KIO 290/16 WYROK dnia 17 marca 2016 r.

Sygn. akt: KIO 290/16 

WYROK 

z dnia 17 marca 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Daniel Konicz 

Protokolant:            

Paweł Puchalski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  29  lutego  2016  r.  przez  wykonawcę 

Thales Polska  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  w postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego  –  PKP Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  z siedzibą  w  Warszawie,  przy  udziale 

wykonawcy  Bombardier  Transportation  (ZWUS) Polska  sp.  z  o.o.  z siedzibą  w  Katowicach, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, 

orzeka: 

1.  Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  zmianę  treści  ogłoszenia 

o zamówieniu  w  zakresie  terminu  wykonania  Zamówienia  Częściowego  D  − 

„Wykonanie projektów  i  robót  modernizacji  linii  kolejowej  nr  7  w  zakresie  srk  wraz 

z teletechniką  i  ETCS  na  odcinku  Otwock  –  Lublin”,  w  zakresie  dotyczącym  realizacji 

systemu 

ERTMS/ETCS, 

przez 

uniezależnienie 

realizacji 

tego 

elementu 

Zamówienia Częściowego  D  od  realizacji  zamówień  częściowych  A-C  i  określenie 

terminu  realizacji  Zamówienia Częściowego  D  na  okres  nie  krótszy  niż  13  miesięcy  od 

zakończenia realizacji zamówień częściowych A-C. 

2.  Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.

3.  Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:

3.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20.000,00 zł 

(słownie: dwadzieścia  tysięcy  złotych  00/100)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

3.2.  zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  20.000,00  zł 

(słownie: dwadzieścia  tysięcy  złotych  00/100)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.2015.2164  j.t.)  na  niniejszy  wyrok  –  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………………………………. 

Sygn. akt: KIO 290/16 

Uzasadnienie 

PKP Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  z siedzibą  w  Warszawie  (dalej: „Zamawiający”) 

prowadzi  w  trybie  przetargu  ograniczonego,  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia 

29 stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.2013.907  j.t  ze  zm.),  zwanej  dalej 

„Pzp”,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  z  podziałem  na  części  pn.: 

„Prace na  linii  kolejowej  nr  7  Warszawa  Wschodnia  Osobowa  –  Dorohusk  na  odcinku 

Warszawa  –  Otwock  –  Dęblin  –  Lublin,  odcinek  Otwock  –  Lublin  w  km  26,050-175,850” 

(znak sprawy: 

6060/ICZ3/17240/06867/15/P), 

zwane 

dalej: 

„Postępowaniem”. 

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na 

podstawie  art.  11  ust.  8  Pzp.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  (dalej:  „Ogłoszenie”)  zostało 

opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  12  grudnia  2015  r.  pod 

numerem  2015/S  241-436552.  W  dniu  18  lutego  2016  r.  Zamawiający  dokonał  modyfikacji 

Ogłoszenia. 

Zmodyfikowana  treść  Ogłoszenia  została  zaskarżona  odwołaniem  wniesionym  do 

Prezesa Izby w dniu 29 lutego 2016 r. przez wykonawcę Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą 

w Warszawie (dalej: „Odwołujący”). 

Zamawiającemu,  w  zakresie  Zamówienia  Częściowego  D,  tj.  „Wykonanie  projektów 

i robót modernizacji linii kolejowej nr 7 w zakresie srk wraz z teletechniką i ETCS na odcinku 

Otwock – Lublin”, zarzucono naruszenie: 

1.  art.  7  ust.  1  oraz  art.  29  ust.  1  i  2  Pzp  przez  opisanie  przedmiotu  zamówienia 

z naruszeniem  zasad  równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji, 

przez 

określenie 

nierealnego, 

zbyt 

krótkiego 

czasu 

na 

wykonanie 

przedmiotowego zamówienia, 

2.  art. 7 ust. 1 Pzp i art. 353

 oraz art. 387 K.c. w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp 

w sposób,  który  nakłada  na  wykonawcę  ryzyko  za  działania  i  zaniechania  osób 

trzecich  (tj.  wykonawców  realizujących  zadania  w  ramach  odrębnych  zamówień 

częściowych  oraz  Zamawiającego),  pozostających  w  bezpośrednim  związku 

z możliwością rozpoczęcia i terminowej realizacji Zadania Częściowego D. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

dokonania  następującej  zmiany  zapisu  sekcji  V1.3)  Ogłoszenia  („Informacje  dodatkowe” 

w zakresie terminu realizacji Zadania Częściowego D):  

„[…]dla 

Zamówienia 

Częściowego 

D 

– 

maksymalnie 

miesiące 

od 

Daty Rozpoczęcia  z  zastrzeżeniem,  że  w  odniesieniu  do  robót  budowlanych 

związanych  z systemem  ERTMS/ETCS  (poziom  2)  czas  realizacji  tej  części 

Zamówienia Częściowego  D  trwać  będzie  nie  krócej  niż  18  miesięcy  od  daty 

uzyskania  pozwolenia  na  użytkowanie  ostatniego  z  zakończonych  Zamówień 

Częściowych 

A, 

B, 

C, 

E, 

F, 

G, 

H 

zgodnie 

z 

Subklauzulą 

Warunków Ogólnych.[…]”. 

Odwołujący 

stwierdził, 

ż

e 

posiada 

interes 

we 

wniesieniu 

odwołania. 

Kwestionowane czynności i zaniechania Zamawiającego narażają go na poniesienie szkody, 

polegającej  na  braku  możliwości  uzyskania  zamówienia  w  warunkach  uczciwej  konkurencji 

oraz  równego  traktowania  wykonawców.  W  związku  z  ustanowieniem  nierealnego  terminu 

realizacji  Zadania  Częściowego  D  istnieje  ryzyko  związane  z  brakiem  możliwości  złożenia 

prawidłowego i zgodnego z przepisami wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, 

a  następnie  oferty  oraz  brakiem  możliwości  realizacji  umowy  dotyczącej  przedmiotowego 

zamówienia. 

