumentacji Postępowania, bądź w treści odwołania. Co zaś dotyczy dokonanych przez
Odwołującego wyliczeń kwotowych skład orzekający wskazuje, że mają one – jak
wspomniano – charakter hipotetyczny, wobec czego nie sposób rozpatrywać ich w kategorii
jakichkolwiek naruszeń, a nadto stwierdza, że środkiem służącym kwestionowaniu wysokości
kar umownych jest roszczenie o ich obniżenie w drodze powództwa cywilnego. Wobec tego
twierdzenia o rażącym wygórowaniu kar umownych (zarzut nr 4b) są, w opinii Izby, na tym
etapie przedwczesne. Poza tym warto podkreślić, że ryzyko związane z możliwością
poniesienia odpowiedzialności z tytułu kar umownych może (a wręcz powinno) zostać przez
wykonawcę wkalkulowane w cenę oferty.
Jedynie na marginesie skład orzekający wskazuje w tym miejscu, że także
przedstawiony przez Zamawiającego dowód Z2 nie został wzięty pod uwagę przy
rozstrzyganiu o omawianych zarzutach odwołania, jako że nie stanowi potwierdzenia
prawidłowości skonstruowania mechanizmów naliczania kar umownych.
Izba nie dopatrzyła się również niejednoznaczności w postanowieniach dotyczących
kar umownych objętych zarzutem nr 3a. Przytoczone przez Odwołującego zastrzeżenie
wyłączające
spod
odpowiedzialności
wykonawcy
określone
sytuacje
(nieprzewidziane zdarzenia losowe zaistniałe z przyczyn niezależnych od wykonawcy), przy
jednoczesnym ustanowieniu zasady odpowiedzialności za opóźnienie, należy tłumaczyć w
ten sposób, że Zamawiający wyłączył spod odpowiedzialności wykonawcy niektóre z
przypadków opóźnienia. Modyfikacja taka jest w świetle dyspozytywnego charakteru
przepisów K.c. o karach umownych dopuszczalna, natomiast Odwołujący nie przedstawił
wystarczających powodów uzasadniających postulowaną w odwołaniu zmianę.
Skład orzekający nie stwierdził również przypadków dwukrotnego obciążania
karami umownymi za to samo naruszenie obowiązków kontraktowych. Jakkolwiek nie
sposób nie zgodzić się z Odwołującym, że kwestionowane przypadki umożliwiające ukaranie
wykonawcy są postaciami (przejawami) nienależytego wykonywania umowy, tym niemniej
nie ma między nimi tożsamości (identyczności). Przykładowo, w odniesieniu do kary
umownej
z § 7 ust. 1 pkt 2 projektu umowy, jej zastosowanie możliwe jest dopiero w przypadku
nieusunięcia karalnego uchybienia opisanego w pkt 1 (analogicznie jest w przypadku
postanowień § 7 ust. 1 pkt 4 i 5 projektu umowy). Dodatkowe sankcje przewidziane w § 7
ust. 1 pkt 2 i 5 projektu umowy, stosowane z częstotliwością wynikającą z §7 ust. 1 pkt 3 i 6
projektu umowy, jakkolwiek surowe, podyktowane są nagannością zachowania wykonawcy,
który nie tylko nienależycie wykonuje umowę i zostaje za to ukarany, ale również nie usuwa
skutków swoich uchybień.
II.1.6. Zarzut 5
Clou zarzutu sprowadzało się do użycia we wzorze umowy niefortunnego określenia
„negocjacje”. Nie może ulegać wątpliwości, że zmiana umowy w sprawie zamówienia
publicznego, o której mowa w przepisie art. 142 ust. 5 Pzp takiego charakteru nie ma,
tym niemniej trzeba pamiętać, że warunkiem zmiany wynagrodzenia jest stwierdzenie,
ż
e wzrost płacy minimalnej lub określonych obciążeń publicznoprawnych muszą mieć wpływ
na koszty wykonania zamówienia (art. 142 ust. 5 in fine Pzp). W ramach tej przesłanki
zamawiający uprawniony jest do zweryfikowania twierdzeń wykonawcy występującego doń
o waloryzację wynagrodzenia. W konsekwencji Izba uznała, że pod pojęciem negocjacji kryje
się właśnie ustalanie okoliczności objętych wzmiankowaną przesłanką, co znajduje
potwierdzenie
w
dowodach
O2
i
Z3,
obrazujących
przebieg
procedury
waloryzacji wynagrodzenia.
