KIO 526/16 WYROK dnia 25 kwietnia 2016 r.

Stan prawny na dzień: 24.10.2017

Sygn. akt: KIO 526/16 

WYROK 

  z dnia 25 kwietnia 2016 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  −   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

Protokolant:    

Wojciech Świdwa   

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  25  kwietnia  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  11  kwietnia  2016  r.  przez 

Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, 

w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Białystok, 

przy  udziale  wykonawcy  UNIBEP  S.A.  z  siedzibą  w  Bielsku  Podlaskim,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

1.  Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty 

najkorzystniejszej 

powtórzenie 

czynności 

oceny 

spełniania 

przez 

Przystępującego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia, 

z zastosowaniem procedury określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp; 

2.  W pozostałym zakresie odwołanie oddala; 

3.  Kosztami postępowania obciąża Miasto Białystok i: 

zalicza  w poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od  Miasta Białystok na rzecz Strabag Sp. z o.o. kwotę 23 600 zł 00 gr 

(słownie:  dwadzieścia  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą 

uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika. 


Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164)  na niniejszy  wyrok  –  w  terminie  7 dni  od  dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Białymstoku.  

Przewodniczący:      ………………. 


Sygn. akt: KIO 526/16 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  −  Miasto  Białystok  −  prowadzi  w trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.:  Budowa  przedłużenia  ul.  Sitarskiej 

w  Białymstoku  (drogi  powiatowej)  na  odcinku  od  skrzyżowania  z  ul.  Kozłową  do 

skrzyżowania  z  ul.  Świętokrzyską  z  dwupoziomowym  skrzyżowaniem  z  torami  kolejowymi 

w kierunki Kuźnicy. 

W  dniu  11  kwietnia  2016  r.  wykonawca  Strabag  Sp.  z  o.o.  wniósł  odwołanie  wobec 

zaniechania  wykluczenia  z  postępowania  wykonawcy  Unibep  S.A.  Odwołujący  zarzucił 

Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust 1 

pkt  2  i  art.  26  ust  2b  ustawy  Pzp.  Jako  zarzut  ewentualny  Odwołujący  podniósł  naruszenie 

art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Unibep jako niezgodnej 

z SIWZ. 

Odwołujący wskazał, że w punkcie VII SIWZ (Opis warunków udziału w postępowaniu 

oraz  opis  sposobu  dokonywania  oceny  spełnienia  tych  warunków),  pkt  l  b  Zamawiający 

postanowił,  że  w  postępowaniu  mogą  wziąć  udział  wykonawcy,  którzy  spełniają  warunki 

dotyczące  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia.  Zamawiający  wymagał,  aby  wykonawca 

wykazał się (...) zrealizowaniem w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania 

ofert w niniejszym postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym 

okresie: 

−  co  najmniej  2  robót  w  zakresie  budowy  lub  przebudowy  lub  remontu  ulic  (dróg) 

o nawierzchni  z  mas  asfaltowych  wraz  z  uzbrojeniem,  klasy  co  najmniej  „Z”,  o  wartości 

min. 20 mln zł brutto każda oraz co najmniej 1 robotą w zakresie budowy łub przebudowy 

min. 1 obiektu inżynierskiego o wartości min. 8 mln zł brutto albo 

−  co  najmniej  1  roboty  o  wartości  min.  28  mln  zł  brutto  obejmującą  swoim  zakresem: 

budowę  lub  przebudowę  lub  remont  ulic  (dróg)  o  nawierzchni  z  mas  asfaltowych  wraz 

z uzbrojeniem,  klasy  co  najmniej  „Z”,  o  wartości  min.  20  mln  zł  brutto  i  budowę  lub 

przebudowę min. 1 obiektu inżynierskiego o wartości min. 8 mln zł brutto oraz co najmniej 

1 robotą w zakresie budowy lub przebudowy lub remontu ulic (dróg) o nawierzchni z mas 

asfaltowych wraz z uzbrojeniem, klasy co najmniej „ Z” o wartości min. 20 mln zł brutto, 

wraz  z  podaniem  ich  rodzaju,  wartości,  daty  i  miejsca  wykonania  oraz  z  załączeniem 

dowodów  określających  czy  roboty  te  zostały  wykonane  w  sposób  należyty  oraz 

wskazujących,  czy  zostały  wykonane  zgodnie  z  zasadami  sztuki  budowlanej  i  prawidłowo 

ukończone.  Na  potwierdzenie  spełniania  ww.  warunku  Zamawiający  żądał  złożenia  wykazu 


robót  budowlanych  oraz  załączenia  dowodów  dotyczących  najważniejszych  robót, 

określających,  czy  roboty  te  zostały  wykonane  w  sposób  należyty  oraz  wskazujących,  czy 

zostały  wykonane  zgodnie  z  zasadami  sztuki  budowlanej  i  prawidłowo  ukończone  (pkt  VIII 

ppkt 1.2 SIWZ). W pkt IX pkt 2 SIWZ Zamawiający poinformował, zgodnie z art. 26 ust. 2b 

ustawy  Pzp,  że  wykonawca  może  polegać  na  wiedzy  i  doświadczeniu,  potencjale 

technicznym,  osobach  zdolnych  do  wykonania  zamówienia,  zdolnościach  finansowych  lub 

ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi 

stosunków.  Wykonawca  w  takiej  sytuacji  zobowiązany  jest  udowodnić  Zamawiającemu,  iż 

będzie  dysponował  zasobami  niezbędnymi  do  realizacji  zamówienia,  w  szczególności 

przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów (przedstawione  w formie 

oryginału  lub  notarialnie  poświadczonej  kopii)  do  oddania  mu  do  dyspozycji  niezbędnych 

zasobów  na  okres  korzystania  z  nich  przy  wykonaniu  zamówienia.  Jednocześnie 

Zamawiający  załączył  do  SIWZ  wzór  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  (Załącznik  nr  5a), 

którym mogli się posłużyć wykonawcy ubiegający się o przedmiotowe zamówienie. W pkt VI. 

1 SIWZ, po uwzględnieniu zmian dokonanych w wyniku odpowiedzi na pytania wykonawców 

z 27 lipca 2015 r., Zamawiający: 

−  zastrzegł  obowiązek  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę  kluczowych  części 

zamówienia, tj. wykonanie robót drogowych w zakresie podbudowy i nawierzchni 

−  zażądał  wskazania  przez  wykonawcę  części  zamówienia,  której  wykonanie  zamierza 

powierzyć  podwykonawcy  oraz  podania  przez  wykonawcę  nazw  (firm)  podwykonawców, 

na  których  zasoby  wykonawca  powołuje  się  na  zasadach  określonych  w  art.  26  ust.  2b 

ustawy  Pzp,  w  celu  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w postępowaniu,  o  których 

mowa w Rozdziale VII SIWZ. 