W uzasadnieniu Odwołujący poruszył następujące kwestie. 

System  sterowania  ruchem  kolejowym,  kompatybilny  pomiędzy  różnymi  krajami 

Europy  (ETCS)  jest  częścią  wdrażanego  w  Unii  Europejskiej  systemu  ERTMS,  który  ma 

zapewnić interoperacyjność transportu kolejowego, czyli możliwość swobodnego poruszanie 

się  pociągów  w  sieciach  kolejowych  poszczególnych  państw  (właścicieli  infrastruktury)  bez 

konieczności zatrzymywania się na granicach oraz wymiany lokomotyw lub maszynistów. 

W ramach  budowy  ERTMS/ETCS  należy  wyróżnić  dwa  główne  elementy  niezbędne 

do  jego  wdrożenia:  (1)  przygotowanie  infrastruktury  warstwy  pierwszej,  tak  aby  była  ona 

gotowa  do  współpracy  z  systemem  ERMS/ETCS  oraz  (2)  etap  właściwego  wdrożenia 

warstwy  drugiej  –  ERTMS/ETCS.  Odwołujący  podkreślił,  że  projektowanie  i  zabudowa 

warstwy ERTMS/ETCS może zostać rozpoczęta wyłącznie po zakończeniu wszystkich prac 

związanych  z  pozostałymi  branżami  objętymi  zamówieniem  (sieci  i  urządzenia 

telekomunikacyjne, 

sieć 

trakcyjna, 

elektroenergetyka, 

branża 

torowa,  

perony  i  mała  architektura,  geotechnika,  branża  drogowa,  obiekty  inżynieryjne, 

obiekty kubaturowe,  branża  wodno-kanalizacyjna),  w  tym  również  zabudowa  urządzeń  srk 

warstwy  pierwszej.  System  ERTMS/ETCS  ma  za  zadanie  informować  maszynistę 

o największej  możliwej  prędkości  która  obliczana  jest  przez  komputer  pokładowy 

lokomotywy,  przy  uwzględnieniu  takich  informacji  jak:  promienie  łuków,  pochylenie  linii, 

sekcje  jazdy  bezprądowej,  a  które  to  informacje  zostaną  wykonawcy  przekazane  po 

ukończeniu zadań objętych pozostałymi siedmioma częściami zamówienia (tj. po uzyskaniu 

pozwoleń na użytkowanie). 

Ogłoszenie  przed  dokonaniem  zaskarżonej  zmiany  obejmowało  kompleksową 

realizację  zamierzenia  inwestycyjnego  polegającego  na  wykonaniu  zarówno  robót 

o charakterze typowo budowlanym, jak i robót polegających na montażu, instalacji i integracji 

systemu  sterowania  ruchem  kolejowym  ERTMS/ETCS.  Taka  konstrukcja  Postępowania 

wymuszała 

konieczność 

posiadania 

odpowiedniego 

doświadczenia, 

kompetencji, 

zasobów obejmujących  wszystkie  wskazane  dziedziny.  Tym  samym  niejako  wymuszała 

przyszłą 

współpracę 

grupy 

podmiotów, 

działających 

w 

określonych 

branżach, 

jednocześnie umożliwiając  koordynację  w  ramach  wszystkich  zdań  objętych  przedmiotem 

zamówienia. 

W  wyniku  zmiany  Ogłoszenia  z  dnia  18  lutego  2016  r.  wyodrębniono  8  części 

zamówienia,  z  jednoczesnym  zastrzeżeniem  w  Sekcji  II.1.8)  Ogłoszenia,  iż  przyszłe  oferty 

można  składać  w  odniesieniu  tylko  do  jednej  części.  Istotnym  jest,  iż  wyodrębniono  – 

wcześniej  połączone  –  wszystkie  branże  (tj.:  urządzenia  sterowania  ruchem  kolejowym, 

sieci i  urządzenia  telekomunikacyjne,  sieć  trakcyjną,  elektroenergetykę,  branżę  torową, 

perony  i  małą  architekturę,  geotechnikę,  branżę  drogową,  obiekty  inżynieryjne, 

obiekty kubaturowe, branżę wodno-kanalizacyjną, urządzenia ERTMS/ECTS). 

W ocenie Odwołującego kluczowy w niniejszej sprawie jest sposób opisania terminu 

na realizację prac dotyczących systemu ERTMS/ETCS. Jak wynika z Ogłoszenia, termin ten 

będzie  liczony  od  chwili  rozpoczęcia  prac  torowych  (budowlanych)  realizowanych  przecież 

przez innego wykonawcę (niedopuszczalnym jest składanie ofert na więcej niż jedną część). 

Należy  tu  wyjaśnić,  że  rozpoczęcie  prac  dotyczących  systemu  ERTMS/ETCS  nie  może 

nastąpić  przed  chwilą  zakończenia  robót  objętych  zamówieniem  w  ramach  branż 

wskazanych  powyżej,  zatem  prace  dotyczące  branż  charakterystycznych  dla  pozostałych 

siedmiu  części  zamówienia  i  prace  w  zakresie  systemu  ERTMS/ETCS  stanowią  łańcuch 

następujących  po  sobie  działań.  Wydłużenie  terminu  realizacji  pierwszej  kategorii  robót 

(np. torowych)  automatycznie  powoduje  późniejsze  rozpoczęcie  prac  przy  ERTMS/ETCS. 