II.2. Sygn. akt KIO 1147/17
II.2.1. c [okres realizacji zamówienia]
Izba pozytywnie oceniła dokonaną przez Zamawiającego zmianę § 2 wzoru umowy
uznając, że poczytywać ją należy za rezygnację z kwestionowanego w odwołaniu
uprawnienia. Czym innym jest możliwość przedłużania określonych w umowie okresów
(letniego i zimowego), a czym innym zlecanie przeprowadzenia pojedynczych akcji.
Skład orzekający podkreśla również, że Odwołujący nie przedstawił żadnej
alternatywy dla żądania wykreślenia wspomnianego uprawnienia z postanowień projektu
umowy, a pozbawianie go Zamawiającego rodziłoby wątpliwość co do osiągnięcia w drodze
udzielnego zamówienia celu w postaci zapewnienia lokalnej społeczności możliwości
sprawnego i bezpiecznego przemieszczania się.
W konsekwencji dowody O1, O13 i O14 Izba uznała za nieprzydatne dla
rozstrzygnięcia o przedmiotowym zarzucie.
II.2.2. d, e [przerwa w przekazie GPS]
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego żadnego z powołanych w
petitum odwołania przepisów Pzp i K.c. W szczególności, w odniesieniu do art. 353
K.c.,
skład orzekający sygnalizuje jedynie (kwestia ta bowiem została już gruntownie omówiona
w doktrynie i orzecznictwie z dziedziny zamówień publicznych), że wyrażona w nim zasada
swobody kontraktowania doznaje na gruncie umowy w sprawie zamówienia publicznego
ograniczeń powodujących rzeczywiste uprzywilejowanie zamawiającego, wyrażające się
m.in. możliwością ułożenia stosunku obligacyjnego ze szczególnym uwzględnieniem
własnych potrzeb.
Odwołujący w żaden sposób nie wykazał również nieważności zaskarżonego
wymogu SIWZ na podstawie przepisu art. 58 K.c. Uzasadnienie tej kwestii ograniczone
zostało do przytoczenia wyroku, który – co istotne – dotyczył sytuacji zgoła odmiennej od
rozpatrywanej, a mianowicie obciążenia dłużnika odpowiedzialnością absolutną, tj. nawet za
okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi wierzyciel. Ad casum sytuacja taka nie
zachodzi – nic takiego nie wynika bowiem z zakwestionowanych postanowień § 7 ust. 11 i 12
projektu umowy.
W odniesieniu do dowodu O15 skład orzekający podkreśla, że nie kwestionuje
okoliczności, iż dostawcą sygnału GPS jest podmiot zewnętrzny w stosunku do
Zamawiającego i wykonawców, tym niemniej uznaje, że postanowienia § 7 ust. 1 pkt 11 i 12
wzoru umowy (w brzmieniu nadanym zmianą postanowień SIWZ z 14 czerwca 2017 r.)
przewidują sankcje nie tyle za przerwę w dostawie sygnału, ile za nieuzupełnienie danych,
których brak jest następstwem wspomnianej przerwy. Odwołujący nie wykazał, że w takiej
sytuacji nie ma technicznej możliwości uzupełnienia brakujących danych.
