KIO 638/16 WYROK dnia 12 maja 2016 r.

Sygn. akt KIO 638/16 

WYROK 

z dnia 12 maja 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:  Lubomira Matczuk-Mazuś 

Protokolant:  

Łukasz Listkiewicz 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 maja 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do 
Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  25  kwietnia  2016  r.  przez  wykonawcę: 

WĘGLOKOKS S.A., ul. Mickiewicza 29, 40-085 Katowice  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Katowicki  Holding  Węglowy  S.A.  

ul. Damrota 16-18, 40-022 Katowice  

orzeka: 

1. oddala odwołanie;  

2.  kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę:  WĘGLOKOKS  S.A.,  ul.  Mickiewicza  29,  

40-085 Katowice, i: 

2.1. zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15 000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę: 
WĘGLOKOKS  S.A.,  ul.  Mickiewicza  29,  40-085  Katowice  –  tytułem  wpisu  od 
odwołania,   

2.2. zasądza od wykonawcy: WĘGLOKOKS S.A., ul. Mickiewicza 29, 40-085 Katowice na 

rzecz  zamawiającego:  Katowicki  Holding  Węglowy  S.A.,  ul.  Damrota  16-18,  
40-022  Katowice  kwotę  3 600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero 
groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 
wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia 
–  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 
Okręgowego w Katowicach.  

    Przewodniczący:  ………………………………    

Sygn. akt KIO 638/16 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający – Katowicki Holding Węglowy S.A. z siedzibą w Katowicach – prowadzi 

w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 
którego  przedmiotem  jest  „Dostawa  lin  wyciągowych  nośnych  do  –  Katowickiego  Holdingu 
Węglowego  S.A.  w  okresie  12  miesięcy  od  dnia  zawarcia  umowy”,  na  podstawie  ustawy 
Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp” lub „ustawa”.  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. Unii Europejskiej z dnia 

30.12.2015 r., nr 2015/S 252-462149 – zamówienie sektorowe. 

Odwołujący  –  WĘGLOKOKS  S.A.  z  siedzibą  w  Katowicach  –  wniósł  odwołanie  od 

następujących czynności i zaniechania czynności przez Zamawiającego: 
1) zaniechania  czynności  zwrócenia  się  do  Odwołującego  z  wnioskiem  o  udzielenie 

wyjaśnień co do okoliczności mogących stanowić podstawę wykluczenia;  

2) zaniechania  czynności  przedstawienia  Odwołującemu  dowodów  na  niewykonanie 

zamówienia w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa;  

3) wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  2a  Pzp  i  uznania 

oferty Odwołującego za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp;  

4) zaniechania czynności wezwania Odwołującego do udowodnienia, że Odwołujący podjął 

konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu  
i  poważnemu  naruszaniu  obowiązków  zawodowych  w  przyszłości  oraz  naprawił  szkody 
powstałe  w  wyniku  naruszenia  obowiązków  zawodowych  lub  zobowiązał  się  do  ich 
naprawienia;  

5)  odrzucenia  oferty  Odwołującego  w  zakresie  części  zamówienia  nr  1,  3,  4,  9  i  13  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp;  

6) odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie części zamówienia 3-13 na podstawie art. 89 

ust. 1 pkt 4 Pzp;  

7) wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy SIL-TRADE B.P. w części zamówienia nr 

5 i 10;  

8) unieważnienia postępowania w zakresie części zamówienia nr 9, 11 i 13 na podstawie art. 

93 ust. 1 pkt 4 Pzp;  

9) unieważnienia postępowania w zakresie części zamówienia 1-4, 6-8 i 12 na podstawie art. 

93 ust. 1 pkt 1 Pzp. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy  

Pzp: 
1) art. 24 ust. 2a zd. 1 i art. 24 ust. 4 oraz art. 8 ust. 1 przez:  

a.  dokonanie  automatycznego  i  bezpodstawnego  wykluczenia  Odwołującego  z  udziału  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  oraz  uznanie  jego  oferty  za  odrzuconą, 
wskutek  błędnego  oraz  nie  popartego  dowodami  przyjęcia,  że  niewykonanie 
zamówienia  wynikającego  z  umowy  501402058  nastąpiło  w  wyniku  zamierzonego 
działania lub rażącego niedbalstwa Odwołującego,  

b.  zaniechanie  czynności  zwrócenia  się  do  Odwołującego  z  wnioskiem  o  udzielenie 

wyjaśnień co do okoliczności mogących stanowić podstawę wykluczenia;  

c.  zaniechanie  zaprezentowania  Odwołującemu  dowodów  na  okoliczność  niewykonania 

zamówienia wynikającego z umowy 501402058 w wyniku zamierzonego działania lub 
rażącego  niedbalstwa  Odwołującego,  co  stanowi  naruszenie  prawa  wykonawcy  do 
informacji, zgodnie z zasadą przejrzystości postępowania; 

2) w przypadku ustalenia, że niewykonanie zamówienia wynikającego z umowy 501402058  

nastąpiło  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  Odwołującego  - 
naruszenie  art.  24  ust.  2a  zd.  2  przez  wykluczenie  Odwołującego  bez  uprzedniego 
umożliwienia  Odwołującemu  udowodnienia,  że  podjął  konkretne  środki  techniczne, 
organizacyjne  i  kadrowe,  które  mają  zapobiec  zawinionemu  i  poważnemu  naruszaniu 
obowiązków  zawodowych  w  przyszłości  oraz  naprawił  szkody  powstałe  w  wyniku 
naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia; 

3) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 12 i 13 przez wybór w części zamówienia nr 5 i 10 

oferty  wykonawcy  SIL-TRADE  B.P.,  która  nie  jest  ofertą  najkorzystniejszą  
w świetle kryteriów opisanych w SIWZ w postępowaniu; 

4) art.  93  ust.  1  pkt  1  przez  bezpodstawne  unieważnienie  postępowania  w  zakresie części 

zamówienia  1-4,  6-8  i  12  w  sytuacji,  gdy  Odwołujący  nie  mógł  zostać  wykluczony  
z  udziału  w  postępowaniu,  zaś  jego  oferta  nie  podlegała  odrzuceniu,  a  zatem  
w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  została  złożona  co  najmniej  jedna  oferta  nie 
podlegająca odrzuceniu; 

5) art. 93 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 86 ust. 3 przez unieważnienie postępowania w zakresie 

części  zamówienia  nr  9,  11  i  13,  podczas  gdy  ceny  z  oferty  Odwołującego,  która  nie 
powinna  była  zostać  odrzucona,  nie  przewyższały  kwot,  które  Zamawiający  zamierzał 
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia;  

6) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 przez błędne przyjęcie, że oferta Odwołującego  

w  zakresie  części  zamówienia  nr  3-13  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do 
przedmiotu zamówienia, pomimo złożonych przez Odwołującego wyjaśnień w tej kwestii 
oraz pomimo tego, że wyjaśnienia Odwołującego nie potwierdzały zarzutu rażąco niskiej 
ceny; 

7)  art.  89  ust.  1  pkt  2  przez  błędne  przyjęcie,  że  oferta  Odwołującego  w  zakresie  części 

zamówienia  nr  1,  3,  4,  9  i  13  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia,  a  w  szczególności  błędne  uznanie,  że  oferowana  przez  Odwołującego 
powłoka  antykorozyjna  nie  jest  równoważna  (wykonana)  powłoce  wykonanej  
z cynkoaluminiowego stopu Bezinal 2000. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:  

1. unieważnienia czynności Zamawiającego w zakresie wykluczenia Odwołującego z udziału 

w postępowaniu oraz odrzucenia oferty Odwołującego,  

2.  unieważnienia  czynności  Zamawiającego  w  zakresie  odrzucenia  oferty  Odwołującego  

w części zamówienia nr 1 i 3-13;  

3.  unieważnienia  czynności  Zamawiającego  w  zakresie  wyboru  w  części  zamówienia  nr  5  

i 10 jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy SIL-TRADE B.P.;  

4.  unieważnienia  czynności  Zamawiającego  w  zakresie  unieważnienia  postępowania  

w części 1-4, 6-9, 11-13;  

5.  ponownego  przeprowadzenia  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty 

Odwołującego;  

6.  powtórzenia  czynności  wezwania  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących 

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny;  

7. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący  wskazał,  okoliczności  potwierdzające  istnienie  interesu  w  uzyskaniu 

zamówienia oraz zachowanie terminu do wniesienia odwołania. 

Uzasadnienie  odwołania.  Odwołujący  złożył  ofertę  w  zakresie  wszystkich  13  części 

zamówienia.  W  dniu  15.04.2016  r.  Zamawiający  rozstrzygnął  postępowanie  oraz 
poinformował  wykonawców  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty.  W  rozstrzygnięciu  tym 
Zamawiający w szczególności:  

I. wykluczył Odwołującego z postępowania oraz odrzucił jego ofertę na podstawie art. 24 ust. 

2a i art. 24 ust. 4 Pzp;  

II.  odrzucił  ofertę  Odwołującego  w  zakresie  części  zamówienia  nr  3-13  z  uwagi  na  rażąco 

niską cenę;  

lII.  odrzucił ofertę Odwołującego w zakresie części zamówienia nr 1, 3, 4, 9 i 13 z uwagi na 

niezgodność oferty z treścią SIWZ;  

IV. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części zamówienia nr 5 i 10;  

V. unieważnił postępowanie w części zamówienia nr 1-4, 6-8 i 12 z uwagi na brak ofert nie 

podlegających odrzuceniu; 

VI.  unieważnił  postępowanie  w  części  zamówienia  nr  9,  11,  13  z  uwagi  na  to,  że  cena 

najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na 
sfinansowanie zamówienia. 

W ocenie Odwołującego, czynności Zamawiającego są niezgodne z ustawą Pzp. 

I.  W  zakresie  wykluczenia  Odwołującego  z  udziału  w  postępowaniu  i  uznania 

jego oferty za odrzuconą. 

Odwołujący  wskazał,  że  nie  kwestionuje  faktów  przedstawionych  w  pkt  1 

rozstrzygnięcia  postępowania  z  15.04.2016  r.  dotyczących  umowy  nr  501402058  
z 29.07.2014 r. zawartej przez Odwołującego z Zamawiającym, jednakże nie stanowią one 
całokształtu okoliczności, które poprzedziły odstąpienie przez Zamawiającego od umowy. 

Podkreślił,  że  wykazanie  przez  Zamawiającego niewykonania  zobowiązania  nie  jest 

wystarczającą przesłanką do wykluczenia wykonawcy w świetle art. 24 ust. 2a Pzp. Przepis 
ten  wymaga,  aby  niewykonanie  zobowiązania  nastąpiło  w  wyniku  zamierzonego  działania 
lub  rażącego  niedbalstwa  wykonawcy.  Ciężar  dowodu  w  tym  zakresie  obciążał 
Zamawiającego. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 9.02.2015 r., (KIO 145/15), „udowodnienie, 
inaczej – przedstawienie wykonawcy dowodów, iż zachodzą podstawy opisane w art. 24 ust. 
2a  Pzp  do  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  musi  nastąpić  nie  później  niż  w  dacie 
powiadomienia o wykluczeniu. (...) Ciężar dowodu obciąża zamawiającego, a w ramach tego 
obowiązku zamawiający jest zobligowany przedstawić wykonawcy wszelkie dostępne środki 
dowodowe,  które  w  ocenie  zamawiającego  potwierdzają  podstawy  do  wykluczenia 
wykonawcy z postępowania. Brak zaprezentowania dowodów przez zamawiającego stanowi 
naruszenie  prawa  wykonawcy  do  informacji,  statuowanego  zasadą  przejrzystości 
postępowania.”  Tymczasem  Zamawiający  ograniczył  się  do  opisania  stanu  faktycznego 
wskazującego  na  niewykonanie  przez  Odwołującego  zobowiązania,  natomiast  nie 
przedstawił  dowodów  na  zamierzone  działanie  lub  rażące  niedbalstwo  Odwołującego,  co 
stanowi naruszenie art. 24 ust. 2a w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp.  

Pomimo,  że  Zamawiający  nie  wykazał  winy  umyślnej  lub  rażącego  niedbalstwa, 

Odwołujący,  nie  chcąc  ograniczać  się  jedynie  do  zarzutów  formalnych,  stwierdził,  że  o  ile 
bezsporne  jest,  że  opóźnienia  w  wykonaniu  umowy  doprowadziły  ostatecznie  do  jej 
rozwiązania przez Zamawiającego przez odstąpienie, to nie może być mowy o zamierzonym 
działaniu bądź też rażącym niedbalstwie po stronie Odwołującego. 

Liny,  które  były  przedmiotem  świadczenia  w  umowie  nr  501402058,  miały  zostać 

wyprodukowane przez spółkę Polskie Liny sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach – dowód 1: 
kopia załącznika nr 1 do umowy nr 501402058.  

Producent  ten  był  wieloletnim,  sprawdzonym  dostawcą  lin  dla  przedsiębiorstw 

górniczych, o czym świadczą liczne wystawiane referencje, w tym w szczególności również 
przez  Zamawiającego,  dowody:  2.  kopia  referencji  KW  S.A.  z  24.09.2009  r.;  3.  kopia 
referencji  Kazimierz  Juliusz  sp.  z  o.  o.  z  30.09.2009  r.;  4.  kopia  referencji  JSW  S.A.  
z 20.01.2011 r.; 5. kopia referencji KHW S.A. z 16.01.2012 r. Spółka Polskie Liny sp. z o.o. 
była  stałym  kontrahentem  Odwołującego.  Współpraca  miała  charakter  wspólnego 
wykonywania  zamówień  (na  podstawie  umowy  konsorcjum)  bądź  produkcji  lin  na 

zamówienia  Odwołującego,  w  sytuacji,  gdy  Odwołujący  samodzielnie  składał  oferty  
w  postępowaniach.  Współpraca  układała  się  dobrze,  a  zamówienia  wykonywane  były 
prawidłowo, o czy świadczą uzyskane wspólnie przez konsorcjum, albo samodzielnie przez 
Odwołującego  referencje,  dowody:  6.  kopia  referencji  KHW  S.A.  z  8.08.2013  r.;  7.  kopia 
referencji KHW S.A. z 14.08.2013 r. Wskazane pozytywne opinie są jedynie przykładowe. 

Pod koniec 2014 r. sytuacja finansowa producenta uległa znaczącemu pogorszeniu, 

co  spowodowało  brak  terminowej  produkcji  lin,  a  w  konsekwencji  brak  możliwości 
wywiązania  się  przez  Odwołującego  z  umowy  z  Zamawiającym.  W  lutym  2015  r.,  po 
otrzymaniu  przez  Odwołującego  od  spółki  Polskie  Liny  sp.  z  o.o.  pisma  z  16.02.2015  r.  
z prośbą o przedłużenie terminu realizacji zamówień, Odwołujący wystosował do producenta 
pismo  z  wezwaniem  do  podania  wyjaśnień  dotyczących  zaistniałej  sytuacji  i  z  żądaniem 
potwierdzenia,  że  określone  przez  producenta  terminy  realizacji  zamówień  są  ostateczne.  
Na  to  pismo  Odwołujący  nie  otrzymał  od  producenta  odpowiedzi,  natomiast  pod  koniec 
lutego  2015  r.,  producent  złożył  wniosek  o  ogłoszenie  upadłości  układowej.  Wobec 
znaczącego  ryzyka  niewywiązania  się  z  zamówienia  wobec  Zamawiającego,  Odwołujący 
podjął  próby  znalezienia  alternatywnego  źródła  zaopatrzenia.  W  wyniku  tych  działań 
skierował pismo do firmy TADWIL INWEST VII sp. z o.o. Jednakże z otrzymanej odpowiedzi 
od  spółki  TADWIL  INWEST  VII  sp.  z  o.o.  S.K.A.  –  dopiero  w  maju  2015  r.,  wynikało,  że 
terminy  wykonania  zamówień  są  bardzo  odległe  i  wynoszą  ok  20  tygodni.  Po  otrzymaniu 
informacji  od  Polskich  Lin  sp.  z  o.o.  dotyczącej  zmiany  wniosku  o  ogłoszenie  upadłości 
układowej  na  upadłość  likwidacyjną,  Odwołujący  wystąpił  do  Zamawiającego  z  pismem 
obszernie  wyjaśniającym  zaistniałe  przyczyny  braku  realizacji  umowy,  jednocześnie 
składając  propozycję  zmiany  producenta  lin  na  spółkę  Liny  Polskie  spółka  z  o.o. 
Zamawiający  nie  przyjął  propozycji  Odwołującego,  a  30.09.2015r.  złożył  oświadczenie  
o odstąpieniu od umowy. Odwołujący, pomimo pisma z 6.10.2015 r., został także obciążony 
karą  umowną  za  odstąpienie  przez  Zamawiającego  od  umowy.  Kara  ta  została  przez 
Odwołującego uregulowana.  

Dodatkowo  Odwołujący  wskazał,  że  po  odstąpieniu  od  umowy,  Zamawiający  złożył 

Odwołującemu zamówienie z 12.10.2015 r. na dostarczenie lin produkcji spółki Liny Polskie 
sp. z o. o. (takich samych jak liny, które miały zostać dostarczone na podstawie umowy nr 
501402058,  w  ramach  zamówienia  1350/EL/512/ZP/00973/14).  Liny  te  zostały  przez 
Odwołującego dostarczone, dowody: 8. kopia pisma Polskich Lin sp. z o.o. z 16.02.2015 r.; 
9.  kopia  pisma  Odwołującego  z  19.02.2015  r.;  10.  kopia  pisma  Odwołującego  
z  20.03.2015  r.  do  TADWIL  INVEST;  11.  kopia  pisma  TADWIL  INVEST  z  19.05.2015  r.;  
12. kopia wniosku o ogłoszenie upadłości Polskich Lin sp. z o. o. z 27.07.2015 r.; 13. kopia 
pisma Odwołującego z 07.08.2015 r.; 14. kopia oświadczenia o odstąpieniu z 30.09.2015 r.; 
15.  kopia  pisma  Odwołującego  z  6.10.2015  r.;  16.  kopia  noty  NPZ/1350/425/15/0136;  17. 

dowód uregulowania kary umownej przez potrącenie z 2.02.2016 r. nr DWP/1350/2016/162  
i 164; 18. zamówienie KWH S.A. z 12.10.2015 r. nr 1350/EL/512/ZW/13892/15; 19. dowód 
wykonania zamówienia WZ nr EH/WZ/207/2015 z 20.10.2015 r. 