Mając  na  uwadze,  że  zawsze  w  tego  rodzaju  projektach  istnieje  ryzyko  opóźnienia, 

należy wskazać,  że  termin  jaki  będzie  miał  wykonawca  wybrany  do  realizacji  systemu 

ERTMS/ETCS nie jest możliwy do określenia i nie jest wykluczone, że termin ten wyrażony 

zostanie  wartością  ujemną.  Na  to  wszystko  wykonawca  odpowiedzialny  za  realizację 

ERTMS/ETCS nie ma i nie będzie miał żadnego wpływu. 

Oznacza  to  w  dalszej  konsekwencji,  że  umowa  na  realizację  ERTMS/ETCS  może 

zostać uznana za umowę o świadczenie niemożliwe (np. w skrajnym przypadku wykonawca 

będzie miał minus 2 miesiące na  wykonanie systemu) i na zasadzie art. 387 K.c. podlegać 

unieważnieniu. To z kolei  wywołuje dalsze konsekwencje w obszarze oceny gospodarności 

wydatkowania  środków  publicznych.  Co  więcej,  naliczanie  kar  umownych  przy  tak 

sformułowanych  warunkach  nie  daje  się  pogodzić  z  zasadą  swobody  umów  i  stanowiłoby 

nadmierne przerzucanie ryzyka na wykonawców. 

Biorąc  pod  uwagę  przedstawione  zapisy  Ogłoszenia  oraz  związane  z  nimi 

uwarunkowania  realizacyjne  Odwołujący  stwierdził,  iż  działania  Zamawiającego  naruszają 

przywołane  w  treści  zarzutu  przepisy  ponieważ  –  po  pierwsze  -  wpływają  na  nierówne 

traktowanie 

wykonawców 

poszczególnych 

części 

zamówienia, 

po 

drugie 

– 

uniemożliwiają wykonanie zamówienia w wymaganym terminie, po trzecie – nie uwzględniają 

ewentualnych opóźnień po stronie wykonawców realizujących umowy w ramach pozostałych 

zamówień częściowych, które wpływają na brak możliwości terminowej realizacji zamówienia 

i  po  czwarte  –  nie  uwzględniają  możliwości  zawarcia  umów  dla  poszczególnych  części 

zamówienia  w  różnych  terminach,  co  bezpośrednio  wpływa  na  brak  możliwości  terminowej 

realizacji zamówienia (w szczególności w przypadku niemożliwych do przewidzenia zdarzeń, 

skutkujących przesunięciem terminów w ramach prowadzonego postępowania). 

Odwołujący  wskazał,  że  wyrażona  w  art.  353

  K.c.  zasada  swobody  umów, 

na gruncie  przepisów  Pzp,  podlega  ograniczeniom.  To  zamawiający  prowadząc 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  stroną,  którą  ustawodawca  na 

gruncie  Pzp  wyposażył  w  instrumenty  prawne,  pozwalające  na  kształtowanie  postanowień 

przyszłej  umowy.  Zamawiający,  działając  w  celu  zaspokojenia  potrzeb  o  charakterze 

publicznym  i  dysponując  środkami  publicznymi  na  sfinansowanie 

zamówienia,  

uzyskuje  w  praktyce  silniejszą  pozycję  w  ramach  prowadzonego  postępowania. 

Powyższe okoliczności  nie  mogą  prowadzić  jednak  do  wykorzystywania  silnej  pozycji 

zamawiającego w celu przeniesienia ryzyka związanego z realizacją projektu na wykonawcę, 

a  wszelkie  działania  zamawiającego  winny  podlegać  weryfikacji  zarówno  na  etapie 

prowadzenia postępowania jak i realizacji zawartej w jego wyniku umowy. 

W  piśmie  procesowym  z  dnia  8  marca  2016  r.  Odwołujący  przedstawił  dodatkową 

argumentację. 

Na  wstępie  wyjaśnił,  że  przez  zmianę  treści  Ogłoszenia  Zamawiający  dokonał 

wyodrębnienia następujących części zamówienia: 

1.  A,  B,  C  –  prace  związane  z  modernizacją  linii  kolejowej  nr  7,  odpowiednio  na 

odcinkach Otwock – Pilawa, Pilawa – Dęblin, Dęblin – Lublin, 

2.  D  –  prace  związane  z  branżą  srk,  ERTMS/ETCS  poziomu  II  i  telekomunikacją 

obejmujące prace wdrożeniowe na całej długości modernizowanej linii kolejowej 

nr 7 (tj. odcinków wskazanych w punkcie 1 powyżej), 

3.  E  –  prace  związane  z  modernizacją  linii  kolejowej  nr  7  w  zakresie  Linii  Potrzeb 

Nietrakcyjnych na odcinku Otwock – Pilawa, 

4.  F,  G,  H  –  prace  ogólnobudowlane  w  zakresie  rozbiórki  i  budowy  budynków 

w bezpośrednim sąsiedztwie modernizowanej linii kolejowej nr 7 na całej długości 

(tj. odcinków wskazanych w punkcie 1 powyżej). 

Ponadto,  Zamawiający  wskazał  szereg  założeń  o  charakterze  realizacyjnym 

i terminów,  które  wywierają  bezpośredni  wpływ  na  terminy  realizacji  Zadania  D. 

Zamawiający sformułował następujące warunki: 

1.  w  pierwszym  etapie  (ETAP  I)  planowane  jest  zamknięcie  dwutorowe  odcinka  2 

i 3, tj. od Pilawy do Lublina (tj. w zakresie zadań B i C); czas zamknięcia wynosi 

18 miesięcy, 

2.  po  ukończeniu  odcinka  nr  2  (ETAP  II),  tj.  Pilawa  –  Dęblin  (zadanie  B)  zostanie 

zamknięty  1  odcinek  jednotorowy  Otwock  –  Pilawa  na  okres  12  kolejnych 

miesięcy, przy zachowaniu przejezdności stacji Otwock i Pilawa przez fazowanie; 

w tym okresie wykorzystana będzie linia kolejowa nr 30 jako trasa objazdowa. 

