KIO 1059/17 POSTANOWIENIE dnia 13 czerwca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1059/17 

POSTANOWIENIE 

z dnia 13 czerwca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Agata Mikołajczyk 

Członkowie:           Aneta Mlącka 

Izabela Niedziałek - Bujak 

Protokolant:             Edyta Paziewska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  13  czerwca  2017  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  29  maja  2017  r.  przez 

wykonawcę: B.T.Z.P. sp. z o.o. w K. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - 

P.P.L.K. S.A. w W., 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  T.P.  sp.  z 

o.o.  w  W.  oraz  D.S.  sp.  z  o.o.  w  Ł.,  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego, 

postanawia: 

1.  umorzyć postępowanie odwoławcze; 

2.  zasądzić  od  wykonawcy  -  B.T.Z.P.  sp.  z  o.o.  w  K.  na  rzecz  zamawiającego  -  P.P.L.K. 

S.A.  w  W.  kwotę  3.600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy), 

stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika; 

3.  nakazać  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawcy: B.T.Z.P. sp. z o.o. w K. kwoty 18.000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy 

złotych 00/100), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz.U. z 2015 poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………………………………. 

Członkowie:   

………………………………………. 

………………………………………. 

Sygn. akt KIO 1059/17 

Uzasadnienie 

P.P.L.K.  S.A.  z siedzibą  w W.  (dalej: „Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie  przetargu 

ograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień 

publicznych  (…),  zwanej  dalej  „Pzp”,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  z 

podziałem 

na 

części 

pn.:  

„Prace na linii kolejowej nr (…) W. W. O. – D. na odcinku W. – O. – D. – L., odcinek O. – L. w 

km 26,050 – 175,850”, zwane dalej: „Postępowaniem”.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  w  dniu  12 grudnia  2015 r.,  pod  nr (…). To  oznacza,  że  do  tego  postępowania 

mają  zastosowanie  przepisy  ustawy  –  Prawo  zamówień  publicznych  przed  ich  zmianą 

wprowadzoną  ustawą  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy  -  Prawo  zamówień 

publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r. poz.1020).

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

W  odwołaniu  wykonawca  -  B.T.Z.P.  sp.  z  o.o.  w  K.  podał,  że  zarzuty  dotyczą 

niezgodnej  z  przepisami  czynności  Zamawiającego,  polegającej  na  wyborze  jako 

najkorzystniejszej  oferty  Konsorcjum  T.P.  sp.  z  o.o.  i  D.S.  sp.  z  o.o.  (dalej  jako  T.)  i 

odrzuceniu  oferty  B.  w  ramach  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. Powyższe czynności zdaniem Odwołującego podjęte zostały z naruszeniem art. 

87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp  w zw.  z art.89 ust.1 pkt tej ustawy a także z naruszeniem art. 7 

ust.1 ustawy Pzp. Wskazał także na ewentualne naruszenie art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp w 

związku z art. 146 ust.6 tej ustawy  z uwagi na  zaniechanie unieważnienie przedmiotowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  które  jest  obarczone  wadą  mającą 

istotny wpływ na wynik tego postępowania. 

Wskazując na powyższe wniósł o nakazanie Zamawiającemu:  

1.  unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  z  Postępowania  oraz 

ponowną  ocenę  ofert  z  uwzględnieniem  poprawienia  omyłki  w  treści  oferty  B.  - 

Załącznika  nr  2a  i  dokonanie  wyboru  oferty  B.  jako  najkorzystniejszej  w 

Postępowaniu; 

2.  przeprowadzenie  dowodów  z  dokumentów  powołanych  w  treści  niniejszego 

odwołania  lub  przedłożonych  w  toku  postępowania  odwoławczego  przed  Izbą,  na 

okoliczności wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania;  

ewentualnie Odwołujący wniósł o: 

1.  unieważnienie czynności wyboru oferty T. i unieważnienie Postępowania w  zakresie 

części D;  

