KIO 292/16 WYROK dnia 14 marca 2016 roku

Stan prawny na dzień: 24.10.2017

KIO 292/16

Sygn. akt: KIO 292/16

WYROK

z dnia 14 marca 2016 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2016 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lutego 2016 r. przez

wykonawcę

Transprojekt

Gdański

Sp.

z

o.o.

z

siedzibą

w

Gdańsku,

ul. Partyzantów 72A, 80-254 Gdańsk w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego

PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą Warszawie, ul. Targowa 74,

03-734 Warszawa

przy udziale wykonawcy

MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, ul. Kaczkowskiego 6,

33-100 Tarnów, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie zamawiającego

orzeka:

oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę

Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą

w Gdańsku, ul. Partyzantów 72A, 80-254 Gdańsk i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę

15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, ul. Partyzantów 72A,

80-254 Gdańsk tytułem wpisu od odwołania,

zasądza od wykonawcy

Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku,

ul. Partyzantów 72A, 80-254 Gdańsk na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.

z siedzibą Warszawie, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.

KIO 292/16

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.

Przewodniczący: …………………………………

KIO 292/16

U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego przez PKP

Polskie Linie Kolejowe S.A. – Centralne Biuro Zamówień, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa

(dalej „zamawiający”) w trybie przetargu nieograniczonego na „wykonanie dokumentacji

projektowej i uzyskanie decyzji administracyjnych dla linii kolejowej E 59 na odcinku Poznań

Główny – Szczecin Dąbie dla projektu „Prace na linii kolejowej E 59 na odcinku Poznań

Główny - Szczecin Dąbie" – część 3 zamówienia wykonawca TRANSPROJEKT GDAŃSKI

Sp. z o.o., ul. Partyzantów 72 A, 80-254 Gdańsk (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie od

czynności zamawiającego, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej oraz od

zaniechania zamawiającego, polegającego na tym, że nie wykluczył wykonawcy MGGP S.A.

z siedzibą w Tarnowie (dalej „MGGP”).

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164)

(dalej „ustawa Pzp”):

1. art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 24 ust. 4, poprzez ich niezastosowanie

i zaniechanie wykluczenie wykonawcy MGGP S.A. jako wykonawcy, który złożył

nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania oraz

zaniechanie uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconą,

2. art. 24 ust. 2 pkt) 4 w zw. z art. 24 ust. 4, poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie

wykluczenia wykonawcy MGGP jako wykonawcy, który nie wykazał spełniania

warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechanie uznania oferty tego wykonawcy

za odrzuconą.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienie czynności z dnia 18 lutego 2016 r., polegającej na wyborze

najkorzystniejszej oferty,

2. wykluczenia wykonawcy MGGP oraz uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconą,

3. dokonania ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert

niepodlegających odrzuceniu.

Odwołujący wniósł nadto o zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów

postępowania odwoławczego, w tym kwoty 3.600 zł z tytułu zwrotu kosztów zastępstwa

procesowego w postępowaniu odwoławczym.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy

Pzp, poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia wykonawcy MGPP, który złożył

KIO 292/16

nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania oraz

zaniechanie uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconą odwołujący stwierdził, że złożenie

nieprawdziwych informacji jest stanem faktycznym i polega na rozbieżności pomiędzy treścią

dokumentu złożonego przez wykonawcę a rzeczywistym stanem rzeczy. Podał, że zgodnie

z wyrokiem z dnia 28 czerwca 2012 r. sygn. akt KIO 1257/12, KIO 1262/12 nieprawdziwe

informacje to takie, które nie są zgodne ze stanem rzeczywistym.

Stwierdził nadto, że informacje mają wpływ lub mogą mieć wpływ na wynik

prowadzonego postępowania, jeżeli ich złożenie przesądza o wykazaniu spełniania

warunków udziału w postępowaniu, ocenie ofert lub możliwości uznania oferty za

najkorzystniejszą oraz, że nieprawdziwe informacje mogą być zawarte zarówno

w oświadczeniach, jak i dokumentach składanych przez wykonawcę.

Odwołujący wskazał, że zamawiający, w punkcie 8.4 IDW, wymagał – w zakresie

warunku określonego w punkcie 8.2.2. IDW – wykazania wykonania w okresie ostatnich

trzech lat przed upływem terminu składania ofert, (a jeżeli okres prowadzenia działalności

jest krótszy – w tym okresie), co najmniej jednej usługi o wartości nie mniejszej niż

10.000.000,00 PLN brutto, polegającej na opracowaniu dokumentacji projektowej

(obejmującej co najmniej opracowanie projektu budowlanego wraz z uzyskaniem decyzji

administracyjnych) w zakresie budowy lub modernizacji (rozbudowy, przebudowy)

zelektryfikowanej linii kolejowej wraz z jedną stacją z przynajmniej dwoma torami głównymi

dodatkowymi i trzema krawędziami peronowymi.

W ocenie odwołującego wykonawca MGGP złożył nieprawdziwe informacje mające

wpływ na wynik postępowania:

1. podał nieprawdziwe informacje dotyczące dokumentacji projektowej: Projekt kolejowy

Ringsted – Femern,

podał nieprawdziwe informacje dotyczące opracowania dokumentacji projektowej

i materiałów przetargowych w ramach projektu POiŚ 7.1 -73 pn: „Modernizacja linii

kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa – Dorohusk na odcinku Otwock –

Lublin – Prace Przygotowawcze (dokumentacja projektowa i materiały przetargowe)"

– odcinek Dęblin – Lublin w km 107,283 -175,850.