Z  opisanych  zdarzeń  wynika,  że  niewykonanie  umowy  z  Zamawiającym  nastąpiło  

z przyczyn leżących poza Odwołującym, chociaż zgodnie z art. 474 k.c. Odwołujący ponosił 
za  nie  odpowiedzialność.  Jednakże  nie  można  Odwołującemu  przypisać  zamierzonego 
działania bądź rażącego niedbalstwa. Odwołujący dodał, że ani skorzystanie Zamawiającego 
z  uprawnienia  do  odstąpienia  od  umowy,  ani  obciążenie  Odwołującego  karą  umowną  nie 
może  potwierdzać  takiej  interpretacji,  ponieważ  oświadczenia  te  wymagały  jedynie 
zaistnienia „przyczyn leżących po stronie” Odwołującego, a nie zamierzonego działania bądź 
rażącego niedbalstwa.  

W orzecznictwie ustalono jednolicie wykładnię pojęcia „rażące niedbalstwo”: „Rażące 

niedbalstwo  jest  wyższym  od  niedbalstwa  stopniem  winy  nieumyślnej.  Niedbalstwo  określa 
się jako niedołożenie należytej staranności, tj. staranności ogólnie wymaganej w stosunkach 
danego rodzaju (art. 355 § 1 k.c.). Za miernik należytej staranności uznaje się więc miernik 
obiektywny, odnoszący się do każdego, kto znajdzie się w określonej sytuacji, formułowany 
zatem  np.  dla  profesjonalnego  wykonawcy  inwestycji  budowlanych,  lekarza  określonej 
specjalności, nauczyciela wychowania fizycznego, kierowcy samochodowego, na podstawie 
takich  dotyczących  ich  reguł,  jak:  zasady  współżycia  społecznego,  szczegółowe  normy 
prawne,  pragmatyki  zawodowe,  zwyczaje  itp.  Przypisanie  określonej  osobie  niedbalstwa 
uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie 
w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (por. np. wyrok 
Sądu Najwyższego z dnia 11 stycznia 2001 r., IV CKN 150/00, OSNC 2001, nr 10, poz. 153). 
Przez  rażące  niedbalstwo  rozumie  się  natomiast  niezachowanie  minimalnych 
(elementarnych) zasad prawidłowego zachowania sie w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej 
osobie  winy  w  tej  postaci  decyduje  więc  zachowanie  się  przez  nią  w  określonej  sytuacji  
w  sposób  odbiegający  od  miernika  staranności  minimalnej.”  (wyrok  Sądu  Najwyższego  
z dnia 10.03.2004 r., IV CK 151/03 LEX nr 15164). 

Działań  Odwołującego  nie  można  w  żadnej  mierze  uznać  za  niezachowanie 

elementarnych  zasad  prawidłowego  zachowania.  Zawierając  umowę  nr  501402058 
Odwołujący miał zapewnione źródło dostaw lin od sprawdzonego producenta. Niewykonanie 
tejże  umowy  nastąpiło  z  powodu  złej  sytuacji  producenta,  który  zaprzestał  produkcji  i  nie 
wywiązał  się  z  umowy  z  Odwołującym.  Na  te  okoliczności  Odwołujący  nie  miał  żadnego 
wpływu.  Niezależnie  od  tego,  Odwołujący  podjął  próbę  uzyskania  lin  z  innego  źródła  - 
pierwotnie  od  firmy  TADWIL  INWEST  VII  sp.  z  o.o.  S.K.A.,  a  ostatecznie  od  spółki  Liny 
Polskie  sp.  z  o.o.  Ostatecznie  Odwołujący  częściowo  wykonał  swoje  zobowiązanie  do 

dostarczenia lin, chociaż nastąpiło to nie na podstawie umowy 501402058, lecz odrębnego 
zamówienia (zamówienie KWH S.A. z 12.10.2015 r. nr 1350/EL/512/ZW/13892/15). 

Zamawiający  zatem,  bez  szczegółowej  analizy  stanu  faktycznego,  opierając  się 

jedynie  na  fakcie  niewykonania  zobowiązania,  dokonał  automatycznego  wykluczenia 
Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, co stanowi naruszenie art. 24 ust. 2a 
i 24 ust. 4 Pzp.  

Przed  otrzymaniem  rozstrzygnięcia  z  15.04.2016  r.,  Odwołujący  nie  otrzymał  od 

Zamawiającego  żadnego  oświadczenia  bądź  informacji,  które  mogłyby  świadczyć,  że 
Zamawiający zarzuca mu zamierzone działanie  bądź rażące niedbalstwo. Zatem, w ocenie 
Odwołującego,  Zamawiający  powinien  wezwać  Odwołującego  do  udzielenia  wyjaśnień,  co 
do okoliczności mogących stanowić podstawę wykluczenia. 

Niezależnie od tego, jeśli Zamawiający przypisał Odwołującemu zamierzone działanie 

lub  rażące  niedbalstwo,  powinien  był  umożliwić  Odwołującemu  „samooczyszczenie” 
przewidziane  w  zdaniu  drugim  art.  24  ust.  2a  Pzp  polegające  na  udowodnieniu,  że 
Odwołujący  „podjął  konkretne  środki  techniczne,  organizacyjne  i  kadrowe,  które  mają 
zapobiec  zawinionemu  i  poważnemu  naruszaniu  obowiązków  zawodowych  w  przyszłości 
oraz  naprawił  szkody  powstałe  w  wyniku  naruszenia  obowiązków  zawodowych  lub 
zobowiązał się do ich naprawienia.”  

Nawet gdyby uznać, że Odwołujący dopuścił się poważnego naruszenia obowiązków 

zawodowych  –  czemu  Odwołujący  wyraźnie  zaprzecza  –  to  w  przedmiotowym  stanie 
faktycznym Odwołujący podjął konkretne środki zapobiegające takim naruszeniom, kończąc 
współpracę  handlową  ze  spółką  Polskie  Liny  sp.  z  o.o.,  a  także  zapłacił  Zamawiającemu 
substytut  odszkodowania  w  postaci  kary  umownej,  oraz  dodatkowo  dostarczył  liny,  które 
miały zostać dostarczone w wykonaniu umowy nr 501402058. 

Zaniechanie  Zamawiającego  stanowi  naruszenie  art.  24  ust.  2a  zdanie  drugie  Pzp.

lI.  W  zakresie  odrzucenia  oferty  Odwołującego  z  uwagi  na  rażąco  niską  cenę 

(części Zamówienia nr 3-13).   

Odwołujący  przedłożył  Zamawiającemu  wyjaśnienia  z  dnia  4.03.2016  r.  odnośnie 

zaoferowanej ceny, które zostały przygotowane na podstawie oświadczenia złożonego przez 
producenta  lin  –  firmy  Liny  Polskie  spółka  z  o.  o.  (pismo  z  dnia  4.03.2016  r.),  dowód: 
wyjaśnienia  cenowe  –  pismo  Odwołującego  z  dnia  4.03.2016  r.  (w  aktach  postępowania 
przetargowego);  dowód  20.  pismo  spółki  Liny  Polskie  spółka  z  o.o.  z  4.03.2016  r. 
Zamawiający  uznał,  że  wyjaśnienia  te  nie  były  wystarczające,  ponieważ  –  w  ocenie 
Zamawiającego  –  były  sformułowane  zbyt  ogólnie,  a  nie  można  opierać  się  na 
doświadczeniach producenta lin, który został wpisany do KRS dopiero 24.02.2015 r.  

Zgodnie  z  art.  90  ust.  3  Pzp  Zamawiający  odrzuca  ofertę  wykonawcy  w  dwóch 

sytuacjach:  1.  gdy  wykonawca  nie  złożył  wyjaśnień  lub  2.  gdy  dokonana  ocena  wyjaśnień 

wraz  z  dostarczonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  
w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Treść  wezwania,  jakie  wystosował  Zamawiający,  opierała  się  na  przytoczeniu  treści 

art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył wyjaśnienia w oparciu o informacje uzyskane od 
producenta  lin,  a  zatem  nie  została  spełniona  przesłanka  do  odrzucenia  oferty 
Odwołującego, jaką jest brak złożenia wyjaśnień.  

Drugą  podstawę  do  odrzucenia  oferty  z  art.  90  ust.  3  Pzp  stanowi  przypadek,  gdy 

dokonana  ocena  wyjaśnień  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską cenę.  Zamawiający  
w  rozstrzygnięciu  postępowania  stwierdził,  że  nie  może  uznać  wyjaśnień  Odwołującego  
z  uwagi  na  zbyt  ogólnikowe  stwierdzenia  („ich  treść  nie  wykracza  poza  poziom  ogólnie 
sformułowanych  twierdzeń”),  co  nie  jest  wystarczającą  przesłanką  do  odrzucenia  oferty 
Odwołującego.  Z  wyroku  KIO  z  dnia  23.12.2014  r.  (sygn.  akt  KIO  2615/14),  podobnie  też 
wyrok KIO z dnia 6.08.2015 r. (KIO 1490/15; KIO 1577/15; KIO 1584/15) wynika: „odrzucając 
ofertę,  Zamawiający musi  mieć  pewność, te  nie  jest możliwe  zrealizowanie  zamówienia  za 
zaoferowaną  cenę.  (...)  Jeśli  istniały  dalsze  wątpliwości,  chociażby  w  zakresie 
przedstawienia  konkretnej  kalkulacji,  Zamawiający  miał  możliwość  wystąpić  o  taką 
kalkulację.” 

Wobec tego odrzucenie oferty Odwołującego ze względu na to, że zawierała rażąco 

niską cenę było co najmniej przedwczesne i naruszało art. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 
ust. 3 Pzp.  

III.  W  zakresie  niezgodności  oferty  Odwołującego  z  treścią  SIWZ  (części 

zamówienia nr 1, 3, 4, 9 i 13).  

Zamawiający  w  rozdziale  II  pkt  1.1.4  SIWZ  określił,  że  powłoka  antykorozyjna 

powinna  być  wykonana  z  cynkoaluminiowego  stopu  Bezinal  2000  lub  równoważnego  – 
zgodnie  z  wymogami  norm  ASTM  B  750  i  klasy  A  wg  PN-EN  10244-2:2010  lub 
równoważnych. 

Odwołujący  zaoferował  powłokę  antykorozyjną  w  postaci:  grubej  warstwy  cynku, 

powłoka klasy A zgodna z normą PN-EN 10244-2:2010.  

Zamawiający  w  uzasadnieniu  rozstrzygnięcia  z  15.04.2016 r.  stwierdził,  że  „Według 

Zamawiającego powłoka cynkowa klasy A nie jest równoważna do powłoki cynkoaluminiowej 
Bezinal  2000,  lecz  jest  powłoką  o  znacznie  gorszej  ochronie  niż  wymagana  przez 
Zamawiającego.”  Zamawiający  nie  uzasadnił  swojego  stanowiska  odnośnie  „gorszej” 
ochrony, dowód: SIWZ (w aktach postępowania przetargowego); wyjaśnienia Odwołującego 
– pismo nr KG/EN/72/2016 z 24.03.2016 r. (w aktach postępowania przetargowego) 

Analizując  normę  PN-EN  10244-2  można  zauważyć,  że  najważniejsze  są  tablice  1  

i  2,  które  przedstawiają  wymagania  dla  masy  powłok  cynkowych  i  powłok  stopu  cynk-
aluminium Zn95AI5.  

W  tablicach  przedstawiono  klasy  powłoki  (np.  A,  AB,  B)  i  podano  wymagane 

minimalne  pokrycie  cynkiem  (stopem  cynku)  dla  poszczególnych  średnic  drutów. 
Zamawiający  w  SIWZ  wymagał  dla  drutu  pokrycia  klasy  A.  Porównując  tablice  można 
zaobserwować, że wymagane ilości masy powłoki cynku lub stopu Zn95AI5 dla klasy A są 
identyczne np. dla drutu o średnicy 1,50 mm wymagana masa wynosi 195 g/m

. Należy więc 

na  tej  podstawie  wysnuć  wniosek,  że  powłoka  cynkowa  jest  równoważna  do  powłoki 
Zn95AI5  gdyż  pokrycia  są  takie  same.  Tak  samo  dotyczy  badania  dotyczącego 
przyczepności i wyznaczania masy powłoki w przypadku oceny drutu pokrytego cynkiem lub 
stopem cynk-aluminium – badania przeprowadza się w taki sam sposób dla obu powłok, co 
również świadczy, że obie powłoki są równoważne, dowód 21: kopia normy PN-EN 10244-2. 
Zatem  liny  oferowane  przez  Odwołującego  spełniają  wymagania  zawarte  w  treści  SIWZ,  
a  odrzucenie  oferty  przez  Zamawiającego  stanowiło  naruszenie  przez  Zamawiającego  art. 
89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

IV.  W  zakresie  wyboru  w  części  zamówienia  nr  5  i  10  oferty  wykonawcy  SIL-

TRADE B.P..  

Oferta złożona przez Odwołującego jest korzystniejsza cenowo od oferty wykonawcy 

SIL-TRADE  B.P.,  wobec  czego  powinna  zostać  wybrana  jako  najkorzystniejsza.  Wybór 
oferty firmy SIL-TRADE B.P. stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 12 i 
13 Pzp. 

V. W zakresie unieważnienia postępowania odnośnie części zamówienia 1-4, 6-8 

i 12 z uwagi na brak ofert niepodlegających odrzuceniu.  

Jak  Odwołujący  wykazał  w  uzasadnieniu  odwołania  w  pkt I-III,  oferta  złożona  przez 

niego  nie  powinna  podlegać  odrzuceniu,  a  zatem  brak  jest  uzasadnienia  do  zastosowania 
art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp. 

VI.  W  zakresie  unieważnienia  postępowania  odnośnie  części  zamówienia  nr  9, 

11,  13  z  uwagi  na  to,  że  cena  najkorzystniejszej  oferty  przewyższa  kwotę,  którą 

Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.  

 Zamawiający  w  rozstrzygnięciu  z  dnia  15.04.2016  r.  wskazał,  że  na  sfinansowanie 

zadania  9  zamierza  przeznaczyć  236.160,00  zł  netto,  zadania  11  -  242.403,00  zł  netto,  
a zadania 13 - 451.814,40 zł. 

Oferta Odwołującego w powyższych zamówieniach wynosiła odpowiednio:142.848,00 

zł netto, 155.232,00 zł netto oraz 360.475,00 zł netto. 

W  żadnym  z  ww.  zadań  oferta  Odwołującego  nie  przekraczała  wartości,  którą 

Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  a  zatem  unieważnienie 
postępowania nastąpiło z naruszeniem art. art. 93 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 86 ust. 3 Pzp.  

Mając  na  uwadze  opisany  stan  faktyczny  i  uzasadnienie  stawianych  zarzutów, 

Odwołujący wniósł jak na wstępie. 

Załączniki (merytoryczne): dowody 1-21 jak w uzasadnieniu. 
 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania. 

Uzasadnienie stanowiska.  

I.  Wnosząc  odwołanie,  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  nieuprawnione 

wyeliminowanie go z udziału w postępowaniu przez zastosowanie następujących sankcji: 
1. Wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2a Pzp, to 

jest z uwagi na zawinione, poważne naruszenie obowiązków zawodowych, polegające na 
niewykonaniu  zamówienia  publicznego  udzielonego  mu  przez  Zamawiającego  mocą 
umowy nr 501402058 z dnia 29.07.2014 r.  

2. Odrzucenie oferty Zamawiającego w zakresie części zamówienia nr 3 do 13 na podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu 
zamówienia. 

3. Odrzucenie oferty Zamawiającego w zakresie części zamówienia nr 1, 3, 4, 9 oraz 13 na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, z uwagi na niezgodność jej treści z treścią SIWZ przez 
zaoferowanie  powłoki  antykorozyjnej  nieodpowiadającej  wymogom  określonym  przez 
Zamawiającego.  

Powołując  się  na  powyższe  uchybienia,  Odwołujący  domagał  się  nakazania 

unieważnienia  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  wykluczeniu  Odwołującego  
z  udziału  w  postępowaniu  oraz  odrzucenia  jego  oferty,  ponownego  badania  i  oceny  ofert  
z  uwzględnieniem  oferty  złożonej  przez  Odwołującego,  powtórzenia  czynności  wezwania 
Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na 
wysokość ceny oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Odwołanie  zasługuje  w  całości  na  oddalenie,  jako  że  żaden  z  podniesionych  

w  nim  zarzutów  nie  znajduje  oparcia  w  przepisach  prawa  ani  w  istniejącym  stanie 
faktycznym,  co  zostało  szczegółowo  opisane  w  dalszej  części  odpowiedzi,  przez  odrębne 
odniesienie  do  trzech  podważanych  przez  Odwołującego  podstaw  eliminujących  go  oraz 
jego ofertę z postępowania. 

II. Zasadność wykluczenia  Odwołującego  z  udziału  w  postępowaniu  w  oparciu  

o art. 24 ust. 2a Pzp. 

Wbrew  ocenie  prezentowanej  przez  Odwołującego,  Zamawiający  w  obliczu 

niespornych  pomiędzy  stronami  okoliczności  faktycznych  związanych  z  niewykonaniem 
umowy  nr  501402058  miał  nie  tylko  prawo,  ale  i  obowiązek  wykluczenia  Odwołującego  
z udziału w postępowaniu.  