II.2.3. i [BETA i BETA-S]
Izba, w nawiązaniu do zarzucanego Zamawiającemu naruszenia przepisu art. 29
ust. 1 Pzp, stwierdza, że brak jest podstaw do wnioskowania o niejednoznaczności opisu
przedmiotu zamówienia, wobec czego przywołanie w podstawie prawnej zarzutu
wspomnianego przepisu było nieuzasadnione.
Co zaś dotyczy utrudniania przez kwestionowany wymóg uczciwej konkurencji
skład orzekający podkreśla, że oczekiwania Zamawiającego są jednakowe względem
wszystkich wykonawców. Poza tym Odwołujący nie wykazał, aby mobilizacja ludzi i sprzętu
celem przeprowadzenia ww. akcji nie mogła odbywać się w ramach czasowych przyjętych
przez Zamawiającego.
II.2.4. j [posypywanie w ramach akcji ALFA, GAMMA, INTERWENCJA]
Oddalając przedmiotowy zarzut Izba dała wiarę argumentacji Zamawiającego,
zgodnie z którą dokonana 14 czerwca 2017 r. modyfikacja kwestionowanego wymogu usuwa
wątpliwości co do zakresu obowiązków wykonawców związanych z posypywaniem
nawierzchni w ramach zlecanych akcji.
II.2.5. m, n [sprzątanie]
Skład orzekający nie stwierdził naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 29 ust.
1 Pzp. Trzeba mieć na względzie, że bezspornie Zamawiający udostępnił wykonawcom
wykaz tras umożliwiając im tym samym zapoznanie się ze szczegółowymi warunkami
ś
wiadczenia usługi.
Nie bez znaczenia dla oddalenia zarzutu odwołania była również treść żądania
Odwołującego. Izba wyjaśnia, że w przypadku odwołania dotyczącego postanowień SIWZ,
ocena zarzutu podniesionego w ramach środka ochrony prawnej dokonywana jest
z uwzględnieniem formułowanych w odwołaniu żądań odnośnie nowego brzmienia
kwestionowanych postanowień SIWZ. W pewnych przypadkach Izba, uwzględniając zarzuty
odwołania, których zakresem jest związana (zob. art. 192 ust. 7 Pzp), nie będąc
jednocześnie związana żądaniami odwołania, może orzec inaczej niż wnosił odwołujący lub
nakazać zamawiającemu wykonanie/powtórzenie czynności nieobjętej w ogóle żądaniem
odwołania. Sytuacje takie występują jednakże na etapie oceny i wyboru najkorzystniejszej
oferty, przy czym kształt zapadających rozstrzygnięć przeważnie wprost wynika z przepisów
obowiązującego prawa (które nakazują np. wezwanie do uzupełnienia, poprawienia,
odrzucenia oferty, wykluczenie wykonawcy, etc.). Natomiast w przypadku treści postanowień
SIWZ dalsza ich kreacja, poza żądaniem wskazanym w odwołaniu, winna doznawać
ograniczeń, gdyż inaczej prowadziłoby to do sytuacji, że odwołanie byłoby tylko
sygnalizowaniem zarzutów i żądań, które następnie byłyby dopracowywane,
czy konkretyzowane na rozprawie.
W powyższym kontekście skład orzekający zwrócił uwagę, że Odwołujący oczekiwał
zasadniczo usunięcia kwestionowanych postanowień SIWZ (odwołanie, str. 10), co –
jak trafnie argumentował Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie – niweczyłoby uzyskany
już ogólny stan sanitarno-porządkowy.
II.2.6. p [czujniki]
Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 i 2 Pzp.
W tym zakresie aktualne pozostają uwagi zawarte w pkt II.2.3 niniejszego uzasadnienia.
W konsekwencji przedstawione na poparcie tego zarzutu dowody (O7, O10-O12, O19)
pozbawione były znaczenia dla oceny przedmiotowego zarzutu odwołania.
Z powyższych przyczyn za nieprzydatny uznano również dowód Z4.
II.2.7 q, r [raporty]
Także w zakresie tego zarzutu aktualne pozostają uwagi z pkt II.2.3 niniejszego
uzasadnienia.