W zakresie informacji dotyczących dokumentacji projektowej: Projekt kolejowy

Ringsted – Femern odwołujący podał, że w wyjaśnieniach do oferty złożonych na drugie

wezwanie zamawiającego, wykonawca MGGP przedłożył uzupełniony wykaz wykonanych

przez wykonawcę usług w okresie ostatnich 3 lat, wskazując w zakresie wykonywanych prac

potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu stację Nykobing Falster

wykonywaną w ramach dokumentacji projektowej: Projekt kolejowy Ringsted - Femern.

KIO 292/16

Nadto – podał odwołujący – wykonawca MGGP wskazał, że zakres wykonywanych

prac (potwierdzających spełnienie warunku) obejmował trasę ok. 55 km linii dwutorowej

z pełną elektryfikacją od stacji Ringsted do Vordingborg, a stacją, która spełnia warunek

zamawiającego w zakresie dwóch torów głównych i trzech krawędzi peronowych jest stacja

Nykobing Falster.

Odwołujący podniósł, że stacja Nykobing Falster nie wchodzi w zakres

wykonywanych prac, ponieważ nie leży na odcinku pomiędzy stacją Ringsted a stacją

Vordingborg, na dowód czego załączył mapę kolei duńskich ze strony www zamawiającego

– Duńskich Kolei.

Odwołujący dodał, że z przedłożonego przez wykonawcę MGGP oświadczenia

zamawiającego wynika wprawdzie, że stacja Nykobing Falster wchodziła w zakres projektu

kolejowego Ringsted-Femern, jednak z wykazu przedłożonego przez tego wykonawcę

wynika, że stacja ta nie wchodziła w zakres prac wykonywanych przez spółkę Ramboil,

tj. podmiot, doświadczeniem którego posługiwał się wykonawca MGGP).

Odwołujący stwierdził, że zarówno z przedłożonego wykazu, jak i poświadczenia

wynika, że zakres prac wykonywanych przez spółkę Ramboil obejmował „trasę ok. 55 km linii

dwutorowej z pełną elektryfikacją od stacji Ringsted do Vordingborg". Złożył pismo Kolei

Duńskich z dnia 9 lutego 2016 r.

W odniesieniu do nieprawdziwych informacji dotyczących opracowania dokumentacji

projektowej i materiałów przetargowych w ramach projektu POiŚ 7.1-73 pn: „Modernizacja

linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa – Dorohusk na odcinku Otwock – Lublin

– Prace Przygotowawcze (dokumentacja projektowa i materiały przetargowe)" – odcinek

Dęblin – Lublin w km 107,283 – 175,850” odwołujący stwierdził, że z oświadczenia

wykonawcy MGGP złożonego w wykazie wykonanych usług wynika, że nie uzyskał on

jakiejkolwiek decyzji administracyjnej dla wykonanego projektu budowlanego („opracowanie

projektu budowlanego wraz z uzyskaniem decyzji administracyjnych"), wynika jedynie, że

zakres wykonywanych prac (potwierdzający spełnienie warunku udziału w postępowaniu)

obejmuje: kompleksową dokumentację projektową (wielobranżową) zawierającą Koncepcję

programowo - przestrzenną, projekty budowlane wraz z kompletem uzgodnień i z oceną

uwzględnienia warunków określonych w Decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach,

w zakresie nie objętym decyzją środowiskową i/lub opracowanie ponownych raportów

o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko oraz projekt wykonawczy.

Uzupełnił, że z wykazu wynika jedynie, że wykonawca MGGP, opracowując

Koncepcję programowo – przestrzenną ocenił, czy Koncepcja uwzględnia warunki określone

w Decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.

KIO 292/16

Podkreślił, że w wyjaśnieniach z dnia 10 lutego 2016 r. wykonawca MGGP złożył

oświadczenie, że „MGGP S.A. już w chwili złożenia oferty spełniało warunki udziału

w postępowaniu również w zakresie uzupełnionych dokumentów i informacji."

Uznał, że oświadczenie to stanowi oczywistą nieprawdę w stosunku do wymogu

zamawiającego, jakim było „uzyskanie decyzji administracyjnych".

Zaznaczył, że zarówno oświadczenia dotyczące stacji Nykoblng Falster jak

i zakresu dokumentacji projektowej dla Modernizacji linii kolejowej Nr 7, złożone zostały

w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do udzielenia wyjaśnień.

Odwołujący podał, że w dniu 5 lutego 2016 r. zamawiający wezwał wykonawcę

MGGP (ponownie, pierwsze wezwanie miał miejsce w dniu 15 lipca 2016 r.), do złożenia

wyjaśnień, brakujących oświadczeń i dokumentów, w szczególności, wezwanie

zamawiającego dotyczyło udzielenia wyjaśnień:

1. Czy zamówienie realizowane na rzecz Banedenmark obejmowało stację Ringsted ?

Czy stacja Yordingborg posiada przynajmniej dwa tory główne dodatkowe?

Odwołujący oświadczył, że pytania te były konsekwencją zarzutu odwołującego

dotyczącego złożenia przez wykonawcę MGGP nieprawdziwych informacji w wykazie

wykonanych przez wykonawcę usług, dołączonym do oferty, w którym wykonawca MGGP

złożył oświadczenie, że zakres wykonywanych prac (potwierdzający spełnienie warunku

udziału) obejmuje „Trasę ok. 55 km linii dwutorowej z pełną elektryfikacją (Ringsted do

Vordingborg)".