Treść SIWZ zawierała w punkcie 5.2 Rozdziału I wyraźne zastrzeżenie co do prawa 

skorzystania  przez  Zamawiającego  z  regulacji  art.  24  ust.  2a  Pzp.  Odwołujący  miał  więc 
możliwość dokonania weryfikacji zasadności składania przez siebie oferty w postępowaniu – 

jak wynika z treści odwołania, okoliczności związane z odstąpieniem przez Zamawiającego 
od umowy nr 501402058 były mu doskonale znane. 

Prezentowana obecnie przez Odwołującego argumentacja zasadza się na ferowaniu 

poglądu,  jakoby  zastosowanie  względem  niego  sankcji  z  art.  24  ust.  2a  Pzp  było 
niedopuszczalne,  ponieważ  wcześniejsze  odstąpienie  przez  Zamawiającego  od  umowy  nr 
501402058  nastąpiło  rzekomo  z  przyczyn  istniejących  poza  Odwołującym,  bo  dotyczących 
producenta  lin,  którego  wyroby  miał  dostarczyć  Odwołujący  –  firmy  Polskie  Liny  sp.  z  o.o. 
Jest  to  jednak  pogląd  nietrafny  a  jego  przyjęcie  prowadziłoby  w  praktyce  do  umożliwienia 
niesolidnym 

wykonawcom 

uniknięcia 

odpowiedzialności 

przez 

zasłanianie 

się 

nieprawidłowym działaniem kooperantów. 

Umowa  z  dnia  29  lipca  2014  r.,  oznaczona  numerem  e-RU  501402058,  od  której 

Zamawiający skutecznie odstąpił mocą oświadczenia woli z dnia 30.09.2015 r., była umową 
w  sprawie  zamówienia  publicznego  zawartą  pomiędzy  Zamawiającym  a  Odwołującym. 
Odwołujący,  na  zasadzie  art.  471  k.c.,  był  jako  dłużnik  zobowiązany  do  jej  należytego 
wykonania.  Był  on  w  toku  wykonywania  zamówienia  uprawniony  do  posługiwania  się 
osobami  trzecimi,  w  szczególności  do  nabycia  lin  wyciągowych  stanowiących  przedmiot 
zamówienia  od  ich  producenta  i  odsprzedania  ich  Zamawiającemu.  Za  wszelkie  działania  
i  zaniechania  osób  trzecich  przy  pomocy,  których  wykonywał  zamówienie  ponosił 
odpowiedzialność na zasadzie ryzyka (por. W. Popiołek w: K. Pietrzykowski (red.) „Kodeks 
cywilny. Komentarz”, Warszawa 2011 r., s. 61). Oznacza to, że przy ustalaniu podstaw jego 
odpowiedzialności  za  niewykonanie  zobowiązania  irrelewantne  są  okoliczności  leżące  po 
stronie osób, którymi się posłużył. 

Bezpodstawne pozostają w związku z tym podejmowane przez Odwołującego próby 

skierowania  uwagi  na  perturbacje  związane  z  działalnością  spółki  Polskie  Liny  sp.  z  o.o. 
Oceniając  zaistnienie  przesłanki  do  wykluczenia  Odwołującego  z  udziału  w  postępowaniu 
wynikającej z art. 24 ust. 2a Pzp, Zamawiający badał stopień zawinienia istniejący po stronie 
samego  Odwołującego,  nie  zaś  jego  dostawcy.  Miał  przy  tym  na  względzie  wskazania 
zawarte  w  wyroku  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  z  dnia  13  grudnia  2012  r., 
sygn. akt C-465/11 (Forposta i ABC Direct Contact, LEX nr 1230044), w którym stwierdzono, 

ż

e pojęcie zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, którym w ślad za 

dyrektywami  unijnymi  posługuje  się  przepis  polskiej  ustawy,  obejmuje  wszelkie  zawinione 
uchybienia,  które  wpływają  na  wiarygodność  zawodową  danego  wykonawcy,  nie  tylko 
naruszenia  wąsko  rozumianych  norm  deontologicznych  obowiązujących  w  zawodzie 
wykonywanym przez  wykonawcę, przy czym ”powaga wykroczenia” wymaga co do zasady 
przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy.  

Zawinione  poważne  naruszenie  obowiązków  zawodowych  przez  Odwołującego 

związane  z  łączącą  strony  umową  nr  501402058  polegało  zaś  na  popadnięciu  

w  wielomiesięczną  zwłokę  w  dostawie  zamówionych  lin  szybowych,  niezaoferowaniu 
Zamawiającemu  żadnych  realnych  środków  zaradczych  mających  na  celu  zaopatrzenie  go  
w  zamówione  towary  oraz  doprowadzeniu  Zamawiającego  do  konieczności  złożenia 
oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Naruszenie to jest zawinione, ponieważ Odwołujący 
ponosi  winę  w  wyborze  (culpa  in  eligendo)  –  jako  profesjonalny  uczestnik  obrotu,  od  lat 
zaangażowany  w  dostawy  różnorakich  materiałów  dla  kopalń  węgla  kamiennego,  powinien 
był,  przy  zachowaniu  podwyższonego  miernika  staranności,  sprawować  stały  i  skuteczny 
nadzór nad swoim dostawcą, czego w toku wykonywania umowy nr 501402058 bezspornie 
nie dochował. 

Naruszenie  to  jest  także  poważne,  ponieważ  liny  wyciągowe  nośne  stanowią  dla 

Zamawiającego  materiał  o  strategicznym  znaczeniu,  o  czym  Odwołującemu  doskonale 
wiadomo.  Bez  zamontowanych  w  szybie  prawidłowo  wykonanych  lin,  niemożliwa  staje  się 
praca  całego  zakładu  górniczego,  bowiem  zarówno  pracujący  pod  ziemią  górnicy,  jak  
i  zwożone  na  dół  kopalni  materiały  oraz  wywożony  urobek  korzystają  z  urządzeń 
wyciągowych zawieszonych na przedmiotowych linach. Bezpieczeństwo załóg kopalnianych 
jest  bezpośrednią  przyczyną,  dla  której  stosowane  w  kopalniach  liny  wyciągowe  podlegają 
regularnym  skrupulatnym  kontrolom,  wykonywanym  w  oparciu  o  przepisy  §§  478  -  480 
rozporządzenia  Ministra  Gospodarki  z  dnia  28  czerwca  2002  r.  w  sprawie  bezpieczeństwa  
i 

higieny 

pracy, 

prowadzenia 

ruchu 

oraz 

specjalistycznego 

zabezpieczenia 

przeciwpożarowego  w  podziemnych  zakładach  górniczych  (Dz.  U.  Nr  139,  poz.  1169,  
z późn. zm.).  

W  obliczu  przedłużającej  się  zwłoki  w  dostarczeniu  przez  Odwołującego  lin 

zamówionych  na  podstawie  umowy  nr  501402058  Zamawiający  stał  przed  perspektywą 
poniesienia  ogromnych  i  niemożliwych  do  naprawienia  szkód  materialnych.  Gdyby  bowiem 
okazało  się,  że  liny,  które  miały  zostać  zastąpione  przez  finy  dostarczone  przez 
Odwołującego, uległy nadmiernemu zużyciu, konieczne byłoby zatrzymanie pracy maszyny 
wyciągowej, a potencjalnie także unieruchomienie całej kopalni na dłuższy okres czasu. 
Zamawiający  z  całą  mocą  podkreślił,  że  zwłoka,  jakiej  dopuścił  się  Odwołujący  w  ramach 
umowy  501402058  osiągnęła  kilkaset  dni.  Zamówienia  na  dostawy  poszczególnych  lin 
złożone zostały pomiędzy listopadem 2014 r. a lutym 2015 r., aż do dnia 30 września 2015 
r.,  w  którym  nastąpiło  odstąpienie  od  umowy,  żadne  z  zamówionych  towarów  nie  zostały 
dostarczone. 

Tymczasem przedstawiona przez Odwołującego na potwierdzenie rzekomych starań 

mających na celu zapobieżenie dalszej zwłoce korespondencja ze spółką TADWIL lNVEST 
VII  sp.  z  o.o.  S.K.A.  w  Warszawie  budzi  poważne  wątpliwości  co  do  swej  prawdziwości. 
Podmiot  ten  nie  jest  znany  Zamawiającemu,  nie  występował  wcześniej  w  żadnych 
postępowaniach  przetargowych,  których  przedmiotem  były  liny  wyciągowe.  Oferta  złożona 

przez  niego  Odwołującemu  dnia  19  maja  2015  r.  nie  określa  w  ogóle,  że  przedmiotem 
dostawy  miałyby  być  liny  wyciągowe  (wnioskować  to  trzeba  z  parametrów  zawartych  
w  tabeli),  ani  jaki  podmiot  miałby  być  ich  producentem.  Ta  ostatnia  kwestia  budziła 
uzasadniony  niepokój  także  po  stronie  samego  Odwołującego,  który  dopytywał  o  nią, 
najwyraźniej bez efektu, w ostatnim akapicie pisma z dnia 20 marca 2015 r. 

Obecnie  spółka  ta  działa  pod  firmą  PRIMS  sp.  z  o.o.  S.K.A.,  a  wiodący  przedmiot 

działalności  stanowi  „Wynajem  i  zarządzanie  nieruchomościami  własnymi  lub 
dzierżawionymi”. Zamawiający wskazał, że ul. Złota 59 w Warszawie, czyli siedziba centrum 
handlowego  „Złote  Tarasy”,  stanowi  popularną  lokalizację  dla  „wirtualnych”  siedzib 
przedsiębiorstw  nieprowadzących  w  rzeczywistości  działalności  gospodarczej.  Finalnie, 
wskazał, że do Krajowego Rejestru Sądowego wpisano jak dotąd piętnaście spółek, których 
nazwa  składa  się  z  członu  „TADWIL  INVEST”  i  kolejnych  liczb  rzymskich.  Całokształt  tych 
okoliczności  jednoznacznie  dowodzi  pozorności  rzekomych  kontaktów  handlowych 
Odwołującego  ze  spółką  TADWIL  lNVEST  VII  sp.  z  o.o.  S.KA,  a  co  za  tym  idzie  także 
pozorności  starań  o  dostarczenie  Zamawiającemu  lin  innego  producenta  w  obliczu 
przedłużającej się zwłoki w dostawach lin, które wyprodukować miała firma Polskie Liny sp.  
z  o.o.  Dowody:  korespondencja  pomiędzy  Odwołującym  a  TADWIL  lNVEST  VII  sp.  z  o.o. 
S.K.A.  w  Warszawie  –  dołączona  do  odwołania;  wydruk  z  bazy  danych  LEX  dotyczący 
wpisów do KRS spółki TADWIL lNVEST VII sp. z o.o. S.K.A. w Warszawie. 

Twierdzenia,  jakoby  Odwołujący  częściowo  wykonał  zamówienie  już  po  odstąpieniu 

od  umowy  także  nie  pozostają  ścisłe.  Wskutek  zwłoki  Odwołującego,  Zamawiający  stanął 
przed  koniecznością  awaryjnego  zakupu  liny  wyciągowej  dla  KWK  „Mysłowice-Wesoła”  –  
potencjalną  alternatywą  było  zatrzymanie  ruchu  tego  zakładu  górniczego.  Jak  ustalono, 
Odwołujący  dysponował  wytworzoną  przez  swojego  dostawcę  liną  o  odpowiednich 
parametrach  –  był  to  najwyraźniej  jedyny  element.  Złożone  przez  Zamawiającego 
zamówienie nr 1350/EL/512/ZW/13892/15 z dnia 12 października 2015 r. obejmowało więc 
jedynie  niewielką  część  zakresu  dostaw,  jaki  miał  być  wykonany  na  podstawie  umowy  nr 
501402058.  

Szczególnie  istotne  jest,  że  zamówienie  to  nie  zostało  wykonane  należycie. 

Dostarczona  lina  okazała  się  być  zbyt  krótka,  co  potwierdza  pismo  spółki  Polskie  Liny  sp.  
z  o.o.  z  dnia  19  sierpnia  2015  r.  informujące  o  konieczności  połączenia  dwóch  odrębnych 
końcówek liny. Dowód: pismo spółki Polskie Liny sp. z o.o. z dnia 19 sierpnia 2015 r.  

Weryfikując  podstawę  wykluczenia  Odwołującego  z  udziału  w  postępowaniu 

Zamawiający  stwierdził  także,  że  nie  istnieją  podstawy  do  uznania,  jakoby  Odwołujący 
skutecznie podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec 
zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości. Odwołujący 
zaoferował w ramach niniejszego postępowania dostawy lin produkcji spółki Liny Polskie sp. 

z  o.o.,  powstałego,  jak  wskazał  sam  Odwołujący  w  kierowanym  do  Zamawiającego  piśmie  
z  dnia  7  sierpnia  2015  r.  (dołączone  jako  dowód  nr  13  do  odwołania),  na  bazie  majątku, 
doświadczeń i wyspecjalizowanej kadry firmy Polskie Liny sp. z o.o. Daje to Zamawiającemu 
wszelkie  podstawy  aby  przypuszczać,  że  wykonanie  zamówienia  nie  dojdzie  do  skutku, 
podobnie  jak  w  przypadku  umowy  nr  501402058,  gdzie  producentem  dostarczanych  przez 
Odwołującego lin była spółka Polskie Liny sp. z o.o. 

Odwołujący  najwyraźniej  dąży  do  tego,  aby  móc  podkreślać  powiązanie  istniejące 

pomiędzy spółkami Polskie Liny sp. z o.o. oraz Liny Polskie sp. z o.o. tam, gdzie jest to dla 
niego przydatne, w szczególności w celu wykazania posiadania przez nowopowstały podmiot 
wiedzy i doświadczenia. Jednocześnie jednak, chociażby w samej treści odwołania, odcina 
się od spółki Polskie Liny sp. z o.o., argumentując, że jedynie formalnie, na zasadzie art. 474 
k.c., ponosi odpowiedzialność za jej działania i zaniechania, samemu nie pozostając jednak  
w zawinieniu w związku z niewykonaniem przyjętego przez siebie zamówienia. 

Tymczasem,  jak  to  obrazują  dokumenty  związane  z  wykonywaniem  przez 

Odwołującego wzmiankowanego wyżej zamówienia nr 1350/EL/512/ZW/13892/15 z dnia 12 
października  2015  r.,  relacje  pomiędzy  oboma  podmiotami,  z  którym  współpracował  lub 
współpracuje  Odwołujący,  pozostają  wyjątkowo  niejasne  i  nie  pozwalają  na  jednoznaczne 
ustalenie,  kto  byłby  producentem  lin  oferowanych  przez  Odwołującego  w  niniejszym 
postępowaniu.  Sam  Odwołujący  dwukrotnie  (na  s.  6  oraz  7)  stwierdza  w  odwołaniu,  że 
zamówienie to miało być wykonane przez dostarczenie fin produkcji spółki Liny Polskie sp.  
z o.o. Dostarczone Zamawiającemu wraz z linami dokumenty w postaci świadectw liny także 
pochodzą  od  spółki  Liny  Polskie  sp.  z  o.o.  Tymczasem  pismo  z  dnia  19  sierpnia  2015  r., 
informujące  o  niewłaściwej  długości  liny  i  konieczności  jej  łączenia  wystosowała 
bezpośrednio  do  Zamawiającego  spółka  Polskie  Liny  sp.  z  o.o.,  a  więc  podmiot,  co  do 
którego  Odwołujący  zapewniał  o  zakończeniu  współpracy.  Dowody:  pismo  spółki  Polskie 
Liny  sp.  z  o.o.  z  dnia  19  sierpnia  2015  r.;  świadectwa  liny  nr  40/S/15;  41/S/15;  42/S/15; 
43/S/15.  

Zamawiający także z innych źródeł posiada  wiedzę, że produkty spółki Polskie Liny 

sp.  z  o.o.  charakteryzują  się  niewystarczającą  jakością.  Incydent  jaki  miał  miejsce  już  po 
odstąpieniu od umowy nr 501402058 w należącej do Zamawiającego KWK „Murcki-Staszic” 
potwierdził  dobitnie,  że  ryzyko  wystąpienia  w  przyszłości  ponownych  zawinionych  
i poważnych naruszeń obowiązków zawodowych przez Odwołującego jest poważne, z uwagi 
na utrzymujące się powiązania ze spółkami Polskie Liny sp. z o.o. i Liny Polskie sp. z o.o. 
Dnia  9  grudnia  2015  r.  wskutek  badania  przeprowadzonego  przez  uprawnionych 
rzeczoznawców  z  ramienia  Centrum  Badań  i  Dozoru  Górnictwa  Podziemnego  sp.  z  o.o.  
w  Lędzinach  stwierdzono,  że  stan  techniczny  lin  pracujących  w  górniczym  wyciągu 
szybowym  szybu  „I”  –  przedział  zachodni  w  KWK  „Murcki-Staszic”  narusza  wymagania 

określone w § 480 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie 
bezpieczeństwa  i  higieny  pracy,  prowadzenia  ruchu  oraz specjalistycznego  zabezpieczenia 
przeciwpożarowego  w  podziemnych  zakładach  górniczych  (Dz.  U.  Nr  139,  poz.  1169,  
z  późn.  zm.)  i  nie  zezwala  na  ich  dalszą  eksploatację.  Zamawiający  zmuszony  był  do 
awaryjnego  zamontowania  w  szybie  innej  liny  i  poniesienia  związanych  z  tym  kosztów, 
wynoszących  kilkaset  tysięcy  złotych.  Dowody:  ekspertyza  Centrum  Badań  i  Dozoru 
Górnictwa  Podziemnego  sp.  o.o.  w  Lędzinach  z  dnia  9  grudnia  2015  r.;  faktury 
dokumentujące  koszty  wymiany  liny.  Eksploatacja  trwała  zaledwie  15  miesięcy,  a  więc  do 
ujawnienia wad doszło przed upływem obowiązywania gwarancji. Producentem wadliwej liny 
była  spółka  Polskie  Liny  sp.  z  o.o.,  która  odmówiła  uznania  roszczeń  gwarancyjnych,  co 
spowodowało  konieczność  rozpoczęcia  przez  Zamawiającego  nadal  trwającego  sporu 
sądowego w tym zakresie.  

