KIO 1032/17 POSTANOWIENIE dnia 7 czerwca 2017 r.

POSTANOWIENIE 

 z dnia 7 czerwca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:    

Przewodniczący:   Piotr Kozłowski 

Daniel Konicz 

Emil Kuriata 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania 

odwoławczego 

7  czerwca  2017  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej 

24 maja 2017 r.  

przez wykonawcę: 

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe C.E.G. O. P., Warszawa 

 w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Sukcesywne  dostawy  artykułów 

gospodarstwa  domowego  z  tworzyw  sztucznych  i  wyrobów  włókienniczych  dla  SGGW  (nr 

sprawy 9/DOOiZ/SGGW/2017) 

prowadzonym przez zamawiającego: 

Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego 

przy  udziale  wykonawców  zgłaszających  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego: 

A.  TAMFOL s.c. A. J., K. J., Warszawa – po stronie odwołującego 

B.  Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe WOLPRES K. P., G. P. sp. j. z 

siedzibą w Radomiu – po stronie zamawiającego. 

postanawia: 

1.  Odrzuca odwołanie. 

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe  C.E.G.  O.  P.  z 

Warszawy i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  powyższego 

odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.)  na niniejsze postanowienie – w terminie 

7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

……………………………… 

……………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Szkoła  Główna  Gospodarstwa  Wiejskiego  –  prowadzi  na podstawie 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 

2164  ze  zm.)  {dalej  również:  „ustawa  pzp”  lub  „pzp”}  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Sukcesywne  dostawy  artykułów 

gospodarstwa  domowego  z  tworzyw  sztucznych  i  wyrobów  włókienniczych  dla  SGGW  (nr 

sprawy  9/DOOiZ/SGGW/2017).  Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  22  marca  2017  r.  zostało 

zamieszczone  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  pod  nr  36511-2016.  Wartość  tego 

zamówienia  nie  przekracza  kwot  określonych  w  przepisach  wydanych  na podstawie  art.  11 

ust. 8 ustawy pzp. 

19  maja  2017  r.  Zamawiający  przekazał  faksem  Odwołującemu  –  Przedsiębiorstwu 

Wielobranżowemu  C.E.G.  O.  P.z  Warszawy  {dalej  również:  „C.E.G”},  zawiadomienie 

o   rozstrzygnięciu  postępowania  w  zadaniu  nr  I  –  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty 

złożonej  przez  Przedsiębiorstwo  Produkcyjno-Handlowo-Usługowe  WOLPRES  K.  P.,  G.  P. 

sp. j. z siedzibą w Radomiu {dalej również „Wolpres”} 

24  maja  2017  r.  Odwołujący    wniósł  w  formie  pisemnej  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  odwołanie  (zachowując  wymóg  przekazania  jego  kopii  Zamawiającemu) 

od  zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Wolpres .  

Odwołujący  zarzucił  w  związku  z  tym  Zamawiającemu  następujące  naruszenia 

przepisów ustawy pzp: 

1.  Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez jego niezastosowanie polegające na zaniechaniu odrzucenia 

oferty złożonej przez Wolpres jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}. 

2.  Art.  7  ust.  1  –  przez  niezachowanie  zasad  uczciwej  konkurencji  oraz  równego 

traktowania wykonawców polegające na powyższym zaniechaniu.  

3.  Art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust 1 oraz art. 87 ust 1 – przez niezgodny z prawem 

wybór oferty Wolpres jako najkorzystniejszej, pomimo że jej treść oferty nie odpowiada 

treści specyfikacji. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

1.  Unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej. 

2.  Powtórzenia czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty. 

3.  Odrzucenia oferty złożonej przez Wolpres jako niezgodnej ze specyfikacją.   

Odwołujący  w  uzasadnieniu  odwołania  podał  dodatkowe  okoliczności  faktyczne 

i  prawne w odniesieniu do powyższej listy zarzutów.  

24 maja 2017 r. do Prezesa Izby wpłynęły w formie pisemnej zgłoszenia przystąpień 

do postępowania odwoławczego przez wykonawców: 

– TAMFOL s.c. A. J., K. J., Warszawa – po stronie odwołującego 

–  Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe WOLPRES K. . G. P. sp. j. z siedzibą 

w Radomiu – po stronie zamawiającego. 

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

Na  podstawie  treści  odwołania  oraz  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia, Izba ustaliła i zważyła , co następuje: 

Poza  wszelkim  sporem  jest  okoliczność,  że  postępowanie  prowadzone  przez 

Zamawiającego ma wartość poniżej tzw. progów unijnych. 

Odwołanie  dotyczy  zaniechania  odrzucenia  oferty  uznanej  za  najkorzystniejszą, 

pomimo że według Odwołującego powinna ona zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt 2 pzp z powodów sprecyzowanych w odwołaniu.  

Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, 

ż

e  w  postępowaniu  o  wartości  mniejszej  niż  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2. 

Stosownie  zaś  do  przepisu  art.  180  ust.  2  ustawy  pzp  w  brzmieniu  po  nowelizacji,  jeżeli 

wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie 

art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:  

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;  

2) określenia warunków udziału w postępowaniu;  

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;  

4) odrzucenia oferty odwołującego;  

5) opisu przedmiotu zamówienia;  

6) wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Mimo  że  katalog  sytuacji,  w  których  w  postępowaniach  podprogowych  przysługuje 

prawo  wniesienia  odwołania  uległ  w  wyniku  wspomnianej  nowelizacji  rozszerzeniu  (między 

innymi  o  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej),  zdaniem  składu  orzekającego  Izby 

przedmiotowe  odwołanie  dotyczy  zachowań  zamawiającego,  wobec  których  ustawodawca 

również  po  nowelizacji  nie  przewidział  możliwości  zaskarżenia.  Istotą  tego  odwołania  jest 

zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty  innego  wykonawcy  z  postępowania,  co  nie  mieści  się 

w katalogu określonym art. 180 ust. 2 ustawy pzp.

 Analiza znowelizowanego przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy pzp i użytego w nim 

przez  ustawodawcę  sformułowania  „czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty”  prowadzi 

zdaniem  Izby  do  wniosku,  że  pod  pojęciem  tym  nie  kryje  się  zaniechanie  czynności 

odrzucenia  oferty  (innego  wykonawcy),  a  jedynie  niedokonanie  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ.  