Natomiast, zdaniem odwołującego, z dowodów przez niego przedłożonych wynikało,

ż

e:

•

opracowanie dokumentacji projektowej nie obejmowało stacji Ringsted,

•

stacja Vordlngborg posiada tylko jeden tor główny dodatkowy (a nie dwa jak wymagał

zamawiający).

Złożył korespondencję mailową z – jak podał – Banedanmark oraz opinię

dr inż. S.G..

Odwołujący oświadczył również, że wobec sprzeczności pomiędzy oświadczeniami

wykonawcy MGGP złożonymi w wykazie a dowodami przedłożonymi przez odwołującego,

zamawiający wezwał wykonawcę do udzielenia wyjaśnień, w szczególności w zakresie

odpowiedzi na pytania:

1. Czy zamówienie realizowane na rzecz Banedenmark obejmowało stację Ringsted ?

Czy stacja Vordingborg posiada przynajmniej dwa tory główne dodatkowe ?

i uzyskał odpowiedź, że „Nazwa stacji Ringsted została wpisana w wykazie usług jako

spełniająca wymogi SIWZ w zakresie torów dodatkowych i krawędzi peronowych w wyniku

omyłki. Przyczyną omyłki była niewłaściwa interpretacja przez Wykonawcę treści

KIO 292/16

poświadczenia wystawionego przez Banedanmark, w którym wskazano, że projekt

obejmował planowanie trasy z pełną elektryfikacją „Ringsted do Vordingborg", co oznacza,

ż

e w opisie projektu w poświadczeniu wspomniano o stacji Ringsted. Wykonawca MGGP

poinformował dodatkowo, że po zweryfikowaniu tej okoliczności z wykonawcą

przedmiotowego zamówienia (Ramboli Denmark A/S) i zamawiającym (Banedanmark),

projekt kolejowy Ringsted - Femem, realizowany na rzecz Badanmark obejmował trasę

ok. 55 km linii dwutorowej z pełną elektryfikacją od stacji Rlngsted do Vordingborg, jednakże

stacja Ringsted nie wchodziła w zakres realizowanej dokumentacji projektowej.

Odwołujący stanął na stanowisku, że wykonawca MGGP nie weryfikował złożonych

przez siebie oświadczeń – od daty pierwszej oceny ofert (w sierpniu 2015 r.) utrzymywał, że

wykonywany przez spółkę Ramboll Denmark Ą/S projekt obejmował stację Ringsted.

Odwołujący wskazał, że po raz pierwszy zarzut podania przez wykonawcę MGGP

nieprawdziwej informacji podnosił w swoim odwołaniu wykonawca Systra S.A.

(KIO 1829/15), które w zakresie przedmiotowego zarzutu zostało oddalone, a następnie

zarzut ten podnoszony był przez odwołującego w postępowaniu KIO 2690/15 – odwołanie

zostało odrzucone.

Wedle odwołującego od początku wykonawca MGGP miał świadomość, że stacja

Ringsted nie wchodzi w zakres realizowanej przez Ramboll dokumentacji projektowej i nie

zamierzał weryfikować tej okoliczności ani z duńskim zamawiającym, ani z wykonawcą

Ramboll z uwagi na fakt, iż „wystarczające było wykazanie się doświadczeniem

w odniesieniu do jednej stacji" i dopiero po przedłożeniu korespondencji mailowej z duńskim

zamawiającym, po zadanym wprost pytaniu zamawiającego – Czy zamówienie realizowane

na rzecz Banedanmark obejmowało stację Ringsted ? – wykonawca MGGP oświadczył, że

„stacja Ringsted nie wchodziła w zakres realizowanej przez Ramboll Denmark A/S

dokumentacji projektowej".

Dodatkowo odwołujący podniósł, że złożone przez wykonawcę MGGP oświadczenie:

„Nazwa stacji Ringsted została wpisana w wykazie usług jako spełniająca wymogi SIWZ

w zakresie torów dodatkowych i krawędzi peronowych w wyniku omyłki. Przyczyną omyłki

była niewłaściwa interpretacja przez Wykonawcę treści poświadczenia wystawionego przez

Banedanmark, w którym wskazano, że projekt obejmował planowanie trasy z pełną

elektryfikacją „Ringsted do Vordingborg" (...)" potwierdza jedynie, że wykonawca MGGP

w żaden sposób nie zapoznał się z zakresem tego projektu lub też zapoznał się, ale

ś

wiadomie wprowadził w błąd zamawiającego oświadczając, że stacja ta wchodzi w zakres

projektu, co oznacza, że złożył nieprawdziwą informację mającą wpływ na wynik

postępowania.

KIO 292/16

Odwołujący podał, że jako przyczynę omyłki wykonawca MGGP wskazał okoliczność,

ż

e w poświadczeniu wskazano, że projekt obejmował planowanie trasy z pełną elektryfikacją

„Ringsted do Vordingborg",co prowadzi do wniosku, że w opisie projektu w poświadczeniu

wspomniano o stacji Ringsted.