Odwołujący  wskazał,  że  wykonawca  Unibep,  w  celu  wykazania  spełnienia  warunku 

posiadania  wiedzy  i  doświadczenia  powołał  się  na  wiedzę  i  doświadczenie  podmiotu

trzeciego  w  rozumieniu  art.  26  ust  2  b  ustawy  Pzp,  tj.  Energopolu-Szczecin  S.A.,  jako 

wykonawcy  zadania  pn.  Budowa  trasy  przemysłowej  aktywizującej  tereny  przemysłowe 

miasta  Brodnicy  na  potwierdzenie  spełnienia  warunku  o  w  zakresie  robót  mostowych  oraz 

zadań  Obwodnica  Śródmieścia  Szczecina  –  Etap  V  –  budowa  ulic  od  ul.  Duńskiej-

Krasińskiego  do  ul.  Arkońskiej  i  Budowa  ul.  Niemierzyńskiej,  Arkońskiej  do  al.  Wojska 

Polskiego  w  Szczecinie  -  Etap  I  i  II,  Przebudowa  ul.  Niemierzyńskiej,  Arkońskiej  od  al. 

Wojska  Polskiego  w  Szczecinie  –  Etap  I  i  II  –  zadanie  2  –  Budowa  drogi  publicznej  od 

skrzyżowania  z  ul.  Niemierzyńską  na  potwierdzenie  spełnienia  warunku  o  w  zakresie  robót 

drogowych. Do oferty Unibep załączone zostało zobowiązanie Energopolu przygotowane na 

wypełnionym przez Energopol wzorze załączonym do SIWZ przez Zamawiającego. Zgodnie 


z  treścią  zobowiązania  Energopol  zobowiązał  się  do  oddania  Unibep  swoich  zasobów 

w zakresie wiedzy i doświadczenia w postaci wykonania następujących robót budowalnych: 

−  Budowa ul. Niemierzyńskiej, Arkońskiej do al. Wojska Polskiego w Szczecinie – Etap I i II, 

Przebudowa ul. Niemierzyńskiej, Arkońskiej od al. Wojska Polskiego w Szczecinie – Etap 

I i II – zadanie 2 –Budowa drogi publicznej od skrzyżowania z ul. Niemierzyńską, 

−  Obwodnica  Śródmieścia  Szczecina  –  Etap  V  –  budowa  ulic  od  ul.  Duńskiej-Krasińskiego 

do ul. Arkońskiej, 

−  Budowa trasy przemysłowej aktywizującej tereny przemysłowe miasta Brodnicy. 

Jak  wynika  z  treści  zobowiązania,  udostępnienie  ww.  zasobów  polegać  ma  na 

doradztwie technicznym w zakresie wykonania robót drogowych oraz robót mostowych (...)

Tak  został  w  opisany  w  zobowiązaniu  sposób  wykorzystania  udostępnionych  przez 

Energopol  zasobów.  Udostępnienie  dokonane  ma  być  na  podstawie  Umowy  na  usługi 

doradcze  –  tak  w  zobowiązaniu  został  określony  charakter  stosunku  prawnego  jaki  łączyć 

ma  Energopol  z  wykonawcą.  Zakres  udziału  Energopolu  przy  wykonaniu  zamówienia 

polegać  ma  doradztwie  technicznym  w  zakresie  robót  branży  mostowej  oraz  branż

drogowej.  Jednocześnie  w  pkt  8.  2  Formularza  oferty  Unibep  oświadczył,  że  prace  objęte 

przedmiotem zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcom w części dotyczącej: branży 

sanitarnej,  branży  elektrycznej  i  elektroenergetycznej,  branży  telekomunikacyjnej. 

W pozostałym zakresie prace objęte przedmiotem zamówienia Unibep  zobowiązał  wykonać 

się  sam,  bez  udziału  podwykonawców.  W  pkt  8.2  Formularza  oferty  Unibep,  mimo 

wyraźnego  żądania  zamawiającego  podania  w  formularzu  oferty  części  zamówienia,  której 

wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy oraz żądania podania nazw firm 

podwykonawców,  na  których  zasoby  powołuje  się  wykonawca  na  zasadach  art.  26  ust  2b 

ustawy  Pzp,  Unibep  nie  wskazał  robót  mostowych  jako  robót,  które  zamierza  powierzyć 

podwykonawcy. Nie wskazał również Energopolu jako podwykonawcy, na zasobach którego 

polega  na  zasadach  art.  26  ust.  2b  ustawy  Pzp,  w  celu  wykazania  spełniania  warunków 

udziału  w  postępowaniu.  Zdaniem  Odwołującego  powyższe  oznacza,  Energopol 

udostępniając  doświadczenie  w  zakresie  realizacji  robót  budowlanych  w  branży  mostowej 

i drogowej zobowiązał się do udostępnienia tego zasobu na zasadzie świadczenia usługi na 

doradztwo  techniczne,  zaś  treść  oferty  potwierdza,  że  firma  ta  nie  będzie  podwykonawcą 

prac  objętych  przedmiotem  zamówienia,  przedmiot  zaś  jej  świadczenia  nie  będzie  stanowił 

części  zamówienia  –  co  jest  elementem  definiującym  pojęcie  podwykonawcy  na  gruncie 

ustawy  Pzp.  Odwołujący  podniósł,  że  taka  forma  udostępnienia  przez  Energopol  zasobów 

w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia nie jest wystarczająca dla uznania, że Unibep 

wykazał  spełnienie  warunków  udziału  w  przedmiotowym  postępowaniu  w  zakresie 

wymaganego  doświadczenia  w  realizacji  robót  mostowych.  Zobowiązanie  nie  potwierdza 


bowiem  rzeczywistego  i  realnego  charakteru  dysponowania  doświadczeniem  podmiotu 

trzeciego co jest konieczne do wykazania spełnienia wykazania spełnienia warunków udziału 

w postępowaniu z powalaniem się na potencjał podmiotu trzeciego. 

Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  art.  26  ust.  2b  ustawy  Pzp  w  brzemieniu 

obowiązującym  po  dniu  19  października  2014  r.,  wykonawca  może  polegać  na  wiedzy 

i doświadczeniu,  potencjale  technicznym,  osobach  zdolnych  do  wykonania  zamówienia, 

zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru 

prawnego  łączących  go  z  nimi  stosunków.  Wykonawca  w  takiej  sytuacji  zobowiązany  jest 

udowodnić  zamawiającemu,  iż  będzie  dysponował  tymi  zasobami  w  trakcie  realizacji 

zamówienia,  w  szczególności  przedstawiając  w  tym  celu  pisemne  zobowiązanie  tych 

podmiotów  do  oddania  mu  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  wykonania 

zamówienia.  Przy  powoływaniu  się  przez  wykonawcę  na  potencjał  wiedzy  i  doświadczenia 

podmiotu trzeciego zamawiający, zgodnie z treścią § 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  19  lutego  2013  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać 

zamawiający od  wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 

z 2013  r.,  poz.  231),  uprawniony  jest  do  badania  czy  wykonawca  będzie  dysponował 

zasobami  w  stopniu  niezbędnym  dla  należytego  wykonania  zamówienia  oraz  czy  stosunek 

łączący  wykonawcę  z  tym  podmiotem  gwarantuje  rzeczywisty  dostęp  do  zasobów.  Przepis 

ten  wyraźnie  wskazuje  więc,  że  wykonawca  powinien  wykazać  zamawiającemu,  że  będzie 

w stanie  dysponować  w  trakcie  realizacji  zamówienia  udostępnianym  mu  potencjałem 

w sposób realny. Nie może to być zatem tylko pozorne udostępnienie wykonawcy w trakcie 

prowadzenia  procedury  udzielenia  zamówienia  publicznego  określonych  dokumentów. 

Wprawdzie  treść  art.  26  ust.  2b  ustawy  Pzp  nie  wymaga  wprost  uczestnictwa  podmiotu 

trzeciego przy realizacji zamówienia w formie podwykonawstwa, to taka forma uczestnictwa 

podmiotu trzeciego w przypadku udostępniania doświadczenia jest niezbędna do wykazania 

zamawiającemu rzeczywistej możliwości wykorzystania udostępnionego potencjału podmiotu 

trzeciego.  Ponieważ  art.  26  ust  2b  ustawy  Pzp  dotyczy  udostępnienia  zasobów  podmiotu 

trzeciego  nie  tylko  w  zakresie  wiedzy  czy  doświadczenia,  ale  również  m.in.  udostępnienia 

osób zdolnych do wykonania zamówienia, potencjału technicznego, zdolności finansowej czy 

ekonomicznej określenie właściwej formy „udostępnienia takiego potencjału” wymaga analizy 

w kontekście tego co jest udostępniane i jaki rezultat z punku widzenia postawionego przez 

zamawiającego warunku udziału w postępowania ta forma udostępnienia zapewni.  

Odwołujący  podniósł,  że  zgodnie  z  orzecznictwem  przez  "doświadczenie"  należy 

rozumieć  zasób  umiejętności  praktycznych,  warunkujących  zdolność  do  należytego 

wykonania określonych czynności (niezawodność) oraz doświadczenie z samej swojej istoty 

nie  może  być  teoretyczne,  w  związku  z  czym  bez  udziału  podmiotu  posiadającego 


doświadczenie  w  żaden  sposób  nie  można  uznać,  że  zamówienie  będzie  realizował 

wykonawca  doświadczony.  Wskazał  że  zgodnie  z  opinią  Prezesa  Urzędu  Zamówień 

Publicznych,  nie  jest  dopuszczalne  powołanie  się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego,  jeżeli 

zasoby te nie będą wykorzystane przy wykonaniu zamówienia oraz że konieczny jest będzie 

udział  podmiotu  trzeciego  w  wykonaniu  zamówienia  (co  do  zasady  w  charakterze 

podwykonawca).  Doświadczenie  stanowi  bowiem  składnik  przedsiębiorstwa  w  znaczeniu 

przedmiotowym  i  dzieli  byt  prawny  takiego  przedsiębiorstwa  (arg.  z  art. 551  i  art.  552 k.c.). 

Nie  jest  zatem  możliwe  udostępnienie  doświadczenia  bez  jednoczesnego  udostępnienia 

przedsiębiorstwa,  z  którym  to  doświadczenie  jest  związane.  Odwołujący  powołał  się  na 

kierunek  przyjęty  w  obecnie  procedowanym  projekcie  nowelizacji  ustawy  Pzp,  w  którym 

projektowane  jest  następujące  brzmienie  art.  22  a  ust.  4:  W  odniesieniu  do  warunków 

dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia,  wykonawcy  mogą 

polegać na zdolnościach innych podmiotów, gdy podmioty te zrealizują roboty budowlane lub 

usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane

Zdaniem  Odwołującego,  zobowiązanie  przedstawione  przez  Unibep  nie  zapewnia 

rzeczywistego  udziału  podmiotu  trzeciego  w  zakresie  udostępnionego  potencjału.  Czym 

innym jest bowiem wykonanie robót budowlanych (objęte udostępnieniem), czym innym zaś 

ś

wiadczenie  doradzana  technicznego,  do  którego  zobowiązał  się  Energopol.  Potwierdza  to 

treść  formularza  oferty  złożonej  przez  Unibep,  gdzie  w  pkt  8,  wbrew  wyraźnie 

sformułowanym  wymaganiom  SIWZ,  zakres  robót  mostowych  nie  został  wskazany  jako 

część  zamówienia,  której  wykonanie  wykonawca  zamierza  powierzyć  podwykonawcy. 

Niewymienienie  robót  mostowych  w  pkt  8  oferty  oznacza,  że  wykonawca  oświadczył,  że 

wykona  je  osobiście,  mimo  że  nie  kwalifikuje  go  do  tego  jego  własne  doświadczenie. 

Potwierdza to również, że zobowiązanie złożone przez Energopol nie zapewnia udziału tego 

podmiotu w realizacji robót.  

Odwołujący  podniósł,  że  o  ile  wykonanie  robót  budowlanych  oznacza  osiągniecie 

pewnego  rezultatu  (wykonanie  obiektu  budowlanego  w  rozumieniu  prawa  budowlanego) 

o tyle  doradztwo  techniczne  –  skalsyfikowane  przez  samego  zobowiązanego  do  jego 

spełnienia jako usługa, realizowane jest w oparciu o umowę starannego działania, dla której 

prawidłowego  wykonania  oceniany  jest  sposób  działa  nie  osiągnięty  rezultat  w  postaci 

obiektu  budowlanego.  Zamawiający  stawiając  w  przedmiotowym  postępowaniu  warunek 

posiadania  określonego  doświadczenia,  wymagał  aby  zamówienie  było  wykonywane  przez 

podmiot posiadający odpowiednie doświadczenie, nie zaś aby jedynie doradztwo techniczne 

w  zakresie  jego  realizacji  sprawowała  firma  z  takim  doświadczeniem.  Różnica  jest 

szczególnie  widoczna  w  odniesieniu  do  zakresu  odpowiedzialności  takiego  podmiotu  na 