Dodatkowo 

Odwołujący 

wskazał, 

ż

e 

termin 

każdego 

z 

wymienionych 

zamówień częściowych został przedstawiony oddzielnie, w następujący sposób: 

1.  dla 

Zamówienia 

Częściowego 

A 

– 

maksymalnie 

miesięcy 

od 

Daty Rozpoczęcia,  zgodnie  z  Subklauzulą  8.1  Warunków  Ogólnych,  w  tym  po 

12 miesiącach  zamknięcia  całkowitego  Lotu  A  należy  uzyskać  pozwolenie  na 

użytkowanie, 

2.  dla 

Zamówienia 

Częściowego 

B 

– 

maksymalnie 

miesiące 

od 

Daty Rozpoczęcia,  zgodnie  z  Subklauzulą  8.1  Warunków  Ogólnych,  w  tym  po 

18 miesiącach  zamknięcia  całkowitego  Lotu  B  oraz  Lotu  C  należy  uzyskać 

pozwolenie na użytkowanie, 

3.  dla 

Zamówienia 

Częściowego 

C 

– 

maksymalnie 

miesiące 

od 

Daty Rozpoczęcia,  zgodnie  z  Subklauzulą  8.1  Warunków  Ogólnych,  w  tym  po 

18 miesiącach  zamknięcia  całkowitego  Lotu  B  oraz  Lotu  C  należy  uzyskać 

pozwolenie na użytkowanie, 

4.  dla 

Zamówienia 

Częściowego 

D 

– 

maksymalnie 

miesiące 

od 

Daty Rozpoczęcia,  zgodnie  z  Subklauzulą  8.1  Warunków  Ogólnych,  w  tym  po 

18 miesiącach  zamknięcia  całkowitego  należy  uzyskać  pozwolenie  na 

użytkowanie  dla  Lotu  B  oraz  Lotu  C,  a  po  kolejnych  12  miesiącach  zamknięcia 

całkowitego należy uzyskać pozwolenie na użytkowanie. 

W  celu  wykazania  zasadności  żądania  Odwołujący  przedstawił  szczegółowy  opis 

Zamówienia  Częściowego  D,  w  którym  data  rozpoczęcia  robót  związanych  z  systemem 

ERTMS/ETCS  (poziom  2)  zwany  dalej  „warstwą  drugą”  jest  zależna  od  uzyskania 

niezbędnych 

dokumentacji 

będących 

wynikiem 

realizacji 

pozostałych 

zamówień 

częściowych. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  Zamówienie  Częściowe  D  obejmuje  zabudowę  na 

modernizowanej  linii  kolejowej  urządzeń  sterowania  ruchem  kolejowym  tzn.  budowę, 

instalację i uruchomienie dwóch „warstw” systemu: 

1.  „pierwszej warstwy” obejmującej urządzenia sterowania ruchem kolejowym („srk”); 

stanowią  ją  urządzenia  srk  odpowiadające  za  prowadzenie  ruchu  kolejowego 

w oparciu  o  kolejowe  regulacje  państwowe;  jej  wykonanie  pozwala  rozpocząć 

wdrożenie  systemu  ERTMS/ETCS  (poziom  2);  warstwa  pierwsza  realizowana 

będzie 

równolegle 

do 

prac 

realizowanych 

w 

ramach 

pozostałych 

zamówień częściowych, 

2.  „warstwy  drugiej”  systemu  ERTMS/ETCS  (poziom  2);  służy  ona  stworzeniu 

interoperacyjności  kolei  europejskich  przez  podniesienie  i  ujednolicenie  poziomu 

systemów  bezpieczeństwa  transportu;  system  ERTMS/ETCS  (poziom  2)  ma  za 

zadanie  informować  maszynistę  o  największej  możliwej  prędkości  na  danym 

odcinku  jazdy,  która  obliczana  jest  przez  komputer  pokładowy  lokomotywy  przy 

uwzględnieniu  informacji  takich  jak:  promienie  łuków  (wykonywane  w  ramach 

zamówień  częściowych  A-C),  pochylenie  linii  kolejowej  (wykonywane  w  ramach 

zamówień  częściowych  A-C),  sekcje  jazdy  bezprądowej  (wykonywane  w  ramach 

co najmniej zamówień Częściowych A-C). 

Powyższe  informacje  niezbędne  do  rozpoczęcia  prac  dla  „warstwy  drugiej”  będącej 

częścią  Zamówienia  Częściowego  D  są  dostępne  dopiero  po  zrealizowaniu  pozostałych 

zamówień częściowych jak wyżej  wykazano, informacje te zawarte są w formie ostatecznej 

w  powykonawczej  dokumentacji  geodezyjnej.  Dalsza  realizacja  warstwy  drugiej  polega 

m.in. integracji  systemów  zabudowanych  w  ramach  modernizacji  „warstwy  pierwszej” 

z systemem  ERTMS/ETCS  (poziomu  2),  przy  założeniu  ciągłego  prowadzenia  ruchu  na 

przedmiotowej  linii  kolejowej  w  taki  sposób,  aby  możliwa  była  komunikacja  radiowa 

pomiędzy  urządzeniami  srk  („warstwą  pierwszą”)  a  system  ERTMS/ETCS  (poziom  2) 

i maszynistą. 

W  związku  z  powyższym  projektowanie  i  zabudowa  „warstwy  drugiej”  może  zostać 

rozpoczęta  w  momencie  zakończenia  wszystkich  prac  związanych  z  zabudową  urządzeń 

„warstwy  pierwszej”,  a  także  zakończenia  pozostałych  zamówień  częściowych,  

tj. m.in.: sieci trakcyjnej, branży torowej będącej w zakresie zamówień częściowych A, B i C. 