W kwestii dowodu Z1 skład orzekający uznał, że jakkolwiek nie potwierdza on
zasadności wprowadzenia obowiązku raportowania w kształcie wynikającym z postanowień
SIWZ, wskazując na potrzebę rozważenia zautomatyzowania analizy raportowanych danych,
to jednak nie sposób nie zauważyć, że wprowadzenie tego wymogu wydaje się racjonalne ze
względu na zapewnianie Zamawiającemu dodatkowej możliwości nadzorowania
wykonywania umowy. Ponadto, twierdzenia Odwołującego o obciążaniu wykonawców
dodatkowymi kosztami związanymi z realizacją obowiązku raportowania nie zostały
udowodnione.
II.2.7. s [ALFA-0 i GAMMA-0 – środki chemiczne]
Skład orzekający uznał, że Odwołujący nie wykazał, aby przewidziane przez
Zamawiającego sposoby przechowywania i zabezpieczania środków chemicznych nie
gwarantowały ich przydatności do użycia po upływie wskazanego w odwołaniu okresu
4 godzin.
W pozostałym zakresie Izba odsyła do argumentacji zawartej w pkt II.2.3 niniejszego
uzasadnienia.
II.2.8. t [kryterium oceny ofert – aspekt społeczny]
W odniesieniu do przedmiotowego zarzutu Izba zgadza się z Zamawiającym,
ż
e określenie liczby pracowników przewidzianych do realizacji zamówienia, zatrudnionych na
umowę o pracę, leży w kompetencji wykonawcy, jako okoliczność związana z
przygotowaniem oferty. Żaden przepis nie zobowiązuje bowiem Zamawiającego do
określania tej kwestii w postanowieniach SIWZ.
II.2.9. u [termin składania ofert]
Argumentacja Odwołującego wskazuje, że upatruje on związku pomiędzy
terminem składania ofert a tokiem postępowania odwoławczego twierdząc, że w zależności
od jego przebiegu czas na przygotowanie i złożenie oferty może być zbyt krótki.
Umknęło Odwołującemu, że Zamawiający na bieżąco reagował na tą kwestię, przedłużając,
jak dotąd, termin składania ofert aż trzykrotnie – po otrzymaniu odwołań, uzyskaniu
informacji o terminie ogłoszenia orzeczenia, jak i po jego ogłoszeniu. Brak jest zatem
podstaw do formułowania wniosków, że wobec konsekwentnie przedłużanego przez
Zamawiającego terminu składania ofert miałby on być niewystarczający do przygotowania
oferty.
II.3. Sygn. akt KIO 1151/17
II.3.1. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 353
K.c. w
zw. z art. 14 Pzp – ustalenie zbyt krótkich czasów dojazdu na miejsce
rozpoczęcia akcji
Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał sprzeczności ww. wymogu Zamawiającego
z przywołanymi przepisami prawa. Zaakcentowania wymaga, że przewidziane przez
zamawiającego warunki realizacji zamówienia nie muszą być w równym stopniu dogodne dla
każdego potencjalnie zainteresowanego uzyskaniem zamówienia wykonawcy. Okoliczność,
ż
e wymagania zamawiającego są wysokie nie uzasadnia jeszcze wniosku o naruszeniu
zasad towarzyszących sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia. Trzeba mieć również na
względzie, że wykonawcy przysługuje wyłączne uprawnienie określenia za jaką cenę jest
skłonny zrealizować dane zamówienie.