Skoro Odwołujący oferuje w niniejszym postępowaniu liny  wytwarzane przez spółkę 

Liny Polskie sp. z o.o., będącą bezpośrednim kontynuatorem działalności spółki Polskie Liny 
sp.  z  o.o.,  Zamawiający  uznał,  że  Odwołujący  nie  podjął  żadnych  konkretnych  środków 
technicznych,  organizacyjnych  I  kadrowych,  które  miałyby  zapobiec  zawinionemu  
i  poważnemu  naruszaniu  obowiązków  zawodowych  w  przyszłości.  W  ostatnim  czasie,  
w  niedługim  okresie  grupa  producencka,  z  którą  współpracuje  Odwołujący:  była  wraz  
z  Odwołującym  współodpowiedzialna  za  niewykonanie  zamówienia  wynikającego  z  umowy 
nr  501402058;  nienależycie  wykonała  zamówienie  nr  1350/EL/512/ZW/13892/15  z  dnia  12 
października  2015  r.  produkując  zbyt  krótką  linę  dostarczała  linę,  której  wadliwość 
spowodowała konieczność wstrzymania pracy maszyny wyciągowej awaryjnej wymiany liny 
zamontowanej w KWK „Murcki-Staszic”. 

Całokształt  okoliczności  opisanych  w  tej  części  odpowiedzi  na  odwołanie  dowodzi 

prawidłowości  zastosowania  przez  Zamawiającego  przepisu  art.  24  ust.  2a  Pzp 
polegającego na wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu.  

III.  Zasadność  odrzucenia  oferty  Odwołującego  z  uwagi  na  rażąco  niską  cenę  

w zakresie części zamówienia nr 3 -13. 

Nietrafnie argumentuje Odwołujący, jakoby nie zaistniały przesłanki do zastosowania 

względem złożonego przez niego w zakresie zadań nr 3 -13 oferty przepisu art. 89 ust. 1 pkt 
4  Pzp,  obligującego  Zamawiającego  do  odrzucenia  oferty  zawierającej  rażąco  niską  cenę  
w stosunku do przedmiotu zamówienia.  

Dokonując  oszacowania  wartości  przedmiotu  zamówienia,  Zamawiający  opierał  się 

przede  wszystkim  na  poziomie  cen  rynkowych  analogicznych  lin  dostarczanych  mu  
w ostatnim czasie. 

Potrzeby  zakupowe  Zamawiającego  w  odniesieniu  do  tego  asortymentu  pozostają 

bowiem  od  lat  na  stałym  poziomie  i  wynikają  z  konieczności  regularnego  zaopatrywania 

kopalń  należących  do  Zamawiającego  w  liny  wyciągowe  znajdujące  zastosowanie  
w  górniczych  wyciągach  szybowych  z  uwagi  na  występowanie  naturalnego  zużycia  tych 
poddawanych intensywnej eksploatacji elementów. 

Pośród  dostawców  lin  wyciągowych  w  ubiegłych  latach  znajdował  się  zarówno  sam 

Odwołujący,  jak  i  spółka  Polskie  Liny  sp.  z  o.o.  w  Katowicach,  której  produkty  oferował 
Odwołujący. 

Celem  oszacowania  wartości  przedmiotu  zamówienia  w  niniejszym  postępowaniu, 

Zamawiający  zestawił  zamówienia  lin  poszczególnych  rodzajów  (odpowiadających 
podziałowi  tego  postępowania  na  części),  jakich  dokonywał  w  latach  ubiegłych.  Poza 
pierwszymi dwoma częściami zamówienia, Odwołujący zaoferował ceny niższe o więcej, niż 
30%  względem  tak  ustalonej  wartości  zamówienia. W obliczu  obecnie  obowiązującej treści 
art.  90  ust.  1  Pzp  obligowało  to  Zamawiającego do  zażądania  od Odwołującego  wyjaśnień 
dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  czego  zresztą  sam 
Odwołujący nie zakwestionował ani w reakcji na otrzymane wezwanie do złożenia wyjaśnień, 
ani  w  treści  odwołania.  Jednocześnie,  Odwołujący  nie  przedstawił  dowodów,  które 
wykazywały  by  możliwość  obniżenia  przez  niego  cen  o  około  50%  praktycznie  z  dnia  na 
dzień. 

Trzeba  przy  tym  uznać,  że  zaistnienie  jednej  z  przesłanek  uruchamiających  tryb 

wyjaśniania ceny ustanowiony w art. 90 Pzp rodzi domniemanie, że cena zaoferowana przez 
danego wykonawcę jest rażąco niska. Wynika to z art. 90 ust. 2 Pzp, który na wykonawcy 
pokłada ciężar dowodowy w zakresie wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest 
rażąco  niska.  Wspomniane  domniemanie  jest  więc  tzw.  domniemaniem  wzruszalnym 
(praesumptio  iuris  tantum)  i  może  być  obalone  dostępnymi  wykonawcy  środkami 
dowodowymi. 

Jeżeli  jednak  wykonawca  nie  zaoferuje  Zamawiającemu  wystarczających  dowodów 

mających  służyć  obaleniu  opisanego  w  akapicie  poprzedzającym  domniemania,  prawnym 
obowiązkiem Zamawiającego jest odrzucenie oferty. Przesądza o tym jednoznaczna w swym 
brzmieniu treść art. 90 ust. 3 Pzp, wskazująca, że „Zamawiający odrzuca ofertę”.  

Ugruntowana  linia  orzecznicza  Krajowej  Izby  odwoławczej  oparta  o  obecnie 

obowiązujące  (od  dnia  19  października  2014  r.)  brzmienie  art.  90  ustawy  obejmuje 
kilkadziesiąt  wyroków,  które  w  swej  ogólnym  wydźwięku  nakazują  oczekiwać  od 
wykonawców  składających  wyjaśnienia  odnośnie  zaoferowanej  ceny  dużej  szczegółowości 
ich  treści  oraz  popierania  prezentowanej  argumentacji  dowodami,  optymalnie  w  postaci 
dokumentów  pochodzących  od  osób  trzecich,  w  maksymalnie  obiektywny  sposób 
potwierdzających realność zaoferowanej ceny.  

Dobitnie  świadczą  o  tym  tezy  wyroku  KIO  z  dnia  17  lipca  2015  r.  (sygn.  akt  KIO 

1410/15),  w  których  wskazano,  że  to  wykonawca  wszelkimi  niezbędnymi  środkami 

dostępnymi  w  danej  sprawie  I  uzasadnionymi  w  konkretnym  stanie  faktycznym,  powinien 
wykazać  zamawiającemu,  że  jego  cena  nie  jest  rażąco  niska,  mimo  wypełnienia  się 
określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w  jego ofercie. Każdy 
dowód  adekwatny  do  konkretnej  sytuacji  może  być  przedstawiony  przez  wykonawcę 
zamawiającemu,  a  następnie  podlega  on  ocenie  przez  samego  zamawiającego.  
W przypadku, gdy zasadnicza część (zakres) przedmiotu zamówienia musi zostać kupiona 
przez  wykonawcę  od  innych  podmiotów  (zakup  określonych  materiałów,  produktów  czy 
wykonanie  określonych  usług  poza  przedsiębiorstwem  wykonawcy),  jeżeli  wykonawca 
dokonuje wskazanych zakupów po zaniżonych, nierynkowych cenach, powinien przedstawić 
zamawiającemu  wraz  z  udzielanymi  wyjaśnieniami  właściwe  ”zewnętrzne”  dowody 
pochodzące  od  podmiotów,  od  których  dokonuje  zakupu  na  określonych  zasadach,  po 
zaniżonych  cenach  (np.  specjalne  oferty  zakupowe,  upusty  itp.),  pozwalających  mu 
obiektywnie na taki zakup. 

Bardziej zwięźle, lecz w tym samym tonie Izba wypowiedziała się w wyroku z dnia 27 

lipca  2015  r.  (sygn.  akt  1492/15),  wskazując,  że  Dla  zakwalifikowania  oferty  do  dalszego 
postępowania  nie  jest  wystarczające  złożenie  jakichkolwiek  wyjaśnień,  lecz  takich,  które 
przekonują, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. 

Konsekwentnie,  KIO  uznaje,  że  w  sytuacji,  gdy  wykonawca  nie  wykazuje 

jednoznacznie,  że  jego  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  oraz  nie  dostarcza 
wymaganych  dowodów  na  potwierdzenie  swoich  twierdzeń,  które  miałyby  uzasadnić 
zastosowaną  przez  niego  cenę  odbiegającą  od  innych  ofert  w  postępowaniu,  uzasadniona 
jest czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu wykonawcy z postępowania [ściślej 
– odrzuceniu jego oferty]. 

Odwołujący  w  treści  wyjaśnień  datowanych  na  dzień  4  marca  2016  r.  podał,  że 

producentem  oferowanych  lin  jest  inny  podmiot –  Liny  Polskie  sp.  z  o.o., który  jak  podano 
specjalizuje  się  w  produkcji  lin  wyciągowych  dla  górnictwa  węglowego, przez  co  produkuje 
duże  ilości  jednorodnych  lin,  co  znacząco  obniża  koszty  produkcji.  Następnie  Odwołujący 
opisał  skrótowo  proces  produkcji  lin  i  wskazał,  że  producent  jest  w  stanie  optymalizować 
koszty  produkcji  przez  zastosowanie  specjalistycznych  maszyn  i  efektywną  organizację 
pracy. Finalnie w piśmie wskazano, że na wysokość cen ma również wpływ tonaż i długość 
zamawianych lin. 

Zamawiający  wskazał,  że  do  streszczonych  powyżej  wyjaśnień  nie  dołączono 

ż

adnych  dowodów,  które  miałyby  wykazywać  okoliczności  zaprezentowane  w  piśmie. 

Odwołujący  nie  przedstawił  też  żadnych  kalkulacji  obrazujących  przy  pomocy  konkretnych 
danych  liczbowych  faktyczne  koszty  wykonania  przez  siebie  zamówienia  z  zachowaniem 
możliwości uzyskania godziwej marży. Trzeba zaś mieć na względzie, że na mocy regulacji 

art. 8 ust. 3 Pzp. Odwołujący mógłby zastrzec, że informacje te nie mogą być udostępniane 
(o ile wykazałby, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa). 

Zamawiający  nie  miał  więc  żadnych  podstaw,  aby  móc  uznać  wyjaśnienia  złożone 

przez  Odwołującego  za  wystarczające.  Ich  treść  sprowadzała  się  do  ogólnikowo 
sformułowanych  twierdzeń,  które  nie  zostały  w  żaden  sposób  udokumentowane.  Wywody 
odnoszące się do wieloletniej współpracy z producentem lin (spółką Liny Polskie sp. z o.o.) 
budziły  zaś  uzasadnione  wątpliwości  co  do  swej  prawdziwości,  skoro  podmiot  ten  został 
wpisany do Krajowego Rejestru Sądowego nie dalej, jak dnia 24 lutego 2015 r. nota bene,  
w  piśmie  tejże  spółki  z  dnia  4  marca  2016  r.,  dołączonym  do  odwołania  jako  dowód  nr  20 
także  mowa  jest  o  „wieloletniej  współpracy”  (w  domyśle  -  z  dostawcami  surowców),  co 
obrazuje jednoznacznie, że dla samych zainteresowanych problematyczne jest rozróżnienie 
między spółką Polskie Liny sp. z o.o. a firmą Liny Polskie sp. z o.o. 

Kwestie  te,  stanowiące  podstawę  uznania,  że  złożone  przez  Odwołującego 

wyjaśnienia  nie  przekonują,  że  jego  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  Zamawiający 
wyczerpująco  przywołał  w  zawiadomieniu  o  wykluczeniu  Odwołującego  z  udziału  
w postępowaniu i odrzuceniu jego oferty. Mimo to, w treści odwołania Odwołujący nie odnosi 
się  do  nich  merytorycznie,  pozostając  przy  twierdzeniu,  że  odrzucenie  jego  oferty  na  tej 
podstawie  było  co  najmniej  przedwczesne  i  domagając  się  pośród  żądań  odwołania 
nakazania  Zamawiającemu  ponownego  wezwania  go  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących 
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. 

Oczekiwanie, że to Zamawiający powinien wielokrotnie oczekiwać od profesjonalnego 

uczestnika  obrotu,  jakim  jest  Odwołujący,  złożenia  tego  rodzaju  wyjaśnień  jest  całkowicie 
nieuzasadnione,  także  z  tego  względu,  że  wycena  oferty  dokonana  przez  Odwołującego 
najwyraźniej  nie  uwzględnia  dodatkowej  pozycji  kosztowej,  obciążającej  wedle  treści SIWZ 
wykonawców.  

Zgodnie bowiem z punktem 1.6. Rozdziału II SIWZ, w okresie gwarancji Zamawiający 

dokona  na  własny  koszt  dwukrotnego  skrócenia  liny  wyciągowej  nośnej.  Kosztem każdego 
następnego  skrócenia  obciążony  będzie  wykonawca  w  wysokości  10  tysięcy  zł  za  każde 
skrócenie. Opis ten  został  wprowadzony  dopiero  w  aktualnym  postępowaniu,  Zamawiający 
nie  stosował  tego  rodzaju  zasad  rozliczeń  w  przeszłości.  Skracanie  liny  to  działanie 
nieodzownie  związane  z  jej  używaniem,  zaś  liczba  niezbędnych  skróceń  na  przestrzeni 
okresu użytkowania liny uzależniona jest od wielu czynników i wynosi od pięciu do dwunastu 
tego typu operacji. 

Zamawiający,  na  podstawie  danych  statystycznych  gromadzonych  przez  kopalnie 

zgodnie  z  przepisami  o  prowadzeniu  ruchu  zakładu  górniczego,  opracował  zestawienie 
obrazujące  liczbę  skróceń  obecnie  stosowanych  przez  siebie  lin  wyciągowych,  które  miały 
być  zastąpione  linami  zakupionymi  w  wyniku  rozstrzygnięcia  niniejszego  postępowania.  

W  większości  przypadków  liczba  skróceń  przekracza  dwa,  osiągając  nawet  dziewięć. 
Sporządzone  przez  Zamawiającego  zestawienie  obrazuje,  że  zaoferowana  przez 
Odwołującego  cena  w  poszczególnych  zadaniach  budzi  uzasadnione  wątpliwości  co  do 
możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 
zamawiającego  –  przy  uwzględnieniu  prawdopodobnej  liczby  skróceń,  których  koszt 
musiałby ponieść Odwołujący, procentowy spadek cen zaoferowanych przez Odwołującego 
względem szacunków Zamawiającego osiąga ponad 50%.   

Istnieją  w  związku  z  powyższym  wszelkie  podstawy  by  przyjąć,  że  obniżenie  cen 

przez Odwołującego miało na celu zdobycie zamówienia „za wszelką cenę”, nie zaś za cenę 
godziwą.  Wiąże  się  to  najpewniej  z  przewidzeniem  w  treści  SIWZ  dodatkowego  kryterium 
oceny  ofert  o  charakterze  jakościowym  (okres  gwarancji),  z  wagą  wynoszącą  40%.  Ceny 
zaoferowane  przez  Odwołującego  są  zaś  średnio  co  najmniej  o  tyle  niższe  od  cen 
oferowanych przez niego w poprzednich latach. Odwołujący mając świadomość, że nie jest 
w  stanie  zaoferować  dłuższego  okresu  gwarancji,  dążył  do  „odzyskania”  utraconej  w  ten 
sposób  punktacji  przez  zaoferowanie  zaniżonych  cen,  nie  bacząc  na  ich  rynkową 
podbudowę.  Dowód:  Zestawienie  częstotliwości  skracań  lin  nośnych  opracowane  przez 
Zamawiającego. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  czynność  odrzucenia  oferty  Odwołującego  w  zakresie 

zadań  3  do  13,  z  uwagi  na  zawarcie  w  niej rażąco  niskiej  ceny  w  stosunku  do  przedmiotu 
zamówienia była w pełni uzasadniona. 

IV. Zasadność  odrzucenia  oferty  Odwołującego  z  uwagi  na  niezgodność  treści 

oferty z treścią SIWZ w zakresie części zamówienia nr 1, 3, 4, 9 i 13.  

Oferta Odwołującego, w zakresie części zamówienia oznaczonych nr 1, 3, 4, 9 i 13 

nie  odpowiada  w  swej  treści  wymaganiom  postawionym  przez  Zamawiającego  w  pkt  1.1.4 
Rozdział II SIWZ, co przesądziło o konieczności odrzucenia jej w tym zakresie. 

Zamawiający  formułując  treść  SIWZ  wskazał  w  przywołanym  opisie,  że  ze  względu 

na warunki panujące w szybach liny wyciągowe nośne (części zamówienia nr 1, 3, 4 9 i 13) 
będą  narażone  na  korozję  (woda  zawiera  CI+SO

  >  40  000  mg/dm

)  i  powinny  posiadać 

zwiększoną  odporność  antykorozyjną  w  stosunku  do  powłoki  cynkowej.  Powłoka 
antykorozyjna  powinna  być  wykonana  z  cynkoaluminiowego  stopu  Bezinal  2000  lub 
równoważnego – zgodnie z wymogami norm ASTM B 750 i klasy A wg PN-EN 10244-2:2010 
lub równoważnych. 

Wymóg Zamawiającego został więc uzasadniony  warunkami panującymi w szybach 

(wraz  z  podaniem  konkretnego  technicznego  parametru  zawartości  substancji 
przyspieszających  procesy  korozyjne)  i  ograniczony  wyłącznie  do  tych  części  zamówienia,  
w  których  zamawiane  były  liny  mające  pracować  w  tychże,  dodatkowo  utrudnionych 
warunkach.  Przekładają  się  one  bowiem  także  na  bezpieczeństwo  pracowników 

Zamawiającego – stosowanie nieodpowiednio zabezpieczonych przed korozją lin w szybach, 
gdzie panują w tym zakresie utrudnione warunki wydatnie zwiększa ryzyko wypadku takiego, 
jak  zerwanie  liny  w  trakcie  pracy  maszyny  wyciągowej,  co  może  prowadzić  do 
bezpośredniego narażenia na szwank życia i zdrowia ludzkiego. 