Potwierdzeniem  zakończenia  wyżej  wymienionych  zamówień  częściowych  powinna  być 

ostateczna  dokumentacja  geodezyjna  pozwalająca  wykonawcy  systemu  ERTMS/ETCS 

(poziom 2) na uzyskanie niezbędnych danych do rozpoczęcia robót. 

Odwołujący przedstawił harmonogram realizacji zamówienia wynikający z Ogłoszenia 

i  stwierdził,  że  pokazuje  on,  jakoby  czas  na  realizację  robót  systemu  ERTMS/ETCS 

(poziom 2)  wynosił  jedynie  13  miesięcy.  Wynika  z  niego  wprawdzie,  że  Zamawiający 

słusznie  przewidział  większą  ilość  czasu  na  realizację  Zamówienia  Częściowego  D  niż  dla 

pozostałych  zamówień  częściowych,  jednak  w  opinii  Odwołującego  czas  ten  nie  został 

bezwzględnie  zagwarantowany  (czas  przeznaczony  na  zabudowę  systemu  ERTMS/ETCS 

(poziomu  2)  powinien  być  niezależny  od  pozostałych  robót  wykonywanych  na 

przedmiotowym odcinku linii kolejowej) oraz został niedoszacowany.  

Odwołujący  podkreślił,  że  realizuje  zamówienia  tożsame  lub  zbliżone  przedmiotowo 

na rynku polskim, na rzecz Zamawiającego. 

W  jego  ocenie  określony  przez  Zamawiającego  czas  realizacji  systemu 

ERTMS/ETCS (poziom 2) jest niewystarczający. W celu prawidłowego określenia ww. czasu 

konieczne jest zdefiniowanie następujących elementów: 

1.  daty  rozpoczęcia  realizacji  robót,  która  może  nastąpić  wyłącznie  po  uzyskaniu 

niezbędnej  dokumentacji  w  ramach  pozostałych  zamówień  częściowych, 

co Odwołujący ujął w formie tabelarycznej, 

2.  robót  niezbędnych  do  wykonania  systemu  ERTMS/ETCS  (poziom  2), 

którą Odwołujący  przedstawił  w  załączniku  nr  1  do  pisma  listę  robót  wraz 

z czasami  ich  realizacji  prezentuje  załącznik  nr  1  do  niniejszego  pisma. 

Na potwierdzenie  zawartych  w  załączniku  nr  1  czasów  dla  każdej  roboty, 

w załączniku nr 2 prezentujemy tabelę wraz z ich uzasadnieniem. 

Odwołujący wskazał, że w celu zakończenia Zamówienia Częściowego D w zakresie 

zabudowy  systemu  ERTMS/ETCS  (poziom  2)  niezbędne  jest  wykonanie  robót 

przedstawionych w załączniku nr 1, a uzasadnionych w załączniku nr 2 do pisma.  

Zgodnie  z  powyższym  minimalny  czas  jaki  w  opinii  Odwołującego  Zamawiający 

powinien  przeznaczyć  na  realizację  systemu  ERTMS/ETCS  (poziom  2)  na  przedmiotowym 

odcinku  powinien  wynosić  minimum  18  miesięcy,  a  nie  jak  wynika  z  Ogłoszenia  – 

13 miesięcy.  

Zamawiający  nie  złożył  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie.  Na  rozprawie  wniósł 

o oddalenie odwołania argumentując jak niżej. 

Na wstępie stwierdził, że odwołanie jest przedwczesne, ponieważ na obecnym etapie 

Postępowania  nie  jest  znany  szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia,  wobec  czego  nie 

sposób  określić,  czy  czas  przewidziany  na  realizację  Zamówienia  Częściowego  D  jest, 

jak twierdzi  Odwołujący,  zbyt  krótki.  W  ocenie  Zamawiającego  o  zasadności  argumentacji 

Odwołującego  można  będzie  przesądzić  dopiero  po  etapie  prekwalifikacji,  gdy  wykonawcy 

zaproszeni do złożenia oferty zapoznają się z postanowieniami SIWZ.  

Zamawiający stwierdził również, że przywoływane przez Odwołującego okoliczności, 

mające  uniemożliwiać  wykonanie  wspomnianej  części  zamówienia  w  zakreślonym  przez 

Zamawiającego terminie, mają wyłącznie charakter domysłów i o możliwości ich wystąpienia 

nie  można  obecnie  przesądzić.  Podkreślił,  że  zarówno  postanowienia  opisu  przedmiotu 

zamówienia,  jak  i  wzoru  umowy  (harmonogram  realizacji  inwestycji,  tzw.  kamienie  milowe, 

przesłanki zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego) zostaną skonstruowane w ten 

sposób, 

ż

e 

jeśli 

zajdzie 

konieczność 

przedłużenia 

terminu 

wykonania 

Zamówienia Częściowego D z uwagi na okoliczność, których strony umowy przewidzieć nie 

mogły, to będzie taka możliwość. 

W  ocenie  Zamawiającego  równoległa  realizacja  robót  torowych  na  odcinkach 

linii kolejowej  objętych  przedmiotem  zamówienia  jednocześnie  z  projektowaniem  i  budową 

obu  warstw  systemu  jest  możliwa  i  zależy  wyłącznie  od  właściwej  organizacji  pracy 

wykonawcy i koordynacji wykonywania poszczególnych zamówień częściowych. 