gruncie art. 26 ust 2c ustawy Pzp. Przepis ten mówi bowiem o solidarnej odpowiedzialności 


za szkodę powstałą w wyniku nieudostępnienia zasobów tj. szkodę powstałą w wyniku braku 

dostępu  do  zasobów  niezbędnych  do  wykonania  zamówienia,  a  zadeklarowanych  jako 

udostępnione przez podmiot trzeci. Jeżeli więc szkoda nie pozostaje w związku z dostępem 

do  takich  zasobów,  zamawiający  nie  będzie  uprawniony  do  żądania  jej  naprawienia 

bezpośrednio  przez  podmiot trzeci  lub  przez  wykonawcę. Oznacza  to,  że  w  przypadku gdy 

podmiot  udostępniający  referencje  zobowiązuje  się  do  doradztwa  technicznego,  nie  będzie 

odpowiadał za szkodę powstałą  w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania robót 

budowlanych  dla  których  przedstawił  referencje  legitymujące  wykonawcę  jako  podmiot 

uprawniony  do  udziału  w  postępowaniu  –  bo  nie  zobowiązał  się  do  ich  wykonania. 

Odpowiadał  będzie,  oczywiście  spełniając  pozostałe  przesłanki  odpowiedzialności  z  art.  26 

ust 2c, ale za szkodę powstałą w wyniku braku doradztwa technicznego, którego zakres jest 

niejasny  (bo  przecież  Zamawiający  wymagał  w  postępowaniu  również  zapewnienie  udziału 

osób o odpowiednich kwalifikacjach) i jest węższy od odpowiedzialności za szkodę powstałą 

w  wyniku  braku  realizacji  robót.  Przyjęta  w  ofercie  Unibep  konstrukcja  udostępnienia 

referencji  na  roboty  budowlane  poprzez  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  do  świadczenia 

usługi konsultacji technicznych  nie  zapewnia  więc  tego,  że  zamówienie  będzie  realizowane 

przed  podmiot  posiadający  wymagane  doświadczenie,  jak  również  ogranicza  przyjętą 

w ustawie  zasadę  odpowiedzialności  podmiotu  udostępniającego  zasoby  w  celu 

potwierdzenia seplenienia warunków udziału w postępowaniu. 

Odwołujący, powołując się na orzecznictwo Izby podniósł, że o ile przyjąć można, że 

w drodze konsultacji można nabyć wiedzę teoretyczną potrzebną do wykonania zamówienia, 

o  tyle  niemożliwym  jest  w  ten  sposób  nabycie  wymaganego  przez  zamawiającego 

doświadczenia  w  wykonywaniu  robót  budowlanych,  pojęcie  doświadczenia  bowiem, 

zwłaszcza  w  odniesieniu  do  robót  budowlanych,  odnosi  się  nie  tylko  do  znajomości 

praktycznej  danego  zagadnienia,  ale  także  wynikającą  z  niej  umiejętność  reakcji 

w warunkach zmieniających się okoliczności, której nie da się uzyskać w sposób inny, aniżeli 

wcześniej  osobiście  wykonując  takie  roboty  budowlane.  Proces  zdobywania  praktycznych 

umiejętności  kształtowany  jest  przez  czynnik  czasu,  czego  efektem  jest  biegłość  i  wprawa 

przy  wykonywaniu  określonych  czynności  wynikająca  z  uprzedniego  wykonywania 

analogicznych  prac,  zatem  przekazywanie  wiedzy  przez  doświadczonych  specjalistów 

podmiotu  trzeciego  nie  spowoduje  nabycia  wymaganego  doświadczenia.  Oznaczać  to 

będzie, że przystępując do realizacji zamówienia wykonawca będzie dysponował wiedzą, ale 

doświadczenie  w  wykonywaniu  robót  budowlanych  nabywać  będzie  dopiero  w  trakcie 

realizacji zamówienia. 

W  związku  z  powyższym,  zdaniem  Odwołującego,  przywołane  przez  Unibep 

doświadczenie  podmiotu  trzeciego  w  związku  z  faktem,  że  podmiot  ten  nie  będzie 


podwykonawcą a jedynie doradcą, nie stanowi dowodu, że tym zasobem Unibep dysponował 

a  w  konsekwencji  wykonawca  ten  nie  spełnia  warunków  udziału  w  postępowaniu. 

Ewentualne  wezwanie  wykonawcy  do  uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających 

spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  ten  sposób,  że  doradca  zostałby 

podwykonawcą,  doprowadziłoby  do  zmiany  treści  oferty  poprzez  zmianę  wykazu 

podwykonawców, co jest niedopuszczalne. 

Na  wypadek  uznania,  że  zobowiązanie  złożone  przez  Energopol  jest  wystarczające 

do  uznania,  że  firma  ta  udostępniła  swoje  doświadczenie  w  branży  mostowej  w  sposób 

wystarczający,  tj.  zapewniający  jej  rzeczywisty  udział  w  realizacji  zamówienia,  Odwołujący 

podniósł  naruszenie  przez  Zamawiającego  art.  89  ust  1  pkt  2  ustawy  Pzp  i  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  Unibep  jako  niezgodnej  z  SIWZ.  Odwołujący  podniósł,  że  zgodnie 

z punktem  V1.2.  SIWZ  Zamawiający  wymagał  podania  w  ofercie  części  zamówienia,  jakie 

wykonawca  zamierza  powierzyć  podwykonawcy  oraz  podania  nazw  podwykonawców  na 

których  zasobach  polega  na  zasadach  określonych  w  art.  26  ust.  2b  ustawy  Pzp. 

Niewskazanie w punkcie 8 formularza oferty robót branży mostowej w ocenie Odwołującego 

stanowi o niezgodności oferty z SIWZ. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu:  unieważnienie  czynności  oceny 

ofert  i  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  powtórzenia  czynności  oceny  ofert,  wykluczenia 

wykonawcy  Unibep  z  postępowania  oraz  dokonania  wyboru  oferty  Odwołującego  jako 

najkorzystniejszej. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przystąpił  wykonawca 

Unibep S.A. wnosząc o oddalenie odwołania. 