Za takim rozumieniem przepisu przemawia po pierwsze wykładnia językowa art. 180 

ust.  2  pkt  6  ustawy  pzp.  Literalne  brzmienie  tego  przepisu  oznacza  dopuszczenie 

zakwestionowania  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty,  która  nie  jest  najkorzystniejsza 

w świetle określonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert (nie jest najkorzystniejsza 

w  rozumieniu  art.  2  pkt  5  ustawy  pzp).  Definicja  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  wynika 

pośrednio  z  art.  91  ust.  1  ustawy  pzp,  który  stanowi,  że  zamawiający  wybiera  ofertę

najkorzystniejszą  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia. Wybór oferty najkorzystniejszej należy więc rozumieć jako czynności 

zamawiającego  polegające  na  zastosowaniu  do  oferty  określonych  w  SIWZ  kryteriów 

i ustalenie  wyniku  tej  oceny  w  sposób  skutkujący  wyborem  oferty.  W  ocenie  Izby  tylko  tak 

rozumiany 

wybór 

oferty 

najkorzystniejszej 

może 

być 

przedmiotem 

odwołania 

w postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  którego  wartość  jest  mniejsza  niż  tzw.  progi 

unijne. 

Za powyższym stanowiskiem przemawia również wykładnia celowościowa. W wyniku 

nowelizacji  z  czerwca  2016  r.  o  wiele  większego  znaczenia  nabrały  pozacenowe  kryteria 

oceny  ofert  (np.  kwalifikacje  i  doświadczenie  osób,  które  będą  uczestniczyły  w  realizacji 

zamówienia,  aspekty  społeczne,  jakościowe,  innowacyjne),  których  stosowanie  jest 

w większości  przypadków  obowiązkowe.  Znacznie  większego  znaczenia  nabrał  więc  zarzut 

naruszenia  art.  91  ust.  1  ustawy  pzp  przez  wybór  oferty  najkorzystniejszej  niezgodnie 

z kryteriami oceny ofert określonymi w specyfikacji. Dopiero w wyniku nowelizacji z czerwca 

2016 r. ustawodawca wprowadził bowiem zakaz stosowania ceny jako kryterium oceny ofert 

o wadze przekraczającej 60%. Można zatem stwierdzić, że właśnie dlatego w art. 180 ust. 2 

ustawy pzp dodano możliwość zaskarżenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, która 

to  czynność  jest  obecnie  obarczona  większym  niż  dotychczas  ryzykiem  naruszenia 

przepisów  ustawy  pzp,  zatem  poddanie  jej  weryfikacji  w  drodze  środków  ochrony  prawnej 

jest bardziej uzasadnione.

Do takiego wniosku prowadzi również analiza art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy pzp na tle 

innych 

przepisów 

ustawy 

pzp 

określających 

możliwość 

wnoszenia 

odwołań 

w postępowaniach poniżej progów unijnych oraz wykładnia tych przepisów z uwzględnieniem 

zasady  domniemania  racjonalności  ustawodawcy  (wykładnia  systemowa).  Nowelizując  art. 

180  ust.  2  ustawy  pzp  ustawodawca  zdecydował  się  rozszerzyć  możliwość  wnoszenia 

odwołań  w  postępowaniach  o  wartości  zamówienia  poniżej  progów  unijnych,  dopuszczając 

wniesienie  odwołania  również  wobec  czynności  opisu  przedmiotu  zamówienia  oraz  wobec 

czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie jednak nie zostały wykreślone ani 

zmienione przesłanki z pkt 3 i 4, zgodnie z którymi odwołanie przysługuje wyłącznie wobec 

czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego  oraz  czynności  wykluczenia  odwołującego 

z postępowania.  A  contrario,  odwołanie  nie  przysługuje  wobec  zaniechania  czynności 

odrzucenia oferty innego wykonawcy, jak i wobec zaniechania czynności wykluczenia innego 

wykonawcy  z  postępowania.  Zdaniem  Izby  możliwości  zaskarżenia  tych  zaniechań  nie 

można wywieść z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy pzp. Przepis ten nie może być interpretowany 

w  taki  sposób,  że  objęte  są  nim  wszystkie  czynności  i  zaniechania  poprzedzające  wybór 

najkorzystniejszej  oferty,  wówczas  zbędne  byłoby  bowiem  utrzymanie  przesłanek 

określonych  w  art.  180  ust.  2

pkt  3  i  4  ustawy  pzp,  które  również  poprzedzają  ten  wybór 

i   również  dotyczą  kwalifikacji  podmiotowej  i  przedmiotowej.  Nie  sposób  twierdzić, 

ż

e   racjonalny  ustawodawca,  działający  zgodnie  z  zasadami  prawidłowej  legislacji,  chcąc 

dopuścić  możliwość  wnoszenia  odwołań  tak  wobec  odrzucenia  własnej  oferty,  jak  i 

zaniechania  odrzucenia  oferty  innego  wykonawcy,  pierwszą  z  tych  możliwości  przewidział 

w odrębnej  podstawie  prawnej,  wprost  tę  czynność  wskazując  (pkt  4),  a  drugą 

z niewiadomych  powodów  „ukrył”  w  przesłance  dotyczącej  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

(pkt  6).  Natomiast  przesłanka  z  pkt  6  ma  określony  zakres  zastosowania,  służy  mianowicie 

zakwestionowaniu  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty,  która  nie  jest  najkorzystniejsza, 

gdyż  nie  przedstawia  najkorzystniejszego  bilansu  ceny  lub  kosztu  i  innych  kryteriów 

odnoszących  się  do  przedmiotu  zamówienia  publicznego  lub  która  najlepiej  spełnia kryteria 

inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo nie jest ofertą z najniższą ceną lub 

kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt, czyli nie jest najkorzystniejsza w 

rozumieniu definicji z art. 2 pkt 5 ustawy pzp. 