Zamawiający  wskazał,  że  liny  oferowane  w  tych  częściach  zamówienia  powinny 

posiadać  odporność  antykorozyjną,  która  będzie  zwiększona  w  stosunku  do  powłoki 
cynkowej.  Pokrycie  lin  oferowanych  w  zadaniach  nr  1,  3,  4,  9  i  13  wyłącznie  powłoką 
cynkową  zostało  wedle  treści  SIWZ  uznane  za  niewystarczające.  Zamawiający  podał,  że 
powłoka  antykorozyjna  winna  być  wykonana  ze  stopu  cynkoaluminiowego,  określając 
jednocześnie  kryteria  równoważności  znanego  mu  ze  stosowanych  przez  siebie  lin  stopu 
Bezinal 2000 przez odwołanie do treści konkretnych norm. Wymagania SIWZ w tym zakresie 
nie były kwestionowane przez Odwołującego ani żadnego innego uczestnika postępowania.  

Odwołujący  w  odwołaniu  wywodził,  jakoby  powłokę  cynkową  (zaoferowaną  przez 

niego)  należało  traktować  jako  równoważną  z  powłoką  wykonaną  ze  stopu  cynku  
i  aluminium.  Twierdzenie  to  oparł  na  obserwacji,  że  dla  tej  samej  średnicy  drutu  normy 
wymagają  takiej  samej  masy  powłoki,  niezależnie  czy  jest  to  powłoka  cynkowa,  czy 
cynkoaluminiowa.  Jednakże  Odwołujący  pominął  okoliczność,  że  przy  tej  samej  masie 
(grubości) powłoki skuteczność ochrony antykorozyjnej zapewnianej przez powłokę cynkową 
jest  znacząco  niższa,  niż  w  przypadku  powłoki  wykonanej  ze  stopu  cynku  i  aluminium.  To 
dążenie  do  zapewnienia  podwyższonego  stopnia  ochrony  antykorozyjnej,  wynikające  ze 
znanych  Zamawiającemu  niekorzystnych  warunków  panujących  w  niektórych  szybach 
kopalnianych, było motywacją do wprowadzenia opisu punktu 1.1.4 Rozdziału II SIWZ. 

Zamawiający  wystąpił  do  Politechniki  Śląskiej  z  prośbą  o  zweryfikowanie,  czy 

powłoka cynkowa tej samej grubości oferuje taką samą ochronę antykorozyjną, jak powłoka 
wykonana ze stopu cynku i aluminium. Z pisma z dnia 27 kwietnia 2016 r. Wydziału Inżynierii 
Materiałowej i Metalurgii – Instytutu Nauki o Materiałach tej uczelni wynika, że powłoki typu 
Zn  [a  więc  cynkowe,  takie  jak  oferuje  Odwołujący]  nie  są  tożsame,  zbliżone  oraz  nie  są 
równorzędne  powłokom  typu  Zn-Al  [czyli  cynkoaluminowym,  żądanym  przez 
Zamawiającego].  W  opinii  stwierdzono,  że  propozycja  zastosowania  powłoki  cynkowej  
o  większej  grubości  nie  tylko  nie  zwiększy  właściwości  użytkowych  lin,  ale  nawet  może 
doprowadzić  do  obniżenia  ich  właściwości  wytrzymałościowych.  Dowód:  pismo  Politechniki 

Ś

ląskiej z dnia 27 kwietnia 2016 r.  

Skoro Odwołujący jednoznacznie potwierdził, także w treści odwołania, że zamierza 

zaoferować  pokrycie  lin  powłoką  cynkową,  nieakceptowaną  przez  Zamawiającego  
w  zadaniach  nr  1,  3,  4,  9  i  13,  to  bez  cienia  wątpliwości  oferuje  Zamawiającemu  dostawy 
nieodpowiadające jego oczekiwaniom sprecyzowanym w treści SIWZ. W orzecznictwie KIO 
funkcjonującym  na  gruncie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp,  wskazuje  się,  że  oferta  nie 

odpowiadająca  treści  SIWZ  to  taka,  która  jest  sporządzona  odmiennie,  niż  określają  to 
postanowienia specyfikacji. Odmienność ta może przejawiać się w zakresie proponowanego 
przedmiotu  zamówienia,  jak  też  w  sposobie  jego  realizacji.  Niezgodność  treści  oferty  
z treścią SIWZ zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź 
też  usługi,  nie  odpowiada  opisanemu  w  specyfikacji  przedmiotowi  zamówienia,  co  do 
zakresu,  ilości,  jakości,  warunków  realizacji  i  innych  elementów  istotnych  dla  wykonania 
przedmiotu  zamówienia  w  stopniu  zaspokajającym  oczekiwania  i  interesy  zamawiającego 
(wyrok KIO z dnia 22 lipca 2016 r., sygn. akt KIO 1471/15). 

Zamawiający wskazał, że dochował należytej staranności w toku ustalania, czy oferta 

Odwołującego  pozostaje  zgodna  z  SIWZ  w  przedmiotowym  zakresie.  Zwrócił  się  
o wyjaśnienie treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp i dopiero po otrzymaniu wyjaśnień nie 
pozostawiających  żadnych  wątpliwości  co  do  nieusuwalnej  sprzeczności  pomiędzy  treścią 
oferty  a  wymogami  SIWZ,  zastosował  sankcję  w  postaci  odrzucenia  oferty  wykonawcy  
w zakresie zadań nr 1, 3, 4, 9 i 13 także w tym zakresie. Zamawiający wniósł jak na wstępie. 

Załączniki (merytoryczne): dowody wskazane w uzasadnieniu pisma. 
 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

 
Wobec nie stwierdzenia podstaw do odrzucenia odwołania na posiedzeniu niejawnym 

z udziałem stron (art. 189 ust. 2 ustawy Pzp), Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie. 

Odwołujący  spełnia  ustawowe  przesłanki  określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp, 

warunkujące  prawo  wykonawcy  do  wniesienia  odwołania  (zainteresowanie  uzyskaniem 
zamówienia i możliwość poniesienia szkody w przypadku naruszenia przez zamawiającego 
przepisów ustawy). 

Przedmiotem  postępowania  jest  dostawa  lin  wyciągowych  nośnych  wymienionych  

w  formularzu  cenowym  dla  części  zamówienia  oznaczonych  numerami  1-13  (rozdział  II 
SIWZ Szczegółowe wymagania techniczne). Część 13 zamówienia została dodana w wyniku 
zmiany specyfikacji w dniu 21.01.2016 r., na podstawie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, polegającej 
na zwiększeniu zakresu rzeczowego zamówienia.  

Odwołujący  złożył  ofertę  na  13  części  zamówienia.  Zamawiający  wykluczył 

odwołującego  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  2a  ustawy  Pzp,  uznając  ofertę  za 
odrzuconą na podstawie ust. 4 tego artykułu oraz odrzucił ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 
pkt 2 i pkt 4 ustawy Pzp. Dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w częściach zamówienia 5  
i 10, w pozostałych częściach unieważnił postępowanie: 9, 11, 13 na podstawie art. 93 ust. 1 
pkt  4  ustawy  Pzp  –  cena  najkorzystniejszej  oferty  przewyższa  kwotę,  którą  zamawiający 
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia; w częściach zamówienia nr 1, 2, 3, 4, 

6,  7,  8,  12  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp  –  nie  złożono  żadnej  oferty 
niepodlegającej odrzuceniu. 

Odwołujący  wniósł  odwołanie  od  czynności  i  zaniechania  czynności  przez 

zamawiającego wynikających z zawiadomienia o wyniku postępowania.  

W  wyniku  oceny  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu,  w  postępowaniu 

dowodowym  przeprowadzonym  na  rozprawie,  z  uwzględnieniem  obowiązku  stron 
wskazywania  dowodów  dla  stwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne,  Izba 
oddaliła odwołanie.  

W odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie strony postępowania odwoławczego opisały 

wyczerpująco  okoliczności  tworzące  stan  faktyczny  sprawy,  przedstawiony  w  pierwszej 
części  uzasadnienia,  stąd  Izba  nie  powieliła  opisu  faktów  uznając  je,  co  do  zasady,  za 
niesporne. 

Ad  I.  Wykluczenie  odwołującego  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  na 

podstawie  art.  24  ust.  2a  ustawy  Pzp,  z  uznaniem  jego  oferty  za  odrzuconą  na 

podstawie ust. 4 tego artykułu. 

W  zawiadomieniu  z  dnia  15.04.2016  r.,  zamawiający  przedstawił  następujące 

uzasadnienie  faktyczne  i  prawne  wykluczenia  odwołującego  z  postępowania  o  udzielenie 
zamówienia  na  podstawie  art.  24  ust.  2a  ustawy  Pzp,  z  uznaniem  oferty  za  odrzuconą  na 
podstawie  ust.  4:  Zamawiający  zawarł,  w  wyniku  rozstrzygnięcia  postępowania  nr 
ZP/M/21/2014,  w  dniu  29.07.2014  r.  umowę  nr  501402058  z  Wykonawcą  „WĘGLOKOKS” 
S.A. na dostawę lin wyciągowych nośnych i prowadniczych, gdzie producentem (dostawcą) 
przedmiotowych lin była firma Polskie Liny Sp. z o.o. Przedmiotowa umowa została zawarta 
na  okres  12  miesięcy  od  dnia  zawarcia  umowy.  Zamawiający  w  ramach  realizacji  ww. 
umowy w okresie jej obowiązywania wystawił 4 zamówienia, w okresie od listopada 2014 r. 
do  lutego  2015  r.,  co  stanowi  79,76%  ilości  materiałów  objętych  umową.  W  lutym  2015  r. 
Wykonawca  „WĘGLOKOKS”  S.A.  zwrócił  się  do  Zamawiającego  w  imieniu  dostawcy  
z  prośbą  o  przedłużenie  terminu  dostawy  lin  do  dnia  31.03.2015 r., w ramach  zamówienia 
wystawionego  w  listopadzie  2014  r.  Zamawiający  przychylił  się  do  prośby  Wykonawcy.  
W maju 2015 r. Wykonawca ponownie zwrócił się z prośbą o przedłużenie terminów dostaw 
przedmiotowych  lin,  na  co  Zamawiający  również  wyraził  zgodę.  W  dniu  15.06.2015  r. 
Zamawiający  wystosował  do  Wykonawcy  ostateczne  „Wezwanie”  do  realizacji  zamówień  
w ilości 5 szt. na dostawy lin wyciągowych nośnych. W odpowiedzi Wykonawca w lipcu 2015 
r. przekazał pismem o znakach KG/BĆ/116/2015 informację zawierającą planowane terminy 
dostaw  w  ramach  niezrealizowanych  zapotrzebowań.  Pomimo  licznych  monitów  ze  strony 
Katowickiego  Holdingu  Węglowego  S.A.  oraz  przychylania  się  do  zmian  terminów  dostaw, 
zamawiane  towary  nie  zostały  dostarczone  przez  Wykonawcę  „WĘGLOKOKS”  S.A.  
W związku z zaistniałą sytuacją Zamawiający wystąpił do Wykonawcy w dniu  30.09.2015 r. 

z  „Oświadczeniem  o  odstąpieniu  od  umowy  nr  501402058  z  dnia  29.07.2014  r.”  
Uzasadnienie  prawne:  Zamawiający  wykluczył  Wykonawcę  „WĘGLOKOKS”  S.A.  na 
podstawie  art.  24  ust.  2a  ustawy  Pzp  w  oparciu  o  zapisy  Rozdziału  I  ust.  5  pkt  5.2  SIWZ, 
ponieważ  wykonawca,  który  w  okresie  3  lat  przed  wszczęciem  postępowania,  w  sposób 
zawiniony  poważnie  naruszył  obowiązki  zawodowe,  w  szczególności,  gdy  wykonawca  
w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  nie  wykonał  lub  nienależycie 
wykonał  zamówienie,  podlega  wykluczeniu.  Zgodnie  z  art.  24  ust.  4  ww.  ustawy  ofertę 
wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. 

Odwołujący  nie  kwestionował  faktów  przedstawionych  w  pkt  1  rozstrzygnięcia 

postępowania,  podnosząc  jedynie,  że  nie  stanowią  one  całokształtu  okoliczności 
poprzedzających  odstąpienie  od  umowy.  Wskazał  okoliczności  zbieżne  z  podanymi  
w  piśmie  zamawiającego,  nadając  im  odmienne  znaczenie,  w  szczególności  podniósł: 
niewywiązanie  się  ze  zobowiązania  nie  jest  wystarczającą  przesłanką  wykluczenia 
odwołującego  z  postępowania;  nieprzedstawienie  przez  zamawiającego  dowodów  na 
zastosowanie  przepisu  oraz  fakt,  że  opóźnienie  w  wykonaniu  zamówienia  skutkujące 
odstąpieniem od umowy nie uzasadnia podstaw wykluczenia. 

Przepis art. 24 ust. 2a ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wyklucza z postępowania  

o udzielenie zamówienia wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, 
w  sposób  zawiniony  poważnie  naruszył  obowiązki  zawodowe,  w  szczególności,  gdy 
wykonawca  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  nie  wykonał  lub 
nienależycie  wykonał  zamówienie,  co  zamawiający  jest  w  stanie  wykazać  za  pomocą 
dowolnych  środków  dowodowych,  jeżeli  zamawiający  przewidział  taką  możliwość 
wykluczenia  wykonawcy  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu,  w  specyfikacji  istotnych  warunków 
zamówienia  lub  w  zaproszeniu  do  negocjacji.  Zamawiający  nie  wyklucza  z  postępowania  
o udzielenie zamówienia wykonawcy, który udowodni, że podjął konkretne środki techniczne, 
organizacyjne  i  kadrowe,  które  mają  zapobiec  zawinionemu  i  poważnemu  naruszaniu 
obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia 
obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia. 

Zacytowany  przepis  wskazuje  dwa  zakresy  unormowania.  Z  pierwszego  zdania 

ustępu  2a  wynika  norma  zobowiązującą  zamawiającego  do  wykluczenia  wykonawcy  
z postępowania o udzielenie zamówienia z przyczyn wskazanych w przepisie, z powinnością 
wykazania  przez  zamawiającego  przedstawionych  okoliczności  za  pomocą  dowolnych 

ś

rodków  dowodowych  oraz  warunek  zastosowania  przepisu  –  zamieszczenie  informacji  

o wykluczeniu z postępowania w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków 
zamówienia, lub w  zaproszeniu do negocjacji. Druga część przepisu (zdanie drugie ustępu 
2a),  zwalniająca  zamawiającego  z  obowiązku  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  
o  udzielenie  zamówienia,  skierowana  do  wykonawcy,  zobowiązuje  wykonawcę  do 

udowodnienia,  że  podjął  konkretne  środki  techniczne,  organizacyjne  i  kadrowe,  które  mają 
zapobiec  zawinionemu  i  poważnemu  naruszaniu  obowiązków  zawodowych  w  przyszłości 
oraz  naprawił  szkody  powstałe  w  wyniku  naruszenia  obowiązków  zawodowych  lub 
zobowiązał się do ich naprawienia. 

Przepis  nie  zawiera  wymogu,  wskazanego  w  zarzutach  odwołania  jako  zaniechanie 

zamawiającego do: zwrócenia się do odwołującego z wnioskiem o udzielenie wyjaśnień co 
do  okoliczności  mogących  stanowić  podstawę  wykluczenia;  przedstawienia  odwołującemu 
dowodów  na  niewykonanie  zamówienia  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego 
niedbalstwa;  czynności  wezwania  odwołującego  do  udowodnienia,  że  podjął  konkretne 

ś

rodki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu 

naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku 
naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia.  

Dla skutecznego zastosowania podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania – 

art.  24  ust.  2a  ustawy  Pzp  –  przewidzianej  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub  specyfikacji 
istotnych  warunków  zamówienia,  nie  jest  wymagane  uprzednie  wezwanie  wykonawcy  do 
złożenia  wyjaśnień  w  kwestii  ewentualnego  wykluczenia.  Wskazany  przepis  nie  precyzuje 
takiego obowiązku, nie wskazuje też obowiązku wezwania przepis art. 26 ust. 3 i 4 ustawy 
Pzp.  Celowość  sygnalizacji  zamiaru  wykluczenia  wykonawcy  może  wynikać  z  okoliczności 
konkretnego  postępowania,  gdy  np.  zamawiający  rozważa  umowy  wykonane  na  rzecz 
innego  podmiotu,  o  których  powziął  wiedzę  bez  udziału  wykonawcy  albo,  gdy  ocena  
o podstawie wykluczenia wynika z wcześniejszych relacji z wykonawcą, ale zastrzeżenia co 
do  niewłaściwego  przebiegu  wykonania  umowy  nie  zostały  temu  wykonawcy 
zakomunikowane.  Natomiast  jest  odmiennie,  gdy  okoliczności  stanowiące  podstawę 
wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  dotyczą  relacji  zamawiającego  z  wykonawcą  
i  są  im  znane  okoliczności  niewykonywania  umowy  oraz  wzajemne  zastrzeżenia  
i  roszczenia,  jak  ma  to  miejsce  w  ocenianej  sprawie:  zamawiający  odstąpił  od  umowy 
zawartej  przez  strony  po  uprzednim  dwukrotnym  przedłużeniu  terminu  wykonania  dostawy  
i ostatecznym wezwaniu do zrealizowania zamówienia. Odwołującemu były znane wszelkie 
okoliczności związane z odstąpieniem od umowy i dalszymi czynnościami przedstawionymi 
przez  zamawiającego  w  zawiadomieniu  o  wykluczeniu  odwołującego  z  postępowania. 
Odwołujący  miał  zatem  wiedzę  o  wzajemnych  relacjach  z  zamawiającym  wynikających  
z  zawartej  wcześniej  umowy  i  skutków  jej  niewykonania,  włącznie  z  okolicznościami 
związanymi z odstąpieniem od umowy. 