Na  podstawie  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod 

uwagę  stanowiska  stron  i  dowody  przedstawione  na  rozprawie,  Izba  ustaliła,  co 

następuje: 

Zgodnie  z  punktem  VII  SIWZ  (Opis  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  opis 

sposobu  dokonywania  oceny  spełnienia  tych  warunków),  ppkt  1.b,  w  celu  potwierdzenia 

spełniania warunku wiedzy i doświadczenia wykonawca winien wykazać się zrealizowaniem 

w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu, 

a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: 

−  co  najmniej  2  robót  w  zakresie  budowy  lub  przebudowy  lub  remontu  ulic  (dróg) 

o nawierzchni  z  mas  asfaltowych  wraz  z  uzbrojeniem,  klasy  co  najmniej  „Z”,  o  wartości 

min. 20 mln zł brutto każda oraz co najmniej 1 robotą w zakresie budowy łub przebudowy 

min. 1 obiektu inżynierskiego o wartości min. 8 mln zł brutto albo 


−  co  najmniej  1  roboty  o  wartości  min.  28  mln  zł  brutto  obejmującą  swoim  zakresem: 

budowę  lub  przebudowę  lub  remont  ulic  (dróg)  o  nawierzchni  z  mas  asfaltowych  wraz 

z uzbrojeniem,  klasy  co  najmniej  „Z”,  o  wartości  min.  20  mln  zł  brutto  i  budowę  lub 

przebudowę min. 1 obiektu inżynierskiego o wartości min. 8 mln zł brutto oraz co najmniej 

1 robotą w zakresie budowy lub przebudowy lub remontu ulic (dróg) o nawierzchni z mas 

asfaltowych wraz z uzbrojeniem, klasy co najmniej „ Z” o wartości min. 20 mln zł brutto, 

wraz  z  podaniem  ich  rodzaju,  wartości,  daty  i  miejsca  wykonania  oraz  z  załączeniem 

dowodów  określających  czy  roboty  te  zostały  wykonane  w  sposób  należyty  oraz 

wskazujących,  czy  zostały  wykonane  zgodnie  z  zasadami  sztuki  budowlanej  i  prawidłowo 

ukończone.  

W punkcie IX.3 SIWZ Zamawiający podał, że udostępnienie potencjału dotyczącego 

wiedzy  i  doświadczenia  wiąże  się  z  udziałem  podmiotu  udostępniającego  w  realizacji 

zamówienia, np. w formie podwykonawstwa, konsultacji, doradztwa.  

Przystępujący załączył do oferty wykaz robót budowlanych, w którym: 

−  w  odniesieniu  do  warunku  wykonania  co  najmniej  dwóch  robót  w  zakresie  budowy  lub 

przebudowy lub remontu ulic (dróg) o nawierzchni z mas asfaltowych wraz z uzbrojeniem, 

klasy co najmniej „Z”, o wartości min. 20 mln zł każda Przystępujący wskazał następujące 

roboty:  

1)  Rozbudowa  drogi  wojewódzkiej  nr  685  na  odcinku  Hajnówka-Jelonka  o  wartości 

54.719.474,31 zł – wykonane przez Przystępującego, 

2)  Zadanie 1 – Roboty budowlane. 1.A Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 678 

wraz  z  drogowymi  obiektami  inżynierskimi  i  niezbędną  infrastrukturą  na  odcinku 

Białystok-Kleosin; 1B. Budowa ul. K. Ciołkowskiego, wiaduktów nad torami PKO, ul. 

Wiadukt  w  Białymstoku  wraz  z  budową  i  rozbudową  niezbędnej  infrastruktury  – 

Zadanie  3  –  ul.  Wiadukt  wraz  z  kanalizacją  deszczową  w  drodze  na  Juchnowiec 

o wartości  43.003.818,49  z,  w  tym  zadanie  1A  28.647.287,03  zł,  zadanie  1B 

14.356.531.,46 zł – wykonane przez Przystępującego, 

3)  Rozbudowa  i  budowa  dróg  wojewódzkich  wraz  z  drogowymi  obiektami  inżynierskimi 

i niezbędną  infrastrukturą  na  odcinkach  drogi  wojewódzkiej  nr  685  Nowosady-

Hajnówka  oraz  drogi  wojewódzkiej  nr  687  Zwodzieckie-Nowosady  o  wartości 

26.670.472,87 zł – wykonane przez Przystępującego, 

4)  Obwodnica  Śródmieścia  Szczecina  –  Etap  V  –  budowa  ulic  od  ul.  Duńskiej-

Krasińskiego do ul. Arkońskiej o wartości 68.733.496,90 zł – roboty wykonane przez 

Energopol-Szczecin S.A., 


5)  Przebudowa ulic Niemierzyńskiej, Arkońskiej do al. Wojska Polskiego w Szczecinie - 

Etap  I  i  II,  Przebudowa  ul.  Niemierzyńskiej,  Arkońskiej  od  al.  Wojska  Polskiego 

w Szczecinie  –  Etap  I  i  II  –  zadanie  2  –  Budowa  drogi  publicznej  od  skrzyżowania 

z ul. Niemierzyńską o wartości 58.804.733,08 zł – roboty wykonane przez Energopol-

Szczecin S.A. 

−  w  odniesieniu  do  warunku  wykonania  co  najmniej  1  roboty  w  zakresie  budowy  lub 

przebudowy min. 1 obiektu inżynierskiego o wartości min. 8 mln zł brutto: 

6)  Budowa  trasy  przemysłowej  aktywującej  tereny  przemysłowe  miasta  Brodnicy 

o wartości 45.024.633,76 zł – roboty wykonane przez Energopol-Szczecin S.A. 

Przystępujący załączył do wykazu zobowiązanie Energopol-Szczecin S.A. (str. 30-31 

oferty) do oddania do dyspozycji wykonawcy wiedzy i doświadczenia. Energopol oświadczył, 

ż

e  udostępnia  wykonawcy  zasoby  w  następującym  zakresie:  Wiedza  i  doświadczenie 

Podmiotu trzeciego w ramach spełnienia warunku wymienionego w pkt. 1 ppkt. B Rozdziału 

VII  SIWZ  „Posiadania  wiedzy  i  doświadczenia”,  w  ww.  przetargu  nieograniczonym.  Dwie 

roboty  w  zakresie  budowy  lub  przebudowy  lub  remontu  ulic  (dróg)  o  nawierzchni  z  mas 

asfaltowych wraz z uzbrojeniem, klasy co najmniej „Z”, o wartości 20 mln zł brutto każda: 

1)  Obwodnica  Śródmieścia  Szczecina  –  Etap  V  –  budowa  ulic  od  ul.  Duńskiej  – 

Krasińskiego do ul. Arkońskiej, 

2)  Przebudowa  ulic  Niemierzyńskiej,  Arkońskiej  do  al.  Wojska  Polskiego  w  Szczecinie  – 

Etap  I  i II,  „Przebudowa  ul.  Niemierzyńskiej,  Arkońskiej  od  al.  Wojska  Polskiego 

w Szczecinie  –  Etap  I  i  II  –  zadanie  2  –Budowa  drogi  publicznej  od  skrzyżowania  z  ul. 