Co  więcej,  gdyby  zamiarem  ustawodawcy  nie  było  ograniczenie  odwołań 

na podstawie  punktu  6  wyłącznie  do  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  sensu 

stricto,  zbędne  byłoby  określanie  pozytywnego  katalogu  czynności  podlegających 

zaskarżeniu  w  postępowaniach  poniżej  progów.  Jeśli  przyjąć  bowiem,  że  zaskarżeniu 

w ramach  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  podlega  każda  czynność  i  każde  zaniechanie 

poprzedzające  ten  wybór,  to  co  do  zasady  zaskarżeniu  podlegałyby  wszystkie  czynności 

i   zaniechania  zamawiającego  w  postępowaniu, które miały  miejsce między  złożeniem  ofert 

a wyborem oferty najkorzystniejszej (wszystko, co robi w postępowaniu zamawiający, oprócz 

unieważnienia postępowania, zmierza do wyboru oferty najkorzystniejszej). W takiej sytuacji 

racjonalny  ustawodawca  nie  określałby  tego  katalogu  od  strony  pozytywnej,  a  jedynie 

wskazałby od strony negatywnej, kiedy odwołanie nie przysługuje (czynność lub zaniechanie 

unieważnienia  postępowania  –  tylko  to  pozostałoby  bowiem  poza  katalogiem  określającym 

dopuszczalny zakres zaskarżenia).  

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  charakteryzuję  się  fazowością. 

W  pierwszej  kolejności  weryfikacji  podlega  spełnienie  przesłanek  podmiotowych 

warunkujących udział wykonawcy w procedurze przetargowej, o których traktuje art. 22 ust. 1 

ustawy  pzp.  Jeżeli  wykonawca  nie  wykaże  spełnienia  wyznaczonych  warunków 

podmiotowych,  to  podejmowana  jest  czynność  wykluczenia  takiego  wykonawcy 

z postępowania, a z mocy prawa jego ofertę uznaje się za odrzuconą w oparciu o art. 24 ust. 

4 ustawy pzp. W następnej kolejności zamawiający weryfikuje treść oferty w odniesieniu do 

wymagań  przedmiotu  zamówienia  (kwalifikacja  przedmiotowa  oferty).  Jeżeli  istotna  treść 

oferty  nie  jest  zgodna  z  treścią  istotnych  warunków  zamówienia  –  zamawiający  podejmuje 

czynność  odrzucenia  takiej  oferty  w  myśl  dyspozycji  art.  89  ust.  1  pkt  2 ustawy  pzp.  Oferty

zweryfikowane pozytywnie (nie biorąc pod uwagę tzw. procedury odwróconej wprowadzonej 

omawianą  nowelizacją)  –  poddawane  są  czynnościom  wyboru  najkorzystniejszej  oferty 

w wyznaczonych  kryteriach,  do  której  odnosi  się  przepis  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  pzp. 

Każde  z  przywoływanych  określeń:  „czynność  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania”, 

„czynność  odrzucenia  oferty”  oraz  „czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty”  ma  swoją 

odrębną treść normatywną i ugruntowane w praktyce znaczenie – jednoznacznie rozumiane 

przez  wykonawców  oraz  zamawiających.  Rozporządzenie  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca 

2016  r.  w  sprawie  protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  (Dz.  U. 

z 2016  r.  poz.  1128)  w  Załączniku  1  dotyczącym  najczęściej  stosowanego  trybu  przetargu 

nieograniczonego,  w  pozycjach  15,  17  oraz  18  wyraźnie  rozróżnia  czynności  wykluczenia 

wykonawcy, czynności odrzucenia oferty oraz czynność wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Nie  bez  znaczenia  dla  osądu  przedmiotowej  sprawy  pozostają  przepisy  unijne. 

Dyrektywy  odwoławcze  2007/66/WE  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  z  dnia  11  grudnia 

2007  r.  zmieniające  dyrektywy  Rady  89/665/EWG  i  92/13/WG  w  zakresie  poprawy 

skuteczności  procedur  odwoławczych  w  dziedzinie  udzielania  zamówień  publicznych  mają 

zastosowanie wyłącznie do naruszeń przepisów dyrektyw regulujących procedury udzielania 

zamówień  publicznych,  lub  przepisów  krajowych  implementujących  postanowienia  tych 

dyrektyw,  tj.  w  aktualnym  stanie  prawnym  –  dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady 

2014/24/UE  w  sprawie  zamówień  publicznych  oraz  2014/25/UE  w  sprawie  udzielania 

zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu 

i  usług  pocztowych,  uchwalone  26  lutego  2014  r.  i  odnoszące  się  do  zamówień  o  wartości 

powyżej progów wyznaczonych powołanym wyżej rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów 

z dnia 28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest 

uzależniony  obowiązek  przekazywania  ogłoszeń  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  (Dz. 

U.  z  2015  r.  poz.  2263  z  późn.  zm.).  Nie  są  objęte  zakresem  dyrektyw  odwoławczych 

zamówienia, które ze względu na swoją wartość nie podlegają postanowieniom dotyczącym 

procedur udzielania zamówień publicznych. W kwestii dopuszczalności i zakresu stosowania 

ś

rodków  odwoławczych  w  postępowaniach  podprogowych  liczą  się  regulacje  ustawodawcy 

krajowego.

  Jednocześnie  Komisja  Europejska,  uwzględniając  orzecznictwo  Europejskiego 

Trybunału  Sprawiedliwości,  zwracała  uwagę  na  konieczność

 zapewnienia środków ochrony 

prawnej  dla  najistotniejszych  decyzji  mogących  naruszać

  interes  wykonawców,  takich  jak 

wykluczenie ich z postępowania czy też odrzucenie oferty.

 Takie stanowisko znalazło wyraz 

w  Komunikacie  wyjaśniającym  KE  dotyczącym

  prawa  wspólnotowego  obowiązującego 

w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są

 lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami 

w  sprawie  zamówień  publicznych  z  dnia

  1  sierpnia  2006  r.  Realizując  powyższe  postulaty 

ustawodawca krajowy zmienił treść art. 184 ust. 1 ustawy pzp w brzmieniu z dnia 13 kwietnia 

2007 r. – o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. 

