KIO 479/16 Sygn. akt KIO 480/16 WYROK dnia 25 kwietnia 2016 r.

Sygn. akt KIO 479/16 

Sygn. akt KIO 480/16 

WYROK 

z dnia 25 kwietnia 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

     Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś 

     Protokolant:     

Wojciech Świdwa       

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniach  14  i  18  kwietnia

  2016  r.  w  Warszawie  odwołań 

wniesionych  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  1  kwietnia  2016  r.  przez 

wykonawców:  

1. Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa; 

2. T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego: 

Centrum  Usług  Wspólnych  IGB,  

ul. Powsińska 69/71, 02-903 Warszawa 

przy  udziale  wykonawców  zgłaszających  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie odwołującego: 

1. T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa – sygn. akt KIO 479/16;  

2. Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa – sygn. akt KIO 480/16;  

orzeka: 

1. oddala odwołania;  

2.  kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców:  1.  Netia  S.A.,  ul.  Poleczki  13,  02-822  

Warszawa; 2. T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa, i:

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  30  000  zł  00  gr 

(słownie:  trzydzieści  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców:  

1.  Netia  S.A.,  ul.  Poleczki  13,  02-822  Warszawa;  2.  T-Mobile  Polska  S.A.,  

ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa – tytułem wpisów od odwołań, 

2.2. zasądza od wykonawcy: Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa na rzecz 

zamawiającego:  Centrum  Usług  Wspólnych  IGB,  ul.  Powsińska  69/71,  02-903 

Warszawa

  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero 

groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika,

2.3.  zasądza  od  wykonawcy:  T-Mobile  Polska  S.A.,  ul.  Marynarska  12,  02-674 

Warszawa  na  rzecz  zamawiającego:  Centrum  Usług  Wspólnych  IGB,  

ul. Powsińska 69/71, 02-903 Warszawa kwotę 

3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące 

sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia 

–  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego 

w Warszawie.  

Przewodniczący:  ………………………………    

Sygn. akt KIO 479/16 

Sygn. akt KIO 480/16 

U z a s a d n i e n i e 

I. Zamawiający – Centrum Usług Wspólnych IGB z siedzibą w Warszawie – prowadzi  

w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. 

„Usługa  telefonii  stacjonarnej  dla  Jednostek  Administracji  Państwowej”,  numer  2016/3,  na 

podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych, 

zwanej dalej „ustawą Pzp”, „Pzp” lub „ustawą”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  (usługi)  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii Europejskiej w dniu 22 marca 2016 r., pod numerem 2016/S 057-096421.  

Specyfikacja  istotnych  warunków  zamówienia,  zwana  dalej  „SIWZ”,  została 

udostępniona na stronie internetowej zamawiającego od dnia 22 marca 2016 r. 

W  dniu  1  kwietnia  2016  r.  wykonawcy:  Netia  S.A.  i  T-Mobile  Polska  S.A.  –  

z  siedzibami  w  Warszawie,  zwani  dalej  „odwołującymi”,  wnieśli  odwołania  wobec 

postanowień  SIWZ  (Netia  S.A.)  i  wobec  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  postanowień 

SIWZ (T-Mobile Polska S.A.). 

Zamawiający  zmienił  postanowienia  SIWZ  w  dniach  13  i  18  kwietnia  2016  r. 

Odwołujący cofnęli zarzuty, żądania i odpowiednie części uzasadnień odwołań. 

Odwołujący:  Netia  S.A. – sygn. akt KIO 479/16 (zarzuty i  żądania podtrzymane na 

rozprawie – numeracja jak w odwołaniu). 

Zarzuty. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp: 

1. art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i ust. 2 przez określenie w rozdziale II pkt II SIWZ terminu 

uruchomienia usługi w sposób niejasny i nieprecyzyjny, a dodatkowo rażąco naruszający 

uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania wykonawców przez uprzywilejowanie 

dotychczasowego dostawcy usług;  

2. art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i ust. 2 przez zastrzeżenie w § 3 pkt 4 umowy (załącznik nr 

5  do  SIWZ),  terminu  na  przedłożenie  harmonogramu  prac  uruchomieniowych  oraz 

dokumentacji 

formalno-technicznej 

uruchomienia 

łączy, 

w 

sposób 

niejasny  

i  nieprecyzyjny,  a  dodatkowo  rażąco  naruszający  uczciwą  konkurencję  przez 

uprzywilejowanie dotychczasowego dostawcy usług;  

4.  art.  7  ust.  1  oraz  art.  29  ust.  2  przez  określenie  w  rozdziale  VIII  pkt  III  ppkt  2  SIWZ 

maksymalnego czasu na usunięcie usterki oraz ustalenie zasad oceny ofert wg kryterium 

– Czasu usunięcia usterek/awarii – w sposób naruszający uczciwą konkurencję i zasadę 

równego  traktowania  wykonawców,  a  w  konsekwencji  powodujący  uprzywilejowanie 

dotychczasowego dostawcy usług;  

5. art. 29 ust. 1 oraz art. 140 ust. 1 przez zastrzeżenie w rozdziale II pkt I ppkt 4 SIWZ oraz § 

3 pkt 3 umowy, możliwości zmniejszenia i zwiększenia ilości poszczególnych usług, w tym 

zmiany ilości łączy, co uniemożliwia wykonawcom należytą wycenę zamówienia;  

8.  naruszenie  art.  7  ust.  1  oraz  art.  29  ust.  2  przez  określenie  w  pkt  11  załącznika  nr  6  do 

SIWZ,  że  świadczenie  usług  telekomunikacyjnych  ma  nastąpić  wyłącznie  przy 

wykorzystaniu  istniejącej  (dotychczas  wykorzystywanej)  infrastruktury,  co  powoduje 

uprzywilejowanie dotychczasowego dostawcy usług. 

Żą

dania. Odwołujący wniósł o uwzględnienia odwołania i nakazanie zamawiającemu 

dokonania modyfikacji SIWZ przez zmianę jej opisów w następujący sposób:  

1. określenie w rozdziale II pkt II SIWZ terminu uruchomienia usług wynoszącego 4 miesiące 

od  dnia  zawarcia  umowy  oraz  usunięcie  lub  doprecyzowanie  przesłanek  uprawniających 

Zamawiającego  do  przesunięcia  terminu  świadczenia  usług  wraz  ze  wskazaniem 

maksymalnego czasu o jaki świadczenie usług może być przesunięte oraz zastrzeżeniem 

odpowiedniego  terminu  (wynoszącego  co  najmniej  60  dni  od  dnia  powiadomienia  

o nowym terminie świadczenia usług) na zestawienie łącza;  

2.  zastrzeżenie  w  §  3  pkt  4  umowy  (załącznik  nr  5  do  SIWZ),  terminu  na  przedłożenie 

Zamawiającemu  harmonogramu  prac  uruchomieniowych  oraz  dokumentacji  formalno-

technicznej uruchomienia przyłączy wynoszącego 21 dni od dnia podpisania umowy, przy 

założeniu,  że  termin  uruchomienia  łącz  wyniesienie  4  miesiące  od  dnia  podpisania 

umowy;  

4. określenie w rozdziale VIII pkt III ppkt 2 SIWZ zasad oceny ofert wg ustalonego kryterium 

– Czasu usunięcia usterek/awarii w następujący sposób:  

> za zadeklarowane usunięcie usterki/awarii w czasie do 26 godzin – 4 pkt,  

> za zadeklarowane usunięcie usterki/awarii w czasie powyżej 26 godzin – 0 pkt;  

5.  doprecyzowania  w  rozdziale  II  pkt  I  ppkt  4  SIWZ  oraz  §  3  pkt  3  umowy,  zasad 

zmniejszenia  i  zwiększania  wynagrodzenia  wykonawcy  w  przypadku  zmiany  ilościowej 

usług  stanowiących  przedmiot  zamówienia,  z  uwzględnieniem  zapłaty  stosownego 

wynagrodzenia za zwiększenie zakresu świadczonych usług przez wykonawcę;  

8. usunięcia treści pkt 11 z załącznika nr 6 do SIWZ. 

Uzasadnienie.  

II.  Wstęp  –  zarzuty.  W  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  wadliwe  

i  niejednoznaczne  postanowienia  SIWZ  utrudniają  lub  też  uniemożliwiają  złożenie  oferty 

przez  podmioty  zainteresowane  realizacją  zamówienia  i  zdolne  do  jego  wykonania. 

Dokumentacja  postępowania  zawiera  zasadnicze  błędy  uniemożliwiające  sporządzenie 

oferty,  w  tym  należyte  oszacowanie  wynagrodzenia.  Wiele  wymogów  SIWZ  zostało 

skonstruowanych  w  taki  sposób,  który  znacząco  utrudnia,  a  w  niektórych  wypadkach 

uniemożliwia  złożenie  oferty  przez  niemal  wszystkich  doświadczonych  operatorów 

telekomunikacyjnych – za wyjątkiem dotychczasowego dostawcy usług telekomunikacyjnych 

na rzecz Zamawiającego.

Zamawiający 

całkowicie 

ignoruje 

istniejące 

realia 

rynkowe 

usług 

telekomunikacyjnych, nie bierze pod uwagę jego specyficznych uwarunkowań i właściwości. 

W  konsekwencji  szereg  opisów  SIWZ  dotyczących  różnych  aspektów  realizacji  przedmiotu 

zamówienia,  począwszy  od  przyjętych  kryteriów  oceny  ofert,  terminu  uruchomienia  usług, 

wymagań  dotyczących  sposobu  realizacji  zamówienia,  a  skończywszy  na  szczególnych 

funkcjonalnościach  zamawianych  usług,  jest  skonstruowanych  w  taki  sposób,  by  finalnie 

przedmiotowe zamówienie pozyskał wyłącznie obecny usługodawca Zamawiającego. 

Większość  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu  stanowiła  przedmiot  odwołania  

w  sprawie  sygn.  akt  KIO  471/14,  które  zostało  w  całości  uznane  przez  Zamawiającego  – 

dowód:  akta  sprawy  KIO  471/14  (odwołanie  NETIA  S.A.  z  dnia  10  marca  2014  r.,  pismo 

Zamawiającego z dnia 19 marca 2014 r., postanowienie KIO z dnia 20 marca 2014 r.). 

III. Termin rozpoczęcia świadczenia usług telekomunikacyjnych. 

Przedmiotem  postępowania  jest  wykonywanie  usług  telekomunikacyjnych  dla  86  jednostek 

administracji 

rządowej. 

Przedmiot 

zamówienia 

obejmuje 

dostarczenie 

łączy 

telekomunikacyjnych  do  kilkuset  lokalizacji  na  terenie  całego  kraju.  Zamówienie 

charakteryzuje  się  wyjątkowym  rozmiarem  i  stopniem  skomplikowania  (poza  wielością 

lokalizacji, cechuje je także różnorodność wykorzystywanych typów łącz transmisyjnych). 

Co  do  zasady,  w  przypadku  usług  telekomunikacyjnych  jedną  z  kluczowych  decyzji 

Zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, jest wyznaczenie odpowiedniego 

terminu  na  rozpoczęcie  wykonywania  świadczeń.  Regułą  jest,  że  wykonawcy  najpierw 

ponoszą zasadnicze koszty przygotowania się do świadczenia usługi (okres projektowania i 

budowania  nowej  infrastruktury  lub  pozyskanie  istniejącej  infrastruktury  telekomunikacyjnej 

od  obcych  operatorów),  a  następnie  przystępują  do  wykonywania  „właściwych”  usług 

telekomunikacyjnych.  Warunkiem  złożenia  oferty  postępowaniu  jest  pewność,  że 

przedsiębiorca  telekomunikacyjny  będzie  dysponował  niezbędnym,  minimalnym  czasem  na 

wybudowanie  własnej  infrastruktury  lub  pozyskanie  jej  od  innych  operatorów.

  Wykonawcy 

przygotowując  ofertę  muszą  w  sposób  jednoznaczny  ocenić  w  jakim  czasie  (liczonym  

w  dniach  od  zawarcia  umowy)  będą  mogli  przygotować  się  do  wykonywania  świadczeń  na 

rzecz Zamawiającego.

W  tym  postępowaniu  termin  uruchomienia  usługi  został  oznaczony  nieprecyzyjnie  

i niejednoznacznie, co uniemożliwia wykonawcom należyte skalkulowanie usługi. Dodatkowo 

termin  ten  dla  większości  zamawianych  usług  jest  rażąco  krótki,  a  zatem  niemożliwy  do 

zachowania.  Jego  wyznaczenie  preferuje  obecnego  usługodawcę  i  stawia  go  w  pozycji 

uprzywilejowanej względem pozostałych wykonawców. 

Zgodnie  z  rozdziałem  II  pkt  II  SIWZ  zamówienie  będzie  realizowane  w  okresie  od 

dnia zawarcia umowy do dnia 30 listopada 2017 r. z zastrzeżeniem, że realizacja usługi na 

podstawie zawartej umowy nastąpi nie wcześniej niż po wygaśnięciu aktualnie zaciągniętych 

przez Jednostki zobowiązań. 

Terminy  wygaśnięcia  obowiązujących  umów  dla  różnych  lokalizacji  objętych  umową 

zawiera  załącznik  nr  7  do  SIWZ.  Zdecydowana  większość  terminów  wygaśnięcia 

dotychczasowych  umów  to  dzień  31.05.2016  r.,  co  oznacza,  że  Zamawiający  planuje 

rozpoczęcie usług w odniesieniu do większości lokalizacji z dniem 01.06.2016 r. 

Zachowanie  tego  terminu  jest  obiektywnie  niemożliwe.  Termin  składania  ofert 

wyznaczony  został  na  dzień  12.04.2016  r.  (termin  ten  najpewniej  ulegnie  przesunięciu  

z uwagi na złożenie przedmiotowego odwołania). Dodatkowo, termin związania ofertą wynosi 

60 dni i może zostać przedłużony o kolejne 60 dni. Jednocześnie nie można wykluczyć, że 

po wyborze oferty zostanie złożone odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej na czynności 

oceny  i  wyboru  oferty,  co  dodatkowo  przesunie  w  czasie  podpisanie  umowy.  Wydaje  się 

zatem  wysoce  nieprawdopodobnym,  by  zawarcie  umowy  mogło  nastąpić  przed  dniem 

01.06.2016 r. 

Powyższe oznacza, że wykonawca będzie zobligowany do rozpoczęcia  świadczenia 

usług natychmiast po zawarciu umowy.  

W  pkt  III  ppkt  15  Szczegółowego  opisu  przedmiotu  zamówienia  (Załącznik  nr  6  do 

SIWZ),  Zamawiający  nałożył  na  wykonawcę  obowiązek  przedstawienia  i  uzgodnienia  

w  terminie  14  dni  przed  planowanym  terminem  uruchomienia  usługi:  (i)  pisemnego 

harmonogramu prac uruchomieniowych, (ii) dokumentacji formalno-technicznej uruchomienia 

przyłączy oraz (iii) informacji na temat stanu zaawansowania wdrożenia usług.  

Skoro  terminem  uruchomienia  usługi  w  przypadku  przeważającej  części  lokalizacji 

jest  dzień  01.06.2016  r.,  to  termin  na  złożenie  harmonogramu,  dokumentacji  formalno-

technicznej  oraz  informacji  na  temat  stanu  zaawansowania  wdrożenia  usług,  przypada  na 

dzień  18  maja  2016  r.  W  przypadku  zawarcia  umowy  po  tej  dacie  (co  jest  wysoce 

prawdopodobne), wykonawca pozostanie w zwłoce już w momencie zawarcia umowy. 

Zatem  przedmiotowe  terminy  są  rażąco  krótkie  i  nie  pozwalają  wykonawcy  na 

jakiekolwiek przygotowanie się do rozpoczęcia świadczenia usług.  

Mając w szczególności na uwadze rozmiar i złożoność przedmiotowego zamówienia, 

przygotowanie  się  wykonawcy  do  rozpoczęcia  świadczenia  usług  dla  Zamawiającego trwać 

musi minimum 4 miesiące od dnia podpisania umowy. 

Niemal  wszystkie  łącza  (ok. 95%)  na jakich  świadczona  jest  obecnie  usługa,  należą 

do  dotychczasowego  usługodawcy  –  Orange  Polska  S.A.  Wykonawca  ten,  jako  jedyny 

operator telekomunikacyjny jest w stanie świadczyć usługi niezwłocznie po zawarciu umowy. 

Każdy inny operator telekomunikacyjny zmuszony jest do zawarcia umowy dostępu do łącz 

telekomunikacyjnych  (od  Orange  Polska  S.A.)  lub  wybudowania  własnych  łączy  (sieci 

ś

wiatłowodowych,  miedzianych  lub  innych),  umożliwiających  świadczenie  usługi  na  rzecz 

Zamawiającego.  

W  obu  przedstawionych  wariantach,  wykonawca  potrzebuje  jednak  odpowiedniego 

czasu na przygotowanie się do rozpoczęcia świadczenia usług. 