Wedle odwołującego trudno przypuszczać, by wykonawca MGGP treść oświadczenia

złożonego w wykazie opierał wyłącznie o treść wystawionego poświadczenia (bez wiedzy

odnośnie zakresu projektu), zwłaszcza w sytuacji, gdy z treści poświadczenia nie musi

wynikać, i nie wynikał, zakres wykonywanego zamówienia oraz nie można sobie wyobrazić

sytuacji, że wykonawca MGGP sprawdził, iż stacja spełnia wymagania co do ilości torów

dodatkowych głównych i co do ilości krawędzi peronowych, a nie zorientował się, że stacja

nie jest objęta tym projektem.

Stwierdził, że nawet w przypadku nieuznania winy umyślnej wykonawcy MGGP,

działania wykonawcy MGGP wyczerpują co najmniej działanie z winy nieumyślnej lub

z rażącym niedbalstwem.

W ocenie odwołującego zgodnie z art. 14 ustawy Pzp do oceny czynności

wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu

cywilnego – zgodnie z art. 355 § 1 k.c. dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie

wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Uzupełnił, że przypisanie

określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się

w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika

należytej staranności (wyrok SN z dnia 10 marca 2004 r., sygn. akt: IV CK 151/03), przy

czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany

niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie

obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz

konkretnych okoliczności (wyrok SN z dnia 23 października 2003 r., sygn, akt: V CK 311/02).

Nadto wskazał, że w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu,

gdyż art. 355 § 2 k.c, precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej

przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego

charakteru tej działalności.

Ocenił, że za takiego profesjonalistę uznać należy wykonawcę MGGP – należyta

staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty

i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy

odpowiada rzeczywistości.

KIO 292/16

Powołując się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2015 r. sygn.

akt KIO 726/15) podał: „1. Nie ma podstaw, aby wyłączać spod zakresu zastosowania

podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p. przypadków poważnego wprowadzenia

w błąd nieprawdziwymi informacjami złożonymi w wyniku niedbalstwa wykonawcy.

2. Takiego niedbalstwa dopuścił się wykonawca, który co najmniej posłużył się

w postępowaniu nieprawdziwymi informacjami nie weryfikując Informacji przekazywanych

mu przez podmiot trzeci. W profesjonalnym obrocie reguły należytej staranności wymagają

upewnienia się, czy stan rzeczy deklarowany w oświadczeniach składanych zamawiającemu

odpowiada rzeczywistości."

W zakresie nieprawdziwej informacji w odniesieniu do stacji Vordingborg odwołujący

podał, że na pytanie zamawiającego o treści: „Czy stacja Vordingborg posiada przynajmniej

dwa tory główne dodatkowe ?” wykonawca MGGP wyjaśnił, że „przyjął, że linia kolejowa jest

na szlaku linią jednotorową. W świetle tego założenia Wykonawca konsekwentnie uznał, że

w stacji Vordingborg znajduje się jeden tor główny zasadniczy, a przyległe do toru głównego

zasadniczego tory na stacji służące do przyjmowania i wyprawiania pociągów są torami

głównymi dodatkowymi".

Odwołujący podniósł, że z przedłożonej opinii dr inż. S.G., opracowanej na podstawie

dokumentacji projektowej wykonanej przez Ramboll wynika, że stacja Vordingborg posiada

dwa tory główne zasadnicze oraz jeden tor główny dodatkowy.

Wskazał, że zgodnie z § 5 pkt 3 Instrukcji o prowadzeniu ruchu pociągów Ir-1:

Na stacjach tory kolejowe dzielą się na tory: główne, specjalnego przeznaczenia i

boczne. Tory przystosowane do jazd pociągowych nazywają się torami głównymi Dzielą się

one na tory główne zasadnicze i główne dodatkowe.

Tory główne będące przedłużeniem torów szlakowych nazywała się torami głównymi

zasadniczymi natomiast pozostałe tory główne torami głównymi dodatkowymi.

Wedle odwołującego z dokumentacji projektowej dla stacji Vordingborg wynika

jednoznacznie, że dwa z trzech torów głównych są przedłużeniem torów szlakowych, co

oznacza że ma się do czynienia z dwoma torami głównymi zasadniczymi i jednym torem

głównym dodatkowym, a nie odwrotnie.

Odwołał się również do treści § 40 rozporządzenia powołanego przez wykonawcę

MGGP, zgodnie z którym

§ 40.1. Liczba torów głównych zasadniczych na stacji powinna odpowiadać liczbie

torów głównych wchodzących do danej stacji

KIO 292/16

Zgodnie natomiast z § 40 ust. 2:

2. Liczba torów głównych dodatkowych powinna wynikać z natężenia ruchu oraz

prawdopodobieństwa zatrzymania pociągu przed stacją, ze względu na zajętość wszystkich

torów głównych zasadniczych.

Na tej podstawie uznał, że liczbę torów głównych zasadniczych wymusza liczba torów

wchodzących do stacji z przyległych szlaków, zaś liczbę torów głównych dodatkowych

dobiera się w zależności od natężenia ruchu.

Ocenił, że potwierdza to jego stanowisko, ponieważ tylko jeden z trzech torów

głównych na stacji Vordingborg mógłby nie istnieć w wypadku bardzo niskiego natężenia

ruchu, a dwa pozostałe wynikają z liczby torów głównych wchodzących do stacji,

a dodatkowo fakt złożenia przez wykonawcę MGGP również w odniesieniu do stacji

Vordingborg nieprawdziwych informacji.