U.  Nr  82,  poz.  560)  –  mówiącego,  że  od  rozstrzygnięcia  protestu  przysługuje  odwołanie, 

jeżeli  wartość  zamówienia  jest  równa  lub  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach,  od 

których jest uzależniony obowiązek przekazywania UOPWE ogłoszeń o zamówieniach – i w 

kolejnej  nowelizacji  z  dnia  4  września  2008  r.  –  o  zmianie  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) wprowadził art. 184 ust. 

1a  w  brzmieniu:  W  postępowaniu  o  wartości  mniejszej  niż  kwoty  określone  w przepisach 

wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8,  odwołanie  przysługuje  wyłącznie  od  rozstrzygnięcia  

protestu dotyczącego: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia,  zamówienia  z wolnej ręki 

i zapytania o cenę; 2)opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu;  3) 

wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty. 

Przy  czym  dla  powyższej  nowelizacji  przedstawiono  następujące  uzasadnienie 

projektu:  Niezbędne  jest  zatem  wprowadzenie  systemu  gwarantującego  ochronę 

podstawowych  interesów  wykonawców,  który  nie  będzie  ograniczał  się  jedynie  do 

postępowań,  których  wartość  przekracza  progi  wynikające  z  przepisów  dyrektyw.  Mając  to 

na  względzie,  proponuje  się  ujednolicenie  zasad  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej  dla 

zamówień  o wartości  mniejszej  niż  progi  unijne.  W  postępowaniach  tych  wykonawca 

powinien mieć zagwarantowane prawo do wnoszenia efektywnych środków ochrony prawnej 

dotyczących  jego  najistotniejszych  interesów,  a  mianowicie:  1)  nieprawidłowego  wyboru 

trybu  negocjacji  bez  ogłoszenia,  wolnej  ręki,  zapytania  o cenę;  2)  opisu  sposobu  oceny 

spełniania warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o 

udzielenie  zamówienia;  4)  odrzucenia  oferty.  Proponowane  zmiany  dotyczące  systemu 

ś

rodków  ochrony  prawnej  wpłyną  pozytywnie  na  przebieg  procedury  udzielania  zamówień 

publicznych.  Przede  wszystkim  w  przypadku  zamówień  na  roboty  budowlane  zostanie 

wprowadzona  ochrona  prawna  dla  zamawiających  do  progu  5  150  000  euro  polegająca  na 

wyeliminowaniu  prawa  do  wniesienia  środków  ochrony  prawnej  na  czynności  nie  godzące 

bezpośrednio w interes wykonawcy, który z nich korzysta (np. dotyczące nieprawidłowości w 

ofercie  innego  wykonawcy).  Wykonawcy  będą  mieli  zagwarantowane  efektywne  środki 

ochrony we wszystkich postępowaniach poniżej progów na decyzje zamawiających, godzące 

w  ich  podstawowe  interesy  (obecnie  wykonawcy  nie  mają  prawa  do  wniesienia  odwołania 

poniżej  progów  właściwych  dla  dostaw  i usług),  przy  czym  skarżone  będą  mogły  być 

wyłącznie  te  czynności  zamawiającego,  które  bezpośrednio  dotyczą  wykonawcy 

wnoszącego dany środek ochrony prawnej. 

Następna nowelizacja z dnia 2 grudnia 2009 r. – o zmianie ustawy Prawo zamówień 

publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) w omawianym zakresie 

–  pozostawała  w  związku  z  wyeliminowaniem  instytucji  protestu  i  wprowadziła  przepis  art. 

180 ust. 2 Pzp, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 

1)  wyboru  trybu  negocjacji  bez  ogłoszenia,  zamówienia  z  wolnej  ręki  lub  zapytania  o  cenę; 

2)   opisu  sposobu  oceny  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu;  3)  wykluczenia 

odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty odwołującego 

– miała więc znaczenie jedynie doprecyzowujące i obowiązywała do wejścia w życie ustawy 

z dnia 22 czerwca 2016 r., tj. w aktualnym brzmieniu. 

Powyższe  wskazuje,  że art.  180  ust.  2  ustawy  pzp  ma  charakter  wyjątku  od  zasady 

generalnej. W przeciwieństwie do postępowań dotyczących zamówień, których wartość jest 

równa lub wyższa od tzw. progów unijnych, w przypadku postępowań podprogowych zasadą 

jest  to,  że  odwołanie  nie  przysługuje.  O  intencjach  ustawodawcy  świadczy  nieprzypadkowo 

użyte  w  art.  180  ust.  2  Pzp  słowo  wyłącznie.  Ustawodawca  w wyniku  nowelizacji  nie 

zdecydował  o  zniesieniu  różnic  przy  korzystaniu  ze  środków  ochrony  prawnej  w 

postępowaniach podprogowych i postępowaniach powyżej progów. Zdecydowano jedynie o 

nieznacznym  poszerzeniu  katalogu  przesłanek  umożliwiających  wniesienie  odwołania  w 

postępowaniach  podprogowych.  Skoro  zatem  katalog  czynności,  wobec  których  odwołanie 

przysługuje  nadal  ma  charakter  wyjątku  od  zasady,  to  nie  może  być  on  interpretowany 

rozszerzająco.  

Należy  również  zauważyć,  że  w  postępowaniach  o  wartości  równej  lub  wyższej  niż 

kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie 

służy  wobec  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego  podjętej 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający 

jest zobowiązany na podstawie ustawy. Tymczasem w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp była i jest 

mowa  wyłącznie  o  tym,  że  odwołanie  w  postępowaniach  poniżej  progów  służy  wyłącznie 

wobec czynności, zaś ustawodawca nie wspomina o zaniechaniach zamawiającego. Celem 

przepisu  art.  180  ust.  2 ustawy  pzp  jest  zatem reglamentacja  dostępu  do  środków  ochrony 

prawnej a nie rozszerzenie takiego dostępu. Biorąc powyższe pod uwagę nieuprawnione jest 

założenie, że w odróżnieniu od punktów 1-5, przesłanka z pkt 6 obejmuje zarówno czynność,

jak  i  zaniechania  (w  dodatku  innych  niż  czynność  wprost  wymieniona  w przesłance). 