W przedmiotowej sprawie Odwołujący – kwestionując wymagania Zamawiającego –
powołał się m.in. na okoliczność, że zaskarżony wymóg nie był dotąd wprowadzany do SIWZ
(dowody O4). Nie jest to jednak argument przesądzający o konieczności przywrócenia
wcześniej obowiązujących warunków, nie sposób bowiem twierdzić, że zamawiający,
wszczynając kolejne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiot
stanowi niejako kontynuację uprzednio zrealizowanych na jego rzecz usług, zobligowany jest
do identycznego, jak poprzednio, ukształtowania warunków realizacji świadczeń
wynikających z umowy. Trzeba mieć jednak na względzie, że Zamawiający w sposób
wiarygodny wyjaśnił przyczyny postawienia przedmiotowego wymagania, wskazując na
potrzebę zmobilizowania wykonawców do jak najszybszego rozpoczęcia działań w ramach
zleconych akcji. Okoliczność, że ich efektem ma być osiągnięcie określonego rezultatu
(standardu) nie stanowi, w ocenie składu orzekającego, przeszkody w stawianiu wymogów
typowych dla umowy starannego działania i określaniu mierników owej staranności.
Izba nie znalazła również argumentów przemawiających za twierdzeniem, że wymogi
związane z dojazdem na miejsce akcji w określonym czasie wymuszają na wykonawcach
składanie ofert na te części zamówienia, której obejmują rejony będące w niedalekiej
odległości od posiadanych przez nich baz, na potwierdzenie czego Odwołujący przedstawił
dowody O5. Nie kwestionując zawartych w nich danych trzeba powiedzieć, że ukształtowane
przez Zamawiającego zasady nie tyle czynią niemożliwym ubieganie się o udzielenie
zamówienia w części obejmującej rejon odległy od bazy wykonawcy, ile zwiększają w takim
przypadku ryzyko kontraktowe. Wykonawca nadal ma swobodę w wyborze części
zamówienia, o których udzielenie będzie się ubiegał, z zastrzeżeniem że w opisanym
powyżej przypadku prawdopodobieństwo nienależytego wykonania zamówienia i
odpowiedzialności z tytułu kar umownych może być wyższe. Okoliczności te, stanowiące
klasyczny przykład ryzyk kontraktowych, powinny być uwzględnione na etapie przygotowania
oferty, nie zaś przygotowania SIWZ.
II.3.2. Zarzut naruszenia art. 353
, art. 487 § 2 K.c., art. 29 ust. 1 i 2 i art. 7 ust. 1 Pzp –
kara umowna za przekroczenie czasu dojazdu na miejsce rozpoczęcia akcji
Na wstępie wyjaśnienia wymaga, że w wyniku dokonanej 14 czerwca 2017 r. zmiany
postanowień SIWZ Zamawiający zaostrzył zasady odpowiedzialności za opóźnienia
w dojeździe jednostek sprzętowych na miejsce prowadzenia akcji przewidując, że łączna
kara z tego tytułu nie może przekroczyć 600 zł w odniesieniu do jednej jednostki sprzętowej
zaangażowanej w prowadzenie akcji, nie zaś w odniesieniu do jednej zleconej akcji.
Powyższa modyfikacja – niezależnie od przyczyn jej wprowadzenia – nie miała jednak
wpływu na ocenę zarzutu odwołania, jako że Odwołujący generalnie kwestionował
możliwość naliczania kary umownej w sytuacji przekroczenia czasu dojazdu na miejsce
wykonania zleconej akcji.
W związku z powyższym, mając jednocześnie na względzie zapatrywania wyrażone
w pkt II.3.1 uzasadnienia, skład orzekający stwierdził, że Odwołujący nie wykazał
bezzasadności obciążania wykonawców karą umowną za naruszenie wzmiankowanego
powyżej obowiązku. Izba zgadza się z Zamawiającym, że przewidziana w § 7 ust. 1 pkt 7
wzoru umowy, zapobiegać ma przypadkom świadczenia usług na rzecz innych podmiotów,
w czasie w którym wykonawca powinien realizować umowę zawartą z Zamawiającym.
II.4. Sygn. akt KIO 1157/17
Analiza treści odwołania doprowadziła skład orzekający do stwierdzenia, że sposób
sformułowania zawartych w nim zarzutów oraz towarzyszącego im uzasadnienia nie pozwala
na ich uwzględnienie.