Proces  inwestycyjny  poprzedzający  uruchomienie  usług  telekomunikacyjnych 

wymaga  między  innymi  zaprojektowania  linii  telekomunikacyjnych,  pozyskania  niezbędnych 

zgód,  zezwoleń  i  decyzji  administracyjnych,  przeprowadzenia  ustaleń  z  podmiotami 

dysponującymi  infrastrukturą  istniejącą,  wybudowanie  nowych  łączy,  zakup  niezbędnego 

sprzętu  telekomunikacyjnego,  czy  zestawienie  urządzeń.  Dodatkowo  wykonawca  

zobligowany  jest  do  uzgodnienia  wykorzystywanej  techniki  transmisyjnej  z  każdą 

przyłączoną jednostką indywidualnie (pkt III, 12 Załącznika nr 6 do SIWZ).  

Zgodnie  z  brzmieniem  pkt  23  Załącznika  nr  6  do  SIWZ:  „Czas  podłączenia  nowych 

łączy lub/i traktów lub/i numerów telefonicznych rozumiany jako czas od momentu przyjęcia 

zgłoszenia  do  uruchomienia  pełnej  funkcjonalności,  wynosi  nie  dłużej  niż  4  miesiące.” 

Powyższe  świadczy  o  tym,  że  Zamawiający  zdaje  sobie  sprawę  z  długości  trwania 

określonych  procedur  i  procesów  budowlanych  związanych  z  realizacją  nowych  łączy 

telekomunikacyjnych. 

Orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej  i  Z.A.  dotyczące  zasad  wyznaczania 

terminów  uruchomienia  usług  telekomunikacyjnych  –  wyroki  KIO:  z  dnia  24  lipca  2008  r. 

dotyczący  analogicznej  sytuacji  (sygn.  akt  KIO/UZP  707/08);  z  dnia  12  lipca  2010  r.,  sygn. 

KIO/UZP  1246/10;  z  dnia  16  sierpnia  2013  r.,  sygn.  akt  KIO  1869/13  i  1876/13;  Zespołu 

Arbitrów z dnia 27.02.2006 r., sygn. UZP/ZO/0-533/06.  

Zamawiający  mając  zawarte  umowy  terminowe  jest  zainteresowany  przejęciem 

wykonywania usług w dacie zakończenia trwających umów. Zamawiający jest dysponentem 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  to  od  niego  zależało  kiedy  zostało  ono  wszczęte  

i  czy  wykonawcy  będą  mieli  zabezpieczony  niezbędny  czas  na  przygotowanie  się  do 

wykonywania świadczeń. Zbyt późne wszczęcie postępowania nie zwalania Zamawiającego 

z obowiązku określenia odpowiedniego czasu, jaki wykonawca będzie miał na uruchomienie 

łączy  od  daty  zawarcia  umowy.    Zamawiający  nie  może  żądać  spełnienia  świadczenia 

niemożliwego (przyłączenie do sieci w nierealistycznym terminie), nie może też pozostawiać 

niepewności jakim czasem będzie dysponował wykonawca. 

Odwołujący  wskazał  na  rażąco  wysokie  kary  umowne  zastrzeżone  przez 

Zamawiającego  w  §  9  ust.  1  umowy  na  wypadek  niedotrzymania  terminu  rozpoczęcia 

ś

wiadczenia  usług  w  terminie: każdy  dzień  opóźnienia  będzie  uprawniał  zamawiającego  do 

naliczenia  kary  w  wysokości  10%  (po  zmianie  SIWZ  5%)  wartości  wynagrodzenia  brutto 

wykonawcy.  

Powyższe oznacza, że nawet kilkudniowe opóźnienie w uruchomieniu usługi nie tylko 

pozbawi wykonawcę całego skalkulowanego zysku, ale również narazi go na rażącą stratę. 

Omówione  wady  opisu  przedmiotu  zamówienia  tworzą  niezasadną  przewagę 

konkurencyjną  dla  jednego  z  wykonawców  –  Orange  Polska  S.A.  Brak  określenia  w  SIWZ 

właściwych  terminów  na  uruchomienie  łączy  tworzy  swoisty  monopol  tego  jednego 

wykonawcy w zakresie możliwości realizacji świadczeń objętych przedmiotem zamówienia. 

Koniecznym  jest  takie  określenie  terminu,  by  każdy  z  wykonawców  mógł  alternatywnie 

(wedle  swojego  wyboru)  albo  wybudować  swoją  infrastrukturę  telekomunikacyjną  albo 

pozyskać  infrastrukturę  istniejącą  od  podmiotów  trzecich  (warto  dodać,  iż  nie  zawsze 

pozyskanie  istniejącej  infrastruktury  jest  możliwe).  Wyznaczenie  odpowiedniego  terminu  na 

rozpoczęcie  wykonywania  świadczeń  telekomunikacyjnych  jest  podstawowym  warunkiem 

otwarcia się Zamawiającego na konkurencję.  

Reasumując,  termin  na  uruchomienie  łączy  wyznaczony  przez  Zamawiającego 

powinien  być  proporcjonalny  do  stopnia  skomplikowania  zamówienia,  z  uwzględnieniem 

ilości lokalizacji wskazanych w SIWZ oraz z poszanowaniem uczciwej konkurencji i równego 

traktowania  wykonawców.  Zamawiający  powinien  uwzględnić  realia  rynkowe  realizowanego 

zamówienia  oraz  wszelkie  uwarunkowania  prawne  i  faktyczne  mające  wpływ  na  możliwość 

zachowania terminów rozpoczęcia świadczenia usług telekomunikacyjnych. 

Zgodnie  z  rozdziałem  II  pkt  2  akapit  2  SIWZ,  Zamawiający  dopuszcza  przesunięcie 

terminów rozpoczęcia świadczenia usług z przyczyn zaistniałych po stronie Zamawiającego. 

Katalog  przyczyn  jest  otwarty,  a  opis  nie  precyzuje  o  ile  może  nastąpić  przesunięcie 

rozpoczęcia  świadczenia  usług.  Powyższe  powoduje  znaczne  utrudnienia  w  szacowaniu 

wartości  oferty.  Bez  względu  na  termin  rozpoczęcia  świadczenia  usług,  umowa  wygasa  

z  dniem  30  listopada  2017  r.  Znaczne  przesunięcie  terminów  świadczenia  usług  w  wielu 

lokalizacjach może  znaczenie  zmniejszyć  wolumen  świadczonych  na  rzecz  Zamawiającego 

usług  bez  formalnej  zmiany  umowy  lub  uprawnionego  odstąpienia/wypowiedzenia  umowy  

o  świadczenie  usług.  Przesunięcie  terminu  rozpoczęcia  świadczenia  usług  jest  zatem 

tożsame  z  ograniczeniem  zakresu  zlecanych  usług.  Tymczasem  wielkość  zamawianego 

wolumenu  usług  telekomunikacyjnych  ma  kluczowe  znaczenie  dla  ich  wyceny.  

W  szczególności  uśrednione  miesięczne  koszty  świadczenia  usługi  są  tym  niższe,  im 

dłuższy jest czas obowiązywania umowy. 

W  przypadku  przesunięcia  terminu  rozpoczęcia  świadczenia  usług,  wykonawca 

winien  mieć  zarezerwowany  odpowiedni  czas  na  zestawienie  łącza.  Zamawiający  winien 

uprzedzić  wykonawcę  o  nowym  terminie  z  odpowiednim,  co  najmniej  60  dniowym 

wyprzedzeniem. 

Określenie  terminu  na  uruchomienie  usług  datą  kalendarzową  w  sytuacji,  w  której 

zarówno zamawiający jak i wykonawcy nie znają czasu trwania postępowania, jest rażącym 

utrudnieniem  możliwości  złożenia  oferty  –  wyroki  KIO:  z  dnia  4  czerwca  2013  r.,  sygn.  KIO 

1126/13; z dnia 24 lipca 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 707/08; z dnia 12 lutego 2010 r., sygn. 

akt KIO/1756/10. Podobne tezy zawarto w wyroku z dnia 25 czerwca 2010 r., sygn. KIO/UZP 

1123/10,  uwzględniającym  zarzut  wadliwego  wyznaczenia  terminu  kalendarzowego  

w  postępowaniu  na  zakup  usług  telekomunikacyjnych.  Zaskarżone  opisy  SIWZ  rażąco 

naruszają art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp. 

Odwołujący  domaga  się  określenia  w  dokumentacji  postępowania  terminu  na 

uruchomienie  usług  nie  krótszego  niż  4  miesiące  od  dnia  planowanego  przyłączenia  danej 

lokalizacji do sieci wykonawcy. (…) 

V. Niejednoznaczny zakres zamówienia. 

W  rozdziale  II  pkt  4  SIWZ  zawarto  następujące  postanowienie:  „W  ramach  niniejszego 

zamówienia  każdej  Jednostce  przysługuje  prawo  do  zwiększania  lub  zmniejszania  ilości 

poszczególnych usług (w tym również prawo do zmiany ilości łączy o nie więcej niż +/- 10%  

z  zastrzeżeniem,  że  ilości  ułamkowe  będą  podlegały  zaokrągleniu  w  górę),  pod  warunkiem 

nie  przekroczenia  wartości  umowy.  Wykonawcy  nie  przysługuje  prawo  do  roszczeń  z  tego 

tytułu.” 

W  ocenie  Odwołującego,  takie  postanowienie  narusza  art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp 

nakładającej obowiązek sporządzenia jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia.  

Niedoprecyzowane uprawnienie do „zwiększenia usług” (bez dodatkowych roszczeń) 

przysługuje  każdej  Jednostce,  zatem  polegać  ono  może  przykładowo  na  żądaniu 

zapewnienia  dodatkowego  łącza  telekomunikacyjnego  w  lokalizacji  zamawiającego 

niewskazanej  w  dokumentacji  postępowania.  Dla  wykonawcy  oznacza  to  obowiązek 

poniesienia  dodatkowych,  nieznanych  obecnie  kosztów.  Jedynie  zmiana  ilości  łączy 

limitowana  jest  ograniczeniem  10%  ich  pierwotnej  ilości.  Oznaczać  to  może  możliwość 

żą

dania  przez  jednostki  zamawiające  dowolnego  kształtowania  zakresu  wykonywanych 

usług  bez  obowiązku  ponoszenia  dodatkowego  wynagrodzenia  („nie  przysługuje  prawo  do 

roszczeń”). Tak niejednoznaczne określenie obowiązków wykonawcy utrudnia sporządzenie 

oferty  i  tworzyć  będzie  ryzyka  sporów  pomiędzy  stronami  na  etapie  wykonywania  umowy. 

Nawet  pozornie  niewielka  zmiana  charakteru  wykonywanej  usługi  może  się  wiązać  

z  obowiązkiem  poniesienia  dodatkowych,  istotnych  kosztów  zakupu  lub  dobudowania 

infrastruktury telekomunikacyjnej. 

Dodatkowo  w  §  3  ust.  3  umowy  zawarto  następujące  zastrzeżenie:  „Zamawiający 

zastrzega sobie prawo do zwiększenia lub zmniejszania ilości poszczególnych usług (w tym 

również  prawo  do  zmiany  ilości  łączy  o  nie  więcej  niż  +/-  10%  z  zastrzeżeniem,  że  ilości 

ułamkowe  będą  podlegały  zaokrągleniu  w  górę),  z  zachowaniem  trzydziestodniowego 

terminu wypowiedzenia. Zmiana liczby usług nie będzie większa niż +/- 10% w stosunku do 

ilości  wskazanych  w  załączniku  nr  4  do  Umowy.  Zmiana  liczby  usług  dotyczy  tylko 

następujących 

sytuacji: 

>likwidacja 

Zamawiającego; 

>powiększenie 

liczby 

łączy  

w  zależności  od  potrzeb  Zamawiającego  i  możliwości  technicznych  Zamawiającego;  

>likwidacja liczby łączy w wypadku zmiany lokalizacji Zamawiającego.”  

Wskazany opis nie jest kompatybilny  z opisem zawartym w rozdziale V pkt 4 SIWZ, 

który nie limitował możliwości powiększenia lub ograniczenia usług do 10%. Dodatkowo, opis 

ten  odwołuje  się  do  załącznika  nr  4,  który  stanowi  wzór  Listy  podmiotów  należących  do  tej 

samej  grupy  kapitałowej.  Niewątpliwie  odesłanie  to  jest  błędne.  Powyższe  opisy  budzą 

bardzo poważne wątpliwości interpretacyjne. 

Odnosząc  się  do  regulacji  §  3  ust.  3  umowy,  zauważyć  należy,  że  sama  możliwość 

częściowego  wypowiedzenia  umowy  o  świadczenie  usług  z  uwagi  na  istotny  interes 

Zamawiającego wydaje się dopuszczalna, jednakże regulacja taka wymaga doprecyzowania 

w  zakresie  sposobu  rozliczenia  stron  za  usługi  niewykonane.  Zamawiający  nie  wskazał 

jednoznacznie,  czy  częściowe  wypowiedzenie  umowy  wiąże  się  ze  stosunkowym 

zmniejszeniem wynagrodzenia oraz jak miałoby być ono wyliczone w oparciu o dane zawarte 

w formularzu oferty. 

Dodatkowo  Zamawiający  nie  uregulował  kwestii  związanych  ze  zwiększeniem 

zakresu  zlecenia  (do  +10%  w  górę).  W  szczególności,  wbrew  literalnemu  brzmieniu  ww. 

opisu, wypowiedzenie umowy nie może prowadzić do zwiększenia zakresu zamówienia.  

Z  cyt.  wyżej  opisów  wynika,  że  zwiększenie  zakresu  zamówienia  dotyczyć  będzie 

dodatkowych łączy. Wykonawcy nie będzie jednak przysługiwało dodatkowe wynagrodzenie 

za  świadczenie  usług  telekomunikacyjnych  na  dodatkowych  łączach.  Nie  jest  jednak  jasne 

czy łącza te mogą pojawić się w innych lokalizacjach niż te objęte przedmiotem zamówienia 

oraz  czy  będą  wymagały  od  Wykonawcy  nakładów  inwestycyjnych.  Powyższe  znacząco 

utrudnia  należytą  wycenę  przedmiotowego  zamówienia  i  utrudnia  wykonawcom  złożenia 

oferty. 

Reasumując,  powyższe  postanowienie  narusza  art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp 

nakładającej obowiązek sporządzenia jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia.  

Ze  względu  na  specyfikę  zamówienia  publicznego  zawarcie  umowy  w  sprawie  jego 

realizacji  poprzedzone  być  winno  jednoznacznym  określeniem  przedmiotu  zamówienia. 

Wszelkie  jego  zmiany  powinny  następować  z  daleko  posuniętą  ostrożnością,  

w szczególności z wykorzystaniem instytucji zamówień uzupełniających czy prawa opcji. 

Niedookreślenie przedmiotu zamówienia wraz z pozbawieniem wykonawcy prawa do 

dodatkowych  roszczeń  z  tego  tytułu,  godzi  w  zasady  wyrażone  w  art.  29  ustawy  Pzp. 

Zgodnie  z  art.  140  ust.  1  Pzp  wykonawca  jest  zobowiązany  do  świadczenia  w  zakresie 

tożsamym z jego zobowiązaniem ofertowym. Próba przerzucenia na wykonawcę obowiązku 

wykonania  usług  wykraczających  poza  zakres  świadczenia  wynikającego  z  oferty  

(i  jednoznacznego  opisu  przedmiotu  zamówienia)  powinna  być  traktowana  jako 

niedopuszczalna faktyczna zmiana umowy podlegająca unieważnieniu (art. 140 ust. 3 Pzp). 

Słusznie  zwraca  się  uwagę  w  orzecznictwie,  że  obowiązkiem  Zamawiającego  jest  podanie 

wszelkich  niezbędnych  danych,  umożliwiających  rzetelne  oszacowanie  przez  wykonawców 

kosztów realizacji zamówienia i zapewniających porównywalność ofert (wyrok KIO z dnia 11 

lutego 2013 r., sygn. KIO 159/13). 

W  orzecznictwie  już  przykładowo  w  odniesieniu  do  obowiązku  zmiany  lokalizacji 

ś

wiadczenia  usług  telekomunikacyjnych  wskazuje  się  na  obowiązki  zamawiającego 

doprecyzowania  przedmiotu  zamówienia  (wyrok  KIO  z  dnia  29  stycznia  2013  r.,  sygn.  KIO 

Reasumując, Netia domaga się wykreślenia lub też doprecyzowania

 przedmiotowych 

postanowień  przez  określenie  dopuszczalnych  okoliczności  i  maksymalnego  zakresu 

ingerencji w przedmiot zamówienia. 

VI. Kryterium oceny ofert.  

Określenie  w  rozdziale  VIII  pkt  III  ppkt  2  SIWZ  maksymalnego  czasu  na  usunięcie 

usterek  oraz  zasad  oceny  ofert  wg  ustalonego  kryterium  –  Czasu  usunięcia  usterek/awarii  

w  sposób  rażący  narusza  uczciwą  konkurencję  i  powoduje  uprzywilejowanie 

dotychczasowego 

dostawcy 

usług 

Zamawiającego.  W  konsekwencji 

zaskarżone 

postanowienia SIWZ naruszają art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 Pzp. 