2.  przeprowadzenie  dowodu  z  wyroku  Sądu  Okręgowego  w  W.  wydanego  na  skutek 

wniesienia  skargi  na  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  12  maja 2017  roku  o 

sygn.  KIO  542/17  na  okoliczności  podane  w  toku  rozprawy  po  rozpoznaniu  sprawy 

przez  Sąd,  w  szczególności  na  sposób  uzupełnienia  Załącznika  2a,  a  także 

doniosłości  prawnej  odmiennego  wypełnienia  Załącznika  2a  od  listy  wskazanej  we 

wzorze;  

3.  odroczenie  rozprawy,  ewentualnie  zawieszenie  postępowania  odwoławczego,  do 

czasu wydania przez Sąd Okręgowy w Warszawie wyroku w sprawie ze skargi B. na 

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 maja 2017 roku o sygn. KIO 542/17 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  przystąpienie  zgłosili 

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum T.P. sp. z o.o. i 

D.S. sp. z o.o. [Przystępujący T.], który wniósł o odrzucenie tego odwołania na podstawie art. 

189 ust. 2 pkt 5 Pzp wskazując na wyrok z dnia 12 maja 2017r. sygn. akt KIO 542/17, którym 

Izba  nakazała Zamawiającemu odrzucić ofertę Odwołującego z powodu niezgodności treści 

oferty z SIWZ.   

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie [pismo z dnia 12.06.2017 r.] także wniósł o 

odrzucenie  tego  odwołania  wskazując  dodatkowo  na  punkt  3  i  pkt  4  art.  189  ust.2  ustawy 

Pzp  podnosząc,  że  Zamawiający  czynności  podejmowane  w  postępowaniu  w  stosunku  do 

Odwołującego stanowią wykonanie literalnej dyspozycji wyroku Izby pierwotnie wskazanej w 

ustnych motywach rozstrzygnięcia, które następnie zostały  wyartykułowane w uzasadnieniu 

wyroku,  zgodnie  z  którym  Izba:    „uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  (...) 

odrzucenie  oferty  wykonawcy  B.T.Z.P.  Sp.  z  o.o.  z  uwagi  na  niezgodność  oferty  z  treścią 

SIWZ w zakresie załącznika nr 2A do oferty (...)." 

W  ocenie  Zamawiającego  powyższa  sytuacja  powoduje,  że  odwołanie  powinno 

zostać odrzucone po pierwsze ze względu na podjęte przez niego czynności, które wykonał 

zgodnie  z  treścią  wyroku  KIO,  a  także  z  uwagi  na  to,  że  sprawa  była  już  przedmiotem 

orzeczenia Izby (res judicata) - co prawda Odwołujący w poprzedniej sprawie występował w 

roli przystępującego to niemniej jednak strony (T. P. Sp. z o.o. przystąpił do przedmiotowego 

postępowania odwoławczego) oraz przedmiot sporu pozostają niezmienne. Te okoliczności, 

zdaniem  zamawiającego  uzasadniają  stanowisko,  że  w  niniejszej  sprawie  zachodzą 

przesłanki  odrzucenia  odwołania  zarówno  opisane  w  pkt  4)  jak  i  5)  art.  189  ust.  2  Pzp. 

Odnosząc  się  natomiast  do  zarzutów,  żądań  i  uzasadnienia  interesu  w  zakresie 

unieważnienia  odwołania,  w  ocenie  Zamawiającego,  zarzuty  są  spóźnione  i  podlegają 

odrzuceniu na podstawie art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp.  

Izba zważyła, co następuje: 

Wnoszący  odwołanie  wykonawca  podtrzymał  na  posiedzeniu  wnioski  o  odroczenie 

rozprawy,  ewentualnie  zawieszenie  postępowania  odwoławczego,  do  czasu  wydania  przez 

Sąd  Okręgowy  w  Warszawie  wyroku  w  sprawie  ze  skargi  B.  wniesionej  w  piśmie  z  dnia  5 

czerwca  2017  r.  na  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  12  maja  2017  r.  o  sygn.  akt: 

KIO 542/17.  

Przedmiotowym  wnioskom  sprzeciwił  się  zarówno  Zamawiający,  jak  i  Przystępujący 

T., wnosząc o ich nieuwzględnianie. 