Podkreślenia wymaga, że – jak to zostało przesądzone zarówno w orzecznictwie
Izby, jak i sądów okręgowych – mianem zarzutu określa się substrat okoliczności
faktycznych i prawnych, w granicach którego orzeka Izba (art. 180 ust. 3 w zw. z art. 192 ust.
7 Pzp). Zarzut odwołania winien zatem składać się zarówno ze wskazania kwestionowanego
działania/zaniechania zamawiającego (podstawa faktyczna zarzutu), jak również
przytoczenia przepisów prawa, które w wyniku wspomnianych działań/zaniechań zostały
naruszone (podstawa prawna zarzutu). Co więcej, każdy z tak skonstruowanych zarzutów
musi zostać przez odwołującego należycie umotywowany. W praktyce sprowadza się to do
wyjaśnienia dlaczego, zdaniem odwołującego, zaskarżone działania/zaniechania
zamawiającego stanowią naruszenie wskazanych w podstawie prawnej zarzutu przepisów
prawa. W opinii Izby tylko takie zarzuty nadają się do rozstrzygnięcia w toku postępowania
odwoławczego, przy czym obowiązek prawidłowego ich sformułowania i uzasadnienia
spoczywa wyłącznie na podmiocie korzystającym ze środka ochrony prawnej. Nie jest
bowiem rolą Izby poszukiwanie za odwołującego się wykonawcę przyczyn, dla których
kwestionowane odwołaniem działania/zaniechania zamawiającego należałoby uznać za
sprzeczne ze wskazanymi w odwołaniu przepisami prawa.
Biorąc powyższe pod uwagę skład orzekający uznał, że zarzuty omawianego
odwołania nie spełniają opisanych warunków, a treść odwołania stanowi wyraz nie tyle
dążenia do usunięcia stwierdzonych przez Odwołującego uchybień, ile do wynegocjowania
korzystniejszych dla niego warunków realizacji zamówienia, czego nie sposób uznać za
jeden z celów, którym służyć ma postępowanie odwoławcze.
Po pierwsze Izba stwierdziła, że uzasadnienie obszernych żądań odwołania (str. 6 i
nast.) w żadnym punkcie nie referuje do wymienionych w pkt II petitum odwołania przepisów
Pzp i K.c., których naruszenie Zamawiającemu zarzucono. Trudno jest zatem, przykładowo,
zidentyfikować sytuacje opisane w uzasadnieniu żądań nr 1-3, czy 9 i 12 z naruszeniem
przez Zamawiającego któregokolwiek z przywołanych w pkt II odwołania przepisów,
skoro Odwołujący zastąpił ten element uzasadnienia zarzutów odwołania wywodami o tym
jak zaskarżone postanowienia SIWZ niekorzystnie wpływają na sytuację wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Trzeba mieć bowiem na względzie,
ż
e z samego tylko faktu, że warunki realizacji zamówienia (co istotne – identyczne dla
wszystkich zainteresowanych jego uzyskaniem) mogłyby zostać określone w sposób mniej
restrykcyjny nie świadczy jeszcze o naruszeniu przez Zamawiającego przepisów prawa,
uzasadniającym ingerencję Izby w tą materię.
Po drugie – nie mogło zasługiwać na aprobatę konstruowanie uzasadnienia zarzutów
odwołania wyłącznie w oparciu o cytowanie poglądów wyrażonych w judykaturze
(uzasadnienie żądań nr 6-7 i 13-18), czy o ogólnikowe twierdzenia o nieuzasadnionym
nadmiernym obciążaniu wykonawcy ryzykami kontraktowymi, bądź o braku ekwiwalentności
uprawnień stron przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego (zob. przykładowo
uzasadnienie żądań nr 4, 5, czy 25).
