KIO 971/16 POSTANOWIENIE dnia 20 czerwca 2016 r.

Sygn. akt KIO 971/16 

POSTANOWIENIE 

  z dnia 20 czerwca 2016 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie:  

Przewodniczący:      Dagmara Gałczewska - Romek  

 Marek Koleśnikow 

 Aneta Mlącka 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  z  udziałem  stron  w  dniu  20  czerwca  2016  r.  w  Warszawie 

odwołania  wniesionego  w  dniu  3  czerwca  2016  r.  przez 

Orange  Polska  S.A.,                          

Al.  Jerozolimskie  160,  02-326  Warszawa  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Polskie 

Górnictwo  Naftowe  i  Gazownictwo  Obrót  Detaliczny  sp.  z  o.o.,  ul.  M.  Kasprzaka  25c, 

01-224 Warszawa 

przy  udziale  Inforsys  S.A.,  Jana  Pawła  II  24,  05-250  Radzymin  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

orzeka: 

1.  odrzuca odwołanie. 

2.  kosztami postępowania obciąża

 Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160, 02-326 

Warszawa i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez 

Orange Polska 

S.A., Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od 

Orange  Polska  S.A.,  Al.  Jerozolimskie  160,  02-326  Warszawa            

na  rzecz 

Polskiego  Górnictwa  Naftowego  i  Gazownictwa  Obrót  Detaliczny 

sp.  z  o.o.,  ul.  M.  Kasprzaka  25c,  01-224  Warszawa  kwotę  3  600  zł  00  gr 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia  pełnomocnika 

zgodnie ze złożoną do akt sprawy fakturą. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w

 Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………..……….. 

………………………. 

……………………… 

Sygn. akt KIO 971/16 

Uzasadnienie 
 

Zamawiający - Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo Obrót Detaliczny sp. z o.o -. 

prowadzi  w  trybie  przetargu  ograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  którego  przedmiotem  jest  wizualizowanie,  drukowanie  i  kopertowanie 

dokumentów oraz przekazywanie korespondencji do operatora pocztowego w latach 2016 -

2018.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  w  dniu  26  marca  2016  roku  pod  poz.  2016/S  061-106053.  Ogłoszenie 

dodatkowych  informacji,  informacji  o  niekompletnej  procedurze  lub  sprostowania  zostało 

opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  z  dnia  15  kwietnia  2016  roku  pod 

poz. 2016/S 69-121203.  

W  dniu  3  czerwca  2016  roku  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło 

odwołanie  wykonawcy  Orange  Polska  S.A.,  w  którym  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu 

naruszenie: 

1.  art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 ustawy Pzp przez sformułowanie warunku udziału 

w  postępowaniu  wykraczającego  poza  katalog  określony  w  art.  22  ust.  1  ustawy 

Pzp, 

2.  art.  7  ust.  1  oraz  art.  48  ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp  oraz  art.  22  ust.  3  ustawy  Pzp 

przez zaniechanie zamieszczenia w ogłoszeniu o zamówieniu warunku udziału w 

postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku. 

3.  art.  7  ust.  1  oraz  art.  22  ust.  4  i  5  ustawy  Pzp  przez  sformułowanie  warunku 

udziału  w  postępowaniu  oraz  opis  sposobu  dokonywania  oceny  spełniania 

warunku w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz nie mający 

na  celu  zweryfikowanie  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania 

zamówienia, 

4.  art.  7  ust.  1  ustawy  oraz  art.  15  ust.  1  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zawarcie w siwz postanowień mających 

na  celu  naruszenie  zasady  uczciwej  konkurencji  oraz  utrudnianie  innym 

przedsiębiorcom dostępu do rynku.  

Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do: 

a.  wykreślenia  z  treści  Formularza  ofertowego  oświadczenia  zawartego  w  pkt  2 (część 

formularza rozpoczynająca się od „Oświadczamy, że”) 

oraz  

b.  wykreślenia ust. 4 w § 3 istotnych postanowień umowy  

alternatywnie w przypadku nie uwzględnienia żądania nr 2: 

c.  modyfikacji treści ust. 4 § 3 istotnych postanowień umowy i nadanie mu brzmienia: 

„Wykonawca oświadcza, że od dnia zawarcia Umowy nie wykorzysta informacji uzyskanych 

w  związku  z  realizacją  Umowy  związanych  z  dostępem  do  dokumentów  zawierających 

informację o klientach Zamawiającego do prowadzonej przez siebie działalności w obszarze 

handlu  paliwami  gazowymi  lub  handlu  energią  elektryczną.  Jednocześnie  Wykonawca 

oświadcza,  że  Podwykonawca,  któremu  zgodnie  z  §  19  Umowy  Wykonawca  powierzy 

realizację  przedmiotu  Umowy  w  zakresie  związanym  z  dostępem  do  dokumentów 

zawierających  informację  o  klientach  Zamawiającego,  nie  wykorzysta  tych  informacji  do 

prowadzonej  przez  siebie  działalności  w  obszarze  handlu  paliwami  gazowymi  lub  handlu 

energią elektryczną”.  