Niemierzyńską”, 

oraz  jedną  robotę  w  zakresie  budowy  lub  przebudowy  min.  1  obiektu  inżynierskiego 

o wartości min. 8 mln zł brutto 

1)  Budowa trasy przemysłowej aktywizującej tereny przemysłowe miasta Brodnicy

Jako  sposób  wykorzystania  udostępnionych  zasobów  wskazano  doradztwo 

techniczne  w  zakresie  robót  drogowych  oraz  robót  mostowych,  a  jako  charakter  stosunku 

łączącego podmiot udostępniający z wykonawcą – umowę na usługi doradcze. Jako zakres 

udziału  przy  wykonywaniu  zamówienia  wskazano  doradztwo  techniczne  w  zakresie  robót 

branży mostowej oraz branży drogowej. 

Zamawiający  uznał,  że  przedłożone  przez  Przystępującego  dokumenty  potwierdzają 

spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia i w dniu 31 marca 2015 r. dokonał wyboru oferty 

Przystępującego jako najkorzystniejszej.  


Izba zważyła, co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  −  jako  wykonawca,  którego  oferta

w przypadku  uwzględnienia  odwołania  może  zostać  wybrana  jako  najkorzystniejsza  − 

spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp  przesłanki  korzystania  ze  środków  ochrony 

prawnej,  tj.  ma  interes  w uzyskaniu  zamówienia,  a naruszenie  przez  Zamawiającego 

przepisów  ustawy  Pzp  może  spowodować  poniesienie  przez  niego  szkody  polegającej 

nieuzyskaniu zamówienia.  

W ocenie Izby Zamawiający bezzasadnie uznał, że Przystępujący wykazał spełnianie 

warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. 

Po  pierwsze  Izba  nie  podzieliła  stanowiska  Przystępującego,  że  roboty  wykonane 

przez  Przystępującego  były  wystarczające  do  wykazania  spełniania  warunku  wiedzy 

i doświadczenia,  w  związku  z  czym  skuteczność  powołania  się  na  wiedzę  i  doświadczenie 

innego  podmiotu  nie  ma  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  sprawy.  Przystępujący  podniósł,  że 

w ramach  warunku  dotyczącego  budowy  lub  przebudowy  min.  1  obiektu  inżynierskiego 

owartości  min.  8  mln  zł  wskazał  roboty  wykonane  przez  Energopol,  jednak  bez  tej  roboty 

warunek  jest  również  spełniony  robotą  wykonaną  przez  Przystępującego,  a  wskazaną  poz. 

2 wykazu,  bowiem  w  ramach  tej  pozycji  przystępujący  wykonał  trzy  obiekty  inżynierskie 

(wiadukt WD1 o wartości 6.505.986 zł, most na rzece Horodnianka o wartości 1.547.056 zł 

i kładkę  na  rzece  Horodnianka  o  wartości  299,916  zł),  których  łączna  wartość  przekracza 

wymagane  8  mln  zł.  W  ocenie  Izby  brzmienie  punktu  VII.1.b  SIWZ  nie  daje  podstaw  do 

sumowania  wartości  poszczególnych  obiektów  inżynierskich.  Przeciwnie,  treść  ww. 

postanowienia  SIWZ  wyraźnie  wskazuje,  że  Zamawiający  wymagał  legitymowania  się 

doświadczeniem  w  wykonaniu  co  najmniej  jednego  obiektu  inżynierskiego,  a  minimalną 

wartość  tego  obiektu  określił  na  8  mln  zł  brutto.  Nie  można  –  zdaniem  Izby  –  uznać,  że 

doświadczenie  w wykonaniu  kilku  obiektów  inżynierskich  o  łącznej  wartości  8  mln  zł  jest 

tożsame z doświadczeniem w wykonaniu jednego obiektu o takiej wartości, inna jest bowiem 

skala i złożoność takich robót. Gdyby z punktu widzenia Zamawiającego wystarczające było 

doświadczenie  w  budowie  kilku  obiektów  inżynierskich  o  mniejszej  wartości,  to  dałby  temu 

wyraz w treści SIWZ. W związku z powyższym nie można uznać, że Przystępujący wykazał 

spełnianie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu doświadczeniem własnym.  

Wobec  powyższego  należało  ocenić  skuteczność  powołania  się  na  wiedzę 

i doświadczenie podmiotu trzeciego – Energopol-Szczecin S.A.  

Odnosząc  się  do  powyższej  kwestii  należy  wskazać,  że  zasadą  jest,  iż  o  udzielenie 

zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie tacy wykonawcy, którzy posiadają stosowną wiedzę 


i doświadczenie (art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). O tym, jaka wiedza i doświadczenie, jest 

w okolicznościach  danego  zamówienia  niezbędna  aby  dawać  rękojmię  należytego 

wykonania  zamówienia  decyduje  zamawiający  dokonując  opisu  warunku  udziału 

w postępowaniu  (art.  22  ust.  3  ustawy  Pzp).  W  art.  26  ust.  2b  ustawy  Pzp  ustawodawca 

przesądził,  że  na  zasadzie  wyjątku  od  powołanej  zasady  samodzielnego  spełniania  przez 

wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu,  wykonawca  może  polegać  m.in.  na  wiedzy 

i doświadczeniu innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi 

stosunków.  Wykonawca  w  takiej  sytuacji  zobowiązany  jest  udowodnić  zamawiającemu,  iż 

będzie  dysponował  zasobami  w  trakcie  realizacji  zamówienia,  w  szczególności 

przedstawiając  w  tym  celu  pisemne  zobowiązanie  tych  podmiotów  do  oddania  mu  do 

dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. 

Na  uwagę  zasługuje  fakt,  że  przepis  art.  26  ust.  2b  ustawy  Pzp  jest  wynikiem 

implementacji  do  prawa  krajowego  art.  47  ust.  2  oraz  art.  48  ust.  3  dyrektywy  2004/18/WE 

z dnia  31  marca  2004  r.  w  sprawie  koordynacji  procedur  udzielania  zamówień  publicznych 

na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. UE L 134 z 30.4.2004, str. 114). W myśl ww. 

przepisów  prawa  unijnego,  wykonawca  może  w  stosownych  sytuacjach  oraz  w  przypadku 

konkretnego  zamówienia,  polegać  na  zdolnościach  innych  podmiotów,  niezależnie  od 

charakteru  prawnego  łączących  go  z  nimi  powiązań.  Musi  on  w  takiej  sytuacji  udowodnić 

instytucji  zamawiającej,  iż  będzie  dysponował  niezbędnymi  zasobami  np.  przedstawiając 

w tym celu stosowne zobowiązane takich podmiotów. Jak wynika z przywołanych przepisów, 

możliwość powołania się wykonawcy na zasoby podmiotu trzeciego nie jest nieograniczona, 

dopuszczalna  jest  w  stosownych  sytuacjach  i  w  przypadku  konkretnego  zamówienia