Odwołujący podniósł, że ustalone w kryteriach oceny ofert terminy usuwania usterek 

wynoszące od maksymalnie 1 godziny do maksymalnie 5 godzin są możliwe do zachowania 

wyłącznie przez aktualnego dostawcę usług dla Zamawiającego.  

Stosownie  do  treści  pkt  III  11  załącznika  nr  6  do  SIWZ,  Zamawiający  wymaga  aby 

wszystkie  przyłącza  telekomunikacyjnej  były  zrealizowane  za  pomocą  istniejącej 

infrastruktury.  Na  powyższe  wskazują  również  wyśrubowane  terminy  uruchomienia  usługi, 

które wykluczają możliwość świadczenia usługi na własnej, nowopowstałej infrastrukturze. 

Powyższe  obliguje  wykonawców  zainteresowanych  zawarciem  umowy  o  zamówienie 

publiczne  pozyskania  odpowiedniej  infrastruktury  od  podmiotu,  który  dysponuje  nimi  

w  poszczególnych  lokalizacjach.  Tzw.  umowa  dostępu  telekomunikacyjnego,  regulowana 

postanowieniami Prawa telekomunikacyjnego, zawierana jest (między innymi) na podstawie 

oferty ramowej operatora o znaczącej pozycji rynkowej (Orange Polska S.A.). Oferta ramowa 

jest  zatwierdzana  przez  Prezesa  Urzędu  Komunikacji  Elektronicznej.  Obecna  umowa 

ramowa  (Superoferta  Ramowa  Orange  Polska  w  zakresie  sieci  stacjonarnej  określająca 

ramowe  warunki  dostępu  telekomunikacyjnego)  dostępna  jest  na  stronach  internetowych 

Orange. Została ona zatwierdzona decyzjami Prezesa UKE i określa w sposób szczegółowy 

prawa  i  obowiązki  stron  umowy  –  dowód:  Oferta  ramowa  na  stronie  Orange  Polska  S.A.  

wraz z decyzjami Prezesa UKE http://www.hurt-orange.pl/sor new.phtml;  

Powyższe oznacza, że każdy wykonawca ubiegający się o dostęp telekomunikacyjny 

do  infrastruktury  Orange  Polska  S.A.  może  zawrzeć  umowę  wyłącznie  na  warunkach 

zawartych  w  ofercie  ramowej.  Jednocześnie,  oczywistym  jest,  że  wykonawca  niebędący 

właścicielem  infrastruktury,  z  której  korzysta  i  niemający  wpływu  przynajmniej  na  część 

zaistniałych  awarii,  zmuszony  jest  zgłaszać  powstanie  awarii  i  usterek  właścicielowi 

infrastruktury  (np.  Orange  Polska  Sp.  z  o.o.). Wykonawca  nie  zawsze  ma  realny  wpływ  na 

terminy  usuwania  wad  i  usterek  zaistniałych  w  okresie  realizacji  umowy.  Tymczasem 

właściciel  infrastruktury  usuwa  awarie  w  terminach  wskazanych  w  umowie  o  dostępie 

telekomunikacyjnym. W przypadku Orange Polska S.A. oferta ramowa na umowę o dostępie 

telekomunikacyjnym  wskazuje  wyraźnie,  że  dla  usług  WRL  (właściwych  w  tym  wypadku) 

termin usuwania usterek wynosi 26 godzin (str. 45 SOR, pkt 1.12.4 ppkt 6 b SOR). 

Reasumując, 

wykonawcy 

składający 

oferty 

w 

postępowaniu 

nie 

mogą 

zagwarantować  Zamawiającemu  terminu  usuwania  usterek  krótszego  niż  ten  wynikający  

z oferty ramowej. 

Określenie  jako  kryterium  oceny  ofert,  terminu  usuwania  usterek  i  przyjęcie,  że 

punktowanym  czasem  będzie  czas  poniżej  4  godzin  (a  najwyżej  punktowanym  czas 

wynoszący  do  1  godziny)  powoduje,  że  żaden  z  wykonawców  nie  będzie  w  stanie  realnie 

konkurować  w  zakresie  tego  kryterium  ofert  z  obecnym  dostawcą  usług.  Dodatkowo, 

określenie  maksymalnego  dopuszczalnego  czasu  na  usunięcie  usterek  wynoszącego  5  h, 

przy  jednoczesnym  zastrzeżeniu  wysokiej  kary  umownej  za  przekroczenie  tego  terminu 

(każdej rozpoczętej godziny), w zasadzie uniemożliwia wykonawcom złożenie oferty. 

Powyższe oznacza, że w istniejących realiach rynkowych usług telekomunikacyjnych 

przedmiotowe  kryterium  jest  wyłącznie  fasadowe  –  nie  prowadzi  do  realnej  konkurencji 

pomiędzy  wykonawcami.  Wręcz  przeciwnie,  kryterium  to  rażąco  ogranicza  konkurencję  

i powoduje uprzywilejowanie wyłącznie obecnego dostawcy usług. (…) 

VIII. Obowiązek wykorzystania istniejącej infrastruktury.  

W  załączniku  nr  6  do  SIWZ  (szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia,  pkt  11) 

zawarto  następujące  postanowienie:  „Jednostka  wymaga,  aby  wszystkie  przyłącza 

telekomunikacyjne  określone  w  załączniku  nr  7  do  SIWZ  tj.  Wykazie  zasobów 

telekomunikacyjnych  Jednostek,  były  zrealizowane  za  pomocą  istniejącej  (dotychczas 

wykorzystywanej) infrastruktury telekomunikacyjnej, w szczególności z wykorzystaniem (...).” 

Odwołujący  ponownie  odwołał  się  do  charakteru  świadczeń  będących  przedmiotem 

zamówienia.  Przedsiębiorca  telekomunikacyjny  po  zawarciu  umowy  buduje  własną 

infrastrukturę  telekomunikacyjną  lub  też  pozyskuje  od  dotychczasowego  wykonawcy  usług 

jego infrastrukturę za odrębnym wynagrodzeniem ustalanym pomiędzy przedsiębiorcami. Nie 

jest  jednak  możliwe  w  postępowaniu  (ze  względu  na  ilość  lokalizacji,  brak  informacji  

o  terminach  kolejnych  przyłączeń,  a  także  ze  względu  na  procedury  pozyskiwania  łączy) 

ustalenie  wszystkich  warunków  wykonywania  usług  przed  terminem  złożenia  oferty. 

Wykonawca  winien  mieć  swobodę  co  do  możliwości  świadczenia  usług  Zamawiającego  

z wykorzystaniem cudzej infrastruktury lub pozyskania własnej.  

Zamawiający  nie  może  wymagać  od  wykonawcy  opierania  się  na  infrastrukturze 

podmiotów  trzecich,  gdyż  takie  rozwiązanie  stawia  dotychczasowego  dostawcę  usług  

w  pozycji  monopolistycznej.  Nie  jest  sytuacją  wyjątkową,  gdy  przykładowo  Orange  Polska 

S.A.  odmawia  innym  wykonawcom  dostępu  do własnej  infrastruktury  telekomunikacyjnej  ze 

względu  na  własne  zapotrzebowanie  (wyrok  KIO  z  dnia  12  lipca  2010  r.,  sygn.  KIO/UZP 

1246/10).  Gwarancją  zachowania  konkurencyjności  postępowania  jest  właśnie  zostawienie 

wykonawcy alternatywy: pozyskanie infrastruktury istniejącej lub wybudowanie własnej (o ile 

nie  można  jej  pozyskać  lub  też  warunki  jej  pozyskania  nie  są  finansowo  atrakcyjne). 

Zmuszanie  wykonawcy  do  wykonywania  usług  za  pomocą  „istniejącej  (dotychczas 

wykorzystywanej)  infrastruktury  telekomunikacyjnej”  nie  znajduje  uzasadnienia.  Cytowane 

postanowienie narusza zasadę uczciwej konkurencji, gdyż stawia w pozycji uprzywilejowanej 

wykonawcę  już  posiadającego  znaczącą  infrastrukturę  wykorzystywaną  obecnie  przez 

jednostki organizacyjne będące stroną zamawiającą. 

Zamawiający  starał  się  złagodzić  wymaganie  zamieszczając  w  punkcie  13 

szczegółowego  opisu  przedmiotu  zamówienia  następujące  postanowienie:  „W  przypadku 

braku  możliwości  technicznych  wykorzystania  istniejących  zasobów  fizycznych  sieci  

w  poszczególnych  obiektach,  Zamawiający  dopuszcza  inną,  uzgodnioną  bezpośrednio  

z  Jednostką  technikę  transmisyjną  wykonywania  usług  telekomunikacyjnych  będących 

przedmiotem  niniejszego  zamówienia  (np.  kabel  światłowodowy  lub  radiolinia  lub  kabel 

miedziany).” 

Przesłanką  zastosowania  tego  postanowienia  jest  jedynie  „brak  możliwości 

technicznych  wykorzystania  istniejących  zasobów.”  Zatem,  przykładowo  brak  porozumienia 

wykonawcy  z  podmiotem  trzecim  w  aspekcie  kosztów  pozyskania  zasobu  nie  będzie 

pozwalał  na  zastosowanie  przedmiotowego  postanowienia.  Ponadto,  brak  pozyskania 

zasobu  nie  tyle  otwiera  drogę  do  zastąpienia  zasobów  cudzych  zasobami  własnymi,  

a jedynie możliwości zmiany (za zgodą jednostki) techniki transmisji. 

Ustawa  Prawo  telekomunikacyjne  w  żaden  sposób  nie  różnicuje  sposobów 

ś

wiadczenia usług telekomunikacyjnych. Nakazuje jedynie operatorowi telekomunikacyjnemu 

utrzymanie usługi o określonej jakości. Dla odbiorcy końcowego nie powinno mieć znaczenia 

w  jaki  dostępny  na  rynku  sposób,  usługa  jest  realizowana.  Zamawiający  określa  wymogi, 

jakim  ma  odpowiadać  efekt  prawidłowego  wykonania  usługi,  natomiast  ustalenie  sposobu  

i środków niezbędnych dla jej zrealizowania należy do przyszłego wykonawcy, gdyż czynniki 

te mają wpływ na przebieg i koszty jej wykonania (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 27 sierpnia 

2004 r., sygn. akt UZP/ZO/0-1363/04). To wykonawcy prowadzący profesjonalną działalność 

telekomunikacyjną  są  w  stanie  lepiej  określić  rodzaj  rozwiązań  właściwy  dla  potrzeb 

Zamawiającego. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  odwołujący  domaga  się  wykreślenia  postawień  pkt  11 

Załącznika nr 6 do SIWZ. 

IX.  Ciężar dowodu. Reasumując powyższe zarzuty, Zamawiający opisując przedmiot 

zamówienia  w  omówiony  sposób  naruszył  zasadę  uczciwej konkurencji uniemożliwiając  lub 

też  bezzasadnie  utrudniając  złożenie  oferty  wykonawcom  gotowym  do  wykonywania 

ś

wiadczeń  objętych  przedmiotem  postępowania.  Podsumowując  odwołujący  zauważył,  że 

rolą wykonawcy w postępowaniu odwoławczym jest uprawdopodobnienie naruszenia zasady 

uczciwej konkurencji (wyrok KIO z dnia 21 marca 2011 r., sygn. akt KIO 470/11).  

Odwołujący  Netia  S.A.  złożył  na  rozprawie  w  dniu  14  kwietnia  2016  r.  pismo  oraz 

załączniki – dowody w sprawie: 

  Opinia  dot.  usytuowania  sieci  uzbrojenia  terenu  wydania  przez  Zespół  Uzgadniania 

Dokumentacji  Projektowej  przy  Prezydencie  Miasta  Stołecznego  Warszawy  z  dnia 

03.01.2013  r.;  2.  Wniosek  NETIA  o  wydanie  zezwolenia  na  lokalizację  w  pasie  drogowym 

infrastruktury  telekomunikacyjnej  z  dnia  22.01.2013  r.;  3.  Decyzja  dotycząca  zezwolenia  na 

zlokalizowanie  infrastruktury  w  pasie  drogowym  wydana  przez  zarządcę  drogi  z  dnia  15 

lutego 2013 r.; 4. Wniosek NETIA o uzgodnienie projektu budowlanego z dnia 26.04.2013 r.; 

  Zgłoszenie  przez  NETIA  budowy  obiektu  budowlanego  z  dnia  17.05.2013  r.;  

  Sprzeciw  Prezydenta  Miasta  Stołecznego  Warszawy  z  dnia  21  czerwca  2013  r.;  

  Decyzja  Prezydenta  Miasta  Stołecznego  Warszawy  (Stołecznego  Konserwatora 

Zabytków) zezwalająca na budowę łącza z dnia 15 lipca 2013 r.; 8. Zgłoszenie przez NETIA 

budowy obiektu budowlanego z dnia 25 lipca 2013 r.; 9.  Wniosek NETIA z dnia 26.08.2013  

r.  o  wydanie  zezwolenia  na  zajęcie  pasa  drogowego  w  okresie  od  16.09.2013  r.  do 

18.09.2013  r.;  10.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  oraz  ogłoszenie  o  zmianie  ogłoszenia  pn.: 

Uruchomienie  oraz  utrzymanie  usługi  transmisji  danych  dla  Komendy  Głównej  Straży 

Granicznej;  11.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  oraz  ogłoszenie  o  zmianie  ogłoszenia  

pn.:  Świadczenie  usług  transmisji  danych  IP  VPN  (MPLS)  z  dostępem  do  Internetu  dla 

Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe; 12. Ogłoszenie o zamówieniu oraz 

ogłoszenie  o  zmianie  ogłoszenia  pn.:  Świadczenie  usług,  operatora  korporacyjnej  sieci 

rozległej  (WAN)  GDDKiA;  13.  Wyciąg  z  umowy  o  dostępie  telekomunikacyjnym  (SOR); 

 Oferta Orange Polska S.A.;15.  Symulacja  kosztowa  skutków  awarii;  16.  Odwołanie 

Netia  S.A.  z  dnia  10  marca  2014  r.;  17.  Postanowienie  KIO  o  umorzeniu  postępowania  

z  dnia  20  marca  2014  r.  sygn.  471/14  oraz  dodatkowo  wykres  pt.  „Czas  usunięcia  awarii 

usług (…).” 

Treść 

załączników 

została 

zastrzeżona 

jako 

stanowiąca 

tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  ZSgodnie  z  oświadczeniem  odwołującego,  celem  tego  dowodu  było 

wykazanie  niezbędnego  10-miesiecznego  okresu  na  budowę  i  uruchomienie  infrastruktury  

w  pasie  drogowym  przy  ul.  Czyżewskiej  10  w  Warszawie;  załączniki  10-12  to  ogłoszenia  

o  zamówieniach  innych  jednostek;  wyciąg  z  umowy  (zał.  13,  str.  1,  44  i  45)  –  złożony  dla 

wykazania  nieprzekraczalnego  czasu  usunięcia  awarii  wskazanego  w  umowie  SOR;  oferta 

Orange  S.A.  (kopie  3.  stron)  złożona  w  poprzednim  postępowaniu;  Symulacja  kosztowa 

skutków awarii – skutki finansowe 24 godzinnej awarii na podstawie aktualnej oferty Orange 

Polska;  odwołanie  obecnego  odwołującego  i  postanowienie  KIO  dotyczące  poprzedniego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  prowadzonego  przez  obecnego  zamawiającego  

w takiej samej sprawie. 

Odwołujący:  T-Mobile  Polska  S.A.  –  sygn.  akt  KIO  480/16  (zarzuty  i  żądania 

podtrzymane na rozprawie – numeracja jak w odwołaniu). 

III. Zarzuty. Zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy Pzp:  

1.  art.  29  ust.  1  i  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  przez  dokonanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  

w  sposób  naruszający  zasadę  równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji,  

a  także  nieuwzględniający  wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na 

sporządzenie  oferty  i  oszacowanie  jej  kosztów  oraz  w  sposób  niejednoznaczny  

i  niewyczerpujący  w  zakresie,  w  jakim  w  SIWZ  oraz  w  załączniku  nr  6  do  SiWZ  – 

Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”):

a)  wskazano,  że  zamówienie  będzie  realizowane  w  okresie  od  dnia  zawarcia  umowy  do 

30.11.2017  r.  z  zastrzeżeniem,  że:  realizacja  usługi  na  podstawie  zawartej  umowy  nastąpi 

nie  wcześniej  niż  po  wygaśnięciu  aktualnie  zaciągniętych  przez  Jednostkę  zobowiązań, 

umowa  ulega  rozwiązaniu  po  wyczerpaniu  maksymalnej  wartości  umowy  określonej  

w  umowie,  przyłączenie  danej  lokalizacji  do  sieci  wybranego  Wykonawcy  nastąpi  przed 

terminem  zakończenia  obowiązujących  umów,  co  powoduje,  że  nie  jest  możliwym 

oszacowanie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, gdyż wykonawca nie ma pewności, 

przez  jaki  okres  czasu  będzie  faktycznie  świadczył  na  rzecz  Jednostki  usługi  telefonii 

stacjonarnej, a w konsekwencji, w przypadku przyjęcia przez wykonawców różnych okresów 

faktycznego  świadczenia  usług  może  doprowadzić  do  nieporównywalności  ofert  (rozdział  II 

pkt II, str. 6 SIWZ); 

d)  Jednostka  wymaga,  aby  wszystkie  przyłącza  telekomunikacyjne  określone  

w  załączniku  nr  7  do  SIWZ,  tj.  Wykazie  zasobów  telekomunikacyjnych  Jednostek,  były 

zrealizowane 

za 

pomocą 

istniejącej 

(dotychczas 

wykorzystywanej) 

infrastruktury 

telekomunikacyjnej,  co  w  nieuzasadniony  sposób  uprzywilejowuje  wykonawcę  obecnie 

ś

wiadczącego usługi na rzecz Zamawiającego (pkt III ppkt 11 OPZ).  