Odwołujący,  wskazując  na  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwość  poniesienia 

szkody  podniósł,  że  zawarte  w  treści  siwz  postanowienia  zobowiązujące  wykonawców  do 

zaprzestania prowadzenia działalności konkurencyjnej w okresie realizacji umowy oraz przez 

10  lat  po  zakończeniu  realizacji  umowy,  naruszają  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania wykonawców z uwagi na wprowadzenie zakazu prowadzenia przez wykonawcę 

działalności  konkurencyjnej  w  zakresie  dalece  wykraczającym  poza  uzasadniony  interes 

Zamawiającego.  

W  oparciu  o  przekazaną  przez  Zamawiającego  dokumentację  postępowania                          

o zamówienie publiczne, Izba ustaliła następujące okoliczności: 

W ogłoszonym w dniu 15 kwietnia 2016 roku sprostowaniu ogłoszenia o zamówienie 

publiczne  Zamawiający  poinformował,  iż  cyt.  „uwzględniając  zakres  przedmiotowy 

niniejszego  zamówienia,  który  związany  jest  z  przekazywaniem  przyszłemu  Wykonawcy 

dokumentów  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  Zamawiającego,  do  umowy  w 

sprawie  zamówienia  publicznego  zawartej  w  wyniku  przeprowadzenia  niniejszego 

postępowania, 

wprowadzone 

zostaną 

postanowienia 

służące 

zabezpieczeniu 

uzasadnionego  interesu  PGNiG  Obrót  Detaliczny  sp.  z  o.o.  regulujące  zakaz  prowadzenia 

Działalności  Konkurencyjnej  przez  Wykonawcę.  W  przypadku  nie  przestrzegania  przez 

Wykonawcę postanowień wskazanych w zdaniu poprzedzającym Zamawiający zastrzega na 

swoją  rzecz  w  szczególności  prawo  do  odstąpienia  od  umowy  oraz  obowiązek  zapłaty  kar 

umownych przez Wykonawcę.  

Przez Działalność Konkurencyjną należy rozumieć działalność konkurencyjną w stosunku do 

działalności prowadzonej przez Zamawiającego w obszarze:  

a handlu paliwami gazowymi,  

b. handlu energię elektryczną.  

W  dniu  25  maja  2016  roku  Zamawiający  przekazał  wykonawcom  zaproszenie  do 

składania  ofert  wraz  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  W  §  3  ust.  4 

istotnych  postanowień  umowy  zamieszczono  postanowienie  o  treści  „Wykonawca 

oświadcza,  że na dzień  zawarcia umowy nie prowadzi Działalności Konkurencyjnej oraz że 

Podwykonawca,  któremu  zgodnie  z  §  19  Umowy  Wykonawca  powierzył  realizację 

Przedmiotu  Umowy  w  zakresie  związanym  z  dostępem  do  dokumentów  zawierających 

informacje o Klientach Zamawiającego, nie prowadzi Działalności Konkurencyjnej. W § 4 ust. 

1.18  istotnych  postanowień  umowy  Zamawiający  wskazał:  „przez  okres  obowiązywania 

Umowy jak i 10 lat po jej zakończeniu, zarówno Wykonawca jak i Podwykonawca, któremu 

zgodnie  z  §  19  Umowy  Wykonawca  powierzył  realizację  Przedmiotu  Umowy  w  zakresie 

związanym  z  dostępem  do  dokumentów  zawierających  informacje  o  Klientach 

Zamawiającego,  nie  będzie  prowadzić  Działalności  Konkurencyjnej,  w  szczególności  nie 

będzie  zawierać  umów  w  obszarze  dotyczącym  Działalności  Konkurencyjnej  z  Klientami 

Zamawiającego  w  posiadanie  danych  których  Wykonawca  lub  Podwykonawca  wszedł  w 

związku z realizacją Umowy”. 