Na  potwierdzenie  bezzasadności  zarzutów  odwołania  Zamawiający  wniósł 

o dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu  z  treści  symulacji  czasów  wykonania  prac 

projektowych i robót w ramach zamówienia pn.: „Projekt i zabudowa systemu ERTMS/ETCS 

poziom  2  i  ERTMS/GSM-R  wraz  z  urządzeniami  sterowania  ruchem  kolejowym  warstwy 

nadrzędnej dla 8 LCS-ów na linii kolejowej E-65 Warszawa-Gdynia” wraz z harmonogramem 

realizacji  tego  zamówienia  załączonym  do  oferty  złożonej  przez  Odwołującego 

i zgłaszającego przystąpienie, którzy wspólnie je realizują. 

Do  postępowania  odwoławczego,  po  stronie  Odwołującego,  przystąpienie  zgłosił 

wykonawca  Bombardier Transportation (ZWUS) Polska  sp.  z  o.o.  z siedzibą  w  Katowicach, 

wnosząc o uwzględnienie odwołania. 

Na  rozprawie  Odwołujący  podtrzymał  dotychczasowe  stanowisko  w  sprawie.  

Wniósł  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu  z  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu 

w prowadzonym  przez  Zamawiającego  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

pn.:  „Budowa  infrastruktury  systemu  ERTMS/GSM-R  na  liniach  kolejowych  PKP  

Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  w  ramach  NPW  ERTMS”  argumentując,  że  od  jego  wykonania 

zależy realizacja zamówienia objętego Postępowaniem. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  zgromadzony  materiał 

dowodowy  omówiony  w  dalszej  części  uzasadnienia,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia  i  stanowiska  stron  postępowania  odwoławczego  zawarte  w odwołaniu 

i piśmie  procesowym  Odwołującego,  a także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie 

i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba  postanowiła  dopuścić  wykonawcę  Bombardier  Transportation  (ZWUS)  Polska 

sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach w charakterze przystępującego po stronie Odwołującego 

stwierdzając,  że  spełnione  zostały  przesłanki,  o  których  mowa  w  przepisie  art.  185  ust.  2 

Pzp. 

Skład  orzekający  uznał  ponadto,  że  Odwołujący  jest  legitymowany  do  wniesienia 

odwołania. 

Izba  dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  z  treści  Ogłoszenia  (w  brzmieniu 

uwzględniającym  zaskarżoną  odwołaniem  zmianę  jego  treści)  i  dokumentów  złożonych  na 

rozprawie przez strony.  Na podstawie powołanych dokumentów, biorąc również pod uwagę 

stanowiska  stron  postępowania  odwoławczego,  skład  orzekający  stwierdził,  że  stan 

faktyczny nie był przedmiotem toczonego sporu. 

Mając  powyższe  na  uwadze  Izba  uznała,  że  odwołanie  zasługuje  na  częściowe 

uwzględnienie. 

W  ocenie  składu  orzekającego  rację  należało  przyznać  Odwołującemu,  że  prace 

objęte  Zamówieniem  Częściowym  D,  a  polegające  na  zaprojektowaniu  i  budowie  drugiej 

warstwy  systemu  (ERTMS/ETCS)  są  uzależnione  od  realizacji  robót  torowych. 

Odwołujący na  str.  3-4  pisma  procesowego  z  dnia  8  marca  2016  r.  w  sposób  logiczny 

i wiarygodny  wskazywał  na  istnienie  konkretnych  zależności  pomiędzy  realizacją  zamówień 

częściowych A-C, a wdrożeniem drugiej warstwy systemu, do czego Zamawiający w żaden 

sposób  się  nie  odniósł.  Mając  to  na  względzie,  biorąc  jednocześnie  pod  uwagę  sposób 

określenia  terminów  realizacji  poszczególnych  zamówień  częściowych  stwierdzono, 

ż

e wykonawca  ubiegający  się  o  udzielenie  Zamówienia  Częściowego  D  w  istocie  nie  ma 

wiedzy jakim okresem czasu na jego realizację będzie dysponował. Jakkolwiek Zamawiający 

trafnie  argumentował,  że  od  wykonawcy  będącego  profesjonalnym  uczestnikiem  obrotu 

gospodarczego można wymagać przewidywania okoliczności mających wpływ na terminową 

realizację  zamówienia,  tym  niemniej  wymagania  tego  nie  można  absolutyzować, 

czyniąc wykonawcę 

odpowiedzialnym 

za 

następstwa 

okoliczności, 

za 

które 

odpowiedzialności nie ponosi i ponosić nie może, a okolicznością taką jest przebieg realizacji 

prac  objętych  innymi  zamówieniami  częściowymi,  które  wywierają  wpływ  na  możliwość 

realizacji  Zamówienia  Częściowego  D.  Przedstawione  zapatrywanie  wzmacnia  dodatkowo 

okoliczność,  że  zgodnie  z  treścią  Ogłoszenia  wykonawcy  pozbawieni  zostali  możliwości 

ubiegania 

się 

o 

więcej 

niż 

jedną 

część 

zamówienia, 

zatem 

wykonawca 

Zamówienia Częściowego  D  będzie  miał  wpływ  wyłącznie  na  wykonanie  swojej  części 

przedsięwzięcia stanowiącego przedmiot zamówienia. 

Skład  orzekający  zwrócił  uwagę,  że  w  powyższym  zakresie  argumentacja 

Zamawiającego  ograniczyła  się  zasadniczo  wyłącznie  do  twierdzenia  o  możliwości 

równoległego  prowadzenia  wszystkich  rodzajów  prac  objętych  przedmiotem  zamówienia. 