IV.  Żądania.  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

Zamawiającemu modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ przez:  

1. wprowadzenie do SIWZ i OPZ następujących zmian:  

a)  jednoznaczne  określenie  minimalnego  okresu  świadczenia  przez  wykonawcę  usług 

telefonii  stacjonarnej  dla  poszczególnych  Jednostek  Administracji  Państwowej,  który    

wykonawca  będzie  zobowiązany uwzględnić przy kalkulowaniu ceny oferty oraz określenie 

terminu  rozpoczęcia  świadczenia  usług  z  uwzględnieniem  okresu  niezbędnego  wykonawcy 

na  przygotowanie  do  świadczenia  usług  nie  krótszego  niż  4  miesiące  od  dnia  podpisania 

umowy (rozdział II pkt II, str. 6 SIWZ);  

d) wykreślenie pkt III ppkt 11 OPZ.  

Uzasadnienie.  

I. Zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia – uwagi ogólne. 

1.  Zgodnie  z  art.  29  ust.  1  Pzp  przedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób 

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, 

uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie 

oferty. Orzecznictwo KIO – wyroki: z dnia 2014-09-11, KIO 1786/14; z dnia 2015-05-18, KIO 

2.  Stosownie  do  przepisu  art.  29  ust.  2  Pzp,  przedmiotu  zamówienia  nie  można 

opisywać  w  sposób,  który  mógłby  utrudniać  uczciwą  konkurencję.  Z  treści  cytowanego 

przepisu  wynika  dla  Zamawiającego  zakaz  dokonania  opisu  przedmiotu  zamówienia  

w  sposób  utrudniający  dostęp  do  zamówienia  wykonawcy,  który  potencjalnie  jest  w  stanie 

wykonać  to  zamówienie.  Formułując  wymogi  w  zakresie  opisu  przedmiotu  zamówienia 

Zamawiający  winien  kierować  się  celem,  jakiemu  zamawiane  produkty  mają  służyć.  Każde 

wymaganie  ma  znajdować  uzasadnienie  w  obiektywnych  potrzebach  zamawiającego  - 

Zespól Arbitrów w orzeczeniu  z dnia 24 sierpnia 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-1040/07 oraz 

UZP/ZO/0-1045/07.  

3. Powyższą argumentację dotyczącą opisu przedmiotu zamówienia potwierdza także 

orzecznictwo Krajowej izby Odwoławczej – wyroki: KIO z dnia 22 grudnia 2009 r., sygn. akt 

KIO/UZP 1734/09; z dnia 18 listopada 2008r., sygn. akt KIO/UZP 1240/08. 

4.  Zamawiający  dokonując  opisu  zakresu  zamówienia  dopuścił  się  naruszenia 

przepisu  art.  29  ust.  1  i  2  Pzp.  Postawione  przez  Zamawiającego  wymogi,  jakie  muszą 

spełniać oferowane usługi utrudniają uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. 

Ponadto,  sformułowany  przez  Zamawiającego  opis  przedmiotu  zamówienia  jest 

niejednoznaczny  i  niewystarczający  do  sporządzenia  prawidłowej  oferty  i  oszacowania  jej 

kosztów. 

5.  Termin  realizacji  przedmiotu  zamówienia.    W  rozdziale  II,  pkt  II  SIWZ  (str.  6) 

wskazano,  że  zamówienie  będzie  realizowane  w  okresie  od  dnia  zawarcia  umowy  do 

30.11.2017  r.  z  zastrzeżeniem,  że:  realizacja  usługi  na  podstawie  zawartej  umowy  nastąpi 

nie  wcześniej  niż  po  wygaśnięciu  aktualnie  zaciągniętych  przez  Jednostkę  zobowiązań, 

umowa  ulega  rozwiązaniu  po  wyczerpaniu  maksymalnej  wartości  umowy  określonej  

w  umowie,  przyłączenie  danej  lokalizacji  do  sieci  wybranego  Wykonawcy  nastąpi  przed 

terminem zakończenia obowiązujących umów. 

Takie ukształtowanie terminu realizacji przedmiotu zamówienia powoduje, że nie jest 

możliwym oszacowanie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, gdyż wykonawca nie ma 

pewności, przez jaki okres czasu będzie faktycznie świadczył usługi telefonii stacjonarnej na 

rzecz  danej  Jednostki.  Długość  okresu  świadczenia  usług  wypływa  na  rozłożenie  kosztów 

ś

wiadczenia usług w czasie, a w konsekwencji również wysokość opłaty abonamentowej. 

Przyjęcie  przez  wykonawców  przy  szacowaniu  ceny  oferty  różnych  okresów  faktycznego 

ś

wiadczenia  usług  może  doprowadzić  do  nieporównywalności  ofert,  gdyż  każdy  

z  wykonawców  uwzględni  rozłożenie  kosztów  realizacji  przedmiotu  zamówienia  w  innym 

okresie czasu. 

Ponadto,  określony  przez  Zamawiającego  termin  realizacji  zamówienia  nie 

uwzględnia  okresu  niezbędnego  wykonawcy  na  przygotowanie  do  świadczenia  usług  na 

rzecz Zamawiającego. Rozpoczęcie świadczenia usług wymaga podjęcia szeregu czynności,  

w  tym  np.  pozyskania  i  zestawienia  łączy,  przedstawienie  i  uzgodnienie  z  Zamawiającym 

dokumentacji, o której mowa w § 3 ust. 4 IPU, które są czynnościami czasochłonnymi. Przy 

czym, nie można wymagać od wykonawcy, aby podjął te działania przed zawarciem umowy 

w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Takie  ukształtowanie  terminu  realizacji  przedmiotu 

zamówienia  w  nieuzasadniony  sposób  preferuje  wykonawcę,  który  obecnie  świadczy  usług 

we  wskazanych  przez  Zamawiającego  lokalizacjach.  Jednocześnie  należy  zwrócić  uwagę, 

ż

e  Zamawiający  nie  jest  uprawniony  do  powoływania  się  na  pilną  potrzebę  udzielenia 

zamówienia,  gdyż  wykonawcy  nie  mogą  ponosić  konsekwencji  zbyt  późnego  wszczęcia 

postępowania przez zamawiającego. 

Uwzględniając powyższe stwierdził, że wskazanie, iż przyłączenie danej lokalizacji do 

sieci  wybranego  Wykonawcy  nastąpi  przed  terminem  zakończenia  obowiązujących  umów  

(z których większość kończy się w dniu 31 maja 2016 r., a część również 13 kwietnia 2016 r.) 

jest  nieuzasadnione,  gdyż  nie  uwzględnia  specyfiki  przedmiotu  zamówienia  (konieczności 

podjęcia  określonych  czynności  zmierzających  do  przyłączenia  danej  lokalizacji  do  sieci 

wykonawcy  i  uruchomienia  usługi)  oraz  czasu  trwania  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  –  wyrok  Zespołu  Arbitrów  z  dnia  27  lutego  2006  r.,  sygn.  akt 

UZP/ZO/0-533/06)  oraz  KIO  –  wyroki:  z  dnia  25  czerwca  2011  r.,  sygn.  akt  KIO  1123/10;  

z  dnia  2013-08-16,  KIO  1869/13,  KIO  1876/13;  sygn.  akt  KIO  2135/13  oraz  KIO  2316/13,  

a także KIO 2411/13 i KIO 2434/13.  

8.  Wymóg  korzystania  z  istniejącej,  dotychczas  wykorzystywanej  infrastruktury 

telekomunikacyjnej. 

Zgodnie  z  pkt  III  ppkt  11  OPZ,  Jednostka  wymaga,  aby  wszystkie  przyłącza 

telekomunikacyjne  określone  w  załączniku  nr  7  do  SIWZ  były  realizowane  za  pomocą 

istniejącej (dotychczas  wykorzystywanej) infrastruktury telekomunikacyjnej, w szczególności 

z wykorzystaniem istniejących: pętli i podpętli abonenckich, ciągów budynkowych kanalizacji 

telekomunikacyjnych,  budynkowych  sieci  dostępowych  wewnątrz  budynków  wraz  ze 

wskazanymi  miejscami  zakończeń  przyłączy  telekomunikacyjnych  i  kolokacji  urządzeń, 

istniejących  masztów  anten  radiokomunikacyjnych,  innych  elementów  infrastruktury 

telekomunikacyjnej.  

Powyższy  wymóg  nie  znajduje  uzasadnienia  w  obiektywnych  potrzebach 

Zamawiającego 

i 

prowadzi 

do 

nieuzasadnionego 

uprzywilejowania 

wykonawcy 

dysponującego  odpowiednią  infrastrukturą  w  lokalizacjach  Zamawiającego,  który  obecnie 

ś

wiadczy  usługi  na  rzecz  Zamawiającego,  czyli  Orange  Polska  S.A.  Tylko  ten  wykonawca 

jest  w  stanie  zrealizować  przedmiot  zamówienia  przy  użyciu  dotychczas  wykorzystywanej 

infrastruktury.  Wymóg  ten  utrudnia  zatem  dostęp  do  realizacji  zamówienia  wykonawcom, 

którzy  są  w  stanie  zrealizować  je  w  sposób  należyty  jednakże  nie  dysponują  infrastrukturą 

dotychczas wykorzystywaną na potrzeby świadczenia usług na rzecz Zamawiającego. 

Przedmiotowy  wymóg narzuca wykonawcom sposób realizacji zamówienia i zmusza 

do  korzystania  z  infrastruktury  wykonawcy  obecnie  świadczącego  usługi  na  rzecz 

Zamawiającego. Biorąc pod uwagę, że to wykonawca ponosi odpowiedzialność za należyte 

wykonanie zamówienia i jakość świadczonych usług powinien mieć możliwość decydowania 

o sposobie realizacji przedmiotu zamówienia. 

Ponadto  Odwołujący  zauważył,  że  Zamawiający  narzuca  wykonawcy  korzystanie  

z  istniejącej  infrastruktury  np.  z  budynkowych  sieci  dostępowych  wewnątrz  budynków  wraz 

ze  wskazanymi  miejscami  zakończeń  przyłączy  telekomunikacyjnych  i  kolokacją  urządzeń, 

nie wskazując przy tym kto jest właścicielem tych sieci i kto będzie ponosił opłaty związane  

z  korzystaniem  z  nich  na  potrzeby  realizacji  przedmiotu  zamówienia.  Informacja  ta  ma 

natomiast  istotne  znaczenie  z  perspektywy  oszacowania  kosztów  realizacji  przedmiotu 

zamówienia.  Jeżeli  koszy  te  miałyby  być  ponoszone  przez  wykonawcę  powinien  on  mieć 

możliwość uwzględnienia ich zaoferowanej cenie.  

IV.  Podsumowując,  argumentacja  wyżej  przedstawiona  potwierdza  zasadność  

i konieczność wniesienia odwołania. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  13  kwietnia  2016  r.  wniósł  

o  oddalenie  obu  odwołań  (treść  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  SIWZ  –  zarzuty  dotyczące 

opisu przedmiotu zamówienia, terminu realizacji umowy, ustalonego terminu składania ofert 

oraz Istotnych postanowień umowy stanowiących załącznik do SIWZ) w całości, ze względu 

na  bezzasadność  zarzutów,  przedstawiając  stanowisko  (treść  odnosząca  się  do  zarzutów  

i żądań podtrzymanych przez odwołujących na rozprawie). 

Ad I. Wspólne zarzuty T-Mobile S.A. (KIO 480/16) oraz Netia S.A. (KIO 479/16).  

1.  Zarzut  naruszenia  art.  29  ust.  1  i  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  –  termin 

realizacji zamówienia. 

 Odwołujący T - Mobile S.A. podniósł zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 

ust.  1  ustawy  Pzp  przez  dokonanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  naruszający 

zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a także nieuwzględniający 

wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, ponieważ 

w  ocenie  Odwołującego  nie  został  dookreślony  termin  realizacji  zamówienia.  W  związku  

z powyższym, Odwołujący T-Mobile żądał (pkt IV ppkt 1 lit. a odwołania), aby w SIWZ i OPZ 

dokonano  zmianę  poprzez:  „jednoznaczne  określenie  minimalnego  okresu  świadczenia 

przez  wykonawcę  usług  telefonii  stacjonarnej  dla  poszczególnych  Jednostek  Administracji 

Państwowej,  który  wykonawca  będzie  zobowiązany  uwzględnić  przy  kalkulowaniu  ceny 

oferty  oraz  określenie  terminu  rozpoczęcia  świadczenia  usług  z  uwzględnieniem  okresu 

niezbędnego  wykonawcy  na  przygotowanie  do  świadczenia  usług  nie  krótszego  niż  4 

miesiące od dnia podpisania umowy (rozdział II pkt II, str. 6 SIWZ).” 

Odwołujący Netia S.A. podniósł zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1  

i  2  ustawy  Pzp  przez  określenie  w  rozdziale  II  pkt  II  SIWZ  terminu  uruchomienia  usługi  

w  sposób  niejasny  i  nieprecyzyjny,  a  dodatkowo  rażąco  naruszający  uczciwą  konkurencję  

i  zasadę  równego  traktowania  wykonawców  poprzez  uprzywilejowanie  dotychczasowego 

dostawcę  usług.  W  związku  z  powyższym  zarzutem,  Odwołujący  Netia  S.A.  żądał 

modyfikacji  SIWZ  przez  „określenie  w  rozdziale  II  pkt  II  SIWZ  terminu  uruchomienia  usług 

wynoszącego  4  miesiące  od  dnia  zawarcia  Umowy  oraz  usunięcie  lub  doprecyzowanie 

przesłanek uprawniających Zamawiającego do przesunięcia terminu świadczenia usług wraz 

ze  wskazaniem  maksymalnego  czasu  o  jaki  świadczenie  usług  może  być  przesunięte  oraz 

Zastrzeżeniem  odpowiedniego  terminu  (wynoszącego  co  najmniej  60  dni  od  dnia 

powiadomienia o nowym terminie świadczenia usług) na zestawienie łącza.” 

Zamawiający  nie  zgodził  się  z  zarzutami  oraz  żądaniami  Odwołujących.  Wskazał  na 

modyfikację  SIWZ  dokonaną  w  dniu  13  kwietnia  2016  r.,  przewidującą  zmianę  terminu 

realizacji  umowy.  Ze  względu  na  istotny  charakter  tych  zmian,  Zamawiający  wniósł  na 

podstawie  art.  191  ust.  2  ustawy  Pzp  o  uwzględnienie  wskazanej  okoliczności  przez  Skład 

Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej.  

Wbrew  twierdzeniom  Odwołujących,  obecny  termin  realizacji  umowy  jest  precyzyjny  

i jednoznaczny, pozwalający na właściwe sporządzenie oferty, jak również przygotowanie się 

wykonawcy  do  realizacji  usługi.  Zamawiający  w  SIWZ,  a  dokładnie  w  załączniku  nr  7, 

wskazał  na  terminy,  od  których  ma  rozpocząć  się  realizacja  usług  i  termin,  w  którym 

zakończy  się  świadczenie  usługi  będącej  przedmiotem  zamówienia,  tj.  30  listopada  2017 r.

Biorąc  dodatkowo  pod  uwagę  fakt,  że  w  dniu  13  kwietnia  2016  r.  na  skutek 

modyfikacji SIWZ termin rozpoczęcia świadczenia usług dla większości JAP – 81 Jednostek 

spośród  86  biorących  udział  został  określony  na  dzień  1  września  br.,  dla  pozostałych  

w terminach późniejszych określonych również w załączniku nr 7, oraz planowane zawarcie 

umów  w  maju  br.,  tym  samym  wykonawcy  mają  zapewniony  długi  okres  na  przygotowanie 

się do wykonania przedmiotowej umowy. Zamawiający wskazał, że w większości Jednostek 

(81  Jednostek  spośród  86  biorących  udział)  zamówienie  będzie  realizowane  w  okresie  15 

miesięcy  od  dnia  1  września  br.  Przy  czym  wykonawca  będzie  mógł  rozpocząć 

przygotowania do realizacji zamówienia wcześniej niż daty określone w załączniku nr 7. 