Wykładni  ww.  pojęć  dokonał  zaś  Trybunał  Sprawiedliwości  UE.  Z  orzecznictwa  Trybunału 

wynika, że powołanie się na korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego musi mieć charakter 

rzeczywisty  i  możliwe  jest  w  stosownych  sytuacjach.  Innymi  słowy,  zamawiający  musi 

upewnić  się,  że  wykonawca  faktycznie  ma  do  swojej  dyspozycji  zasoby  tych  podmiotów 

potrzebne do wykonania zamówienia i czy w konsekwencji jest to stosowna sytuacja, o której 

mowa  w  przepisach  dyrektywy.  Takie  odwołanie  się  do  zewnętrznych  środków  podlega 

jednak pewnym warunkom. Zgodnie z treścią art. 23 dyrektywy 92/50, podmiot zamawiający 

ma  obowiązek  zweryfikowania  czy  usługodawca  jest  odpowiedni,  w oparciu  o  określone 

kryteria.  Weryfikacja  ta  ma  w  szczególności  na  celu  umożliwienie  podmiotowi 

zamawiającemu upewnienia sięże zwycięski oferent będzie naprawdę mógł wykorzystywać 

wszelkie wskazane przez niego zasoby przez cały czas wykonywania zamówienia. Przepisy 

dyrektywy  92/50  dopuszczają  wykazanie  przez  usługodawcę,  że  spełnia  on  ekonomiczne, 

finansowe  i  techniczne  kryteria  udziału  w  postępowaniu  o zamówienie  publiczne  na  usługi 

poprzez  oparcie  się  na  sytuacji  innych  podmiotów,  niezależnie  od  prawnego  charakteru 


powiązań  z  tymi  podmiotami,  pod  warunkiem  że  może  wykazać,  iż  ma  faktycznie  do  swej 

dyspozycji  zasoby  tych  podmiotów  potrzebne  do  wykonania  zamówienia  (orzeczenie 

Trybunału  z  dnia  2  grudnia  1999  roku  w  sprawie  C-176/98  Holst  Italia  SpA  przeciwko 

Comune di Cagliari). Trybunał w orzeczeniu tym wskazał ponadto, że ciężar wykazania,  że 

wykonawca faktycznie może korzystać przy wykonywaniu zamówienia z udostępnionych mu 

zasobów  obciąża  wykonawcę,  który  na  takie  udostępnienie  się  powołuje:  (…)  spółka  musi 

wykazać,  że  faktycznie  może  korzystać  z zasobów  tych  podmiotów  lub  przedsiębiorstw, 

które nie należą do niej samej a są niezbędne do wykonania zamówienia

Dokonując  oceny  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu  Izba  wzięła  pod  uwagę 

wynikającą  tak  z  przepisów  krajowych,  jak  i  unijnych,  konieczność  zapewnienia  realnego 

przekazania  zasobów  innego  podmiotu  oraz  spoczywający  na  wykonawcy  obowiązek 

udowodnienia  zamawiającemu,  że  rzeczywiście  zasoby  te  znajdą  się  w  jego  dyspozycji. 

Skutecznie  udostępnienie  wykonawcy  zasobów  niezbędnych  do  realizacji  zamówienia,  

a nierozerwalnie  związanych  z podmiotem  udostępniającym  (wiedza  i  doświadczenie)  musi 

łączyć  się  z zaangażowaniem  podmiotu  udostępniającego  w  realizację  umowy.  Co  do 

zasady  zaangażowanie  to  może  przybrać  różnorakie  formy,  nie  zawsze  tożsame 

z podwykonawstwem  sensu  stricto,  należy  bowiem  mieć  na  względzie  rodzaj  i specyfikę 

zamówienia, przy wykonywaniu którego zasoby innego podmiotu mają być wykorzystywane. 

Zawsze  jednak  warunkiem  powołania  się  na  taki  sposób  przekazania  zasobów  jest 

wykazanie  zamawiającemu,  że  przekazanie  to  rzeczywiście  nastąpi.  To,  jaka  forma 

udostępnienia zasobów jest wystarczająca i zagwarantuje faktyczne przekazanie potencjału 

niezbędnego do realizacji zamówienia, powinno być oceniane w odniesieniu do konkretnego 

zamówienia, jego złożoności i specyfiki oraz zakresu i specyfiki udostępnianych zasobów.  

W  przedmiotowym  postępowaniu,  w  którym  przedmiotem  zamówienia  są  roboty 

budowlane  (budowa  drogi),  za  formę  w  najwyższym  stopniu  gwarantującą  faktyczne 

udostępnienie  wiedzy  i  doświadczenia,  należy  uznać  podwykonawstwo,  które  poprzez 

włączenie  innego  podmiotu  w proces  budowlany  i  jego  czynny  udział  w realizacji  robót  nie 

tylko  pozwoli  wykonawcy  skorzystać  z teoretycznej  wiedzy  tego  podmiotu,  ale  również 

wykorzystać jego doświadczenie rozumiane jako biegłość w wykonywaniu określonych robót 

i  umiejętność korzystania  z  niej  w  praktyce.  Niezależnie  jednak  od  tego,  biorąc  pod  uwagę 

postanowienie punktu IX.3 SIWZ, w którym Zamawiający  wskazał jako dopuszczalne formy 

przekazania  wiedzy  i  doświadczenia  również  konsultacje  i doradztwo,  nie  można  uznać,  że 

powołanie  się  na  potencjał  spółki  Energopol-Szczecin  było  skuteczne.  Powyższe 

postanowienie  SIWZ  nie  może  być  uznane  za  uchylające  ustawowe  warunki  dotyczące 

posłużenia  się  wiedzą  i doświadczeniem  innego  podmiotu  i  znoszące  obowiązek 

udowodnienia zamawiającemu, że udostępnienie tych zasobów będzie realne.  