Z ostrożności procesowej, na wypadek gdyby Krajowa Izba Odwoławcza nie uznała,

ż

e w odniesieniu do stacji Vordingborg ma się do czynienia z nieprawdziwą informacją,

stwierdził, że z całą pewnością wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału

w postępowaniu w związku z czym winien zostać wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt

4) ustawy Pzp, a jego oferta winna zostać uznana za odrzuconą.

Odwołujący stwierdził, że wykonawca MGGP postanowił nie udowadniać, że

prezentowana przez niego interpretacja jest prawidłowa – przyznał, że interpretacja ta może

być nieuprawniona – ale postanowił, w wykazie usług, wskazać kolejną stację, która spełnia

postawiony przez zamawiającego wymóg, tj. jest stacją z przynajmniej dwoma torami

głównymi dodatkowymi i trzema krawędziami peronowymi.

Jednak, wskazał ponownie, stacja Nykobing Falster, wbrew twierdzeniu wykonawcy

MGGP, nie wchodzi w zakres projektowanej trasy ok. 55 km linii dwutorowej z pełną

elektryfikacją od stacji Ringsted do Vordingborg, ponieważ znajduje się za stacją

Vordingborg.

W ocenie odwołującego takie działanie wykonawcy (próba zastąpienia informacji

nieprawdziwych informacjami prawdziwymi (których prawdziwość odwołujący także

kwestionuje) jest niedopuszczalna.

Podniósł, że w takiej sytuacji niemożliwe jest zastosowanie art. 26 ust. 3, zgodnie

z którym, uzupełnieniu podlega dokument niezłożony lub wadliwy i powołał się na stanowisko

zawarte w wyroku z dnia 24 października 2008 r., KIO/UZP 1098/08: "nie można zastąpić

nieprawdziwej informacji prawdziwą. W odniesieniu do dokumentu zawierającego informację

nieprawdziwą nie można uznać, iż ma się do czynienia z błędem, o którym mowa w art. 26

ust. 3 ustawy p.z.p., który można sanować”.

KIO 292/16

Odwołujący ocenił, że jeżeli wykonawca winny jest poważnego wprowadzenia w błąd

nieprawdziwym oświadczeniem lub dokumentem, nie można jednocześnie twierdzić, że takie

oświadczenie lub dokument zawiera błędy dotyczące braku potwierdzenia spełniania

warunku udziału w postępowaniu; w takim przypadku oświadczenie lub dokument wręcz

potwierdzają spełnianie warunku, tyle, że za pomocą informacji, która okazała się

nieprawdziwa, a nie niepełna (za wyrokiem z dnia 11 lutego 2015 r., sygn. akt KIO/UZP

Odwołujący uznał nadto, że niedopuszczalna jest również praktyka wskazywania

kilku projektów na spełnienie warunku posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia

w sytuacji gdy zamawiający wymagał jednego, ponieważ narusza zasady uczciwej

konkurencji – w sytuacji wykazania przez przeciwnika procesowego podania przez

wykonawcę MGGP nieprawdziwej informacji lub niespełnienia warunku w odniesieniu do

jednego z projektów, wykonawca wskazuje inny projekt, a fakt podania przez niego

nieprawdziwej informacji pozostaje bez znaczenia bowiem nie ma ona wpływu na wynik

postępowania.

Odwołujący stanął na stanowisku, że profesjonalny wykonawca powinien wskazać

jeden, dobry projekt, projekt w odniesieniu do którego jest pewien, że spełnia wymagania

zamawiającego, a nie kilka niepewnych projektów, w nadziei, że któryś z nich okaże się

zgodny z wymaganiami zamawiającego.

Niedopuszczalne jest również, w ocenie odwołującego, wykazywanie się przez

wykonawcę zupełnie nowym doświadczeniem w sytuacji, gdy wezwanie zamawiającego,

przesłane w trybie art. 26 ust 3 i 4 ustawy Pzp dotyczyło wyłącznie oświadczeń, dokumentów

i wyjaśnień w odniesieniu do stacji Ringsted i Vordingborg.

Podsumował, że zamawiający winien wykluczyć wykonawcę MGGP na podstawie

art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a jego oferta winna zostać uznana za odrzuconą.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp w zw. z art. 24

ust. 4 ustawy Pzp, poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia wykonawcy

MGGP jako wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu

oraz uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconą odwołujący stanął na stanowisku, że

wykonawca MGGP nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu zarówno w

odniesieniu do dokumentacji projektowej: Projekt Kolejowy Ringsted - Femern jak i do

opracowania dokumentacji projektowej i materiałów przetargowych w ramach projektu: POIŚ

7.1 - 73 pn.: „Modernizacja linii kolejowej Nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa - Dorohusk

na odcinku Otwock - Lublin - Prace Przygotowawcze (dokumentacja projektowa i materiały

przetargowe)" - odcinek Dęblin ™ Lublin w km 107,283 - 175,850).

KIO 292/16

W zakresie dokumentacji projektowej: Projekt Kolejowy Ringsted – Femern

odwołujący podał, że wykonawca MGGP w wyjaśnieniach z dnia 10 lutego 2016 r.

oświadczył, że „projekt kolejowy Ringsted - Femern, realizowany na rzecz Banedanmark

obejmował trasę ok. 55 km linii dwutorowej z pełną elektryfikacją od stacji Ringsted do

Vordingborg".