Dodatkowo wskazał, że w SIWZ oraz w IPU określił w jakich terminach usługa ma być 

uruchomiona oraz podał sytuacje, w jakich terminy te mogą ulec przesunięciu. Tym samym, 

nie  może  być  mowy  o  naruszeniu  zasady  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

wykonawców w postępowaniu.  

Argument Odwołujących, jakoby aktualny wykonawca był uprzywilejowany na skutek 

postanowień umowy jest niezasadny. Wskazał, że w żadnym postępowaniu Zamawiający nie 

jest w stanie zapewnić absolutnej równości wykonawców. Każdy z wykonawców znajduje się 

w  innej  sytuacji,  dysponuje  różnym  doświadczeniem,  wiedzą,  potencjałem  technicznym, 

realizuje  umowy  o  odmiennych  postanowieniach  dla  różnych  odbiorców  swoich  usług. 

Niektóre  z  wymagań  Zamawiającego  mogą  być  dla  danego  wykonawcy  łatwiejsze  do 

zrealizowania,  inne  zaś  mogą  być  wykonane  przy  uwzględnieniu  większego  ryzyka  oraz 

trudności.  Odwołujący  próbują  tymczasem  w  drodze  odwołania  ustalić  taki  kształt 

postanowień  SIWZ, jaki będzie  dla  nich  dogodny. Opis  przedmiotu  zamówienia  oraz  termin  

i sposób jego realizacji leży w gestii Zamawiającego. Postanowienia SIWZ w tym zakresie są 

uzależnione  w  głównej  mierze  od  jego  uzasadnionych  potrzeb.  W  przypadku  tego 

postępowania,  uzasadnioną  potrzebą  Zamawiającego  jest  zapewnienie  ciągłości 

ś

wiadczonych usług telefonii stacjonarnej, bowiem przerwa w ich realizacji może wiązać się 

z  bardzo  poważnymi,  negatywnymi  skutkami  dla  funkcjonowania  Jednostek  Administracji 

Państwowej.  Zamawiającymi  w  postępowaniu  są  urzędy,  ministerstwa,  prokuratury,  które 

muszą mieć stały dostęp do usług telefonii stacjonarnej, w przypadku odmiennym, nie będzie 

możliwe spełnianie przez nie obowiązków służbowych, określonych w ustawach oraz aktach 

prawnych  niższego  rzędu.  Z  powyższych  powodów,  Zamawiający  miał  prawo  określić  

w  sposób  restrykcyjny  wymagania  w  zakresie  rozpoczęcia  świadczenia  usług  oraz  ich 

uruchomienia.  

Mając  na  uwadze  powyższe,  w  szczególności  modyfikację  SIWZ  dokonaną  

w  dniu  13  kwietnia  2016  r.,  Zamawiający  wniósł  o  oddalenie  zarzutu  oraz  żądania  jako 

bezzasadnego. 

2. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 

1 i art. 140 ust. 1 ustawy Pzp – prawo opcji. 

(…)  Odwołujący  Netia  S.A.  podniósł  natomiast  zarzut  naruszenia  art.  29  ust.  1  oraz 

art. 140 ust. 1 ustawy przez zastrzeżenie w rozdziale II pkt I ppkt 4 SIWZ oraz § 3 ust. 3 IPU 

możliwości  zmniejszenia  i  zwiększenia  ilości  poszczególnych  usług,  w  tym  zmiany  ilości 

łączy, co uniemożliwia wykonawcom należytą wycenę zamówienia. W związku z powyższym 

zarzutem, Odwołujący wnosił o doprecyzowanie w rozdziale II pkt I ppkt 4 SIWZ oraz § 3 ust. 

3  IPU  zasad  zmniejszania  i  zwiększania  wynagrodzenia  Wykonawcy  w  przypadku  zmiany 

ilościowej usług stanowiących przedmiot zamówienia, z uwzględnieniem zapłaty stosownego 

wynagrodzenia za zwiększenie zakresu świadczonych usług przez wykonawcę. 

W  zakresie  żądania  o  doprecyzowanie  postanowień  SIWZ  oraz  IPU  dotyczących 

prawa  opcji  Zamawiający  wskazał,  że  zarzut  oraz  żądanie  są  bezprzedmiotowe  w  świetle 

zmian SIWZ, które zostały dokonane w dniu 13 kwietnia br. Zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy 

Pzp  Izba  wydając  wyrok  bierze  za  podstawę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania.  

W związku z powyższym, Skład Orzekający przyjmuje do oceny wszystkie okoliczności, które 

wystąpiły  do  momentu  zamknięcia  rozprawy.  Tym  samym,  jeżeli  żądanie  odwołującego 

zostało zrealizowane w drodze modyfikacji dokumentacji postępowania, zarzut oraz żądanie 

dezaktualizuję  się  i  stają  się  bezprzedmiotowe.  Mając  na  uwadze  powyższe,  Zamawiający 

stanął na stanowisku, że Skład Orzekający Izby nie powinien brać zarzutu pod uwagę. 

Wskazał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 sierpnia 2014 r., KIO 1468/14. 

Zamawiający  stwierdził,  że  postanowienie  zawarte  w  rozdziale  II  pkt  I  pkt  4,  str.  5 

SIWZ  oraz  §  3  ust.  3  IPU  i  §  4  ust.  12  IPU  przewiduje  możliwość  zrezygnowania  

z  poszczególnych  usług  w  ilości  do  10%  zamówienia  pierwotnego  i  uprawnienie  to  dotyczy 

wszystkich  Jednostek  łącznie  przez  cały  okres  obowiązywania  umowy.  Po  stronie 

wykonawcy będzie leżał obowiązek kontrolowania, czy poziom prawa opcji w wysokości 10% 

nie  został  przekroczony.  W  przypadku  przekroczenia  poziomu  prawa  opcji,  gdy  Jednostka 

Administracji  Państwowej  będzie  chciała  zrezygnować  z  łącza,  wykonawcy  będzie 

przysługiwać prawo odmowy.  

Postanowienie  w  tym  zakresie  zostało  doprecyzowane,  zaś  SIWZ  wraz  

z załącznikami zostało zmienione i opublikowane w dniu 13 kwietnia br.  

Zarzut  jest  bezprzedmiotowy  i  nie  powinien  być  brany  pod  uwagę  przez  Skład 

Orzekający. 

4.  Zarzut  naruszenia  art.  29  ust.  1  i  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  –  zakres 

przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący T - Mobile S.A podniósł zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 

ust.  1  ustawy  Pzp  przez  zawarcie  wymagania,  aby  Wykonawca  świadczył  usługę  przy 

wykorzystaniu  istniejącej  infrastruktury  telekomunikacyjnej,  co  w  ocenie  Odwołującego 

uprzywilejowuje  wykonawcę  obecnie  realizującego  zamówienie  na  rzecz  Zamawiającego 

(pkt  III  ppkt  11  OPZ).  W  związku  z  powyższym  Odwołujący  żąda  wykreślenia 

przedmiotowego postanowienia. 

Odwołujący  Netia  S.A.  podniósł  zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  oraz  art.  29  ust.  2 

ustawy  Pzp,  przez  określenie  w  pkt.  11  Załącznika  nr  6  do  SIWZ,  że  świadczenie  usług 

telekomunikacyjnych  ma  nastąpić  wyłącznie  przy  wykorzystaniu  istniejącej  (dotychczas 

wykorzystywanej) infrastruktury, co miałoby powodować uprzywilejowanie dotychczasowego 

dostawcy usług. 

Zamawiający  nie  zgodził  z  zarzutem.  Wskazał,  że  nie  ogranicza  technologii  jedynie 

do  WLRa  –  w  pkt  III  ppkt  12  OPZ  przewidział  zwolnienie  Wykonawcy  z  obowiązku 

ś

wiadczenia  usługi  za  pomocą  istniejących  łączy  w  przypadku  braku  możliwości 

technicznych,  na  co  zresztą  sam  wskazuje  Odwołujący  Netia  S.A.  w  uzasadnieniu  swoich 

zarzutów.  Wykonawca  ma  możliwość  świadczenia  usługi  za  pomocą  innych  dostępnych 

technik transmisyjnych po uzgodnieniu tego z JAP.  

Wymaganie  Zamawiającego,  aby  usługi  świadczone  były  na  dotychczas  istniejącej 

infrastrukturze  znajduje  obiektywne  uzasadnienie  w  jego  potrzebach,  gdyż  takie  założenie 

pomoże  zmniejszyć  koszty  realizacji  całej  inwestycji,  jak  również  przyspieszyć  rozpoczęcie 

realizacji  usługi.  Jednocześnie,  Zamawiający  przewidział  wyłom  od  przyjętej  zasady,  

w  związku  z  powyższym,  nie  można  mówić  o  nieuzasadnionym  ograniczeniu  konkurencji  

w  postępowaniu,  bądź  nierównym  traktowaniu  wykonawców.  Zamawiający  przytoczył 

fragment wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1344/14.  

W ocenie  Zamawiającego,  zarzuty  Odwołujących  nie  znajdują  uzasadnienia  bowiem 

de  facto  ich  żądania  zmierzają  do  zapewnienia  sobie  ułatwionego  dostępu  do  udziału  

w  postępowaniu  kosztem  uzasadnionych  potrzeb  JAP.  W  związku  z  powyższym, 

Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutów oraz żądań. 

Ad III. Zarzuty Netia S.A. (KIO 479/16).  

1.  Zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  oraz  art.  29  ust.  1  i  ust.  2  ustawy  Pzp  –  sposób 

realizacji przedmiotu zamówienia.  

Odwołujący Netia S.A. podniósł zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i ust. 

2 ustawy Pzp przez zastrzeżenie w § 3 pkt 4 IPU terminu na przedłożenie Zamawiającemu 

harmonogramu 

prac 

uruchomieniowych 

oraz 

dokumentacji 

formalno-technicznej 

uruchomienia  łączy,  rzekomo  w  sposób  niejasny  i  nieprecyzyjny,  a  dodatkowo  rażąco 

naruszający uczciwą konkurencję przez uprzywilejowanie dotychczasowego dostawcę usług. 

W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o modyfikację terminu, tj. ustalenie terminu 21 

dni  od  dnia  podpisania  Umowy  na  przedłożenie  Zamawiającemu  harmonogramu  prac 

uruchomieniowych oraz dokumentacji formalno-technicznej uruchomienia łączy. 

Zamawiający  nie  zgodził  się  z  zarzutem  i  żądaniem  Odwołującego.  Żądanie 

przedłużenia  terminu  na  przedłożenie  harmonogramu  prac  uruchomieniowych  oraz 

dokumentacji formalno-technicznej uruchomienia łączy do 21 dni nie znajduje uzasadnienia, 

bowiem  obecnie  obowiązujący  termin  14  dni  jest  wystarczający.  Według  oceny 

Zamawiającego  przygotowanie  wymaganego  harmonogramu  jest  możliwe  nawet  w  7  dni. 

W  związku  z  powyższym,  przewidziany  termin  14  -  dniowy  jest  jak  najbardziej  optymalny, 

pozwalający na właściwe przygotowanie się wykonawcy do świadczenia usług stanowiących 

przedmiot  niniejszego  zamówienia.  Nie  ulega  wątpliwości,  że  przedłużenie  terminu 

przewidzianego 

na 

przygotowanie 

harmonogramu 

prac 

uruchomieniowych 

oraz 

dokumentacji  formalno-technicznej  uruchomienia  łączy  może  spowodować  opóźnienie  

w przystąpieniu do świadczenia usług, podczas gdy Zamawiający ma uzasadnioną potrzebę 

terminowego rozpoczęcia usług przez wykonawcę ze względu na konieczność zapewnienia 

ich ciągłości. Jakiekolwiek przerwanie ciągłości usług telefonii stacjonarnej w 86 Jednostkach  

Administracji  Państwowej   może   się   odbić   negatywnie   na funkcjonowaniu Jednostek, 

co  będzie  miało  również  wpływ  na  sytuację  interesantów  pragnących  skontaktować  się  

z Jednostkami. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  Zamawiający  wnosi  o  oddalenie  przedmiotowego 

zarzutu oraz żądania jako niezasadnego. 

3.  Naruszenie  art.  7  ust.  1  oraz  art.  29  ust.  2  ustawy  Pzp  –  sposób  realizacji 

przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący  podniósł  zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  oraz  art.  29  ust.  2  ustawy  Pzp 

przez  określenie  w  rozdziale  VIII  pkt  III  ppkt  2  SIWZ  maksymalnego  czasu  na  usunięcie 

usterki oraz ustalenie zasad oceny ofert według kryterium – Czas usunięcia usterek/awarii – 

rzekomo  w  sposób  naruszający  uczciwą  konkurencję  i  zasadę  równego  traktowania 

wykonawców,  a  w  konsekwencji  powodujący  uprzywilejowanie  dotychczasowego  dostawcę 

usług. W związku z powyższym, Odwołujący wnosił o modyfikację kryterium Czas usunięcia 

usterek/awarii  przez  zmianę  czasu  granicznego,  od  którego  będą  naliczanej  punkty  z  5 

godzin do 26. 

Zamawiający  nie  zgodził  się  z  powyższym  zarzutem,  że  określając  powyższe 

kryterium  Zamawiający  narusza  uczciwą  konkurencję  i  zasadę  równego  traktowania 

wykonawców.  Zamawiający  określając  kryteria  wyboru  ofert  ustanawia  je  adekwatnie  do 

przedmiotu  zamówienia  i  bierze  pod  uwagę  elementy,  które  mają  dla  niego  najważniejsze 

znaczenie,  a  w  przypadku  niniejszego  zamówienia  czas  usunięcia  usterki  lub  awarii  ma 

znaczenie istotne. Jak wskazywał Zamawiający wyżej w odpowiedzi, Jednostki Administracji 

Państwowej  objęte  zamówieniem  z  racji  wykonywanych  czynności  i  charakteru  pracy,  nie 

mogą  być  pozbawione  dostępu  do  usług  telefonicznych,  zaś  wszelkie  awarie,  przerwy  

w  świadczeniu  usługi,  w  sposób  istotny  mogą  wpłynąć  na  właściwe  wykonywanie 

obowiązków  służbowych,  z  których  znakomita  większość  to  usługi  świadczone  na  rzecz 

obywatela i dostęp telefoniczny jest w takich sytuacjach niezwykle istotny.  

Ponadto, wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie ogranicza technologii 

jedynie  do  WLRa.  Zgodnie  z  pkt  III  ppkt  12  OPZ,  w  przypadku  braku  możliwości 

technicznych  wykonawca  jest  zwolniony  z  obowiązku  świadczenia  usługi  za  pomocą 

istniejących  łączy.  W  przypadku  świadczenia  usług  po  WLR  umowa  nie  jest  sprzeczna  

z  opisami  superoferty  ramowej  Orange  Polska  w  zakresie  sieci  stacjonarnej  określającej 

ramowe  warunki  dostępu  telekomunikacyjnego. Odwołujący  nie  ma  również  racji  twierdząc, 

ż

e  termin  usuwania  każdej  usterki  według  superoferty  Orange  Polska  wynosi  26  godzin, 

gdyż  SOR  przewiduje  nadanie  dla  JAP  statusu  priorytetowego  awarii,  gdzie  czas  naprawy 

wynosi  8  godzin.  Należy  w  tym  miejscu  podkreślić,  że  jest  to  czas  maksymalny,  a  zatem 

może  być  krótszy.  W  związku  z  powyższym,  ze  względu  na  swoje  uzasadnione  potrzeby 

Zamawiający  przyjął  czas  5  godzin.  Wykonawca  ma  obowiązek  usunięcia  awarii  w  czasie,  

w  którym  zadeklarował  w  ofercie.  Jednakże  w  przypadku,  gdy  usunięcie  awarii  nie  jest 

możliwe  z  przyczyn  nieleżących  po  stronie  wykonawcy,  to  wykonawca  ustala  z  Jednostką 

nowy termin. 

Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutu oraz żądania jako bezzasadnego.  

Złożył  do  akt  sprawy 

ujednoliconą  SIWZ  uwzględniającą  zmiany  wprowadzone  

w dniu 13 kwietnia 2016 r.  

Zamawiający  przedstawił  w  piśmie  z  dnia  18  kwietnia  2016  r.  stanowisko  (treść 

odnosząca się do zarzutów i żądań podtrzymanych przez odwołujących na rozprawie). 

Analiza  stanowiska  przedstawionego  przez  Odwołującego  Netia  S.A.  na  rozprawie  

w dniu 14 kwietnia 2016 r. prowadzi Zamawiającego do wniosku, że Odwołujący nie posiada 

interesu  prawnego  we  wniesieniu  odwołania.  Ze  stanowiska  odwołującego  Netia  S.A. 

wynika,  że  wykonawca  nic  jest  zdolny  do  wykonania  zamówienia.  Odwołujący  podczas 

rozprawy przyznał również wprost, że nie opłaca mu się realizować przedmiotu zamówienia 

zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. 