Przewidziany  w  art.  180  ust.  2  pzp  katalog  przesłanek  zawsze  odnosił  się  do  czynnego 

zachowania zamawiającego, nie zaś do zaniechań, i sytuacja ta nie uległa zmianie w wyniku 

ostatniej  nowelizacji  ustawy.  Nadal  ustawodawca  koncentruje  się  na  zachowaniach 

zamawiającego  o  charakterze  czynnym,  które  doprowadziły  do  danego  wyniku 

postępowania, nie wspomina o zaniechaniach. Odmiennie natomiast odnosi się do tej kwestii 

art.  181  ust.  1  ustawy  pzp,  który  wprost  stanowi,  że  w  postępowaniach  poniżej  progów 

unijnych  wykonawca  lub  uczestnik konkursu  może  w  terminie  przewidzianym  do  wniesienia 

odwołania  poinformować  zamawiającego  zarówno  o  niezgodnej  z  przepisami  ustawy 

czynności podjętej przez niego, jak i o zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany 

na podstawie ustawy, na które nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 pzp. 

W dalszej kolejności zauważyć należy, że zgodnie z przepisem art. 92 ust. 1 ustawy 

pzp  w  brzmieniu  sprzed  nowelizacji  zamawiający  miał  obowiązek  jednocześnie  informować 

o wyborze  oferty  najkorzystniejszej  oraz  o  ofertach  odrzuconych  i  wykonawcach,  którzy 

zostali wykluczeni z postępowania. Przepis ten brzmiał:  

Art.  92.  1.  Niezwłocznie  po  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  zamawiający  jednocześnie 

zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:  

1)  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  (firmę)  albo  imię  i  nazwisko,  siedzibę 

albo miejsce  zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano, uzasadnienie jej 

wyboru  oraz  nazwy  (firmy)  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo  miejsca  zamieszkania 

i adresy  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty,  a  także  punktację  przyznaną  ofertom 

w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację;  

2)  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  podając  uzasadnienie  faktyczne 

i prawne;  

3)  wykonawcach,  którzy  zostali  wykluczeni  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia, 

podając uzasadnienie faktyczne i prawne – jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie 

przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;  

4)  terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa w sprawie 

zamówienia publicznego może być zawarta. 

Obecnie przepis art. 92 ust. 1 ustawy pzp brzmi: 

Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:  

1)  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  albo  imię  i  nazwisko,  siedzibę  albo 

miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, 

którego  ofertę  wybrano,  oraz  nazwy  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo  miejsca 

zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy 

złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert łączną 

punktację,  

2)  wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,  

3)  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  powodach  odrzucenia  oferty, 

a w przypadkach,  o  których  mowa  w  art.  89  ust.  4  i  5,  braku  równoważności  lub  braku 

spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,  

4)  wykonawcach, którzy  złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie  zostali  zaproszeni 

do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,  

5)  dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,  

6)  nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,  

7)  unieważnieniu postępowania – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.  

Jak  wynika  z  powyższego,  ustawodawca  odrębnie  wypowiada  się  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  (pkt  1),  wykluczeniach  (pkt  2),  odrzuceniach  (pkt  3),  zaś  po  nowelizacji 

zamawiający  nie  ma  już  obowiązku  jednoczesnego  informowania  o  tych  czynnościach. 

Zatem  znacznie  częściej  zamawiający  będzie  odrzucał  oferty  czy  wykluczał  wykonawców 

zanim  wybierze  ofertę  najkorzystniejszą.  Nie  sposób  uznać,  że  pod  pojęciem  wybór  oferty 

najkorzystniejszej  mieści  się  zaniechanie  czynności  odrzucenia  oferty  czy  zaniechanie 

czynności  wykluczenia  wykonawcy  w  sytuacji,  gdy  zamawiający  nie  dokonał  jeszcze 

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.  

Interpretacja funkcjonalna art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy pzp  w sposób dopuszczający 

zaskarżanie  –  w  ramach  odwołań  wobec  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  –  zaniechania 

odrzucenia  oferty  czy  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  nie  daje  się  obronić  również 

z powodu  konsekwencji  praktycznych,  co  do  których  należy  wykluczyć,  aby  były  objęte 

zamiarem  ustawodawcy.  Przyjmując,  że  dopuszczalne  jest  kwestionowanie  zaniechania 

wykluczenia  wykonawcy  czy  odrzucenia  oferty  z  powołaniem  się  na  art.  180  ust.  2  pkt  6 

ustawy  pzp  (wybór  oferty  najkorzystniejszej),  należałoby  zadać  pytanie  o  możliwość 

jednoczesnego  zakwestionowania  takiego  samego  zaniechania  w  stosunku  do  oferty,  która 

wybrana  nie  została  (przykładowo  –  została  sklasyfikowana  na  drugim  miejscu,  za  ofertą 

wybraną,  a  przed  ofertą  odwołującego).  Z  jednej  strony  nie  sposób  znaleźć  argumentów 

przemawiających  za  dopuszczeniem  zaskarżenia  takiego  zaniechania,  z  drugiej  –  trudno 

byłoby  uzasadnić  takie  różnicowanie  możliwości  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej. 

Ponadto  tak  szeroka  interpretacja  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  pzp  byłaby  jeszcze  bardziej

trudna  do  zastosowania  w  trybach,  w  których  następuje  prekwalifikacja  wykonawców, 

a   ocenę  istnienia  podstaw  do  wykluczenia  wykonawcy  od  wyboru  najkorzystniejszej  oferty 

dzieli  cały  odrębny  etap  postępowania.  W  takich  postępowaniach  z  jednej  strony 

za niedopuszczalne  należałoby  uznać  odwołanie  wobec  zaniechania  wykluczenia 

wykonawcy  w  terminie  liczonym  zgodnie  z  art.  182  ust.  1  ustawy  pzp  (tj.  od  przesłania 

informacji  o  wykonawcach  zaproszonych  do  dalszego  etapu  postępowania)  z powołaniem 

się  na  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  pzp  –  nie  nastąpił  bowiem  wybór  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej.  Z  drugiej  strony  dopuszczenie  do  wnoszenia  odwołania  dopiero 

po   wyborze  oferty  najkorzystniejszej  w  takim  trybie  byłoby  po  pierwsze  oderwane  od 

określonych ustawą terminów na wniesienie odwołania, a po drugie – mogłoby doprowadzić 

do  zniweczenia  znacznej  części  postępowania  i  cofnięcia  go  po  wyborze  oferty  na  etap 

prekwalifikacji. Nie można zakładać, aby taki właśnie był zamiar racjonalnego ustawodawcy. 