Ubiegając  się  o  udzielenie  zamówienia  w  postępowaniu,  w  którym  zamawiający 

przewidział w specyfikacji istotnych warunków zamówienia podstawę wykluczenia określoną 
w art. 24 ust. 2a ustawy Pzp, odwołujący powinien uwzględnić fakt, że okoliczności związane 
z  realizacją  umowy  nr  501402058  zawartej  w  dniu  29  lipca  2014  r.  –  w  ciągu  trzech  lat 

poprzedzających  wszczęcie  postępowania,  zostaną  w  pierwszym  rzędzie  poddane  ocenie 
zamawiającego.  Sam fakt  wskazania  w  SIWZ,  że  zamawiający  przewiduje  taką  przesłankę 
wykluczenia  z  postępowania,  jest  wystarczającym  sygnałem  dla  wykonawcy,  co  do  oceny 
związanej  z  poprzednią  umową.  Odwołujący  musiał  przewidzieć,  że  jeśli  łączyła  go  
z zamawiającym umowa i zaistniały sporne kwestie co do jej wykonania, to okoliczności te 
zostaną  ocenione  i  przywołane  przez  zamawiającego  jako  świadczące  o  nierzetelności 
wykonawcy.    

Inicjatywa  powoływania  okoliczności,  o  których  stanowi  art.  24  ust.  2a  ustawy, 

pozwalających  na  odstąpienie  od  wykluczenia  z  postępowania,  spoczywa  na  wykonawcy. 
Przepis  ten  w  drugim  zdaniu  stanowi,  że  zamawiający  nie  wyklucza  z  postępowania  
o udzielenie zamówienia wykonawcy, który udowodni, że podjął konkretne środki techniczne, 
organizacyjne  i  kadrowe,  które  mają  zapobiec  zawinionemu  i  poważnemu  naruszaniu 
obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia 
obowiązków  zawodowych  lub  zobowiązał  się  do  ich  naprawienia.  Przepis  nie  wskazuje  na 
jakikolwiek  obowiązek  zamawiającego  w  tym  zakresie,  a  ciężar  nakłada  na  wykonawcę  i  – 
przede  wszystkim  –  inicjatywę  w  zakresie  wykazania,  że  wykonawca  szkodę  naprawił  lub 
zobowiązał  się  do  jej  naprawienia  a  także,  że  podjął  konkretne  środki  techniczne, 
organizacyjne  i  kadrowe,  które  mają  zapobiec  zawinionemu  i  poważnemu  naruszaniu 
obowiązków  zawodowych  w  przyszłości.  Zamawiający  nie  ma  obowiązku  sygnalizowania 
wykonawcy  zamiaru  wykluczenia,  przedstawienia  okoliczności  faktycznych,  które  są  znane 
stronom,  a  także  wzywania,  by  wykonawca  przedstawił  korzystne  dla  niego  okoliczności, 
pozwalające  na  oczyszczenie  się  ze  stwierdzonego  faktu  poważnego  wykroczenia 
zawodowego.  W  doktrynie  wskazuje  się,  w  odniesieniu  do  wykazania  przesłanek 
pozwalających  na  odstąpienie  od  wykluczenia,  że  brak  dowodu  w  odpowiednim  terminie 
należy  interpretować  na  niekorzyść  wykonawcy  (R.  Szostak,  Wykluczenie  nierzetelnego 
wykonawcy  z  ubiegania  się  o  zamówienie  publiczne  w  nowym  ujęciu,  Prawo  zamówień 
publicznych, Kwartalnik 1/2015, s. 118) – na podstawie wyroku Izby z dnia 1 czerwca 2015 
r., sygn. akt KIO 758/15 – porównywalny stan faktyczny z ocenianym w tym postępowaniu. 

Zatem  brak  jest  podstaw  do  zarzutu,  że  zamawiający  nie  zwracał  się  do 

odwołującego z informacją o zamiarze wykluczenia, czy też, że nie wzywał odwołującego do 
wykazania  przesłanek  pozwalających  na  odstąpienie  od  wykluczenia  z  udziału  
w postępowaniu.  

Ważnym  elementem  związanym  z  przesłanką  pozwalającą  na  niewykluczenie 

wykonawcy z postępowania, jest przedstawienie zamawiającemu dowodów, że wykonawca 
podjął  konkretne  środki  techniczne,  organizacyjne  i  kadrowe,  które  mają  zapobiec 
zawinionemu  i  poważnemu  naruszaniu  obowiązków  zawodowych  w  przyszłości.  Ciężar 
dowodu,  że  wdrożono  taki  plan  naprawczy  (podjęto  konkretne  środki)  spoczywa  na 

wykonawcy.  Odwołujący  nie  przedstawił  podjęcia konkretnych  środków naprawczych,  które 
uzasadniałyby stwierdzenie, że naruszenia obowiązków zawodowych nie będą miały miejsca 
w  przyszłości,  co  jest  przesłanką  niezbędną  dla  zwolnienia  się  z  sankcji  wykluczenia  
z postępowania na podstawie wskazanego przepisu ustawy. Ocena takich czynności należy 
do  zamawiającego  i  mimo,  że  nie  miała  miejsca  (potwierdzone  na  rozprawie  nie 
przedstawienie  zamawiającemu  czynności  naprawczych),  powinna  prowadzić  do 
stwierdzenia,  że  w  organizacji  wykonawcy,  jego  strukturze  zarządczej,  stosowanych 
rozwiązaniach  kadrowych,  technicznych  wprowadzono  takie  zmiany,  które  prowadzą  do 
zniwelowania  ryzyka  powtórzenia  się  sytuacji  stwierdzonych  wykroczeń  zawodowych.  
W  przypadku  braku  przedstawienia  zamawiającemu  takich  czynności  przez  wykonawcę, 
brak  jest  podstaw  do  stwierdzenia  istnienia  przesłanek  wyłączających  sankcję  wykluczenia  
z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  2a  ustawy  Pzp,  a  w  konsekwencji,  czynność 
wykluczenia  odwołującego  na  tej  podstawie,  jest  uznawana  za  prawidłową  i  znajdującą 
potwierdzenie  w  treści  przywołanego  przepisu  i  powołanych  przez  zamawiającego 
okoliczności związanych z realizacją dotychczasowej umowy.  

Zamawiający  skutecznie  podważył  wskazane  w  odwołaniu  starania  mające  na  celu 

zapobieżenie  dalszej  zwłoce  z  dostawą  lin,  wykazując,  że  korespondencja  ze  spółką 
TADWIL INVEST VII sp. z o.o. S.K.A. w Warszawie budzi poważne wątpliwości co do swej 
prawdziwości.  Oferta  z  dnia  19  maja  2015  r.  złożona  odwołującemu  nie  określała,  że 
przedmiotem  dostawy  miałyby  być  liny  wyciągowe  (wniosek  uzyskany  na  podstawie 
parametrów  zawartych  w  tabeli),  ani  jaki  podmiot  miałby  być  ich  producentem.  Kwestia  ta 
budziła uzasadniony niepokój również odwołującego, czemu dał wyraz  w ostatnim akapicie 
pisma z dnia 20 marca 2015 r. Obecna działalność spółki pod firmą PRIMS sp. z o.o. S.K.A.  
z wiodącym przedmiotem działalności „Wynajem i zarządzanie nieruchomościami własnymi 
lub  dzierżawionymi”,  z  siedzibą  w  centrum  handlowym  „Złote  Tarasy”  w  Warszawie, 
stanowiącym 

popularną 

lokalizację 

dla 

„wirtualnych” 

siedzib 

przedsiębiorstw 

nieprowadzących  w  rzeczywistości  działalności  gospodarczej,  wpis  do  Krajowego  Rejestru 
Sądowego piętnastu spółek o nazwie składającej się z członu „TADWIL INVEST” i kolejnych 
liczb  rzymskich  –  potwierdza  słuszne  obawy  zamawiającego.  Całokształt  tych  okoliczności 
dowodzi  pozorności  rzekomych  kontaktów  handlowych  odwołującego  ze  spółką  TADWIL 
INVEST  VII  sp.  z  o.o.  S.KA,  a  co  za  tym  idzie  także  pozorności  starań  o  dostarczenie 
zamawiającemu lin innego producenta w obliczu przedłużającej się zwłoki w dostawach lin, 
które wyprodukować miała firma Polskie Liny sp. z o.o.  
Zasadnej ocenie poddał zamawiający stopień zawinienia istniejący po stronie odwołującego, 
a  nie  jego  dostawcy,  zgodnie  ze  wskazaniami  zawartymi  w  wyroku  Trybunału 
Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  z  dnia  13  grudnia  2012  r.,  sygn.  akt  C-465/11  (Forposta  
i  ABC  Direct  Contact,  LEX  nr  1230044),  że  pojęcie  zawinionego  poważnego  naruszenia 

obowiązków  zawodowych,  którym  w  ślad  za  dyrektywami  unijnymi  posługuje  się  przepis 
polskiej  ustawy,  obejmuje  wszelkie  zawinione  uchybienia,  które  wpływają  na  wiarygodność 
zawodową  danego  wykonawcy,  nie  tylko  naruszenia  wąsko  rozumianych  norm 
deontologicznych obowiązujących w zawodzie wykonywanym przez wykonawcę. Zawinione 
poważne  naruszenie  obowiązków  zawodowych  przez  odwołującego  związane  z  łączącą 
strony  umową  nr  501402058,  to  wielomiesięczna  zwłoka  w  dostawie  zamówionych  lin 
szybowych  i  w  konsekwencji  nie  zrealizowanie  umowy,  niezaoferowanie  zamawiającemu 
realnych  środków  zaradczych  mających  na  celu  zaopatrzenie  w  zamówione  towary  oraz 
doprowadzenie  do  odstąpienia  od  umowy.  Naruszenie  nosi  znamiona  zawinienia,  gdyż 
odwołujący  ponosił  winę  w  wyborze  swojego  dostawcy  w  zakresie  wykonywania  umowy  nr 
501402058.  

Należało  uwzględnić  ocenę  zamawiającego  jako  właściwą,  że  weryfikując  podstawę 

wykluczenia  odwołującego  z  postępowania,  uznał,  iż  nie  istnieją  przesłanki  do  przyjęcia, 
jakoby odwołujący skutecznie podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, 
które  mają  zapobiec  zawinionemu  i  poważnemu  naruszaniu  obowiązków  zawodowych  
w  przyszłości.  Odwołujący  zaoferował  w  postępowaniu  dostawy  lin  produkcji  spółki  Liny 
Polskie sp. z o.o., powstałej na bazie majątku, doświadczeń i wyspecjalizowanej kadry firmy 
Polskie Liny sp. z o.o., co  stanowi podstawy do przypuszczenia, że wykonanie zamówienia, 
podobnie jak w przypadku umowy nr 501402058, gdzie producentem dostarczanych lin była 
spółka Polskie Liny sp. z o.o., może nie dojść do skutku.  

Dokumenty  związane  z  wykonywaniem  zamówienia  nr  1350/EL/512/ZW/13892/15  

z dnia 12 października 2015 r., relacje pomiędzy oboma podmiotami, z którymi odwołujący 
współpracował  lub  współpracuje,  pozostają  niejasne  i  nie  pozwalają  na  jednoznaczne 
ustalenie,  kto  byłby  producentem  lin  oferowanych  przez  odwołującego  w  aktualnym 
postępowaniu, mimo stwierdzenia w odwołaniu, że zamówienie to miało być wykonane przez 
dostarczenie  lin  produkcji  spółki  Liny  Polskie  sp.  z  o.o.  Dostarczone  zamawiającemu  wraz  
z  linami  dokumenty  w  postaci  świadectw  pochodzą  od  spółki  Liny  Polskie  sp.  z  o.o., 
natomiast  pismo  z  dnia  19  sierpnia  2015  r.,  informujące  o  niewłaściwej  długości  liny  
i konieczności jej łączenia wystosowała bezpośrednio do zamawiającego spółka Polskie Liny 
sp. z o.o., a więc podmiot, co do którego odwołujący zapewniał o zakończeniu współpracy.  

Incydent  jaki  miał  miejsce  po  odstąpieniu  od  umowy  nr  501402058  w  należącej  do 

zamawiającego  KWK  „Murcki-Staszic”  potwierdził,  że  ryzyko  wystąpienia  w  przyszłości 
ponownych  zawinionych  i  poważnych  naruszeń  obowiązków  zawodowych  jest  realne,  
z uwagi na utrzymujące się powiązania ze spółkami Polskie Liny sp. z o.o. i Liny Polskie sp. 
z  o.o.  Badania  lin  przeprowadzone  przez  rzeczoznawców  Centrum  Badań  i  Dozoru 
Górnictwa Podziemnego sp. z o.o. w Lędzinach w dniu 9 grudnia 2015 r. potwierdziły stan 
techniczny  lin  pracujących  w  górniczym  wyciągu  szybowym  szybu  „I”  –  przedział  zachodni  

w  KWK  „Murcki-Staszic”  jako  naruszający  wymagania  określone  w  §  480  rozporządzenia 
Ministra  Gospodarki  z  dnia  28  czerwca  2002  r.  w  sprawie  bezpieczeństwa  
i 

higieny 

pracy, 

prowadzenia 

ruchu 

oraz 

specjalistycznego 

zabezpieczenia 

przeciwpożarowego  w  podziemnych  zakładach górniczych,  i  nie  zezwalający  na  ich  dalszą 
eksploatację,  mimo  trwającego  okresu  gwarancji.  Zdarzenie  było  przyczyną  awaryjnego 
zamontowania  w  szybie  innej  liny  i  w  efekcie  poniesienia  związanych  z  tym 
kilkusettysięcznych  kosztów.    Odmowa  uznania  roszczeń  gwarancyjnych  przez  producenta 
wadliwej  liny  –  spółka  Polskie  Liny  sp.  z  o.o.  –  spowodowała  powstanie  sporu  sądowego  
w tym zakresie.  

Skoro  odwołujący  oferuje  w  niniejszym  postępowaniu  liny  wytwarzane  przez  spółkę 

Liny Polskie sp. z o.o., będącą bezpośrednim kontynuatorem działalności spółki Polskie Liny 
sp.  z  o.o.,  zamawiający  zasadnie  uznał,  że  odwołujący  nie  podjął  konkretnych  środków 
technicznych,  organizacyjnych  i  kadrowych,  które  miałyby  zapobiec  zawinionemu  
i  poważnemu  naruszaniu  obowiązków  zawodowych  w  przyszłości.  Grupa  producencka 
współpracująca  z  odwołującym  i  wraz  z  nim  współodpowiedzialna  za  niewykonanie 
zamówienia  wynikającego  z  umowy  nr  501402058,  nienależycie  wykonała  zamówienie  nr 
1350/EL/512/ZW/13892/15  z  dnia  12  października  2015  r.,  produkując  dostarczoną  zbyt 
krótką linę, co było powodem wstrzymania pracy maszyny wyciągowej i awaryjnej wymiany 
liny zamontowanej w KWK „Murcki-Staszic”. 

Poddając  analizie  podstawę  prawną  wykluczenia  odwołującego  z  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia,  należy  wskazać,  że  treścią  przepisu  jest  zbadanie  i  ustalenie 
rzetelności  wykonawcy,  ustalenie  jego  wiarygodności  w  celu  uzyskania  przez 
zamawiającego pewności, że zamówienie zostanie zrealizowane właściwie. 

Dla  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  przepis  wymaga,  by  wykonawca 

dopuścił się poważnego naruszenia obowiązków zawodowych w odpowiednim stopniu winy, 
jako  przykłady  takiego  naruszenia  obowiązków  wskazane  zostały  niewykonanie  lub 
nienależyte wykonanie zamówienia.  

W  wyroku  z  dnia  29  października  2012  r.,  sygn.  akt  V  CA  1982/12,  Sąd  Okręgowy  

w  Warszawie  uznał  m.in.,  że  art.  24  ust.  1  pkt  1a  (odpowiednik  ust.  2a  przed  zmianą 
przepisu)  ma  zastosowanie  jedynie  do  sytuacji,  w  których  wypowiedziano  (rozwiązano, 
odstąpiono) umowę z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność. 

W  okolicznościach  rozpoznawanej  sprawy,  przesłanka  odstąpienia  od  umowy  jest 

niewątpliwa, wobec jej oczywistości nie podjęto żadnych prób jej kwestionowania.  

W  postępowaniu  została  wykazana  przesłanka  zawinionego  poważnego  naruszenia 

obowiązków  zawodowych,  wyrażająca  się  –  w  szczególności  –  niewykonaniem  lub 
nienależytym  wykonaniem  zamówienia  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego 
niedbalstwa. Użyte w przepisie pojęcie rażącego niedbalstwa związane jest z pojęciem winy 

nieumyślnej.  O  rażącym  niedbalstwie  mówi  się  wówczas,  gdy  wykonawca  nie  przewidywał 
możliwości  wystąpienia  szkody,  chociaż  mógł  i  powinien  był  to  przewidzieć.  Zatem, 
utożsamiana  z  niedbalstwem  wina  nieumyślna,  wiąże  się  z  niezachowaniem  staranności 
wymaganej  w  stosunkach  danego  rodzaju.  Rażące  niedbalstwo  odnoszone  jest  do 
naruszenia  elementarnych  reguł  prawidłowego  zachowania  się  w  danej  sytuacji  lub 
nieprzestrzegania  podstawowych  zasad  ostrożności.  „Przypisanie  określonej  osobie 
niedbalstwa  uznaje  się  za  uzasadnione  wtedy,  gdy  osoba  ta  zachowała  się  w  określonym 
miejscu  i  czasie  w  sposób  odbiegający  od  właściwego  dla  niej  miernika  należytej 
staranności.  Przez  rażące  niedbalstwo  rozumie  się  natomiast  niezachowanie  minimalnych 
(elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej 
osobie  winy  w  tej  postaci  decyduje  więc  zachowanie  się  przez  nią  w  określonej  sytuacji  
w sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej” (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 
10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03).  