Odnosząc się bardziej szczegółowo do zarzutów, Zamawiający wskazał: 

1.  Zarzut  naruszenia  aft.  29  ust.  1  i  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  -  termin 

realizacji  zamówienia  (wspólny  zarzut  Odwołujących  Netia  S.A.  oraz  T-Mobile  S.A.,  KIO 

479/16, KIO 480/16). 

Na  początku,  Zamawiający  odniósł  się  do  stwierdzonego  przez  Odwołującego  Netia 

S.A. braku zmiany terminu rozpoczęcia usług w stosunku do trzech JAP w załączniku nr 7 do 

SIWZ. 

W tym zakresie Zamawiający  wskazał,  że   w   drodze   modyfikacji czwartej   SIWZ, 

dokonanej    w  dniu  13    kwietnia    2016  r.  A  dokonał  zmiany      terminu    rozpoczęcia      usługi  

wobec  zdecydowanej  większości  JAP  na  dzień  1  września  2026  r.  Tylko  część  JAP  miała 

ustalone  terminy  rozpoczęcia  usług  w  późniejszym  terminie.  W  przypadku  pozycji  449  

w  załączniku  nr  7  do  SIWZ  w  zakresie  POTS,  Zamawiający  wskazał  na  termin  31  stycznia 

2016 r. Podobnie, w przypadku pozycji 914 - 928 w załączniku nr 7 do SIWZ w zakresie BRA 

Zamawiający  wskazał  na  termin  31  maja  2016  r.  Zamawiający  podniósł,  że  wskazane 

terminy  zostały  wpisane  omyłkowo  do  załącznika  nr  7  do  SIWZ.  Daty  31  stycznia  2016  r. 

oraz  31  maja  2016  r.  stanowią  oczywistą  omyłkę  pisarską,  która  została  popełniona  

w sposób niezamierzony. W wymienionych wyżej pozycjach, Zamawiający również zamierzał 

dokonać  zmiany  terminu  na  późniejszy,  jednakże  ze  względu  na  dużą  ilość  pozycji, 

automatyczność działania arkusza Excel, wymienione wyżej terminy zostały błędnie wpisane 

do dokumentu. 

W  związku  z  powyższym,  Zamawiający  informuje  Skład  Orzekający,  że  dokonał  on 

zmiany  załącznika  nr  7  do  SIWZ  poprawiając  oczywiste  omyłki  w  dokumencie.  Ze  względu 

na  omyłkowy  charakter  wpisanych  danych,  Zamawiający  nie  dokonuje  zmiany  Ogłoszenia  

o zamówieniu. 

Odnosząc  się  zaś  do  stanowiska  merytorycznego  Odwołujących  się  wykonawców  

T-Mobile  Polska  S.A.  oraz  Netia  S.A.,  Zamawiający  wskazał,  że  żądania  określenia  4  -

miesięcznego terminu na uruchomienie usługi są niezasadne. 

Po  pierwsze,  wbrew  twierdzeniom  Odwołujących,  modyfikacja  z  dnia113  kwietnia 

2016 r. przewiduje precyzyjny i realny do wykonania termin rozpoczęcia usług. W większości 

JAP termin został określony na dzień 1 września  2016  r.  w  pozostałych  zaś  rozpoczęcie 

usługi  nastąpi  jeszcze  później.  Przy  czym,  Zamawiający  precyzyjnie  dookreślił,  że  okres 

ś

wiadczenia usługi stanowi 15 miesięcy. 

W  związku  z  powyższym,  twierdzenia  Odwołującego  Netia  S.A.,  jakoby  nie  był  on  

w stanie przygotować się do uruchomienia usługi w terminach przewidzianych w załączniku 

nr  7  do  SIWZ  są  niezasadne.  W  tym  zakresie,  Odwołujący  powołuje  się  na  konieczność 

budowy nowych przyłączy ze względu na brak posiadanej infrastruktury, która to inwestycja 

jest  czasochłonna.  Odwołujący  na  potwierdzenie  swoich  twierdzeń  przedstawił  dowody  

w postaci decyzji administracyjnych, obrazujących proces realizowania tego typu inwestycji. 

Zamawiający  wskazł,  że  w  jego  ocenie,  określone  terminy  rozpoczęcia  usług  po 

dokonanej  modyfikacji  z  dnia  13  kwietnia  2016  r.  są  na  tyle  wydłużone,  że  pozwalają  

w  sposób  wystarczający  przygotować  się  wykonawcom  do  uruchomienia  usługi. 

Powoływanie  się  na  fakt  czasochłonności  inwestycji  budowania  nowych  przyłączy  jest 

nietrafny,  skoro  w  Części  III  pkt  11  OPZ,  Zamawiający  wskazuje  na  preferowany  sposób 

realizacji  zamówienia,  tj.  przy  wykorzystaniu  istniejącej  infrastruktury.  Ponadto,  dowody 

przedstawione  przez  Odwołującego  Netia  S.A.  nie  mogą  stanowić  potwierdzenia 

podnoszonego  stanowiska,  bowiem  przedstawione  decyzje  administracyjne  dotyczyły 

zupełnie odmiennych stanów faktycznych. To prawda, że zdarzają się długotrwałe inwestycje 

budowania  nowych  przyłączy,  jednakże  nie  zawsze  muszą  trwać  4  miesiące,  mogą  być 

dłuższe,  bądź  krótsze,  wszystko  zależy  od  uwarunkowań  związanych  z  budową 

infrastruktury.  Podane  dowody  dotyczą  skomplikowanych  inwestycji,  w  których  wystąpiły 

przypadki przeszkód prawnych i faktycznych w ich realizacji. Przy czym, na rozprawie w dniu 

14  kwietnia  2016  r.  Odwołujący  Netia  S.A.  przyznał,  że  tego  typu  inwestycje  mogą  trwać 

nawet  do  10  miesięcy,  co  jednoznacznie  świadczy  o  braku  zdolności  wykonawcy  do 

ś

wiadczenia przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. 

Jednocześnie  Zamawiający  wskazał,  że  w  Rozdziale  II  pkt  II  akapit  2  tiret  3  SIWZ 

oraz  §  3  ust.  2  pkt  2  IPU,  Zamawiający  przewidział  możliwość  zmiany  terminu  rozpoczęcia 

ś

wiadczenia  usług  w  przypadku  wystąpienia  uwarunkowań  technicznych  dotyczących 

wdrożenia  usługi  będącej  przedmiotem  zamówienia  w  Jednostce,  niezależnych  od 

Wykonawcy. 

Tym  samym,  w  przypadku  wystąpienia  trudności,  np.  przedłużającej  się  inwestycji, 

bądź  braku  porozumienia  z  dotychczasowym  operatorem  infrastruktury,  termin  rozpoczęcia 

usługi ulegnie przesunięciu. 

Zamawiający  nie  zgodził  z  twierdzeniami  obu  Odwołujących,  że  termin  rozpoczęcia 

usługi został określony w sposób sztywny. 

Podobnie nie zgodził z zarzutami Odwołującego Netia S.A., który na rozprawie w dniu 

14 kwietnia 2016 r. powoływał się na możliwość przedłużenia się postępowania o udzielenie 

zamówienia publicznego, co może doprowadzić do skrócenia się okresu przewidzianego na 

przygotowanie się do realizacji usługi. W tym zakresie wskazał, że przedmiotowe argumenty 

są  hipotetyczne  i  w  związku  z  powyższym,  nie  mogą  stanowić  uzasadnienia  zarzutu. 

Przyjmując,  że  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  zostanie  rozstrzygnięte 

w  terminie  związania  ofertą  tj.  do  6  lipca  2016  r.,  wykonawcy  wciąż  będą  dysponować 

czasem pozwalającym im na uruchomienie usługi w dniu 1 września 2016 r. lub późniejszym. 

Stanowisko Odwołującego T-Mobile Polska S.A., jakoby termin na rozpoczęcie usługi 

nie został w sposób jednoznaczny i precyzyjny określony jest zupełnie bezzasadne. Wydaje 

się, że Zamawiający nie mógł  bardziej  precyzyjnie określić  terminu rozpoczęcia usługi niż 

przez  wskazanie  konkretnej  daty,  jednocześnie  dopuszczając  możliwość  przesunięcia    

terminu, określając datę końcową trwania umowy oraz okres jej realizacji. 

Żą

dania  Odwołującego  T-Mobile  S.A.  w  tym  zakresie  są  ze  sobą  wewnętrznie 

sprzeczne,  ponieważ  z  jednej  strony  Odwołujący  żąda  precyzyjnego  i  jednoznacznego 

określenia terminu rozpoczęcia usług, z drugiej zaś chce uzależnić termin rozpoczęcia usługi 

od  4  -  miesięcznego  terminu  na  przygotowanie  się  wykonawcy  do  świadczenia  usług. 

Zamawiający  nie  może  uwzględnić  żądania  Odwołującego,  ponieważ  ze  względu  na 

kończące  się  umowy  na  usługi  telefonii  stacjonarnej  poszczególnych  JAP,  jest  obowiązany 

zapewnić ciągłość ich usług od dnia 1 września 2016 r., bądź w przypadku innych Jednostek, 

w późniejszych terminach. Równocześnie, nie jest możliwe wprowadzenie 4 - miesięcznego 

terminu  na  przygotowanie  się  wykonawcy  do  świadczenia  usługi,  ponieważ  takie 

postanowienie  spowoduje  przesunięcie  terminu  rozpoczęcia  usługi,  jak  również  uczyni  ten 

termin  nieprecyzyjnym  i  niejednoznacznym.  Termin  ten  uniemożliwi  również  właściwą 

kalkulację ceny oferty i doprowadzi do nieporównywalności ofert. 

2. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 

1 i art. 140 ust. 1 ustawy Pzp – prawo opcji. 

Zamawiający  nie  zgodził  się  z  żądaniami  oraz  twierdzeniami  Odwołujących.  Po 

pierwsze, Zamawiający  nie może zrezygnować  z uprawnienia, o którym mowa w § 3 ust. 3 

IPU, tj. możliwości zwiększenia lub zmniejszenia ilości poszczególnych usług (w rym również 

prawo do zmiany ilości łączy) o nie więcej niż +/- 10% liczonych dla całości zamówienia dla 

wszystkich  Jednostek.  Powyższe  uprawnienie  jest  niezbędne  dla  Zamawiającego  

i odzwierciedla jego uzasadnione potrzeby. W trakcie trwania umowy mogą bowiem nastąpić 

sytuacje,  w  których  na  przykład  konieczne  będzie  uruchomienie  łącza  alarmowego,  bądź 

dodatkowej  linii,  tak  jak  w  przypadku  obecnego  wykonawcy,  który  był  zobowiązany  do 

uruchomienia dodatkowej linii dla celów informacyjnych programu 500+. 

Jednocześnie,  Zamawiający  wskazał,  że  zgodnie  z  art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp,  opis 

przedmiotu  zamówienia  stanowi  uprawnienie  i  obowiązek  Zamawiającego.  Nie  ulega 

wątpliwości,  że  na  skutek  modyfikacji  SIWZ  postanowienia  dotyczące  prawa  opcji  zostały 

doprecyzowane  w  sposób  wystarczający.  Natomiast  przyznanie  się  przez  Odwołującego 

Netia S.A. podczas rozprawy w dniu 14 kwietnia 2016 r., że nie jest on w stanic podjąć się 

realizacji  przedmiotu  zamówienia  w  przypadku  skorzystania  z  prawa  opcji  przez 

Zamawiającego,  tj.  zwiększenia  ilości  poszczególnych  usług,  jedynie  potwierdza  tezę 

Zamawiającego, że Odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania. 

3.  Zarzut  naruszenia  art.  29  ust.  1  i  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  –  zakres 

przedmiotu  zamówienia  (wspólny  zarzut  Odwołujących  Netia  S.A.  oraz  T-Mobile  S.A.,  KIO 

479/16, KIO 480/16). 

Odnosząc  się  do  zarzutów  oraz  żądań  Odwołujących  dotyczących  wymagania 

określonego w Załączniku 6 pkt III ppkt 11 OPZ, na samym początku Zamawiający wskazał, 

ż

e  obaj  Odwołujący  w  sposób  błędny  interpretują  postanowienie  SIWZ  w  tym  zakresie  

i z tych przyczyn, podnoszone przez nich zarzuty dotyczące przedmiotowego postanowienia 

są  bezzasadne.  Podkreślił,  że  zgodnie  z  art.  38  ust.  1  ustawy  Pzp,  to  do  Zamawiającego 

należy  interpretacja  postanowień  SIWZ,  ponieważ  to  on  jest  gospodarzem  postępowania  

o udzielenie zamówienia publicznego i on jest autorem dokumentacji. 

Odnosząc się bardziej szczegółowo do twierdzeń Odwołujących, wskazał, że błędnie 

podnoszą  jakoby  Zamawiający  zmuszał  wykonawcę  przedmiotowej  urnowy  do  korzystania 

jedynie z infrastruktury obecnego wykonawcy, tj. Orange Polska S.A. W Załączniku 6 pkt III 

ppkt  11  OPZ  jest  rzeczywiście  mowa  o  wymaganiu,  aby  wszystkie  przyłącza 

telekomunikacyjne  określone  w  Załączniku  nr  7  do  SIWZ,  były  zrealizowane  za  pomocą 

istniejącej 

infrastruktury 

telekomunikacyjnej 

(Zamawiający 

wskazywał 

„dotychczas 

wykorzystywanej”). Powyższe postanowienie wbrew twierdzeniom Odwołujących nie stanowi 

jednak  o  tym,  że  wykonawca  przedmiotowej  umowy  powinien  realizować  zamówienie  przy 

pomocy  infrastruktury  należącej  do  Orange  Polska  S.A.,  lecz  do  infrastruktury  istniejącej, 

dotychczas  wykorzystywanej  w  Jednostkach.  Wskazał,  że  w  JAP  istnieje  obecnie 

infrastruktura  należąca  nie  tylko  do  aktualnego  wykonawcy,  tj.  Orange  Polska  S.A.,  ale 

również  do  innych  operatorów  telefonii  stacjonarnej,  m.in.  Odwołujących.  Zatem  zarówno 

Netia  S.A.,  jak  i  T-Mobile  S.A.  nie  są  uzależnieni  od  aktualnego  wykonawcy  umowy,  jak 

podnosili na rozprawie. 

Tezy  Odwołujących  nie  potwierdza  również  fakt,  że  w  Załączniku  6  pkt  III  ppkt  11 

OPZ  wymieniono  elementy  istniejącej  infrastruktury  telekomunikacyjnej,  z  których  powinien 

korzystać  wykonawca.  Wskazał,  że  postanowienie  zawiera  katalog  otwarty,  co  oznacza,  że 

wymieniono jedynie przykładowe elementy. 

Zamawiający  nie  zgodził  ze  stanowiskiem  prezentowanym  przez  obu  Odwołujących, 

ż

e przedmiotowe wymaganie nie jest uzasadnione potrzebami Zamawiającego. Wskazał, że 

Zamawiający  formułując  postanowienie  OPZ  miał  na  uwadze  względy  funkcjonalne,  jego 

celem  było  uniknięcie  budowy  kolejnej  infrastruktury  w  JAP,  które  już  mają  dostęp  do 

przyłączy.  Konieczne  było  bowiem  zapewnienie  porządku  przyłączy  i  z  tego  względu 

wykorzystanie istniejącej infrastruktury było rozwiązaniem priorytetowym. 

Odwołujący Netia S.A. przyznał na rozprawie w dniu 14 kwietnia 2016 r., że w chwili 

obecnej  nie  posiada  infrastruktury,  która  pozwalałaby  mu  na  realizację  zamówienia  bez 

konieczności  korzystania  z  przyłączy  aktualnego  wykonawcy.  W  tym  stanie  faktycznym 

Odwołujący  upatruje  niedozwolonego  uprzywilejowania  Orange  Polska  S.A.  Jednakże 

Zamawiający wskazał, że w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego nigdy nie 

występują  warunki  absolutnej  równości  wykonawców,  zawsze  dotychczasowy  wykonawca 

znajduje  się  w  korzystniejszej  sytuacji  niż  pozostali  uczestnicy  postępowania.  Zauważył,  że 

wykonawca  Orange  Polska  S.A.  przed  realizowaniem  aktualnej  umowy  również  musiał 

korzystać  z  infrastruktury  innych  operatorów,  bądź  wybudować  swoje  przyłącze,  jeżeli  nie 

było  możliwości  dzierżawienia  sieci.  Jeżeliby  uznać  argumenty  Odwołującego  Netii  S.A. 

przedstawione  na  rozprawie  w  dniu  14  kwietnia  2016  r.  za  słuszne,  należałoby  uznać,  że 

Zamawiający powinien był przeprowadzić przedmiotowe postępowanie w trybie z wolnej ręki 

ze  względu  na  wystąpienie  przyczyn  obiektywnych  o  technicznym  charakterze,  które 

uniemożliwiałyby  prowadzenie  procedury  otwartej.  W  takim  przypadku  jednak  odwołanie 

należałoby  uznać  za  bezprzedmiotowe,  jak  również  przyjąć,  że  Odwołujący  nie  posiadają 

interesu w uzyskaniu zamówienia, ze względu na brak zdolności do jego realizacji. 