Skoro jednak, wywodził odwołujący, stacja Nykobing Falster nie leży na tym odcinku,

to oznacza, że wykonawca MGGP nie wykazał należytego wykonania usługi w odniesieniu

do tej stacji, bowiem poświadczenie odnosi się wyłącznie do zakresu od stacji Ringsted do

Vordingborg – potwierdzeniem tego jest poświadczenie z dnia 25 lutego 2015 r ., wyjaśnienia

wykonawcy MGGP z dnia 10 lutego 2016 r. oraz mapa kolei duńskich ze strony www

zamawiającego – Duńskich Kolei.

W zakresie opracowania dokumentacji projektowej i materiałów przetargowych

w ramach projektu: POiŚ 7.1-73 pn.: „Modernizacja linii kolejowej Nr 7 Warszawa Wschodnia

Osobowa - Dorohusk na odcinku Otwock - Lublin - Prace Przygotowawcze (dokumentacja

projektowa i materiały przetargowe)" - odcinek Dęblin - Lublin w km 107,283 -175,850)

odwołujący ponownie wskazał, że warunkiem zamawiającego było wykazanie wykonanie

w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, (a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), co najmniej jednej usługi o wartości

nie mniejszej niż 10.000.000,00 PLN brutto, polegającej na opracowaniu dokumentacji

projektowej (obejmującej co najmniej opracowanie projektu budowlanego wraz z uzyskaniem

decyzji administracyjnych w zakresie budowy lub modernizacji (rozbudowy, przebudowy)

zelektryfikowanej linii kolejowej wraz z jedną stacją z przynajmniej dwoma torami głównymi

dodatkowymi i trzema krawędziami peronowymi.

Odwołujący stanął na stanowisku, że nie chodzi w tym warunku o uzyskanie

jakichkolwiek decyzji administracyjnych (np. decyli o środowiskowych uwarunkowaniach),

ale decyzji umożliwiającej realizację prac budowlanych na podstawie opracowanego projektu

budowlanego (decyzji o pozwoleniu na budowę), ponieważ przyjęcie odmiennej interpretacji

prowadziło by do sytuacji, w której spełnieniem warunku byłoby także uzyskanie decyzji

administracyjnej – odmowy udzielenia pozwolenia na budowę.

Na powyższą interpretację, wedle odwołującego, wskazuje również Rozporządzenie

Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy

dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych

oraz programu funkcjonalno-użytkowego.

Podał, że zgodnie z § 4 ust. 1 i 2 powołanego rozporządzenia:

KIO 292/16

Dokumentacja projektowa, służąca do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie

robót budowlanych, dla których Jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę, składa się

w szczególności z:

projektu budowlanego w zakresie uwzględniającym specyfikę robót budowlanych;

projektów wykonawczych w zakresie, o którym mowa w § 5;

przedmiaru robót w zakresie, o którym mowa w § 6;

informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, w przypadkach gdy jej

opracowanie jest wymagane na podstawie odrębnych przepisów.

Dokumentacja projektowa, służąca do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie

robót budowlanych, dla których nie jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę, składa

się w szczególności z:

planów, rysunków lub innych dokumentów umożliwiających jednoznaczne określenie

rodzaju i zakresu robót budowlanych podstawowych oraz uwarunkowań i dokładnej

lokalizacji ich wykonywania;

przedmiaru robót, w zakresie o którym mowa w § 6;

projektów, pozwoleń, uzgodnień i opinii wymaganych odrębnymi przepisami.

Podsumował, że skoro wymaganiem zamawiającego było „opracowanie projektu

budowlanego wraz z uzyskaniem decyzji administracyjnych", to chodziło o decyzję

o pozwoleniu na budowę lub innej zatwierdzającej projekt budowlany

Odwołujący podniósł, że w dniu, w którym upływał termin składania ofert, dla

powołanego przez wykonawcę MGGP opracowania dokumentacji projektowej i materiałów

przetargowych decyzja o pozwoleniu na budowę nie została w ogóle wydana.

Podał, że ze strony internetowej Lubelskiego Urzędu Wojewódzkiego w Lublinie

wynika, że wniosek o pozwolenie na budowę linii kolejowej nr 7 Dęblin - Lublin złożony został

przez inwestora w dniu 22 grudnia 2015 r., co oznacza, że stało się to pół roku po upływie

terminu składania ofert.

Dodatkowo wskazał, że zgodnie z odpowiedzią zamawiającego obowiązek

uzyskiwania decyzji administracyjnych spoczywać miał na wykonawcy, a nie na inwestorze.

Wskazał, że wykonawca MGGP dwukrotnie, pismem z dnia 15 lipca 2015 r. oraz

z dnia 5 lutego 2016 r., był wzywany do złożenia brakujących dokumentów w trybie art 26

ust. 3 ustawy Pzp.

Podniósł, powołując się na z wyrok z dnia 17 lipca 2015 r. sygn. akt KIO 1436/15, że

„Wykonawca wezwany do uzupełnień zgodnie z art. 26 ust. 3 p.z.p. powinien mieć

ś

wiadomość, że zamawiający czyni takie wezwanie tylko jednokrotnie. Dlatego żadne braki

w ofercie, które były wykazane w wezwaniu do uzupełnienia, nie mogą być później

KIO 292/16

uzupełnione, a więc z tego wynika, że wykonawca powinien uzupełnienie wykonać w sposób

pełny. Brak w ofercie i w uzupełnieniu oferty wykazu wszystkich robót lub dodatkowego

wykazu zawierającego tylko wykazanie uzupełnionej roboty nie może być uzupełniony po

upływie terminu wskazanego w wezwaniu."