Skoro rzekomo wybór najkorzystniejszej oferty rozumiany ma być rozumiany  w ten sposób, 

ż

e  obejmuje  również  zaniechanie  wykluczenia  wybranego  wykonawcy  czy  odrzucenia  jego 

oferty,  to  również  w  przetargu  dwustopniowym  wybór  najkorzystniejszej  oferty  może  być 

zakwestionowany  w  czasie  liczonym  od  jego  dokonania  z  podniesieniem  wszystkich 

okoliczności  związanych  z  czynnościami  uprzednio  podjętymi  w  postępowaniu 

(za prawidłowy  nie  może  przecież  zostać  uznany  wybór  oferty  wykonawcy,  który  winien 

podlegać  wykluczeniu).  Trudno  przyjąć,  że  ustawodawca  zamierzał  zróżnicować  możliwy 

zakres  zaskarżenia  w  różnych  trybach  udzielania  zamówień  w  postępowań  podprogowych 

lub  godził  się  na  różnicowanie  liczenia  terminów  do  wnoszenia  odwołań  w  postępowaniach 

podprogowych i nadprogowych, gdy przepisy dotyczące terminów są takie same. W ocenie 

Izby  nie  jest  dopuszczalne  w  takim  przypadku  różne  rozumienie  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty  w  trybach  dwustopniowych  i  jednostopniowych.  Nie  jest  dopuszczalne  również 

posługiwanie  się  argumentem,  że  terminowe  ograniczenie  możliwości  zaskarżenia  wyboru 

najkorzystniejszej oferty ze względu na zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego ofertę 

wybrano,  w  przetargu  dwustopniowym  o  wartości  poniżej  progów,  nie  znajduje 

zastosowania,  dlatego  że  wykonawca  uprzednio  nie  mógł  zaskarżyć  czynności 

prekwalifikacyjnych.  Prawo  takich  sytuacji  nie  rozróżnia.  Prezentowana  wykładania 

funkcjonalna  niweczy  argumenty  dotyczące  rzekomego  celu  –  jakim  kierować  miał  się 

ustawodawca  przy  nowelizacji  art.  180  ust.  2  pzp  –    mającego  polegać  na  znaczącym 

rozszerzeniu 

zakresu 

zaskarżenia 

w 

postępowaniach 

podprogowych, 

zwłaszcza 

na   zaniechanie  odrzucenia  ofert  konkurentów  i  ich  wykluczenia.  Trudno  bowiem  przyjąć, 

ż

e rozszerzenie takie miałoby dotyczyć jedynie postępowań jednostopniowych albo niweczyć 

dotychczasową interpretację przepisów dotyczących terminów na wnoszenie odwołań. 

Konkludując,  przyjęcie  stanowiska,  zgodnie  z  którym  czynność  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  należy  rozumieć  szeroko  –  jako  zwieńczenie  wszystkich  czynności 

z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej – nie 

daje  się  obronić  w  świetle  testu  racjonalnego  ustawodawcy.  Przy  przyjęciu  takiej  wykładni 

poza  zakresem  zaskarżenia  w  postępowaniach  podprogowych  pozostawałoby  de  facto 

unieważnienie postępowania – gdyby taki właśnie był zamiar ustawodawcy, przepis art. 180 

ust. 2 pzp zostałby sformułowany inaczej. 

Istotnym argumentem przemawiającym za słusznością prezentowanego poglądu jest 

wyrażone  w  toku  prac  legislacyjnych  nad  nowelizacją  stanowisko  jej  autora  –  Ministerstwa 

Rozwoju,  stanowiące  swego  rodzaju  wykładnię  autentyczną.  Podczas  uzgodnień 

międzyresortowych  Ministerstwo  Środowiska  zgłosiło  uwagę,  że  rozszerzenie  katalogu 

okoliczności,  wobec  których  można  zastosować  środki  ochrony  prawnej  w  postępowaniach 

podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli zaproponowana 

zmiana  jest  konieczna,  przy  tak  rozszerzonym  katalogu  okoliczności  umożliwiających 

skorzystanie ze środków ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle utrzymanie art. 180 ust. 2 

ustawy  pzp.  Ministerstwo  Rozwoju  zaznaczyło  w  toku  prac  legislacyjnych,  że  zmiana  jest 

korzystna  dla  wykonawców,  a  enumeratywne  wyliczenie  nie  otwiera  zakresu  środków 

ochrony  prawnej  tak  szeroko,  jak  jego  brak.  Jak  podano,  przede  wszystkim,  poza  tym 

zakresem będą „zaniechania” zamawiającego, a to znaczna różnica. Odmiennych zamiarów 

nie sposób natomiast wyczytać z innych materiałów z prac legislacyjnych, w tym z samego 

uzasadnienia projektu ustawy, a należałoby zakładać, że jeśli ustawodawca chciał tak dalece 

znieść  dotychczas  obowiązujące  ograniczenia,  to  byłaby  to  zmiana  na  tyle  istotna,  że 

doczekałaby  się  odpowiedniego  komentarza  w  uzasadnieniu  nowelizacji.  Należy  więc 

stwierdzić,  że  intencja  autora  nowelizacji  co  do  zakresu  zaskarżenia  w  postępowaniach 

poniżej  progów  unijnych  została  wyrażona  podczas  uzgodnień  międzyresortowych,  ze 

wskazaniem  na  zamiar  utrzymania  wyłączeń  dotyczących  zaniechań  zamawiającego  i  nie 

może  być  pomijana  przy  interpretacji  przepisów.  Dokonywana  przez  Izbę  wykładnia  nie 

może  natomiast  uwzględniać  oczekiwań  wykonawców  co  do  możliwości  jak  najszerszego 

wnoszenia  odwołań  w  postępowaniach  podprogowych,  w  sytuacji  gdy  oczekiwania  te  nie 

tylko  nie  znajdują  potwierdzenia  w  brzmieniu  przepisów  rozumianych  zgodnie  z  wszystkimi 

regułami  wykładni  prawa,  ale  wręcz  stoją  w  opozycji  do  wyników  tej  wykładni 

i wyartykułowanych przez autora projektu celów.  