Izba, nawiązując do przywołanego w pkt II petitum odwołania przepisu art. 353
K.c.,
wyjaśnia, że stwierdzone przez Odwołującego okoliczności stanowią swoiste cechy
stosunków obligacyjnych nawiązywanych w sferze zamówień publicznych. Wynikają one
z obowiązujących w tej materii ograniczeń zasady swobody kontraktowania i równości
podmiotów kontraktujących na rzecz rzeczywistego uprzywilejowania zamawiających,
jako wyłącznie uprawnionych do określania warunków przyszłej umowy. Problematyka ta
doczekała się obszernego i gruntownego omówienia zarówno w doktrynie prawa zamówień
publicznych, jak również w orzecznictwie Izby i sądów powszechnych, wobec czego, w
ocenie składu orzekającego, właściwym jest jedynie zasygnalizowanie Odwołującemu tej
kwestii.
Odrębnego omówienia wymaga zasadność przywołania w podstawie prawnej
zarzutów odwołania art. 7 ust. 3 Pzp i art. 5 K.c. Abstrahując od braku możliwości
postawienia samodzielnego zarzutu wywiedzionego z przywołanego przepisu Pzp (jego
naruszenie jest bowiem zawsze konsekwencją sprzeczności działań/zaniechań
Zamawiającego z przepisami regulującymi szczegółowo kwestie związane z prowadzeniem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego), oczywistym musi być, że na obecnym
etapie Postępowania, na którym nie doszło nawet do złożenia ofert, Zamawiający nie mógł
naruszyć wynikającej z niego normy prawnej.
Co zaś dotyczy art. 5 K.c. godnym odnotowania jest, że przepis ów może być
stosowany wyjątkowo tylko w takich sytuacjach, w których wykorzystywanie uprawnień
wynikających z przepisów prawnych prowadziłoby do skutku nieaprobowanego
w społeczeństwie ze względu na przyjętą w nim zasadę współżycia społecznego. Nie sposób
uznać za wystarczające li tylko odwołanie się do pojęcia zasad współżycia społecznego,
lecz należy wskazać jaka przyjęta w społeczeństwie zasada została przez zamawiającego
naruszona. Z kolei w przypadku społeczno-gospodarczego przeznaczenia danego prawa
obowiązkiem odwołującego jest wykazanie, że wykonywane prawo podmiotowe sprzeciwia
się temu przeznaczeniu. Co równie istotne, zastosowanie art. 5 K.c. nie obejmuje, zdaniem
Izby, sytuacji, w których interes strony podlega ochronie za pomocą innych środków
prawnych, jak ma to miejsce w przedmiotowej sprawie. Domaganie się oceny w ramach
klauzuli generalnej jest uprawnione, jeśli ochrony nie można poszukiwać na gruncie innych
przepisów prawa. Tymczasem stosunki obligacyjne podlegają szerokiej regulacji w
przepisach K.c. i to na ich gruncie należy poszukiwać ochrony, a nie w oparciu o instytucję
absolutnie wyjątkową, która winna być wykorzystywana tam, gdzie ta ochrona nie została
przewidziana.
Suma powyższych okoliczności doprowadziła Izbę do przekonania, że Odwołujący
upatrywał w postępowaniu odwoławczym możliwości wynegocjowania korzystniejszych dla
siebie postanowień SIWZ, a wniesione odwołanie sprowadził do nieuzasadnionej polemiki
z oczekiwaniami Zamawiającego i stawianymi przez niego wymaganiami. Działanie takie,
jak wspomniano, nie zasługuje na aprobatę, Izba nie jest bowiem organem, którego rolą
byłoby niejako mediowanie w sporze o kształt SIWZ. W tych okolicznościach Izba uznała
złożone przez Odwołującego dowody za irrelewantne dla rozstrzygnięcia o zasadności
odwołania.
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 3 sentencji wyroku.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 5 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz – w zakresie odwołań
uwzględnionych – w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b i § 6
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.). Podstawę
rozstrzygnięcia o kosztach postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1157/17
stanowiły przepisy art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 ww.
rozporządzenia.
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"