Uznał, że niedopuszczalne jest dalsze wezwanie wykonawcy MGGP do złożenia

oświadczeń, czy dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz, że spełnienie przez

wykonawcę MGGP warunku udziału w postępowaniu nie miało miejsca w związku

z czym winien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy

Pzp, a jego oferta winna zostać uznana za odrzuconą.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii

potwierdzonej za zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 11 marca 2016 r.,

Odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie

(pismo z dnia 14 marca 2016 r.),

dokumentacji postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2690/15, Decyzji

Zarządu Dróg i Mostów w Lublinie z dnia 10 lutego 2015 r. wydanej na wniosek

PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji z Warszawy, Decyzji

Lubelskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia 19 stycznia 2015 r.

wydanej na wniosek MGGP S.A. w imieniu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., a także

stanowisk stron, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił

i zważył, co następuje.

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 24 ust. 4, poprzez ich

niezastosowanie i zaniechanie wykluczenie wykonawcy MGGP S.A. jako wykonawcy, który

złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania oraz

zaniechanie uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconą skład orzekający Izby –

w zakresie dotyczącym stacji Vordingborg – pozostawił bez rozpoznania.

Niniejsze odwołanie zostało złożone wobec czynności zamawiającego z dnia

18 lutego 2016 r., polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty MGGP S.A.

z Tarnowa, tj. oferty przystępującego.

Czynność wyboru z dnia 18 lutego 2016 r., poprzedzały czynności wyboru z dnia

11 sierpnia 2015 r. oraz z dnia 30 listopada 2015 r. (wówczas – II wybór – odwołujący, tak

jak obecnie, został sklasyfikowany na II miejscu).

KIO 292/16

Wobec czynności wyboru z dnia 30 listopada 2015 r. odwołujący złożył odwołanie

(sygn. akt KIO 2690/15), które zostało odrzucone na podstawie art. 189 ust. 1 pkt 3 ustawy

Pzp, tj. z tego powodu, że zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.

Jak wskazała Izba w uzasadnieniu postanowienia z dnia 28 grudnia 2015 r.

w sprawie KIO 2690/15: „(…) odwołujący nie wniósł odwołania po zawiadomieniu o wyborze

najkorzystniejszej oferty w dniu 11 sierpnia 2015 roku. (…) sytuacja prawna i roszczeniowa

odwołującego nie uległa zmianie w stosunku do pierwotnej sytuacji to jest istniejącej w dniu

11 sierpnia 2015 roku, kiedy to zamawiający ogłosił wybór najkorzystniejszej oferty. Istnienie

naruszeń przy ocenie ofert ma charakter obiektywnie istniejący i nieprawidłowości

podnoszone przez pozostałych wykonawców zarówno wobec wykonawcy na pierwszym

miejscu jak i na dalszych miejscach istniały już przy pierwszym wyborze najkorzystniejszej

oferty. Pozostali wykonawcy złożyli odwołania z dalszych pozycji rankingowych

w porównaniu z pozycja rankingową odwołującego. W związku z powyższym naruszenie

interesu w uzyskaniu zamówienia istniało już przy pierwszym wyborze oferty to jest w dniu

11 sierpnia 2015 r. i termin do wniesienia upłynął w dniu 21 sierpnia 2015 roku. W związku

z tym wniesienie odwołania w dniu 10 grudnia 2015 roku to jest po drugim wyborze

najkorzystniejszej oferty jest spóźnione w kontekście art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Reasumując należy stwierdzić, że kolejne wybory najkorzystniejszej oferty nie mogą

stanowić podstawy do przedłużenia obowiązującego w tym wypadku 10 dniowego terminu

na wniesienie odwołania, jeżeli z okoliczności faktycznych i prawnych wynika, że

podnoszone nieprawidłowości w ofertach istniały i mogły być stwierdzone w związku

z pierwszym wyborem najkorzystniejszej oferty”.

Podzielając ww. zaprezentowane stanowisko Izby, skład orzekający Izby wskazuje,

ż

e podnoszona obecnie przez odwołującego nieprawidłowość, polegająca na zaniechaniu

przez zamawiającego wykluczenia przystępującego z tego powodu, że złożył on mającą lub

mogącą mieć wpływ na wynik postępowania nieprawdziwą informację a to, iż stacja

Vordingborg posiada przynajmniej dwa tory główne dodatkowe i trzy krawędzie peronowe

w sytuacji, gdy w rzeczywistości stacja ta posiada dwa tory główne zasadnicze oraz jeden tor

główny dodatkowy (co wynikać ma z opinii dr inż. S.G.) mogła zostać podniesiona przez

odwołującego już w związku z pierwszym wyborem najkorzystniejszej oferty, ponieważ już w

Wykazie usług, złożonym wraz z ofertą przystępujący wskazał stację Vordingborg (ponownie

ujął ją w uzupełnionym Wykazie usług).

Z tożsamych względów obecnie podnoszona przez odwołującego (jedynie

w uzasadnieniu odwołania – str. 14, 5 akapit) nieprawidłowość, polegająca na zaniechaniu

przez zamawiającego wykluczenia przystępującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy

Pzp z tego powodu, że nie wykazał on (wskazując stację Vordingborg) warunku udziału

KIO 292/16

w postępowaniu (8.4. IDW) mogła zostać podniesiona przez odwołującego już w związku

z pierwszym wyborem najkorzystniejszej oferty.