Dokonana  w  ten  sposób  wykładania  nie  kwestionuje  bynajmniej  ogólnych  celów 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  nie  przekreśla  zasad  legalizmu  prowadzonego 

postępowania o udzielenie zamówienia, nie przeczy również oczywistej konstatacji, że wybór 

najkorzystniejszej  oferty  jest  zwieńczeniem  długiego  postępowania  i  sekwencji  czynności,

które 

go 

poprzedzają. 

Opiera 

się 

jedynie 

na 

historycznie 

ugruntowanym 

i zinstytucjonalizowanym  przez  samego  ustawodawcę  stanowisku,  że  nie  wszystkie 

czynności  zamawiających,  dokonywane  w  postępowaniach  poniżej  tzw.  progów  unijnych, 

muszą podlegać kontroli w ramach istniejącego systemu środków ochrony prawnej. System 

zamówień  publicznych  działa  w  ten  sposób  dość  sprawnie  od  bardzo  dawna,  a  ponadto 

istnieją  rozmaite  mechanizmy  kompensujące  wyłączenia  pewnego  zakresu  czynności 

z systemu środków ochrony prawnej (np. działania licznych instytucji kontrolnych). 

Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że zarzuty podniesione w niniejszym 

odwołaniu  zdecydowanie  nie  mieszczą  się  w  katalogu  określonym  w  art.  180  ust.  2  ustawy 

pzp,  gdzie  mowa  jest  wyraźnie  o  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  nie  zaś 

o zaniechaniu  czynności  odrzucenia  oferty  innego  wykonawcy  czy  zaniechaniu  czynności 

wykluczenia  wykonawcy,  którego  ofertę  uznano  za  najkorzystniejszą.  Tym  samym  skład 

orzekający Izby podzielił jednolite stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w innych 

orzeczeniach wydanych w analogicznych sprawach, tj. w postanowieniu z 5 września 2016 r. 

w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1599/16,  w  postanowieniu  z  15  września  2016  r.  w  sprawie 

o sygn. akt KIO 1674/16, w postanowieniu z 21 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 

1696/16,  w  postanowieniu  z  29  września  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1750/16, 

postanowieniu  z  4  października  2016 r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1810/16,  postanowieniu 

z 4  października  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1816/16,  postanowieniu 

z 13 października  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1862/16,  postanowieniu  z  18 

października  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1910/16,  postanowieniu  z  25  października 

2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1930/16, postanowieniu z 2 listopada 2016 r. w sprawie 

o sygn.  akt  KIO  2015/16,  postanowieniu  z  8  listopada  2016  r.  sygn.  akt  KIO  2026/16, 

postanowieniu z 7 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2059/16, postanowieniu z 16 

listopada  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2084/16,  postanowieniu  z 17 listopada  2016 r. 

w sprawie o sygn. akt KIO 2128/16, postanowieniu z 29 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. 

akt  KIO  2162/16,  postanowieniu  z  7  grudnia  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2203/16, 

postanowieniu  z 1 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2211/16, postanowieniu  z 30 

listopada  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2232/16,  postanowieniu  z  14  grudnia  2016  r. 

w sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2283/16,  postanowieniu  z  13 grudnia  2016  r.  w  sprawie  o  sygn. 

akt  KIO  2292/16,  postanowieniu  z  15  grudnia  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2298/16, 

postanowieniu z 22 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2355/16, postanowieniu z 30 

grudnia  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2397/16,  postanowieniu  z  2  stycznia  2017  r. 

w sprawie o sygn. akt KIO 2405/16, postanowieniu z 5 stycznia 2017 r. w sprawie o sygn. akt 

KIO 2462/16, postanowieniu z 24 marca 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 526/17. Znalazło 

ono również potwierdzenie w orzeczeniu Sądu Okręgowego w Gdańsku z 20 grudnia 2016 r. 

w sprawie o sygn. akt XII Ga 837/16, wyroku Sądu Okręgowego w Płocku z 1 lutego 2017 r. 

w  sprawie  o  sygn.  akt  IV  Ca  1051/16  oraz  wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Gdańsku  z  3 

stycznia 2017 r. w sprawie o sygn. akt XII Ga 837/16.  

Warto  w  szczególności  przywołać  pogląd  wyrażony  przez  Sąd  Okręgowy  w  Płocku, 

ż

e  (…)  zamiarem  ustawodawcy  nowelizującego  przepisy  było  dopuszczenie  możliwości 

wnoszenia  odwołań  wobec  ściśle  ustanowionych  czynności  zamawiającego  i  sprzeczne  z 

celem  tego  unormowania  jest  stosowanie  wykładni  rozszerzającej.  Dodany  ustawą 

nowelizującą  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  do  art.  180  ust.  2  p.z.p  punkt  6.,  który  przewiduje 

możliwość  wniesienia  odwołania  wobec  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  nie 

należy  interpretować  w  taki  sposób,  że  podciągać  pod  niego  wszystkie  czynności 

zamawiającego dokonywane w ramach badania i oceny ofert prowadzące do wyboru oferty 

najkorzystniejszej. Taka interpretacja przepisu, zdaniem Sądu Okręgowego, zatraciłaby sens 

wyjątkowości  wnoszenia  odwołań  w  odniesieniu  do  tzw.  postępowań  podprogowych.  A 

zatem art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. należy rozumieć w sposób wąski, odnosząc się przy tym do 

definicji legalnej pojęcia „najkorzystniejszej oferty” zawartej w art. 2 pkt 5 p.z.p. (…) Definicja 

nie  zawiera  zastrzeżenia,  iż  najkorzystniejsza  oferta  wybierana  jest  spośród  ofert 

niepodlegających  wykluczeniu  bądź  odrzuceniu.  Jak  wynika  z  ustawy  p.z.p.  odrzucenie 

oferty  (art.  89  p.z.p.)  oraz  wykluczenie  wykonawcy  (art.  24  p.z.p.)  są  czynnościami 

odrębnymi  od  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  poprzedzającymi  de  facto  wybór.  Wniosek 