Trzeba  mieć  jednak  na  względzie,  że  wykazanie  bezzasadności  twierdzeń  Odwołującego 

w zakresie  istnienia  związku  pomiędzy  ukończeniem  robót  torowych  wraz  z  pierwszą 

warstwą  systemu  (Odwołujący  nie  przeczył  bowiem  możliwości  równoległego  wykonywania 

tych  prac,  koncentrując  uwagę  na  realizacji  drugiej  warstwy  systemu,  stąd  twierdzenia 

o uprzywilejowaniu  wykonawcy  Zamówienia  Częściowego  D  z  uwagi  na  umożliwienie  mu 

realizacji  obu  warstw  systemu  oceniono  jako  niemające  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia 

sprawy),  a  wykonaniem  systemu  ERTMS/ETCS  (poziom  2)  wymagało  od  Zamawiającego 

szczegółowego  odniesienia  się  do  specyfiki  przedmiotu  zamówienia  i  wskazywanych  przez 

Odwołującego zależności pomiędzy jego częściami, czego Zamawiający nie uczynił. 

Izba  nie  podzieliła  stanowiska  Zamawiającego  o  przedwczesności  zarzutów 

odwołania,  mającego  stanowić  niejako  uniwersalną  przyczynę  uzasadniającą  oddalenia 

odwołania.  Istotnie  w  przedmiotowej  sprawie  zaistniała  specyficzna  sytuacja,  w  której 

Odwołujący – odnosząc się niejako do opisu przedmiotu zamówienia, którego szczegóły nie 

są  na  tym  etapie  Postępowania  znane  –  kwestionuje  termin  na  realizację  zamówienia, 

tym niemniej  nie  można  powiedzieć,  że  ze  względu  na  moment,  w  jakim  znajduje  się 

prowadzona przez Zamawiającego procedura (etap składania wniosków o dopuszczenie do 

udziału  w  Postępowaniu)  nie  jest  możliwe  zaskarżenie  treści  Ogłoszenia.  Zawiera  ono 

bowiem – co wynika z przepisu art. 48 ust. 2 pkt 3 Pzp – określenie przedmiotu zamówienia 

(czy – jak wskazuje treść ogłoszenia przekazywanego Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej 

–  krótki  opis  zamówienia  lub  zakupu)  i  chociaż  nie  można  go  utożsamiać  z  opisem 

przedmiotu zamówienia stanowiącym element SIWZ, to stanowi on istotną dla wykonawców 

wytyczną umożliwiającą ustalenie oczekiwań Zamawiającego.  

Ponadto,  nie  sposób  pominąć  i  tego  skutku  uwzględnienia  stanowiska 

Zamawiającego,  że  zaskarżony  element  treści  Ogłoszenia  mógłby  faktycznie  zostać 

wyłączony  spod  kontroli  Izby,  bowiem  gdyby  uznać,  że  właściwym  momentem  na  jego 

zakwestionowanie  byłoby  dopiero  otrzymanie  zaproszenia  do  złożenia  oferty  wraz  z  SIWZ, 

to wykonawca kwestionujący wówczas termin realizacji zamówienia wynikający z ogłoszenia 

o  zamówieniu  spotkać  mógłby  się  ze  stwierdzeniem,  że  zarzut  jest  spóźniony, 

skoro okoliczności  stanowiące  jego  podstawę  (tj.  termin  realizacji  zamówień  częściowych) 

znane były na wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Skład  orzekający  uznał  również,  że  argumentacja  Zamawiającego  dotycząca 

przedwczesności  odwołania  obarczona  była  niekonsekwencją.  Z  jednej  strony  – 

jak wskazano  –  twierdził,  że  wywody  Odwołującego  dotyczące  możliwości  wystąpienia 

zdarzeń  powodujących  naruszenie  terminu  realizacji  Zamówienia  Częściowego  D  mają 

charakter  spekulacji,  skoro  odwołujący  się  wykonawca  nie  zna  szczegółowego  opisu 

przedmiotu zamówienia i nie jest w stanie ocenić, czy zakwestionowany termin jest możliwy 

do dotrzymania. Z drugiej jednak strony Zamawiający wskazywał, że zarówno harmonogram 

realizacji  zamówienia  stanowiący  załącznik  do  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego, 

jak  i  postanowienia  samego  kontraktu  zostaną  skonstruowane  w  ten  sposób,  że  w  razie 

wystąpienia  w  toku  realizacji  inwestycji  nieprzewidzianych  zdarzeń,  będzie  możliwa 

odpowiednia zmiana terminu realizacji zamówienia częściowego, a zatem również odwoływał 

się  do  dokumentów,  których  treść  –  podobnie,  jak  w  przypadku  OPZ  –  nie  jest  obecnie 

znana. 

Skład orzekający miał również na względzie argument, że wykonanie wspomnianego 

fragmentu  Zamówienia  Częściowego  D  uzależnione  jest  nie  tylko  od  innych  części 

przedmiotowego zamówienia, ale również od wykonania na obszarze, na którym inwestycja 

będzie realizowana, części innego zamówienia, na które powoływał się Odwołujący w trakcie 

rozprawy,  a  które  objęte  jest  innym  prowadzonym  przez  Zamawiającego  postępowaniem, 

na dowód 

czego 

Odwołujący 

przedstawił 

ogłoszenie 

o 

zamówieniu. 

Zamawiający twierdzeniom  tym  nie  przeczył,  a  jedynie  wskazywał,  że  jednym 

z priorytetowych  fragmentów  infrastruktury  kolejowej,  na  której  sieć  GSM-R  będzie 

realizowana  w  pierwszej  kolejności  jest  właśnie  linia  kolejowa  nr  7,  na  której  ma  zostać 

wykonane  przedmiotowe  zamówienie.  Twierdzenie  to  nie  zostało  jednak  w  żaden  sposób 

udowodnione, wobec czego Izba nie wzięła go pod uwagę. 