W pkt  2  Formularza  Ofertowego  zamieszczono  następujące  oświadczenie  „nie  prowadzimy 

działalności konkurencyjnej, o której mowa w opublikowanym w  Dzienniku Urzędowym Unii 

Europejskiej  w  dniu  15  kwietnia  2016  roku  pod  nr  2016/S  074-130131  ogłoszeniu                        

o  sprostowaniu  działalność  konkurencyjna,  w  stosunku  do  działalności  prowadzonej  przez 

Zamawiającego 

w 

obszarze 

handlu 

paliwami 

gazowymi 

lub 

handlu 

energią 

elektryczną/zaprzestaniemy  prowadzenia  działalności  konkurencyjnej,  o  której  mowa  w 

opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 kwietnia 2016 roku pod 

nr 2016/ S 074-13-131 ogłoszeniu o sprostowaniu działalność konkurencyjna, w stosunku do 

działalności  prowadzonej  przez  Zamawiającego  w  obszarze  handlu  paliwami  gazowymi  lub 

handlu  energią  elektryczną  przez  okres  obowiązywania  umowy,  jak  i  10  lat  po  jej 

zakończeniu.  

W  dniu  17  czerwca  2016  roku  Zamawiający  poinformował  o  dokonanej  modyfikacji 

treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym m.in. w zakresie pkt 2 Formularza 

Ofertowego,  któremu  nadał  brzmienie:  „oświadczamy,  że  nie  prowadzimy  działalności 

konkurencyjnej, o której mowa w opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 

w  dniu  15  kwietnia  2016  roku  pod  nr  2016/S  074-130131  ogłoszeniu  o  sprostowaniu 

działalność konkurencyjna, w stosunku do działalności prowadzonej przez Zamawiającego w 

obszarze  handlu  paliwami  gazowymi  lub  handlu  energią  elektryczną/zaprzestaniemy 

prowadzenia  działalności  konkurencyjnej,  o  której  mowa  w  opublikowanym  w  Dzienniku 

Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  15  kwietnia  2016  roku  pod  nr  2016/  S  074-13-131 

ogłoszeniu  o  sprostowaniu  działalność  konkurencyjna,  w  stosunku  do  działalności 

prowadzonej  przez  Zamawiającego  w  obszarze  handlu  paliwami  gazowymi  lub  handlu 

energią elektryczną przez okres obowiązywania umowy” 

Zamawiający dokonał także zmiany w zakresie § 4 ust. 1.18 istotnych postanowień umowy i 

nadał  mu  brzmienie:  „przez  okres  obowiązywania  Umowy,  zarówno  Wykonawca  jak  i 

Podwykonawca,  któremu  zgodnie  z  §  19  Umowy  Wykonawca  powierzył  realizację 

Przedmiotu  Umowy  w  zakresie  związanym  z  dostępem  do  dokumentów  zawierających 

informacje  o  Klientach  Zamawiającego,  nie  będzie  prowadzić  Działalności  Konkurencyjnej , 

w  szczególności  nie  będzie  zawierać  umów  w  obszarze  dotyczącym  Działalności 

Konkurencyjnej  z  Klientami  Zamawiającego  w  posiadanie  danych  których  Wykonawca  lub 

Podwykonawca wszedł w związku z realizacją Umowy. 

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba zważyła co następuje: 

Po  przeprowadzeniu  posiedzenia  z  udziałem  stron  i  uczestnika  postępowania,  Izba 

stwierdziła,  że przedmiotowe odwołanie podlega  odrzuceniu  w oparciu art. 189 ust. 2 pkt 3   

w związku z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na to, że odwołanie zostało wniesione         

z uchybieniem 10 - dniowego terminu określonego w ustawie na wniesienie odwołania. 

Izba stwierdziła, że zarzut dotyczący treści postanowień o zakazie prowadzenia działalności 

konkurencyjnej,  który  został  ujęty  w  Istotnych  Postanowieniach  Umowy  oraz  w  Formularzu 

Ofertowym, jest zarzutem spóźnionym. Postanowienia zawarte w suplemencie do Dziennika 

Urzędowego Unii Europejskiej opublikowanego dnia 15 kwietnia 2016 r. informujące, o tym, 