taki wysnuć można również, rozważając treść art. 92 ust. 1 p.z.p. obecnie obowiązującego i 

tego przed nowelizacją, która weszła w życie z dniem 28 lipca 2016 r. (…). Zmiana brzmienia 

powyższego  przepisu,  zdaniem  Sądu  Okręgowego,  oznacza  wyraźne  rozdzielenie 

poszczególnych 

czynności 

zamawiającego 

prowadzących 

do 

wyłonienia 

oferty 

najkorzystniejszej.  Uprzednio  zamawiający  jednocześnie  po  wyborze  oferty  informował 

wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, ofertach odrzuconych bądź wykonawcach 

wykluczonych,  obecnie  czynności  tych  może  dokonywać  sukcesywnie.  Powyższe  prowadzi 

do  wniosku,  że  zamawiający  najpierw  odrzuca  poszczególne  oferty  albo  wyklucza 

wykonawców, 

a 

dopiero 

później 

spośród 

pozostałych 

ofert  dokonuje 

wyboru 

najkorzystniejszej.  Zakres  pojęcia  oferty  najkorzystniejszej  prawodawca  wskazał  w  art.  91 

ust.  1  p.z.p.,  wedle  którego  zamawiający  wybiera  ofertę  najkorzystniejszą  na  podstawie 

kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Przepis 

ten, jak słusznie wskazała Izba, współgra z art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. W przekonaniu Sądu 

tak ukształtowane brzmienie przepisów art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p., art. 91 ust. 1 p.z.p. oraz 

art.  92  ust.  1  p.z.p.,  oznacza,  że  celem  ustawodawcy  było  wyróżnienie  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  od  pozostałych  czynności  zamawiającego  poprzedzających  tenże 

wybór.  Nie  można  przy  tym  pominąć  faktu,  iż  odwołanie  w  pełnym  zakresie  przysługuje 

jedynie wtedy, gdy wartość zamówienia jest co najmniej równa progom unijnym. Art. 180 ust. 

1 p.z.p. dopuszcza wówczas odwoływanie się od niezgodnej z przepisami ustawy czynności 

zamawiającego lub zaniechania czynności. Poniżej progów unijnych, a więc jak w niniejszej 

sprawie,  odwołanie  może  być  wniesione  wyłącznie  na  czynności  zamawiającego  określone 

w  art.  180  ust.  2.  Ustawodawca  ewidentnie  rozróżnił  czynności  od  zaniechania  czynności. 

Jest  to  kolejny  argument  przemawiający  za  tym,  iż  w  postępowaniach  podprogowych 

zaniechanie odrzucenie oferty innego wykonawcy nie mieści się w ustawowych przesłankach 

odwoławczych.”  

Z kolei Sąd Okręgowy w Gdańsku wskazał, że ani organy administracji publicznej, ani 

sądy  nie  mają  kompetencji  do  tworzenia  prawa,  a  więc  nie  wolno  im  tworzyć  tego  prawa 

także w drodze interpretacji przepisów prawnych. Sąd zauważył, że zbyt szeroka wykładnia 

skarżącego,  zgodnie  z  którą  zaniechanie  odrzucenia  oferty  należy  do  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej oferty, jako zwieńczenie wszystkich czynności w zakresie badania i oceny 

ofert w istocie zmierza do stworzenia nowych podstaw odwołania, co jest zbyt daleko idącym 

zabiegiem  interpretacyjnym.  Sąd  ocenił  argumenty  Izby  jako  przekonujące,  racjonalne 

i oparte  o  treść  norm  prawnych,  natomiast  stanowisko  skarżącego  zasadzało  się 

na praktycznych  aspektach  wykłani  i  jej  znaczenia  dla  krajowych  zamówień  publicznych,  a 

także  oczekiwań  wykonawców.  Sąd  podzielił  stanowisko  Izby,  że  pod  pojęciem  „czynność 

wyboru oferty najkorzystniejszej” nie może się kryć także zaniechanie czynności wykluczenia 

z  postępowania  i  zaniechanie  odrzucenia  oferty,  a  jedynie  niedokonanie  wyboru  oferty 

najkorzystnijszej  zgodnie  z  kryteriami  oceny  ofert  określonymi  w  siwz.  Za  przkonującą 

argumentację  uznał  wzrost  znaczenia  kryteriów  pozacenowych,  wyjątkowy  charakter 

reguklacji  art.  180  ust.  2  ustawy  pzp.  Przyjęcie  stanowiska  skarżącego  prowadziłoby  do 

wprowadzenia  zasady  skarżenia  niemalże  wszystkich  czynności  zamawiającego,  co 

powodowałoby,  że  nieracjonalne  byłby  pozostawienie  przez  ustawodawcę  przesłanek  art. 

180  ust.  2  pkt.  4.  Sąd  wziął  pod  uwagę,  ze  art.  180  ust.  2  ustawy  stanowi  wyłącznie 

o skarżeniu  czynności,  a  nie  o  możliwości  skarżenia  zaniechań.  Również  w  toku  prac 

legislacyjnych  Sąd  nie  dopatrzył  się,  aby  wolą  ustawodawcy  było  umożliwienie  skarżenia 

tych czynności, które dotyczą zaniechań odrzucenia ofert.  

Wobec  stwierdzenia  zajścia  przesłanki  odrzucenia  odwołania,  Izba  nie  mogła 

merytorycznie rozpoznać odwołania, które podlega obligatoryjnemu odrzuceniu na podstawie 

art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy pzp. Z tego względu, Izba – działając na  podstawie art. 192 ust. 

1  zdanie  2  w  zw.  z  art.  189  ust.  3  ustawy  pzp  –  odrzuciła  odwołanie  na  posiedzeniu 

niejawnym bez udziału Stron i Przystępującego do tego postępowania odwoławczego.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku 

na   podstawie  art. 192  ust.  9  i  10  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  zgodnie  z  §  3 

pkt  1  oraz  §  5  ust.  4  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r. 

w   sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w   postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  ze  zm.), 

obciążając  Odwołującego  tymi  kosztami,  na  które  złożył  się  uiszczony  przez  niego  wpis  od 

odwołania.  

Przewodniczący: 

……………………………… 

……………………………… 

………………………………