Izba  odmówiła  wiarygodności  dowodom  przedstawionym  w  toku  rozprawy  przez 

Zamawiającego.  Odwoływał  się  on  do  harmonogramu  innego  zamówienia  realizowanego 

przez  Odwołującego  i  Przystępującego,  który  –  jak  się  okazało  –  nie  jest  aktualny, 

czemu Zamawiający  nie  przeczył.  Z  tej  przyczyny  również  przygotowana  przez 

Zamawiającego symulacja nie mogła być uznana za aktualną, a ponadto nie wynikało z niej 

jakiej  długości  są  odcinki  linii  kolejowej,  na  których  czas  wykonania  systemu  ETCS  był 

najkrótszy. 

Reasumując,  Izba  stwierdziła,  że  zarzut  zasługiwał  na  częściowe  uwzględnienie,  

tj.  w  zakresie,  w  jakim  wykazane  zostało,  że  realizacja  Zamówienia  Częściowego  D 

uzależniona  jest  od  realizacji  zamówień  częściowych  A-C,  a  Zamawiający  –  przez  sposób 

określenia  terminu  na  realizację  Zamówienia  Częściowego  D  –  nałożył  na  wykonawcę  tej 

części  zamówienia  odpowiedzialność  za  działania/zaniechania  innych  podmiotów 

(wykonawców  realizujących  zamówienia  częściowe  A-C),  od  których  zależna  będzie 

terminowa  realizacja  Zamówienia  Częściowego  D  w  odniesieniu  do  2  warstwy  systemu. 

W tym zakresie Zamawiający naruszył przywołane w petitum odwołania przepisy art. 7 ust. 1 

oraz  art.  353

  i  art.  387  K.c.  w  zw.  z  art.  14  i  art.  139  ust.  1  Pzp.  O  ile  bowiem  nie  ulega 

wątpliwości,  że  na  gruncie  zamówień  publicznych  zasada  swobody  umów  doznaje 

ograniczeń,  to  jednak  nie  mogą  one  prowadzić  do  takiego  ukształtowania  przyszłego 

stosunku  obligacyjnego,  którego  treść  naruszać  będzie  zasady  uczciwej  konkurencji 

i równego traktowania wykonawców. 

Mając  powyższe  na  uwadze  Izba  w  pkt  1  sentencji  orzeczenia  nakazała 

Zamawiającemu 

zmianę 

treści 

Ogłoszenia 

w 

zakresie 

terminu 

realizacji 

Zamówienia Częściowego  D  w  odniesieniu  do  2  warstwy  systemu  w  taki  sposób, 

aby zaczynał bieg po całkowitym zakończeniu zamówień częściowych A-C. 

W  pozostałym  zakresie,  tj.  relacji  pomiędzy  Zamówieniem  Częściowym  D, 

a zamówieniami  częściowymi  E-H  Izba  uznała,  że  Odwołujący  nie  uprawdopodobnił, 

ż

e zachodzą  między  nimi  interakcje,  jak  w  przypadku  zamówień  częściowych  A-D. 

Lektura zarówno  treści  odwołania,  jak  i  późniejszego  pisma  procesowego  prowadzi  do 

wniosku, że Odwołujący w istocie pominął ten aspekt sprawy, ograniczając się wyłącznie do 

sformułowania 

żą

dania 

uwzględniającego 

również 

zamówienia 

częściowe 

E-H. 

Żą

daniu takiemu  nie  towarzyszyło  jednak  jakiekolwiek  uzasadnienie,  wobec  czego  Izba  nie 

mogła  w  tym  zakresie  odwołania  uwzględnić,  w  związku  z  czym  orzekła,  jak  w  pkt  2 

sentencji orzeczenia. 

Skład  orzekający  stwierdził  również,  że  Zamawiający  dopuścił  się  naruszenia 

przepisów  art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  48  ust.  2  pkt  5  Pzp  (w  miejsce  zarzucanego 

Zamawiającemu  naruszenia  art.  29  ust.  1  i  2  Pzp)  w  ten  sposób,  że  zaniechał  określenia 

terminu  realizacji  Zamówienia  Częściowego  D.  Jakkolwiek  dokonane  przez  Odwołującego 

wyliczenie  zaprezentowane  w  piśmie  procesowym  rzeczywiście  miało  charakter  domysłów, 

tym  niemniej  dowodzi  to  okoliczności,  że  –  jak  wspomniano  –  wykonawca  nie  będzie  miał 

wiedzy jakim czasem na realizację zadania dysponuje.  

Ponadto, 

w 

ocenie 

Izby, 

w 

konsekwencji 

nakazanego 

Zamawiającemu 

uniezależnienia  wykonania  Zamówienia  Częściowego  D  od  innych  części  zamówienia, 

konieczne  stało  się  określenie  właściwego  tylko  dla  niego  terminu  realizacji. 

Skład orzekający  nie  uwzględnił  w  tym  zakresie  wniosku  Odwołującego  oraz  argumentacji 

i dowodów  przedstawionych  na  jego  poparcie,  ponieważ  opierały  się  one  na 

doświadczeniach  zdobytych  podczas  realizacji  innych  zamówień,  co  do  których  nie  zostało 

udowodnione,  że  ich  zakres  i  warunki  odpowiadają  zamówieniu  objętym  Postępowaniem. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  jak  również  nakazaną  wcześniej  zmianę,  skład  orzekający 

uznał  –  w  braku  innych  dowodów  –  że  okres  ten  nie  powinien  być  krótszy  niż  wyliczone 

przez Odwołującego 13 miesięcy, o czym również orzeczono w pkt 1 sentencji wyroku. 

O  kosztach  postępowania  (pkt  3  sentencji  wyroku)  orzeczono  stosownie  do  jego 

wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. 

z  §  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z dnia  15 marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).  

Przewodniczący:      ……………………………………….