Uwzględniając powyższe zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 24 ust. 4,

poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie wykluczenie wykonawcy MGGP S.A. jako

wykonawcy, który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego

postępowania oraz zaniechanie uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconą w zakresie

dotyczącym stacji Vordingborg skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania.

Zarzut zaniechania przez zamawiającego wykluczenia przystępującego z tego

powodu, że nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do

dokumentacji projektowej: Projekt kolejowy Ringsted – Femern, wskazując stację Nykobing

Falster nie potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.

Zamawiający w punkcie 8.4 Instrukcji Dla Wykonawców (część SIWZ) wymagał –

w zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.2. IDW wykazania wykonania w okresie

ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy – w tym okresie), co najmniej jednej usługi o wartości nie mniejszej

niż 10.000.000,00 PLN brutto, polegającej na opracowaniu dokumentacji projektowej

(obejmującej co najmniej opracowanie projektu budowlanego wraz z uzyskaniem decyzji

administracyjnych) w zakresie budowy lub modernizacji (rozbudowy, przebudowy)

zelektryfikowanej linii kolejowej wraz z jedną stacją z przynajmniej dwoma torami głównymi

dodatkowymi i trzema krawędziami peronowymi.

Przystępujący, na wezwanie zamawiającego z dnia 5 lutego 2016 r. skierowane

w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, złożył wyjaśnienia, załączając do nich także

uzupełniony Wykaz wykonanych przez wykonawcę usług w okresie ostatnich 3 lat (dalej

„Wykaz usług”).

W złożonym przy wyjaśnieniach z dnia 10 lutego 2016 r. Wykazie usług przystępujący

jako stację z przynajmniej dwoma torami głównymi dodatkowymi i trzema krawędziami

peronowymi wskazał, poza stacją Vordingborg, wskazaną uprzednio także w Wykazie usług

złożonym wraz z ofertą, stację Nykobing Falster.

Jak wynikało z Wykazu usług (kolumna „Zakres wykonanych prac”) złożonego wraz

z ofertą, a także uzupełnionego, zarówno stacja Vordingborg, jak i stacja Nykobing Falster

wchodziła w zakres zamówienia o nazwie: „Dokumentacja projektowa: Projekt kolejowy

KIO 292/16

Ringsted-Femern”, której zakres opisano jako „Trasa ok. 55 km linii dwutorowej

z pełna elektryfikacją (Ringsted do Vordingborg)”.

Odwołujący oparł zarzut o okoliczność, iż stacja Nykobing Falster nie leży na odcinku

wskazanym przez przystępującego w Wykazie usług, tj. na trasie ok. 55 km linii dwutorowej

z pełną elektryfikacją od stacji Ringsted do Vordingborg, a poświadczenie duńskiego

zamawiającego z dnia 25 lutego 2015 r. na rzecz, którego zamówienie było realizowane

odnosi się wyłącznie do zakresu od stacji Ringsted do Vordingborg.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że wskazana okoliczność nie przesądza

jeszcze o tym, że stacja Nykobing Falster nie wchodziła do zakresu zamówienia

dotyczącego projektu kolejowego Ringsted – Femern.

Nie można przecież pominąć, że zarówno informacja o linii (Ringsted do

Vordingborg), jak i informacja o stacji Nykobing Falster zostały wskazane przez

przystępującego w Wykazie usług jako informacje równorzędne. Porównanie obu informacji

prowadzi co najwyżej do wniosku o konieczności wyjaśnienia wątpliwości z tego porównania

wynikającej.

Wątpliwość co do zrealizowania na rzecz duńskiego zamawiającego zamówienia

w odniesieniu do stacji Nykobing Falster została przez zamawiającego wyjaśniona – duński

zamawiający w piśmie z dnia 12 lutego 2016 r. – pismo w języku angielskim z tłumaczeniem

przysięgłym na język polski (scan w ramach korespondencji prowadzonej drogą

elektroniczną), na zapytanie zamawiającego o treści: „Dla jakich stacji kolejowych

wykonawca Ramboll Denmark A/S wykonał dokumentację projektową w ramach projektu

Rindsted – Femern ? Czy były to stacje Vordingbor i Ringsted ?”, potwierdził, że wskazana

firma sporządziła dokumentację projektową dotyczącą m.in. stacji „Nykobing F”.

W tym stanie rzeczy skład orzekający Izby uznał, że wskazana przez odwołującego

okoliczność nie może prowadzić do wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu

w sytuacji, gdy jednocześnie żadnych innych okoliczności, ani żadnych dowodów (pomimo

ciążącego na nim obowiązku – art. 190 ust. 1 ustawy Pzp) odwołujący nie wskazał.

W konsekwencji nie sposób uznać, że podana przez przystępującego w Wykazie

usług (ujęcie stacji Nykobing Falster) informacja nie odpowiada rzeczywistemu stanowi

rzeczy, a więc że przystępujący podał nieprawdziwe informacje.

Zarzut zaniechania przez zamawiającego wykluczenia przystępującego z tego

powodu, że nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do

dokumentacji projektowej i materiałów przetargowych w ramach projektu POiŚ 7.1-73 pn:

KIO 292/16

„Modernizacja linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa – Dorohusk na odcinku

Otwock – Lublin – Prace Przygotowawcze (dokumentacja projektowa i materiały

przetargowe)" – odcinek Dęblin – Lublin w km 107,283 – 175,850” nie potwierdził się.