ż

e Zamawiający w przyszłej umowie o zamówienie publiczne wprowadzi reguluje dotyczące 

zakazu  prowadzenia  Działalności  Konkurencyjnej  w  obszarze  handlu  paliwami  gazowymi  i 

energią elektryczną były jasne i precyzyjne. W ocenie Izby już tego dnia tj. 15 kwietnia 2016 

roku wykonawcy zostali poinformowani o zamiarze wprowadzenia zakazu konkurencji i jego 

zakresie  w  tym  postępowaniu  o  zamówienie  publiczne.  Okoliczność  ta  powoduje,  że  10  - 

dniowy  termin  na  wniesienie  odwołania  co  do  kwestionowanych  postanowień  dotyczących 

zakazu  prowadzenia  Działalności  Konkurencyjnej  należy  liczyć  od  dnia  publikacji 

sprostowania  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  tj.  od  dnia  15  kwietnia  2016.  W  ocenie  Izby 

postanowienia dotyczące zakazu konkurencji, zawarte w pkt 2 Formularza Ofertowego oraz 

w  Istotnych  Postanowieniach  Umowy  są  w  swej  treści  zbieżne  z  postanowieniem  ujętym 

uprzednio  w  sprostowaniu  ogłoszenia  o  zamówienie  publiczne  z  dnia  15  kwietnia  2016.               

W postanowieniu z pkt 2 Formularza Ofertowego Zamawiający odwołał się wprost do definicji 

Działalności  Konkurencyjnej,  którą  zamieścił  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  z 

dnia 15 kwietnia 2016 r.  

Zakaz  prowadzenia  działalności  konkurencyjnej  w  obszarze  handlu  paliwami  gazowymi  i 

energią elektryczną wynikał wprost z treści sprostowania ogłoszenia o zamówieniu z dnia 15 

kwietnia  2016  roku  i  został  on  konsekwentnie  powielony  w  treści  pkt  2  Formularza 

Ofertowego  oraz  w  §  3  Istotnych  Postanowień  Umowy,  przekazanych  wykonawcom  wraz  z 

zaproszeniem  do  składania  ofert  dnia  25  maja  2016  roku.  Różnica  w  analizowanych 

postanowieniach  dotyczyła  jedynie  czasookresu  trwania  zakazu  konkurencji:  w  pkt  2 

Formularza  Ofertowego  Zamawiający  wymagał  złożenia  oświadczenia  o  nie  prowadzeniu 

alternatywnie  o  zaprzestaniu  prowadzenia  działalności  konkurencyjnej  przez  okres 

obowiązywania umowy (treść po modyfikacji z dnia 17 czerwca 2016r.), w projekcie umowy 

wymagał  natomiast  złożenia  oświadczenia,  że  na  dzień  zawarcia  umowy  wykonawca  jak  i 

podwykonawca  nie  prowadzi  działalności  konkurencyjnej  i  nie  będzie  jej  prowadził  przez 

okres  trwania  umowy.  Jednak  wprowadzenie  zakazu  działalności  konkurencyjnej  we 

wskazanych  zakresie,  Zamawiający  zapowiedział  już  w  sprostowaniu  ogłoszenia  o 

zamówieniu publicznym. 

Podsumowując,  w  ocenie  Izby,  złożenie  odwołania,  w  którym  Odwołujący  kwestionuje 

wprowadzony  zakaz  prowadzenia  działalności  konkurencyjnej  we  wskazanym  obszarze 

działalności dopiero na etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sytuacji, gdy w 

treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  informacja  o  zakazie  prowadzenia  działalności 

konkurencyjnej  była  znana  wykonawcom,  należy  uznać  za  wniesione  z  uchybieniem  10- 

dniowego  terminu.  Termin  na  wniesienie  odwołania  ma  charakter  zawity  a  jego  upływ 

powoduje  wygaśnięcie  prawa  do  skorzystania  ze  środka  ochrony  prawnej  jakim  jest 

odwołanie. 

Wobec konieczności odrzucenia odwołania na posiedzeniu Izby, zarzuty zgłoszone w treści 

odwołania nie podlegają merytorycznemu rozpatrzeniu 

Zarzut dotyczący wprowadzenia zakazu działalności konkurencyjnej dodatkowo w 10- letnim 

okresie  po  zakończeniu  umowy,  z  uwagi  na  dokonaną  w  dniu  17  czerwca  2016  roku 

modyfikację  treści  pkt  2  Formularza  Ofertowego,  został  przez  Odwołującego  jako 

bezprzedmiotowy wycofany w toku posiedzenia przed Izbą.  

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak na wstępie. 

O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz 

art.  192  ust.  10  ustawy  Pzp  a  także  w  oparciu  o  przepisy  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41, poz. 238).  

Przewodniczący: 

……………………… 
 

………………………. 

………………………