W  świetle  art.  26  ust.  2b  ustawy  Pzp,  warunkiem  koniecznym  powołania  się  na 

zasoby  innych  podmiotów  jest  wykazanie,  że  zostaną  one  udostępnione.  Może  to  nastąpić 

poprzez złożenie zobowiązania do oddania do dyspozycji wykonawcy określonych zasobów 

na  okres  korzystania  z  nich  przy  wykonywaniu  zamówienia.  Jednocześnie  przepis  ten  nie 

określa  minimalnej  treści  takiego  zobowiązania,  niemniej  jednak  formułuje  on  konieczność 

udowodnienia  Zamawiającemu,  że  wykonawca  będzie  dysponował  zasobami  niezbędnymi 

do  realizacji  zamówienia.  Musi  to  być  zobowiązanie  do  realnego  przekazania  zasobów 

i wskazujące sposób zaangażowania podmiotu udostępniającego w wykonanie zamówienia, 

a  wykonawca  ma  obowiązek  wykazać  zamawiającemu,  że  udostępnienie  zasobów  w tej 

formie  rzeczywiście  będzie  możliwe.  Zobowiązanie,  aby  mogło  być  uznane  za  dowód 

udostępnienia  zasobów,  musi  być  w praktyce  wykonalne  oraz  na  tyle  precyzyjne 

i szczegółowe,  aby  dawało  zamawiającemu  pewność  co  do  tego,  że  zamówienie  zostanie 

udzielone  wykonawcy  rzeczywiście,  a  nie  jedynie  formalnie,  spełniającemu  warunki  udziału 

w postępowaniu. W przeciwnym wypadku poleganie na zasobach innego podmiotu mogłoby 

prowadzić  do  fikcji,  służącej  jedynie  formalnemu  wykazaniu  spełniania  warunków  udziału 

w postępowaniu,  a  polegającej  na  udostępnianiu  referencji,  zamiast  rzeczywistego 

przekazywania wiedzy i doświadczenia. 

Jedynym dowodem, jaki Przystępujący złożył Zamawiającemu, a który jego zdaniem 

miał  świadczyć  o  realności  polegania  na  zasobie  podmiotu  trzeciego,  było    zobowiązanie 

spółki  Energopol-Szczecin,  w  którym  jako  sposób  udostępnienia  zasobów  wskazano 

doradztwo  techniczne.  Powyższe  nie  może  być  uznane  za  wypełnienie  obowiązku 

udowodnienia  możliwości  skorzystania  z  wiedzy  i doświadczenia  innego  podmiotu.  Tak 

ogólnikowa  treść  zobowiązania,  w  szczególności  w przypadku  zamówienia  na  roboty 

budowlane,  nie  daje  Zamawiającemu  żadnej  wiedzy  o tym,  jak  w  praktyce  będzie 

przebiegało  korzystanie  z wiedzy  i  doświadczenia  podmiotu  trzeciego,  a  co  więcej  –  nie 

pozwala uznać, że będzie ono w ogóle możliwe. Wykonawca w żaden sposób nie wykazał, 

ż

e  ułoży  swoją  współpracę  z podmiotem  trzecim  w  sposób,  który  zapewni  realne 

przekazanie tak wiedzy, jak i doświadczenia. Powołanie się wyłącznie na bliżej nieokreślone 

doradztwo  techniczne  w przypadku  zamówienia  dotyczącego  robót  budowlanych  nie  może 

być  uznane  za  dowód  przekazania  wiedzy  i  doświadczenia  do  dyspozycji  wykonawcy. 

W związku  z  powyższym  Izba  stanęła  na  stanowisku,  że  zobowiązanie  złożone  przez 

Odwołującego  nie  dowodzi,  że  wiedza  i doświadczenie  zostaną  Odwołującemu  realnie 

przekazane. 

Powyższej  oceny  nie  może  zmienić  złożone  przez  Przystępującego  podczas 

rozprawy  porozumienie  w  sprawie  doradztwa  i  konsultacji  z  25  maja  2015  r.  zawarte 

z Energopol-Szczecin  S.A.  Odnosząc  się  do  tego  dowodu  podkreślić  należy,  że  to 


Zamawiający,  a  nie  Izba,  ocenia  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  Izba 

natomiast ocenia prawidłowość czynności Zamawiającego, podjętych w oparciu o dokumenty 

złożone przez wykonawcę w postępowaniu przetargowym. Zgodnie z art. 26 ust. 2 b ustawy 

Pzp to wobec Zamawiającego wykonawca ma obowiązek udowodnić realność udostępnienia 

potencjału.  W  ocenie  Izby,  na  podstawie  dokumentów  załączonych  do  oferty  Zamawiający 

bezpodstawnie  uznał,  że  Przystępujący  skutecznie  powołał  się  na  wiedzę  i  doświadczenie 

innego podmiotu i w konsekwencji – że wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu 

w zakresie wiedzy i doświadczenia.  

Tym  niemniej  Izba  uznała,  że  sformułowane  w  odwołaniu  żądanie  wykluczenie 

Przystępującego  z  postępowania  było  przedwczesne  i  nie  mogło  zostać  uwzględnione. 

Podkreślić  należy,  że  wykluczenie  na  podstawie  art.  24  ust.  2  pkt  4  ustawy  Pzp  musi  być 

poprzedzone  wezwaniem  do  uzupełnienia  dokumentów,  stosownie  do  art.  26  ust.  3  ustawy 

Pzp.  Dostrzeżenia  wymaga,  że  wezwanie  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  ma  charakter 

obligatoryjny,  na  co  wskazuje  użyte  w  tym  przepisie  sformułowanie  wzywa.  Wobec 

powyższego  Izba  uznała,  że  Zamawiający  naruszył  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  przez  jego 

niezastosowanie  i  nakazała  Zamawiającemu  powtórzenie  czynności  oceny  spełniania 

warunków udziału  z zastosowaniem procedury określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Izba 

nie  podzieliła  przedstawionej  przez  Odwołującego  tezy,  jakoby  wezwanie  do  uzupełnienia 

dokumentów  było  niezasadne,  ponieważ  prowadziłoby  do  zmiany  treści  oferty 

Przystępującego  w  zakresie  zamiaru  powierzenia  wykonania  części  zamówienia 

podwykonawcy. Odnosząc się do stanowiska Odwołującego podkreślić należy, że obowiązek 

określony w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie jest uzależniony od przewidywań co do tego, w jaki 

sposób  wykonawca  zareaguje  na  wezwanie  do  uzupełnienia  dokumentów  oraz  czy  i  jakie 

dokumenty  uzupełni.  Izba  nie  ma  podstaw,  aby  w  niniejszym  postępowaniu  odwoławczym 

ocenić zakładany przez Przystępującego sposób zareagowania na wezwanie, który w dacie 

orzekania w niniejszej sprawie nie miał jeszcze miejsca.   

Izba  nie  rozpoznała  zarzutu  ewentualnego  dotyczącego  naruszenia  przez 

Zamawiającego  art.  89  ust  1  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

Unibep  jako  niezgodnej  z SIWZ,  z  uwagi  na  fakt,  że  zarzut  ten  nie  został  przez 

Odwołującego podtrzymany podczas rozprawy. 


O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt  1  i  2  lit.  b  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41, poz. 238).  

Przewodniczący:      ……………….