Jednak w celu doprecyzowania postanowienia zawartego w Załączniku 6 pkt III ppkt 

11 OPZ i dla wyjaśnienia wykładni tego postanowienia, Zamawiający dokonał jego stosownej 

modyfikacji, aby na etapie realizacji umowy, wymagania Zamawiającego nie budziły żadnych 

wątpliwości  interpretacyjnych.  W  związku  z  powyższym,  Zamawiający  wniósł,  aby  na 

podstawie art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, Skład Orzekający uwzględnił dokonaną zmianę SIWZ 

przy ustalaniu stanu faktycznego sprawy i oddalił przedmiotowy zarzut jako bezzasadny. 

Zamawiający  podkreślił,  że  wbrew  twierdzeniom  Odwołujących,  nie  wymaga  

w  sposób  bezwzględny  korzystania  z  istniejącej  infrastruktury,  o  czym  świadczy 

postanowienie  zawarte  w  Załączniku  6  pkt  III  ppkt  12  OPZ,  a  które  to  postanowienie  jest 

konsekwentnie pomijane przez obu Odwołujących. Zgodnie ze wskazanym postanowieniem 

„w przypadku braku możliwości technicznych wykorzystania istniejących zasobów fizycznych 

sieci  w  poszczególnych  obiektach,  Jednostka  dopuszcza  inną,  uzgodnioną  bezpośrednio  

z Jednostką, technikę transmisyjną wykonywania usług telekomunikacyjnych.” 

Odwołujący  niesłusznie  twierdzą,  że  wskazane  postanowienie  dopuszcza  inne 

rozwiązanie  niż  istniejąca  infrastruktura  tylko  w  sytuacji,  gdy  wystąpią  problemy  techniczne  

z przyłączami, zaś w katalog tych sytuacji nie wchodzi np. przeszkoda w uzyskaniu dostępu 

do  istniejącej  infrastruktury.  Taka  interpretacja  jest  błędna,  ponieważ  Zamawiający  posłużył 

się  ogólnym  sformułowaniem  „braku  możliwości  technicznych".  Pod  tym  pojęciem 

Zamawiający  rozumiał  szeroki  katalog  przyczyn  uniemożliwiających  dostęp  do  istniejącej 

infrastruktury,  nie  ograniczając  się  jedynie  do  przeszkód  o  charakterze  technologicznym,  

o  których  wspominali  Odwołujący.  Zamawiający  wskazał,  że  wykładnia  SIWZ  należy  do 

Zamawiającego,  jako  gospodarza  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  oraz 

autora dokumentacji. 

Jednak  w  celu  wyjaśnienia  wątpliwości  interpretacyjnych,  Zamawiający  dokonał 

modyfikacji  SIWZ  w  zakresie  przedmiotowego  postanowienia,  usuwając  słowo 

„technicznych”. 

W  związku  z  powyższym,  Zamawiający  wniósł,  aby  na  podstawie  art.  191  ust.  2 

ustawy  Pzp,  Skład  Orzekający  uwzględnił  dokonaną  zmianę  SIWZ  przy  ustalaniu  stanu 

faktycznego sprawy i oddalił przedmiotowy zarzut jako bezzasadny. 

4.  Zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  oraz  art.  29  ust.  1  i  ust.  2  ustawy  Pzp  –  sposób 

realizacji przedmiotu zamówienia (zarzut Odwołującego Netia S.A. – KIO 479/16) 

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zastrzeżenia w § 3 pkt 4 Umowy (Załącznik nr 

do 

SIWZ), 

terminu 

na 

przedłożenie 

Zamawiającemu 

harmonogramu 

prac 

uruchomieniowych 

oraz 

dokumentacji 

formalno-technicznej 

uruchomienia 

łączy, 

Zamawiający wskazał, że zarzut ten jest niezasadny i nie zasługuje na uwzględnienie. 

Zamawiający  w  tym  zakresie  podtrzymał  swoje  stanowisko,  że  obecny  termin  14  -

dniowy jest wystarczający dla przedłożenie wymaganej dokumentacji. Przy czym podkreślił, 

ż

e  kwestionowane  postanowienie  mówi  o  obowiązku  przedstawienia  wymaganej 

dokumentacji „przed podjęciem realizacji usług telekomunikacyjnych będących przedmiotem 

niniejszej  umowy,  jednak  nie  później  niż  na  14  dni  przed  planowanym  terminem 

uruchomienia  usługi  w  danej  Jednostce”.  Z  postanowienia  wynika  zatem  wprost,  że  termin 

14  dni  jest  terminem  najpóźniejszym,  więc  wykonawca  może  przedłożyć  wymaganą 

dokumentację wcześniej. 

Odnosząc  się  zaś  do  twierdzeń  Odwołującego  (Netia  S.A.)  jakoby  ze  względu  na 

przedłużające  się  postępowanie,  termin  14  -  dniowy  należy  uznać  za  zbyt  krótki,  nie 

pozwalający  na  właściwe  przygotowanie  wymaganej  dokumentacji,  Zamawiający  podniósł, 

ż

e  są  to  twierdzenia  hipotetyczne.  Odwołujący  nie  może  w  chwili  obecnej  ustalić,  czy 

przedmiotowe  postępowanie  się  przedłuży,  czy  też  zakończy  się  stosunkowo  szybko. 

Zamawiający  przypomniał,  że  termin  związania  ofertą  w  przedmiotowym  postępowaniu 

upłynie w dniu 6 lipca br., zatem jest to wciąż termin dłuższy niż 14 dni przed rozpoczęciem 

usług. 

6. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 29 ust. 2 Pzp – kryterium oceny ofert 

(zarzut Odwołującego Netia S.A., KIO 479/16). 

Zamawiający  nie  zgodził  się  z  zarzutem  Odwołującego  Netia  S.A.  dotyczącym 

określenia  w  rozdziale  VIII  pkt  III  ppkt  2  SIWZ  maksymalnego  czasu  na  usunięcie  usterki 

oraz ustalenie zasad oceny ofert wg kryterium – Czasu usunięcia usterek /awarii i w związku 

z powyższym wniósł o jego oddalenie. 

Zamawiający  podtrzymał  dotychczasową  argumentację  i  wskazał,  że  zgodnie  

z  ustawą  Pzp  określenie  przedmiotu  zamówienia  oraz  sposobu  jego  realizacji  należy  do 

uprawnień  Zamawiającego.  Tym  samym,  Zamawiający  miał  prawo  określić  czas  usunięcia 

usterek/awarii  na  poziomie  5  godzin.  Odwołujący  upatrują  w  tym  postanowieniu  skutek  

w  postaci  uprzywilejowania  aktualnego  wykonawcy  Orange  Polska  S.A.  Teza  ta  nie 

zasługuje z kilku względów: 

-  Superoferta  ramowa  Orange  Polska  S.A.  (SOR),  której  wzór  przedstawił  jako  dowód  na 

rozprawie w dniu 14 kwietnia 2016 r. Odwołujący Netia S.A., przewiduje priorytetowy czas 8 

godzin  dla  usuwania  awarii/usterek  w  JAP.  Przy  czym  czas  8  godzin  ma  charakter 

maksymalny,  zatem  może  być  on  również  krótszy.  Ponadto,  nie  może  być  mowy  

o  nierównym  traktowaniu  wykonawców,  bowiem  również  wykonawca  Orange  Polska  S.A. 

będzie  zobowiązany  do  usunięcia  usterki  w  ciągu  5 godzin,  a  zatem  w  czasie  krótszym  niż 

wynika z jego Superoferty ramowej; 

- wykonawca przedmiotowej umowy, wbrew twierdzeniom Odwołujących, nie jest zmuszony 

do  korzystania  z  infrastruktury  wykonawcy  Orange  Polska  S.A.  Istnieje  możliwość 

korzystania    z    przyłączy    innych      operatorów      lub    zbudowania    własnej      infrastruktury.  

W  tym  ostatnim  przypadku,  wykonawca  może  samodzielnie  tak  zorganizować  obsługę 

infrastruktury, by w jak najkrótszym czasie usunąć występującą awarię lub usterkę; 

-  Odwołujący  zapominają  o  §  6  ust.  2  IPU,  godnie  z  którym  „W  przypadku,  gdy  usunięcie 

usterek/awarii, w tym również przerw lub  zakłóceń w świadczeniu usług, będzie niemożliwe  

z przyczyn niezależnych od Wykonawcy w terminie wskazanym w ust. 2, Wykonawca zgłosi 

ten fakt Jednostce w celu uzgodnienia z nią innego możliwego terminu”. Tym samym, nie są 

słuszne  twierdzenia  Odwołującego  Netia  S.A.,  że  w  przypadku  korzystania  z  infrastruktury 

innego  operatora,  wymaganie  usunięcia  awarii  w  ciągu  5  godzin  świadczy  o  naruszeniu 

równego  traktowania  wykonawców,  bowiem  Zamawiający  dopuszcza  przedłużenie  czasu 

usuwania  usterek,  jeżeli  wystąpią  przyczyny  uniemożliwiające  realizację  tej  usługi  

w wymaganym czasie. 

Istnieją  ponadto  uzasadnione  potrzeby  Zamawiającego  w  zakresie  jak  najkrótszego 

czasu usuwania awarii lub usterek w świadczeniu usług telefonii stacjonarnej. Przedmiotowe 

zamówienie  będzie  realizowane  na  rzecz  86  Jednostek  Administracji  Państwowej, 

korzystających  z  około  tysiąca  numerów  telefonicznych.  Jakakolwiek  awaria  lub  usterka  

w  świadczeniu  usług  może  się  wiązać  z  negatywnymi  skutkami,  przede  wszystkim  

z  zaburzeniem  funkcjonowania  urzędów,  które  nie  będą  w  stanie  realizować  swoich 

obowiązków służbowych. 

Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wniósł o oddalenie obu odwołań w całości, 

złożył do akt sprawy 

SIWZ – zmiany wprowadzone w dniu 18 kwietnia 2016 r.  

Przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  odwołującego  zgłosili 

wykonawcy:  1.  T-Mobile  Polska  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  w  sprawie  sygn.  akt  KIO 

  2.  Netia  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  w  sprawie  sygn.  akt  KIO  480/16  –  wnosząc  

o uwzględnienie odwołań. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

I.  Na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba 

uznała, że wykonawcy zgłaszający przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie 

odwołującego:  T-Mobile  Polska  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  w  sprawie  sygn.  akt  KIO 

  Netia  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  w  sprawie  sygn.  akt  KIO  480/16,  wobec 

spełnienia  ustawowych  przesłanek  skutecznego  przystąpienia,  stali  się  uczestnikami 

postępowania odwoławczego. 

II.  Oceniając  na  rozprawie  spełnienie  przesłanek  wynikających  z  art.  179  ust.  1 

ustawy  Pzp,  Izba  uznała,  że  obaj  wykonawcy  wnoszący  odwołania  –  Netia  S.A.  z  siedzibą  

w Warszawie (sygn. akt KIO 479/16) i T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. 

akt  KIO  480/16),  z  uwagi  na  otwarty  charakter  procedury  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  są  czynnie  legitymowani  do  wniesienia  odwołań  –  wykazane  zainteresowanie 

uzyskaniem  zamówienia  i  ewentualność  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego przepisów ustawy Pzp. 

III.  Wobec  ustalenia,  że  nie  zachodzą  podstawy  do  odrzucenia  odwołań,  Izba 

rozpoznała  odwołania  na  rozprawie  w  granicach  podtrzymanych  zarzutów,  które  zgodnie  

z normą art. 180 ust. 1 Pzp powinny wskazywać – wyłącznie niezgodne z przepisami ustawy 

czynności zamawiającego podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania 

czynności, do których zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, według stanu na 

dzień wniesienia odwołań (art. 189 ust. 4 i 5, art. 179 ust. 1 i art. 192 ust. 7 ustawy Pzp).  

Rozpoznając zarzuty i rozstrzygając o żądaniach odwołujących (art. 192 ust. 7 Pzp i § 

34  ust.  1  pkt  4  regulaminu  postępowania  przy  rozpoznawaniu  odwołań),  Izba  miała  na 

uwadze, że: „Stosownie do z art. 180 ust. 3 Pzp odwołanie winno wskazywać czynność lub 

zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać 

zwięzłe  przedstawienie  zarzutów,  określać  żądanie  oraz  wskazywać  okoliczności  faktyczne  

i  prawne  uzasadniające  wniesienie  odwołania.  Należy  zatem  wskazać,  że  czynność  lub 

zaniechanie  zamawiającego oraz okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie 

odwołania  stanowią  oddzielne,  niezależne  elementy  niezbędne  odwołania.  Ponadto,  same 

żą

danie  odwołania  nie  stanowi  o  podniesieniu  zarzutu.”  (wyrok  z  dnia  30  stycznia  2014  r., 

sygn. akt KIO 71/14). 

Orzekając, po przeprowadzeniu postępowania dowodowego z uwzględnieniem zasad 

wynikających z ustawy Pzp: 

-  kontradyktoryjności  postępowania  (art.  190  ust.  1  „Strony  i  uczestnicy  postępowania 

odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać  dowody  dla  stwierdzenia  faktów,  z  których 

wywodzą  skutki  prawne.  Dowody  na  poparcie  swoich  twierdzeń  lub  odparcie  twierdzeń 

strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do 

zamknięcia  rozprawy”;  ust.  3  „Dowodami  są  w  szczególności  dokumenty,  zeznania 

ś

wiadków, opinie biegłych oraz przesłuchanie stron”);  

-  art.  191  ust.  2  „Wydając  wyrok,  Izba  bierze  za  podstawę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku 

postępowania”;  

-  art.  192  ust.  2  „Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy, 

które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia” 

–  Izba  oddaliła  odwołania  z  powodu  braku  wpływu  stwierdzonego  naruszenia 

przepisów  ustawy  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  przez  który  należy 

rozumieć wybór oferty najkorzystniejszej (art. 2 pkt 7a Pzp: „celem postępowania jest wybór 

oferty, umożliwiający zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego” oraz przykładowy 

wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  dnia  4  marca  2013  r.,  sygn.  akt  V  Ca  3270/12: 

„Przez  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  należy  rozumieć  wpływ  na  wybór 

najkorzystniejszej oferty.”), a także nie potwierdzenia części zarzutów.  

Wniesienie  odwołania  nie  powoduje  zawieszenia  czynności  w  postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia.  Z  ustawy  nie  wynika  zakaz  podejmowania  przez  zamawiającego 

czynności związanych z prowadzonym postępowaniem. 

Jeśli  skutkiem  czynności  zamawiającego  jest  zmiana  okoliczności  faktycznych  

w  stosunku  do  przedstawionych  w  odwołaniu,  które  stanowiły  podstawy  zarzutów,  Izba 

rozpoznając  odwołanie  ocenia  zaskarżone  czynności  lub/czy  zaniechania  czynności  przez 

zamawiającego  w  granicach  przedstawionych  w  odwołaniu,  jednakże  wydając  orzeczenie 

uwzględnia  dokonane  czynności  i  ich  skutek,  jako  „(…)  brany  za  podstawę  stan  rzeczy 

ustalony w toku postępowania.” (art. 191 ust. 2 ustawy Pzp).  

Zmiana  SIWZ  dokonana  przez  zamawiającego  w  dniach  13  i  18  kwietnia  2016  r., 

mimo  tego,  że  w  związku  z  odwołaniami  i  w  granicach  zaskarżenia,  nie  stanowi  

uwzględnienia  zarzutów  odwołania  w  rozpoznawanej  części,  w  rozumieniu  art.  186  ust.  2  

i nast. ustawy Pzp, skutkującego rozstrzygnięciem korzystnym dla odwołujących.  

Zamawiający  zmienił  SIWZ  w  związku  z  wniesieniem  odwołań  i  w  granicach 

wskazanych  w  odwołaniach,  jednakże  w  odpowiedziach  na  odwołania  i  w  wyjaśnieniach 

składanych  na  rozprawie,  jednoznacznie  oświadczył,  że  w  przypadku  niepodzielenia 

stanowiska  odwołujących,  zarzuty  i  żądania  odwołań  uznał  za  niezasadne,  a  w  przypadku 

doprecyzowania  SIWZ  w  związku  z  podtrzymanymi  zarzutami  i  żądaniami,  podniósł 

bezprzedmiotowość zarzutów na etapie wydania wyroku.  

Izba  wskazuje,  że  każda  czynność  zamawiającego  podjęta  w  postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia,  jest  nową  czynnością  podlegającą  ocenie  z  możliwością 

korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  przy  spełnieniu  przesłanek  z  art.  179  ust.  1  i  art. 

180 ust. 1 Pzp. 