Stopień  winy  w  przypadku  działalności  gospodarczej  powinien  uwzględniać 

staranność  wymaganą w  postępowaniu  prowadzonym  między  profesjonalnymi  podmiotami,  
w  zorganizowanym  obrocie  gospodarczym  a  także  fakt,  że  co  do  zasady  wykonawca  jest 
odpowiedzialny  za  rezultat  w  postaci  zadowalającej  i  efektywnej  realizacji  umowy  na  rzecz 
innego podmiotu. „Należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego 
charakteru  prowadzonej  działalności  gospodarczej  uzasadnia  zwiększone  oczekiwanie,  co 
do  umiejętności,  wiedzy,  skrupulatności  i  rzetelności,  zapobiegliwości  i  zdolności 
przewidywania.  Obejmuje  także  znajomość  obowiązującego  prawa  oraz  następstw  z  niego 
wynikających w  zakresie  prowadzonej  działalności” (wyrok  Sądu  Apelacyjnego  w  Poznaniu  
z  dnia  8  marca  2006  r.,  sygn.  akt  I  ACa  1018/05  niepubl.).  W  uzasadnieniu  wyroku  Sądu 
Najwyższego  z  dnia  22  września  2005  r.,  sygn.  akt  IV  CK  100/05,  wskazano:  „W  takiej 
sytuacji  należytą  staranność  określa  się  przy  uwzględnieniu  zawodowego  charakteru  tej 
działalności; jest to ocena staranności surowsza od staranności ogólnie wymaganej (art. 355 
§ 1 i § 2 k.c.). W istotę działalności gospodarczej wkomponowane jest bowiem wymaganie 
posiadania niezbędnej wiedzy fachowej, obejmującej nie tylko czysto formalne kwalifikacje, 
ale  także  doświadczenie  wynikające  z  praktyki  zawodowej  oraz  ustalone  zwyczajowo 
standardy wymagań (zob. np. art. 19 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności 
gospodarczej, Dz. U. Nr 173, poz. 1807 ze zm.).” – przywołany już wyrok Izby KIO 758/15 

W  analizowanej  sprawie,  zamawiający  powołując  się  na  poszczególne  uchybienia, 

kilkakrotną zmianę terminu wykonania umowy, a w konsekwencji niewykonanie zamówienia  
i  odstąpienie  od  umowy,  a  więc  nieosiągnięcie  rezultatu,  jaki  był  celem  zawartej  umowy, 
wykazał, że występują przesłanki poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, którego 
przejawem jest niewykonanie umowy  wynikające z nieprzestrzegania podstawowych  zasad 
ostrożności.  Odwołujący  zawierając  umowę  przyjął  na  siebie  określone  zobowiązanie,  stał 

się gwarantem uzyskania opisanych w umowie rezultatów. Obowiązkiem odwołującego było 
takie  zorganizowanie  procesu  wykonania  zamówienia,  by  osiągnąć  cel  końcowy  umowy  
w  terminie  w  niej  określonym.  Odwołujący  nie  przewidział  ryzyka  związanego  
z  dochowaniem  warunków  umowy.  Odstąpienie  od  umowy  zostało  poprzedzone  prawie 
siedmiomiesięcznym  oczekiwaniem  zamawiającego,  zatem  zakres  i  waga  uchybienia 
pozwala  na  przyjęcie,  że  naruszenie  obowiązków  zawodowych  jest  w  tym  wypadku 
poważne, wystarczająco doniosłe i dotkliwe dla zamawiającego. 

O  powadze  naruszenia  świadczy  fakt,  że  liny  wyciągowe  nośne  stanowią  dla 

zamawiającego  materiał  o  strategicznym  znaczeniu.  Bez  zamontowanych  w  szybie 
prawidłowo  wykonanych  lin,  niemożliwa  staje  się  praca  całego  zakładu  górniczego,  gdyż 
zarówno  pracujący  pod  ziemią  górnicy,  jak  i  zwożone  na  dół  kopalni  materiały  oraz 
wywożony  urobek,  korzystają  z  urządzeń  wyciągowych  zawieszonych  na  linach. 
Zamawiający  podkreślił,  że  zwłoka,  jakiej  dopuścił  się  odwołujący  w  ramach  umowy 
501402058  osiągnęła  kilkaset  dni.  Zamówienia  na  dostawy  poszczególnych  lin  zostały 
złożone  pomiędzy  listopadem  2014  r.  a  lutym  2015  r.,  aż  do  dnia  30  września  2015  r.,  
w  którym  nastąpiło  odstąpienie  od  umowy,  żaden  z  zamówionych  towarów  nie  został 
dostarczony. 

Twierdzenie  o  częściowym  wykonaniu  zamówienia  w  wymagany  przez 

zamawiającego sposób, po odstąpieniu od umowy nie znalazło potwierdzenia. Zamówienie 
nr  1350/EL/512/ZW/13892/15  z  dnia  12  października  2015  r.  złożone  wobec  szczególnej 
sytuacji  w  KWK „Mysłowice-Wesoła”  obejmowało  niewielką  część  zakresu  dostaw  jaki  miał 
być  wykonany  na  podstawie  umowy  nr  501402058  –  na  kwotę  206 349,00  zł,  nie  zostało 
wykonane  zamówienie  z  części  3  na  kwotę  878 528,00  zł  (fakt  przyznany  przez 
odwołującego na rozprawie). 

Dostarczona lina okazała się być zbyt krótka, co potwierdza pismo spółki Polskie Liny 

sp. z o.o. z dnia 19 sierpnia 2015 r. informujące o konieczności połączenia dwóch odrębnych 
końcówek liny, zatem zamówienie nie zostało wykonane należycie.   

Reasumując,  w  postępowaniu  dowodowym  wykazano  niewykonanie  zobowiązania 

wynikającego  z  pierwotnej  umowy  nr  501402058  zawartej  w  dniu  29  lipca  2014  r., 
odstąpienie  od  umowy,  podstawy  do  naliczenia  kar  umownych  z  tytułu  niewywiązania  się  
z  umowy,  podstawy  naliczenia  kar  umownych  z  powodu  odstąpienia  od  umowy  oraz 
uzyskanie  należnych  kar  umownych  przez  potracenie  (Nota księgowa  z  dnia  16.10.2015  r. 
na  kwotę  334 598,62  zł;  dwa  (2)  potrącenia  wzajemnych  należności  i  zobowiązań  
z 02.02.2016 r. na kwoty: 319 203,45 zł i 15 395,17 zł).  

Załączone  do  odwołania  referencje  udzielone  firmie  Polskie  Liny  Sp.  z  o.o.  (2009  r., 

2011  r.,  i  2012  r.)  oraz  odwołującemu  (2013  r.);  korespondencja:  Polskie  Liny  Sp.  z  o.o.  
z  16.02.2015  r.  kierowana  do  odwołującego  –  o  przedłużenie  terminu  realizacji  zamówień 

(KWK  „Mysłowice-Wesoła”  do  31.03.2015  r.);  pismo  odwołującego  z  dnia  19.02.2015  r.  do: 
Polskie  Liny  Sp.  z  o.o.  o  określenie  przyczyn  i  terminów  związanych  z  dostawami;  pismo 
odwołującego  do  TADWIL  INWEST  VII  Sp.  z  o.o.  z  20.03.2015  r.  w  zakresie  nawiązania 
współpracy  dotyczącej  dystrybucji  lin  stalowych;  oferta  TADWIL  INWEST  VII  Sp.  z  o.o.  
z 18.05.2015 r. z terminami realizacji: 6-8 tygodni; 8-10 tygodni; 20 tygodni; wniosek: Polskie 
Liny Sp. z o.o. z 27.07.2015 r. o zmianę wniosku z dnia 27.02.2015 r. o ogłoszenie upadłości 
na  wniosek  o  ogłoszenie  upadłości  obejmującej  likwidację  majątku  dłużnika;  wniosek 
odwołującego  do  zamawiającego  z  dnia  07.08.2015  r.  o  wyrażenie  zgody  na  zmianę 
nowotworzonego producenta na bazie dotychczasowego  

– wskazują na podejmowane nieskuteczne próby zastępczego wykonania zamówienia, 

jednakże  nie  stanowią  one  podstawy  unicestwienia  skutków  odstąpienia  od  umowy  
z przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność odwołujący jako zobowiązana strona umowy. 

Podnoszone  przez  odwołującego  środki  zaradcze  nie  zostały  przedstawione 

zamawiającemu  w  związku  z  rozpoczętym  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia,  mimo 
opisu  zamieszczonego  w  SIWZ  i  dysponowania  przez  odwołującego  wszelkimi  dowodami  
w  zakresie  niewykonania  zobowiązania  z  umowy  zawartej  w  dniu  29  lipca  2014  r. 
Przedstawione  przez  zamawiającego  dowody  potwierdzają  zależności  obu  spółek 
wytwarzających  liny  oraz  dalsze  prosperowanie  pierwotnej  spółki  (Informacja  dotycząca 
spółek Polskie Liny Sp. z o.o. i Liny Polskie Sp. z o.o.; wydruk ze strony Strefa Biznesu). 

Dalsze  dowody  zamawiającego  –  cztery  świadectwa  lin:  nr  40/S/15  z  28.08.2015  r.;  

nr 41/S15 z 21.08.2015 r., nr 42/S15 z 21.08.2015 r., nr 43/S/15 z 21.08.2015 r. – Liny Polskie 
Sp. z o.o.; Ekspertyza nr 939/LN/Rz/205 z badania nadzwyczajnego 4 lin nośnych d=40,0mm 
pracujących  w  górniczym  wyciągu  szybowym  szyb  „I”  przedział  zachodni  KHW  S.A.  KWK 
„Murcki-Staszic” Ruch Staszic w Katowicach, z dnia 09.12.2015 r.; Faktura z 16.12.2015 r. za 
usługę wykonaną przez firmę SADEX-SERWIS sp. z o.o. – wykonanie wymiany 4 lin nośnych 
d=40,0mm  w  górniczym  wyciągu  szybowym  szyb  „I”  przedział  zachodni  KHW  S.A.  KWK 
„Murcki-Staszic” Ruch Staszic; Faktura ŽDB DRÁTOVNA a.s. Czech Republic z 01.12.2015 r. 
na  kwotę  99 502,60  zł  –  potwierdzają  stanowisko  zamawiającego  co  do  obaw  o  wykonanie 
zamówienia w wymagany przez zamawiającego sposób. 

Przedstawione okoliczności uprawniały zamawiającego do zastosowania art. 24 ust. 2a 

ustawy Pzp. 

Wobec  wykluczenia  odwołującego  z  postępowania  w  zakresie  części  nr  1-13 

zamówienia  i  uznania  oferty  za  odrzuconą,  pozostałe  zarzuty,  nawet  w  przypadku  ich 
zasadności, nie skutkują rozstrzygnięciem korzystnym dla odwołującego. 

Ad  II.    Naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  przez  odrzucenie  oferty 

odwołującego  w  częściach  nr  1,  3,  4,  9  i  13  zamówienia  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2 
ustawy Pzp.  

Uzasadnienie czynności zamawiającego przedstawione w zawiadomieniu o odrzuceniu 

oferty  z  dnia  15.04.2016  r.:  Uzasadnienie  faktyczne:  Zamawiający  wezwał  Wykonawcę  do 
wyjaśnienia  treści  oferty,  czy  zaoferowane  liny  w  zakresie  części  zamówienia  nr  1,  3,  4,  9  
i 13, posiadać będą powłokę antykorozyjną wykonaną z cynkoaluminium stopu Bezinal 2000 
lub  równoważnego,  zgodnie  z  pkt  1.1.14  Rozdziału  II  SIWZ.  W  odpowiedzi  Wykonawca 
poinformował,  że  dla  zaoferowanych  lin  w  części  zamówienia  nr  1,  3,  4,  9  i  13  druty  
w poszczególnych linach będą ocynkowane grubą warstwą cynku, powłoką klasy A zgodnie 
z normą PN-EN 10244-2:2010 i wymaganiami podanymi w SIWZ, Rozdział II Szczegółowe 
wymagania  techniczne  pkt  1.1.4.  Oferowana  powłoka  cynkowa  klasy  A  jest  powłoką 
równoważną do powłoki Bezinal 2000. Według Zamawiającego powłoka cynkowa klasy A nie 
jest równoważna do powłoki cynkoaluminiowej Bezinal 2000, lecz jest powłoką, o  znacznie 
gorszej  ochronie  niż  wymagana  przez  Zamawiającego  Oferta  ww.  Wykonawcy  podlega 
odrzuceniu w części zamówienia nr 1, 3, 4, 9 i 13, ponieważ jej treść nie odpowiada treści 
specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Uzasadnienie  prawne:  Oferta  Wykonawcy 
”WĘGLOKOKS”  S.A.  (…)  podlega  odrzuceniu  w  części  zamówienia  nr  1,  3,  4,  9  i  13  na 
podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  ponieważ  jej  treść  nie  odpowiada  treści 
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.  

Zamawiający  wymagał  w  rozdz.  II  SIWZ  (Szczegółowe  wymagania  techniczne),  by 

liny  wyciągowe  nośne  narażone  na  korozję  ze  względu  na  warunki  panujące  w  szybach, 
posiadały zwiększoną odporność antykorozyjną w stosunku do powłoki cynkowej. Wskazał, 

ż

e  powłoka  liny  powinna  być  wykonana  z  cynkoaluminiowego  stopu  Bezinal  2000  lub 

równoważnego – zgodnie z wymogami norm ASTM B 750 i klasy A wg PN-EN 10244-2:2010 
lub  równoważnych.  W  dalszej  części  opisu  zamieszczonego  w  pkt  1.1.4  zamawiający 
wskazał  wymagania  dotyczące  powłok  innych  lin.  Zestawienie  opisów  wskazuje 
jednoznacznie, że liny wyciągowe nośne stosowane w szybach mają mieć specjalne powłoki 
ze stopu cynku i aluminium. 

Odwołujący  zaoferował  liny  z  drutu  z  powłokami  z  cynku.  W  wyniku  wezwania 

zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści oferty (pismo  
z 22.03.2016 r.), odwołujący wyjaśnił, że dla zaoferowanych lin w zakresie żądanych części 
zamówienia,  druty  w  poszczególnych  linach  będą  ocynkowane  grubą  warstwą  cynku, 
powłoka klasy A zgodnie z normą PN-EN 10244-2:2010, uznając tym samym równoważność 
powłok (wyjaśnienia z dnia 24.03.2016 r.).  

Kwestionując  odrzucenie  ofert,  odwołujący  wskazał  w  odwołaniu,  że  równoważność 

powłok  można  ustalić  przez  wysnucie  wniosku  z  porównania  danych  w  tablicach 
zamieszczonych w treści normy (1 i 2), dotyczących ilości masy powłoki z cynku lub stopu 
Zn95Al5dla  klasy  A,  są  identyczne,  np.  dla  drutu  o  średnicy  1,50  mm  wymagana  masa 
wynosi 195 g/m2. 

Odwołujący  załączył  do  odwołania  Polską  Normy  PN-EN  10244-2  (5  stron,  to  karty 

początkowe, tytułowe, spis treści; strony merytoryczne 4-8, strona 7 złożona podwójnie).  

Na  rozprawie  odwołujący  złożył  wydruk  ze  strony  internetowej  firmy  Bakaert  

z Republiki Czech na temat produktu Bezinal 2000 wraz z jego charakterystyką. 

Zamawiający  złożył  z  odpowiedzią  na  odwołanie  dokument  pt.  Opinia  Politechniki 

Ś

ląskiej Wydziału Inżynierii i Metalurgii Instytut Nauki o Materiałach z dnia 27.04.2016 r. na 

temat powłok typu Zn i Zn-Al. 

W  opinii  dotyczącej  równoważności  powłok,  niezakwestionowanej  przez 

odwołującego, wskazano w ocenie końcowej:  
„Wszystkie  dane  literaturowe  oraz  doświadczenia  badawcze  i  ekspertyzowe,  znane  
i wynikające z dzielności naukowo-badawczej Opiniodawcy wskazują jednoznacznie, iż: 
- powłoki typu Zn nie są tożsame, zbliżone oraz nie są równorzędne powłokom (typu Zn-AI; 
- powłoki Zn-AI charakteryzują, się zdecydowanie lepszymi właściwościami eksploatacyjnymi 

tj. odpornością na korozję, plastycznością, trwałością itd., w porównaniu do proponowanych 
powłok Zn o większej grubości; 

-  propozycja  zastosowania  powłok  typu  Zn  o  większej  grubości  nie  tylko  nie  zwiększy 

właściwości  użytkowych  lin,  a  nawet  może  doprowadzić  do  obniżenia  ich  właściwości 
wytrzymałościowych.” 

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść 

nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  z  zastrzeżeniem 
poprawienia wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy niezgodności oferty z SIWZ.    

Zastosowanie  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  jako  podstawy  odrzucenia  oferty 

wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  gdy  niezgodność  treści 
oferty  z  SIWZ  ma  charakter  nieusuwalny  (ze  względu  na  obowiązek  poprawienia  oferty 
wynikający  z  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp)  dotyczy  sfery  niezgodności  zobowiązania,  które  
w  swojej  ofercie  wyraża  wykonawca  i  przez  jej  złożenie  na  siebie  przyjmuje,  z  zakresem 
zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ.  

Zamawiający  wymagał  lin  o  zwiększonej  odporności  antykorozyjnej,  zatem  lin  

o  powłokach  wykonanych  z  cynkoaluminiowego  stopu  lub  równoważnego  w  zakresie 
odporności,  ale  nie  lin  z  powłoką  z  cynku.  Okoliczności  wskazują,  że  treść  oferty 
przedstawiająca  liny  z  powłoką,  której  równoważność  podważył  zamawiający  przy  pomocy 
specjalistycznej opinii, nie jest zgodna z treścią SIWZ.  