Izba  uznała,  że  zarówno  wniosek  o  odroczenie  rozprawy,  jak  i  ewentualny  o 

zawieszenie  postępowania  odwoławczego,  do  czasu  wydania  przez  Sąd  Okręgowy  w  W. 

wyroku w sprawie ze skargi B. na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 maja 2017 r. o 

sygn. akt:  KIO 542/17 nie zasługują na uwzględnienie.  

Przede  wszystkim  –  zgodnie  z  §  27  ust.1  zdanie  pierwsze  rozporządzenie  Prezesa 

Rady  Ministrów  z  dnia  22.03.2010  r.    w  sprawie  regulaminu  postępowania  przy 

rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2014 r. poz.964 ze zm.): „Skład orzekający może odroczyć 

rozprawę  w  celu  przeprowadzenia  dowodów,  których  nie  można  było  przeprowadzić  w 

wyznaczonym terminie, albo z innych ważnych przyczyn”.  

W  niniejszej  sprawie,  jak  słusznie  twierdziła  strona  zamawiająca  [Zamawiający  i 

Przystępujący T.] ocena prawna zaistniałych okoliczności w tym postępowaniu odwoławczym 

przed KIO, wywołanego odwołaniem wniesionym w dniu 29 maja 2017 r. przez wykonawcę 

B. nie może już ulec zmianie. Orzeczenie KIO z dnia 12 maja 2017 r. wydane w sprawie  o 

sygn. akt: KIO 542/17 jest wiążące i może zostać wzruszone przez Sąd Okręgowy właściwy 

do rozpoznania skargi na ten wyrok. Niewątpliwie w obrocie prawnym nie mogą istnieć dwa 

odrębne orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, rozstrzygające co do meritum,  w zakresie 

tego samego stanu faktycznego oraz ewentualnie o odmiennej treści.  

Ponadto przepis art. 189 ust.2 pkt 5 ustawy Pzp jednoznacznie stanowi, że odwołanie 

podlega odrzuceniu, jeśli: „odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie 

z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą 

wykonał  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu  (…).  Taka  okoliczność  musiałaby  być 

przez  Izbę  rozważana  w  pierwszej  kolejności,  gdyby  odwołanie  zostało  podtrzymane  przez 

wykonawcę.  

Izba zwraca dodatkowo uwagę, że rozpoznając skargę na orzeczenie Izby – zgodnie 

z  art.  198  f  ust.2  zdanie  2:  „W  przypadku  uwzględnienia  skargi  sąd  zmienia  zaskarżone 

orzeczenie  i  orzeka  wyrokiem  co  do  istoty  sprawy,  a  w  pozostałych  sprawach  wydaje 

postanowienie”.  

Odwołujący  ostatecznie  przed  zamknięciem  w  dniu  13  czerwca  2017  r.  posiedzenia 

oświadczył,  że  cofa  odwołanie.  Przedmiotowe oświadczenie  złożył  właściwie  umocowany 

pełnomocnik. 

W tym stanie rzeczy Izba –  zgodnie z przepisem art. 187 ust. 8 zd. pierwsze Pzp – 

postanowiła w punkcie 1 sentencji umorzyć postępowanie odwoławcze.  

Zgodnie  z  art.  187  ust.  8  zd.  drugie  Pzp  oraz  na  podstawie  §  5  ust.  1  pkt  3  lit.  a) 

rozporządzenia  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2010 nr 

41poz.  238  ze  zmianą  z  2017  r.  poz.  47.)  w  punkcie  3  sentencji  Izba  orzekła  o  dokonaniu 

zwrotu  na  rzecz  Odwołującego  90%  kwoty  wpisu  uiszczonego  od  odwołania  w  wysokości 

20.000,00 zł.  

Izba zasądziła także na podstawie przedłożonej faktury na rzecz Zamawiającego od 

Odwołującego w punkcie 2 sentencji  koszty zgodnie z § 5 ust.1 pkt 3 lit. b) rozporządzenia, 

albowiem  cofnięcie  odwołania  nastąpiło  na  mniej  niż  1  dzień  przed  dniem,  na  który  został 

wyznaczony termin posiedzenia z udziałem stron oraz uczestników postępowania. 

 Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. 

Przewodniczący: 

………………………………………. 

Członkowie:   

………………………………………. 

……………………………………….