W  ocenie  Izby,  zmiana  postanowień  SIWZ  wskazująca  na  ich  doprecyzowanie  na 

skutek  wniesionych  odwołań,  jest  potwierdzeniem,  że  przed  zmianą  (na  dzień  wniesienia 

odwołań) postanowienia SIWZ zostały sformułowane z naruszeniem ustawy Pzp, jednak na 

dzień  orzekania  zaskarżone  postanowienia  już  nie  istniały  (jako  obowiązujące),  zatem  brak 

było podstaw do uznania, że mogą mieć „istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie 

zamówienia”,  co  wobec  normy  art.  192  ust.  2  Pzp  skutkuje  niemożnością  uwzględnienia 

odwołań, mimo zasadnego podniesienia zarzutów (orzecznictwo – przykładowe wyroki Izby:  

z  dnia  18  kwietnia  2016  r.,  sygn.  akt  446/16;  z  dnia  24  czerwca  2015  r.,  sygn.  akt  KIO 

1104/15; z dnia 15 kwietnia 2015 r., sygn. akt 642/15; z dnia 1 sierpnia 2014 r., sygn. akt KIO 

Ad  1.  Określenie  terminu  rozpoczęcia  świadczenia  usług  (zarzuty  Netia  S.A.  1  i  8,  

T-Mobile S.A. III 1 lit. a, lit. d). 

Przedmiotem  zaskarżenia  w  obu  odwołaniach  był  termin  realizacji  usługi  ustalony  –  

„nie  wcześniej  niż  po  wygaśnięciu  aktualnie  zaciągniętych  przez  Jednostkę  zobowiązań” 

(SIWZ  rozdział  II  pkt  II  „Termin  wykonania  zamówienia”).  W  załączniku  nr  7  do  SIWZ  pn. 

„Wykaz  zasobów  telekomunikacyjnych  Jednostek”  w  przeważającej  większości  umów 

zawartych  na  czas  oznaczony,  wskazano  datę  wygaśnięcia  aktualnie  zaciągniętych  przez 

Jednostkę  zobowiązań  –  dzień  31  maja  2016  r.  Wskazanie  w  kilku  przypadkach  terminów 

wcześniejszych,  wobec  wyjaśnienia  zamawiającego,  Izba  uznała  jako  oczywistą  omyłkę 

pisarską.  Zatem,  datą  zawarcia  umowy,  co  do  zasady,  była  data  1  czerwca  2016  r.  – 

słusznie uznana za termin nierealny, nie tylko w związku z postępowaniem odwoławczym.  

Odwołujący podnieśli zarzuty dotyczące terminu – odpowiednio Netia S.A. i T-Mobile 

S.A.  w  pkt  1  i  III  1a,  żądając  ustalenia  terminu  nie  krótszego  niż  4  miesiące  od  dnia 

zawarcia/podpisania umowy. 

Termin  4.  miesięczny  od  dnia  zawarcia/podpisania  umowy  wynika  z  faktu  założenia 

przez  odwołujących  możliwości  odmiennego  sposobu  realizacji  usługi  niż  opisany  

w  załączniku  nr  6  do  SIWZ  w  pkt  III  ppkt  11  OPZ,  w  którym  zamawiający,  co  do  zasady, 

przyjął  sposób  realizacji  usługi  „(…)  za  pomocą  istniejącej  (dotychczas  wykorzystywanej) 

infrastruktury telekomunikacyjnej (…)”.  

W  zarzutach  –  odpowiednio  1  i  8  oraz  III  1d  odwołujący  wskazali,  że  termin  i  opis 

sposobu realizacji usługi uprzywilejowuje dotychczasowego usługodawcę. 

 W żądaniach – odpowiednio 1 i 8 oraz IV 1a, 1d odwołujący wnieśli o ustanowienie 

terminu  4.  miesięcy  oraz  wykreślenie  pkt  III  ppkt  11  OPZ,  nie  wnioskując  w  tym  ostatnim 

zakresie o zamieszczenie opisu zastępczego, którego treścią byłoby dopuszczenie realizacji 

usługi  z  wykorzystaniem  zbudowanej  w  tym  celu  infrastruktury.  Dowody  złożone  przez 

odwołującego  Netia  S.A.  jako  załączniki  do  pisma  z  dnia  14  kwietnia  2016  r.,  nr  1-12, 

dotyczące  czasu  trwania  procesu  budowlanego  polegającego  na  wybudowaniu  własnych 

łączy, byłyby dowodami celowymi.  

W  sytuacji,  gdy  zamawiający  ze  względu  na  koszty,  czas  przygotowania  realizacji 

usługi,  w  tym  bezpośrednie  przejęcie  czynności  od  dotychczasowego  usługodawcy  oraz 

dysponowanie  łączami  z  niezbędnym  zakresie,  nie  przewidział,  co  do  zasady,  realizacji 

usługi  z  zastosowaniem  nowo-wybudowanych  łączy,  wyznaczenie  terminu  rozpoczęcia 

realizacji usługi nie jest determinowane procesami budowlanymi, wskazanymi w odwołaniach 

jako niezbędnymi przy budowie własnych łączy. Stąd też nie znajduje uzasadnienia wniosek 

odwołującego Netia S.A. o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność ustalenia 

czasu niezbędnego dla wybudowania własnej infrastruktury. 

Izba  wskazuje,  że  z  art.  2  pkt  41  ustawy  z  dnia  16  lipca  2004  r.  Prawo 

telekomunikacyjne,  definiującego  pojęcie  świadczenia  usług  telekomunikacyjnych  jako  „(...) 

wykonywanie  usług  za  pomocą  własnej  sieci,  z  wykorzystaniem  sieci  innego  operatora  lub 

sprzedaż we własnym imieniu i na własny rachunek usługi telekomunikacyjnej wykonywanej 

przez  innego  dostawcę  usług”,  wynika  prawna  możliwość  świadczenia  usługi  w  jednej  

z przewidzianych w tym przepisie form. 

Zamawiający  zmienił  postanowienia  SIWZ  ustalając  termin  realizacji  usługi  od  1 

września 2016 r. do 30 listopada 2017 r. – 15 miesięcy (ogłoszenie opublikowane w Dz.U./S 

S74  dnia  15  kwietnia  2016  r.  –  czas  trwania  zamówienia  lub  termin  realizacji:  rozpoczęcie 

1.6.2016  r.,  zakończenie  30.11.2017  r.).  Dopuścił  realizację  usługi  za  pomocą  istniejącej 

infrastruktury  telekomunikacyjnej  (przez  wykreślenie  w  opisie  przedmiotu  zamówienia 

wyrazów  „dotychczas  wykorzystywanej”),  w  której  mają  swoje  udziały  również  odwołujący 

(fakty  potwierdzone  na  rozprawie).  W  przypadku  braku  możliwości  wykorzystania 

istniejących  zasobów  fizycznych  sieci  w  poszczególnych  obiektach,  zamawiający  dopuścił 

inną  uzgodnioną  bezpośrednio  z  Jednostką,  technikę  transmisyjną  wykonywania  usług 

telekomunikacyjnych  (wykreślił  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  wyraz  „technicznych”)  

–  załącznik  nr  6  do  SIWZ  –  Szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia,  pkt  III  ppkt  11  i  12 

(zmiana specyfikacji istotnych warunków zamówienia, stan na dzień 18 kwietnia 2016 r.). 

Na  dzień  wydania  wyroku  nie  istniał  termin  rozpoczęcia  świadczenia  usług  od  

1  czerwca  2016  r.  Żądanie  wykreślenia  opisu  sposobu  realizacji  usługi,  bez  wskazania 

preferowanego  opisu,  nie  znajduje  uzasadnienia,  wobec  obowiązku  zamieszczenia  opisu 

przedmiotu 

zamówienia 

(obejmującego 

żą

dany 

sposób 

realizacji 

zamówienia)  

w postanowieniach SIWZ (art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp). 

Ad 2. Zarzut odwołującego Netia S.A. – naruszenia przepisów ustawy w związku z § 

3  ust.  4  (w  odwołaniu  wskazano  pkt)  załącznika  nr  5  do  SIWZ  –  Istotne  postanowienia 

umowy,  ustalającym  termin  14  dni  przed  planowanym  terminem  uruchomienia  usługi  na 

przedłożenie  zamawiającemu  harmonogramu  prac  uruchomieniowych  oraz  dokumentacji 

formalno-technicznej  uruchomienia  łączy,  w  sposób  niejasny  i  nieprecyzyjny,  a  dodatkowo 

rażąco  naruszający  uczciwą  konkurencję  przez  uprzywilejowanie  dotychczasowego 

dostawcy usług,  

– w zestawieniu z żądaniem odwołującego ustanowienia terminu wynoszącego 21 dni 

od  dnia  podpisania  umowy,  przy  założeniu,  że  termin  uruchomienia  łączy  wyniesienie  4 

miesiące  od  dnia  podpisania  umowy,  jest  zarzutem  warunkowym  uzależnionym  od 

ustanowienia  żądanego  terminu  uruchomienia  usługi  4.  miesięcy  od  dnia  zawarcia  umowy. 

Odwołujący żądał ustanowienia 21. dniowego terminu liczonego od dnia podpisania umowy, 

a więc od innego zdarzenia niż przyjął zamawiający w SIWZ.  

Izba  uznała  za  zasadne  stanowisko  zamawiającego,  że  wobec  możliwości  złożenia 

wymaganych  dokumentów  w  każdym  czasie,  byleby  nie  później  niż  14  dni  przed 

planowanym terminem uruchomienia usługi w danej Jednostce, jest to termin wystarczający 

na wykonanie czynności opisanych w § 3 ust. 4 załącznika nr 5 do SIWZ. 

Ad  4.  Zarzut  naruszenia  przepisów  ustawy  przez  określenie  w  rozdziale  VIII  pkt  III 

ppkt 2 SIWZ maksymalnego czasu na usunięcie usterki oraz ustalenie zasad oceny ofert wg 

kryterium  –  Czasu  usunięcia  usterek/awarii  –  w  sposób  naruszający  uczciwą  konkurencję  

i zasadę równego traktowania wykonawców, a w konsekwencji powodujący uprzywilejowanie 

dotychczasowego dostawcy usług – nie znajduje uzasadnienia.  

   Zamawiający opisał kryteria oceny ofert, ich znaczenie i sposób oceny (art. 36 ust. 1 

pkt  13  ustawy  Pzp)  ustanawiając:  cena  o  znaczeniu  –  wadze  96%  i  czas  usunięcia 

usterek/awarii,  w  tym  również  przerw  w  świadczeniu  usług,  o  znaczeniu  –  wadze  4%.  

W  SIWZ  rozdział  VIII  pkt  III  ppkt  1,  2)  zamawiający  zamieścił  opis:  „Czas  usunięcia 

usterek/awarii,  w  tym  również  przerw  lub  zakłóceń  w  świadczeniu  usług  będących 

przedmiotem  niniejszego  zamówienia  (Ua)  –  nie  dłuższy  niż  5  godzin  –  punktowany 

następująco: za zadeklarowanie usunięcia usterki/awarii w czasie do 1 godziny – 4 pkt; od 1 

do 2 godzin – 3 pkt; od 2 do 3 godzin – 2 pkt; od 3 do 4 godzin – 1 pkt; od 4 godzin do 5 

godzin – 0 pkt”. 

Odwołujący wywiódł zarzut z treści umowy o dostępie telekomunikacyjnym (złożył do 

akt sprawy 3 strony wydruku), w której w pkt 1.12.4 (punkt przyjęcia i obsługa zgłoszeń), ppkt 

6  (str.  45)  przedstawiony  został  maksymalny  nieprzekraczalny  czas  usunięcia  przyczyn 

awarii  dla  usługi  WLR  (lit.  b)  26  godzin.  W  następnym  podpunkcie  (lit.  c)  dopuszczono 

nieprzekraczalny czas usunięcia przyczyn awarii 8 godzin, o ile zostanie nadany tej usłudze 

status  priorytetowy.  Zakładając,  że  w  celu  świadczenia  usługi  odwołujący  będzie  zmuszony 

zawrzeć umowę na przedstawionych warunkach w zakresie czasu usuwania przyczyn awarii, 

nie  będzie  mógł  uzyskać  punktów  w  tym  kryterium,  ze  względu  na  brak  możliwości 

zaoferowania wymaganego czasu. 

Izba  wskazuje,  że  czas  usunięcia  przyczyn  awarii  został  określony  jako  jedno  

z  kryteriów  o  niewielkim  znaczeniu  (ale  mogącym  mieć  wpływ  na  punktację  oferty),  dla 

wszystkich  wykonawców  w  jednakowy  sposób,  uzasadniony  wymaganiem  bezpieczeństwa 

przed ewentualnymi skutkami awarii telefonii stacjonarnej u bezpośrednich odbiorców usługi. 

Kryteria  oceny,  o  ile  nie  powodują  naruszenia  regulacji  prawnych  stanowiących  źródło  ich 

kreowania,  pozostają  w  gestii  zamawiającego. Wskazane  postanowienia  umowne  określają 

czas nieprzekraczalny (maksymalny) usuwania przyczyn awarii, zatem nie ulega wątpliwości, 

ż

e w interesie zamawiającego jest maksymalne skrócenie czasu usunięcia awarii. 

Odwołujący  opisał  zarzut  jako  dotyczący  kryterium  oceny  ofert,  gdy  istotne 

postanowienia  dotyczące  usuwania  przyczyn  awarii  w  czasie  nie  dłuższym  niż  5  godzin, 

stanowiące podstawę zobowiązania wykonawcy, zostały zawarte w Załączniku nr 1 do SIWZ 

–  Formularz  oferty,  pkt  „6.  Zobowiązujemy  się  do  usunięcia  usterek/awarii,  w  tym  również 

przerw  lub  zakłóceń  w  świadczeniu  usług  będących  przedmiotem  niniejszego  zamówienia  

w czasie do ……. godzin (nie dłuższy niż 5 godzin).” 

 Składając  formularz  oferty  w  postępowaniu,  wykonawca  złoży  oświadczenie  

o  zobowiązaniu  się  do  przestrzegania  czasu  usuwania  przyczyn  awarii  nie  dłuższego  niż  5 

godzin,  co  rzutuje  na  ocenę  oferty  przede  wszystkim  w  zakresie  zgodności  treści  oferty  

z treścią SIWZ. Treść załącznika nie została zaskarżona. 

Żą

danie  odwołującego  (pkt  4)  określenia  w  rozdziale  VIII  pkt  III  ppkt  2  SIWZ  zasad 

oceny  ofert  wg  ustalonego  kryterium  –  Czasu  usunięcia  usterek/awarii  w  następujący 

sposób:  -za  zadeklarowane  usunięcie  usterki/awarii  w  czasie  do  26  godzin  –  4  pkt,  -za 

zadeklarowane  usunięcie  usterki/awarii  w  czasie  powyżej  26  godzin  –  0  pkt,  

w  przedstawionych  okolicznościach  sprawy  (czas  usunięcia  awarii  nieprzekraczalny  26 

godzin) nie znajduje uzasadnienia prawnego. 

Ad 5. Wskazując naruszenie przepisów ustawy przez zastrzeżenie w rozdziale II pkt I 

ppkt  4  SIWZ  oraz  §  3  ust.  3  umowy  (w  odwołaniu  wskazano  pkt), możliwości  zmniejszenia  

i  zwiększenia  ilości  poszczególnych  usług,  w  tym  zmiany  ilości  łączy,  co  uniemożliwia 

wykonawcom  należytą  wycenę  zamówienia;  odwołujący  żądał  (pkt  5)  doprecyzowania  

w  rozdziale  II  pkt  I  ppkt  4  SIWZ  oraz  §  3  ust.  3  umowy,  zasad  zmniejszenia  

i zwiększania wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany ilościowej usług stanowiących 

przedmiot  zamówienia,  z  uwzględnieniem  zapłaty  stosownego  wynagrodzenia  za 

zwiększenie  zakresu  świadczonych  usług  przez  wykonawcę.  Zaskarżone  postanowienie 

SIWZ  rozdział  II  pkt  I  ppkt  4  zostało  zmienione  (zmiana  z  dnia  13  kwietnia  2016  r.),  przez 

nadanie  treści  ograniczającej  nieprzysługiwanie  wykonawcy  prawa  do  roszczeń: 

„Wykonawcy  nie  przysługuje  prawo  do  roszczeń  z  tytułu  rezygnacji  przez  Jednostkę  

z usługi”. W § 3 ust. 3 umowy określono dopuszczalność rezygnacji z usługi z zachowaniem 

wskazanego terminu wypowiedzenia. 

Doprecyzowanie  postanowień  SIWZ  nastąpiło  w  dniach  13  i  18  kwietnia  2016  r., 

zatem  Izba  wydając  wyrok  wzięła  za  podstawę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania 

(art. 191 ust. 2 ustawy) oraz fakt, że naruszenie przepisów nie może mieć istotnego wpływu 

na wynik postępowania o udzielenie zamówienia (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp). 

Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 

zdanie pierwsze oraz ust. 2 ustawy Pzp.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  192  ust.  9  

i  10  ustawy  Pzp  stosownie  do  jego  wyniku,  z  uwzględnieniem  przepisów  rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego 

wpisy  uiszczone  przez  odwołujących  w  kwocie  30 000  zł  oraz  zasądziła  na  rzecz 

zamawiającego  uzasadnione  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 7 200 zł, na podstawie rachunków przedłożonych do 

akt sprawy.    

    Przewodniczący:  ………………………………