Ustalenia  te  i  konkluzja  nie  dotyczą  części  nr  13  zamówienia,  z  uwagi  na  fakt,  że 

zamawiający  zmieniając  specyfikację  istotnych  warunków  zamówienia  w  dniu  21  stycznia 
2016 r., nie zamieścił części nr 13 zamówienia w wykazie wskazanym w pkt 1.1.4 rozdziału II 
(Szczegółowe wymagania techniczne). 

Ad. III. Odrzucenie oferty z powodu ceny rażąco niskiej na podstawie art. 89 ust. 

1 pkt 4 ustawy Pzp. 

Odwołujący  zaoferował  ceny  za  poszczególne  części  zamówienia  3-13  niższe  od 

wartości zamówienia powiększonej o kwotę podatku VAT, ok. 50% - części nr 5, 6, 7, 8, 10; 
ok. 60% - części nr 3, 4, 9, 11,13 oraz ok. 70% - część nr 12 (na podstawie protokołu ZP-
PN). 

Zamawiający (pismo z dnia 03.03.2016 r.) wezwał odwołującego na podstawie art. 90 

ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami, nadając wezwaniu następującą 
treść:  Zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów 
dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny  w  zakresie  części 
zamówienia nr 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 oraz 13, w szczególności: oszczędności metody 
wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych,  wyjątkowo  sprzyjających 
warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy,  oryginalności  projektu 
wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa 
od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę.  Wyjaśnienie  należy  złożyć  w  terminie  do  dnia 
08.03.2016 r. Jednocześnie Zamawiający informuje, że odrzuci ofertę Wykonawcy, który nie 
złoży  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  z  dostarczonymi  dowodami 
potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący  (pismo  z  dnia  04.03.2016  r.)  złożył  wyjaśnienia  następującej  treści: 

Producentem  lin  jest  Firma  Liny  Polskie  Sp.  a  o.o.  Katowice  –  Zakład  Produkcyjny  
w  Sosnowcu.  Na  wysokość  zaproponowanych  cen  zamówienia  miały  wpływ  czynniki: 
producent  specjalizuje  się  w  produkcji  lin  wyciągowych  nośnych  dla  całego  górnictwa 
węglowego,  miedziowego  oraz  pozostałych  surowców  mineralnych,  m.in.  soli.  Produkuje 
duże ilości jednorodnych lin, co  znacząco obniża koszty produkcji. Proces produkcji składa 
się z następujących operacji technologicznych: produkcji drutów stalowych do liny, skręcanie 
splotek  liny  i  rdzenia  liny,  skręcanie  liny  na  gotowe.  Produkcja  wykonywana  jest  przez 
producenta we własnym zakresie od podstaw, tj. zakupu surowców do zakończenia operacji 
technologicznych.  Wieloletnia  współpraca  oraz  duże  ilości  zamawianych  surowców  przez 
producenta  pozwalają  uzyskanie  korzystnych  cen  walcówki  stalowej,  przędzy  sizalowej, 
cynku  oraz  smarów.  Zastosowanie  specjalistycznych  maszyn  oraz  efektywna  organizacja 
pracy  pozwala  zminimalizować  koszty  związane  bezpośrednio  z  robocizną  zapewniając 
równocześnie  pełne  przestrzeganie  kodeksu  pracy  i  prawidłowe  wynagrodzenia.  Na 
wysokość  ceny  ma  również  wpływ  tonaż,  długości  zamawianych  lin  oraz  koszty 
transportu/odległość  od  producenta,  do  zamawiającego  nie  przekracza  23  km,  w  tym 
zadania: 3, 4, 5, 11, 12 – 23 km; 6 – 19 km; 8, 9, 13 – 12 km; 7, 10 – 10 km. Podane czynniki 
uzasadniają wysokość zaproponowanych cen oraz gwarantują minimalny zysk ze sprzedaży. 
Odwołujący  wyjaśnia,  że  ze  sprzedaży  lin  osiąga  minimalny  zysk,  gdyż  konkurencja  

w  postaci  lin  czeskich  spowodowała,  że  odbiorcy  lin  kierujący  się  w  100%  ceną  zbycia 
wybierają  liny  czeskiego  producenta,  np.  postępowanie  prowadzone  prze  KW  S.A.  nr 
331500829.  W  tym  postępowaniu  firma  odwołującego  ma  3  zadania  o  tonażu  22  652  kg 
(8%),  natomiast  firma  ŽDB  Dratovna  ma  11  zadań  o tonażu  256  265  kg  (92%). Wskazany 
przykład  jest  jednym  z  wielu,  sytuacja  powtarza  się  od  kilku  lat  u  innych  znaczących 
odbiorców  lin.  Firma  odwołującego  robi  wszystko,  aby  chronić  polski  rynek  oraz  polski 
produkt, jak również zapewnić pracę polskim pracownikom. 

Zamawiający  odrzucił  ofertę  odwołującego  w  zakresie  części  zamówienia  nr  3-13, 

uzasadniając  czynność  następująco:  Uzasadnienie  faktyczne:  Wykonawca  w  złożonej 
ofercie w częściach zamówienia nr 3-13 zaoferował ceny, które wydawały się rażąco niskie  
w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budziły  wątpliwość  Zamawiającego,  co  do 
możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 
Zamawiającego  lub wynikającymi  z  odrębnych  przepisów, w  szczególności  są  niższe  o  ok. 
30%  od wartości  zamówienia. W  związku  z  powyższym  Zamawiający  na  podstawie  art.  90 
ust. 1 ustawy Pzp wystąpił do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów 
dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny  w  zakresie  części 
zamówienia nr 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 oraz 13, w szczególności: oszczędności metody 
wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych,  wyjątkowo  sprzyjających 
warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy,  oryginalności  projektu 
wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa 
od minimalnego wynagrodzenia za pracę.  

Wykonawca  w  treści  wyjaśnień  podaje,  że  producentem  oferowanych  lin  jest  inny 

podmiot tj. Liny Polskie Sp. z o.o., która to specjalizuje się w produkcji lin wyciągowych dla 
górnictwa węglowego, przez co produkuje duże ilości jednorodnych lin, co znacząco obniża 
koszty  produkcji,  i  jest  w  stanie  optymalizować  koszty  produkcji  w  oparciu  posiadany  park 
maszynowy i efektywną organizację pracy. Jednocześnie wskazano, iż na wysokość cen ma 
również  wpływ  tonaż  i  długość  zamawianych  lin.  Wykonawca  do  złożonych  wyjaśnień  nie 
dołączył  żadnych  dowodów,  które  miałyby  wykazywać  okoliczności  zaprezentowane  
w  piśmie.  Wykonawca  nie  przedstawił  też  żadnych  kalkulacji  obrazujących  przy  pomocy 
konkretnych  danych  liczbowych  faktyczne  koszty  wykonania  przez  siebie  zamówienia  
z zachowaniem możliwości uzyskania godziwej marży. 

Zamawiający,  określając  szacunkową  wartość  przedmiotu  zamówienia  opierał  się 

przede  wszystkim  na  cenach  analogicznych  lin  występujących  we  wcześniejszych 
postępowaniach,  najczęściej  na  podobne  ilości  (długości)  lin.  Ceny  pochodziły  także  od 
wykonawców  specjalizujących  się  w  produkcji  lin  wyciągowych  dla  górnictwa  węglowego, 
wykorzystujących  specjalistyczny  park  maszynowy.  W  związku  z  powyższym  Zamawiający 
nie  może  uznać  wyjaśnień  złożonych  przez  Wykonawcę  „WĘGLOKOKS”  S.A.  za 

wystarczające,  ponieważ  ich  treść  nie  wykracza  poza  poziom  ogólnie  sformułowanych 
twierdzeń,  które  nie  zostały  w  żaden  sposób  udokumentowane.  Jednocześnie  
o doświadczeniu producenta lin tj. Liny Polskie Sp. z o.o. budzą wątpliwości Zamawiającego 
do swej prawdziwości, skoro podmiot ten został wpisany do Krajowego Rejestru Sądowego 
nie dalej jak dnia 24 lutego 2015 r. 

W związku z powyższym oferta wykonawcy podlega odrzuceniu w części zamówienia 

nr  3-13,  ponieważ  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia. 
Uzasadnienie  prawne:  Oferta  Wykonawcy  WĘGLOKOKS  S.A.  podlega  odrzuceniu  
w części zamówienia 3-13 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, ponieważ zawiera 
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ustanawia obowiązek zamawiającego zwrócenia się 

do  wykonawcy  o  udzielenie  wyjaśnień  oraz  złożenie  dowodów,  dotyczących  elementów 
oferty mających wpływ na wysokość ceny, jeżeli cena oferty, w opinii zamawiającego, wydaje 
się  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzi  jego  wątpliwości  co  do 
możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  sformułowanymi 
przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów.  Wystąpienie  przez 
zamawiającego  z  wezwaniem  do  udzielenia  wyjaśnień  odnośnie  rażąco  niskiej  ceny, 
powinno  nastąpić  „w  szczególności,  gdy  cena  oferty  jest  niższa  o  30%  od  wartości 
zamówienia lub 30% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert”.  

Powyższa  regulacja  nakłada  na  zamawiającego  obowiązek  wszczynania  procedury  

w  każdym  przypadku,  gdy  zamawiający  ustali,  że  zachodzi  co  najmniej  jedna  
z  wymienionych  w tym przepisie okoliczności. Przy czym, wezwanie do  złożenia  wyjaśnień 
odnośnie ceny ofertowej, która zdaje się być rażąco niska, gdyż zachodzi w stosunku do niej 
jedna  z  wyżej  wymienionych  okoliczności,  nie  przesądza,  że  cena  danej  oferty  jest  rażąco 
niska.  Przepis  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  nie  zawiera  definicji  rażąco  niskiej  ceny,  ale 
wymienia  niektóre  okoliczności,  jakie  mogą  na  rażąco  niską  cenę  wskazywać,  w  których 
procedura  wyjaśniania  oferty  powinna  mieć  zastosowanie.  O  tym,  czy  oferta  jest 
rzeczywiście  rażąco  niska,  rozstrzyga  zamawiający  w  odniesieniu  do  konkretnego 
przypadku,  w  oparciu  o  posiadane  materiały,  w  szczególności  wyjaśnienia  wykonawcy  
i  załączone  przez  niego  dokumenty,  oceniane  w  kontekście  właściwości  przedmiotu 
zamówienia będącego przedmiotem postępowania.  

Przepis  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  zawiera  przykładowe  czynniki,  które  mogą  mieć 

wpływ na wysokość zaoferowanej przez wykonawcę ceny, przy czym katalog tych czynników 
ma charakter otwarty. Jako czynniki mające wpływ na obniżenie ceny oferty, wymienione są 
w  szczególności:  oszczędności  metody  wykonania  zamówienia  i  wybranych  rozwiązań 
technicznych,  wyjątkowo  sprzyjające  warunki  wykonywania  zamówienia  dostępne  dla 
wykonawcy,  oryginalność  projektu  wykonawcy,  koszty  pracy,  których  wartość  przyjęta  do 

ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na 
podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu 
za  pracę  (art.  90  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp)  oraz  pomoc  publiczna  udzielona  na  podstawie 
odrębnych  przepisów  (art.  90  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp). Wykonawca  w  ramach  składanych 
wyjaśnień  zobowiązany  jest  przedkładać  dowody,  które  uzasadniają  przyjętą  wycenę 
przedmiotu  zamówienia.  Zamawiający  może  żądać,  jeżeli  zaistnieje  taka  potrzeba, 
doprecyzowania  lub  szerszych  informacji  w  zakresie  przekazanych  przez  wykonawcę 
wyjaśnień.  

Przepis  art.  90  ust.  2  ustawy  Pzp  wskazuje,  że  wykonawca  jest  zobowiązany  do 

udowodnienia,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny.  Jeżeli  wykonawca  nie  sprosta 
obowiązkowi  nałożonemu  na  niego  przepisem  art.  90  ust.  2,  zamawiający  zobowiązany 
będzie  do  odrzucenia  oferty  tego  wykonawcy,  jako  oferty  zawierającej  rażąco  niską  cenę 
(art. 90 ust. 3 ustawy Pzp) oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy – cena oferty jest rażąco niska  
w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

  W  art.  190  ust.  1a  Pzp  (postępowanie  odwoławcze  przed  Krajową  Izbą 

Odwoławczą)  oraz  w  art.  198ea  Pzp  (postępowanie  przed  sądem  okręgowym),  została 
określona  zasada  odwróconego  ciężaru  dowodowego,  zgodnie  z  którą,  obowiązek 
udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa odpowiednio na: 
1.  wykonawcy,  który  ją  złożył,  jeżeli  jest  stroną  albo  uczestnikiem  postępowania 
odwoławczego  (odpowiednio,  w  przypadku  postępowania  przed  sądem  powszechnym: 
stroną postępowania albo interwenientem); 2. zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył 
ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania (odpowiednio, w przypadku postępowania przed 
sądem powszechnym: nie jest stroną postępowania albo interwenientem). 

Reasumując,  jeżeli  zamawiający  ma  uzasadnione  wątpliwości  co  do  możliwości 

realizacji przedmiotu zamówienia za zaoferowaną przez wykonawcę cenę, wówczas wzywa 
wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, przy czym zamawiający 
ma obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej w przypadku, gdy cena oferty jest niższa  
o  30%  od  wartości  zamówienia  lub  30%  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych 
ofert. Wystosowanie  wezwania  w  trybie  art.  90 ust.  1  ustawy  Pzp  oznacza  dla  wykonawcy 
obowiązek  wykazania,  że  zaproponowana  przez  niego  cena  nie  ma  charakteru  rażąco 
niskiej.   

Żą

danie  wyjaśnień  wraz  z  dowodami  odnośnie  cen  oferty  odwołującego  było 

uzasadnione.  Treść  wezwania  nie  naruszała  treści  przepisu  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp, 
pozostawiając otwarty katalog dowodów, przy których pomocy wykonawca był zobowiązany 
do udowodnienia realności ceny oferty. Wezwanie co do zasady jest jednorazowe, w sytuacji 
dalszych  wątpliwości  co  do  ceny  oferty,  zamawiający  może  żądać  doprecyzowania  lub 
szerszych informacji w zakresie już przekazanych przez wykonawcę wyjaśnień. Nie znajduje 

podstawy  powtórne  wezwanie  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  wraz  z  dowodami  
w  sytuacji,  gdy  ten  zakres  był  przedmiotem  pierwszego  wezwania.  Skoro  wykonawca,  jak  
w  rozpoznawanej  sprawie  odwołujący,  zignorował  żądanie  złożenia  dowodów 
potwierdzających  wyjaśnienia,  brak  jest  podstaw  do  ponownego  wezwania  do  złożenia 
dowodów.  Zamawiający  dał  wyraz  swojej  ocenie,  wskazując  w  uzasadnieniu  odrzucenia 
oferty,  że  „Wykonawca  do  złożonych  wyjaśnień  nie  dołączył  żadnych  dowodów,  które 
miałyby wykazywać okoliczności zaprezentowane w piśmie. Wykonawca nie przedstawił też 

ż

adnych  kalkulacji  obrazujących  przy  pomocy  konkretnych  danych  liczbowych  faktyczne 

koszty  wykonania  przez  siebie  zamówienia  z  zachowaniem możliwości uzyskania  godziwej 
marży.”  

Odwołujący  zrelacjonował  w  wyjaśnieniach  tok  produkcji  lin  producenta,  nie 

przedstawiając  okoliczności  dotyczących  swojej  sytuacji  jako  wykonawcy,  pozwalającej  na 
tak niskie skalkulowanie cen. Nie przedstawił  żadnych dowodów, również na rozprawie, że 
oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny.  Wskazywanie  na  rozprawie,  że  wyjaśnienia  są  też 
dowodami w rozumieniu wskazanych przepisów ustawy, nie znajduje uzasadnienia. Sankcją 
w takim przypadku jest odrzucenie oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Podstawa 
prawna czynności art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy wywiera taki sam skutek, z tym, że w pierwszym 
przypadku występuje niezłożenie wyjaśnień, a drugim stwierdzenie rażąco niskiej ceny oferty  
w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

W  dalszej  części  zawiadomienia  o  wyniku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia, 

zamawiający  wskazał,  że:  1.  dokonał  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w  częściach 
zamówienia  5  i  10  –  oferta  wykonawcy  SIL-TRADE  B.P.;  2.  unieważnił  postępowanie  w 
częściach  zamówienia  9,  11,  13  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  –  cena 
najkorzystniejszej  oferty  przewyższa  kwotę,  którą  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na 
sfinansowanie zamówienia; 3. unieważnił postępowanie w częściach zamówienia nr 1, 2, 3, 
4, 6, 7, 8, i 12 – nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. 

Wskazane  czynności  zamawiającego  są  skutkiem  m.in.  wykluczenia  odwołującego  

z postępowania i odrzucenia jego oferty.  

Uwzględniając  powyższe,  Izba  oddaliła  odwołanie  na  podstawie  art.  192  ust.  1 

ustawy  Pzp  oraz  ust.  2  odnośnie  części  nr  13  zamówienia  –  naruszenie  przepisu  ustawy  

w zakresie sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ, nie ma wpływu na wynik postępowania 

o udzielenie zamówienia wobec wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego 

oferty na innych podstawach. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  192  ust.  9  

i  10  ustawy  Pzp  stosownie  do  jego  wyniku,  z  uwzględnieniem  przepisów  rozporządzenia 
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 
wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego 
wpis  uiszczony  przez  odwołującego  w  kwocie  15 000  zł  oraz  zasądziła  na  rzecz 
zamawiającego  uzasadnione  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł, na podstawie rachunku przedłożonego do 
akt sprawy. 

    Przewodniczący:  ………………………………