KIO 275/16 WYROK dnia 15 marca 2016 r.

Sygn. akt: KIO 275/16 

WYROK 

  z dnia 15 marca 2016 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza   - w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

Członkowie:   

Katarzyna Brzeska 

Przemysław Dzierzędzki 

Protokolant:    

Łukasz Listkiewicz     

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  26  lutego  2016  r.  przez  Doosan  Babcock 

Energy Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku, 

w postępowaniu prowadzonym przez PGNiG TERMIKA S.A. z siedzibą w Warszawie, 

przy udziale wykonawców: 

1)   Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. z siedzibą w Katowicach,  

2)  EthosEnergy Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,  

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

1.  Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu:  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie 

wykonawców Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. i EthosEnergy Sp. z o.o. – 

na  podstawie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  –  do  udzielenia  wyjaśnień,  w  tym  złożenia 

dowodów,  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny 

zaoferowanej  w  aukcji  elektronicznej,  a  także  ujawnienie  wyjaśnień  EthosEnergy  Sp. 

z o.o. z 12 stycznia 2016 r. oraz 17 stycznia 2016 r. dotyczących ceny, z wyjątkiem nazw 

podwykonawców oraz oferty podwykonawcy; 

2.  W pozostałym zakresie odwołanie oddala; 

3.  Kosztami postępowania obciąża PGNiG TERMIKA S.A. i: 

zalicza  w poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych  zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od PGNiG TERMIKA S.A. na rzecz Doosan Babcock Energy Polska Sp. 

z o.o. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero 

groszy)  stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wpisu  od 

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164)  na niniejszy  wyrok  –  w  terminie  7 dni  od  dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.  

Przewodniczący:      …………… 

Członkowie:   

…………… 

…………… 

Sygn. akt: KIO 275/16 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający 

− 

PGNiG  TERMIKA 

S.A.  −  prowadzi  w trybie  przetargu 

nieograniczonego  postępowanie  o udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.:  Modernizacja 

turbozespołu SST600 nr 9 w Elektrociepłowni Siekierki w Warszawie. 

W  dniu  26  lutego  2016  r.  wykonawca  Doosan  Babcock  Energy  Polska  Sp.  z o.o. 

wniósł  odwołanie  wobec  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  oraz  zaniechania 

odrzucenia ofert wykonawców: Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. i EthosEnergy 

Sp.  z  o.o.  z  uwagi  złożenie  ofert  z  rażąco  niską  ceną  oraz  stanowiących  czyn  nieuczciwej 

konkurencji,  względnie  zaniechania  wezwania  wykonawców  do  złożenia  wyjaśnień 

dotyczących  cen  zaoferowanych  w  toku  aukcji  elektronicznej,  a  także  wobec  zaniechania 

ujawnienia  wyjaśnień  złożonych  przez  EthosEnergy.  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu 

naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 i 3, art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 96 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 3 

ustawy  w  zw.  z  art.  3  ust.  1  i  art.  15  ust.  1  pkt  1  i  3  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r. 

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 1-4 Pzp i art. 21 ust. 4 

ustawy Pzp. 

Stan faktyczny 

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  oszacował  wartość  zamówienia  na  8.000.000 

zł  netto,  która  to  wartość  nie  była  przez  żadnego  z  wykonawców  kwestionowana.  Kwota, 

którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosiła 9.840.000 

zł.  Wyłonienie  najkorzystniejszej  oferty  miało  nastąpić  przy  wykorzystaniu  aukcji 

elektronicznej,  do której mogło  dojść,  jeżeli  złożono  przynajmniej trzy  oferty  niepodlegające 

odrzuceniu.  Ani  Zamawiający,  ani  wykonawcy  kalkulujący  ceny  ofertowe  nie  mogli  mieć 

pewności, czy do aukcji dojdzie i że nie będą musieli wykonywać przedmiotu zamówienia za 

cenę, którą przedstawili w „pierwotnej" ofercie. Złożone zostały cztery oferty z następującymi 

cenami: 

1)  Enrem Połaniec Sp. z o.o. – 12.501.503,52 zł, 

2)  Odwołujący – 13.911.300 zł, 

3)  ZRE Katowice – 12.253.260 zł, 

4)  EthosEnergy – 7.318.500 zł. 

Zamawiający  wymagał  podania  ceny  całkowitej,  jak  i  cen  jednostkowych, 

obejmujących  świadczenia  szczegółowo  określone  w  Załączniku  nr  2  do  Wzoru  Umowy  - 

„Cennik i zakres prac". We Wzorze Umowy oraz Ogólnych Warunkach Umów Zamawiający 

ustalił  kosztorysowy  sposób  wynagradzania:  według  rzeczywiście  spełnionych  świadczeń 

(opisanych  w  Cenniku  i  Zakresie  Prac),  na  podstawie  ryczałtowo  określonych  cen 

jednostkowych.  Według  §  7  ust.  2  Wzoru  Umowy,  wynagrodzenie  za  wykonanie  prac 

objętych  przedmiotem  umowy  będzie  obliczone  powykonawczo  na  podstawie  ilości 

faktycznie  zrealizowanych  prac  w  danym  okresie  rozliczeniowym  oraz  w  oparciu 

o ryczałtowe ceny jednostkowe tych prac określone w Cenniku i Zakresie Prac. Zgodnie z § 

7  ust.  3  za  dostarczone  i  zastosowane  do  wykonania  modernizacji  urządzenia,  aparaturę, 

części  i materiały  wyszczególnione  w  Cenniku  i  Zakresie  Prac  Zamawiający  zapłaci 

wynagrodzenie  obliczone  powykonawczo  na  podstawie  cen  jednostkowych  określonych 

w tym załączniku. 

Zamawiający  powziął  uzasadnione  wątpliwości  odnośnie  rażąco  niskiej  ceny  oferty 

EthosEnergy,  a  także  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  za  cenę 

7.318.500  zł  brutto  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  Zamawiającego  lub 

wynikającymi  z  odrębnych  przepisów  i  pismami  z  7  i  13  stycznia  2016  r.  wezwał  ww. 

wykonawcę  do  udzielenia  wyjaśnień,  w  tym  zażądał  złożenia  dowodów  dotyczących 

elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny.  EthosEnergy  nie  kwestionował 

zasadności  wezwań.  Wyjaśnienia  złożył  wraz  z  objęciem  ich  zastrzeżeniem  tajemnicy 

przedsiębiorstwa. Zamawiający nie badał wyjaśnień EthosEnergy przy pomocy biegłego oraz 

–  zdaniem  Odwołującego  –  nie  zweryfikował  rzetelności  oraz  prawdziwości  twierdzeń  tego 

wykonawcy ani dokumentów, które przedstawił, a wyjaśnień nie udostępnił Odwołującemu. 

Szacunkowa wartość powiększona o podatek VAT wynosiła 9.840.000 zł, taką samą 

kwotę  Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia.  W  świetle  tych 

wartości cena, która nie byłaby niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powinna 

wynosić nie mniej niż 6.888.000 zł. Z kolei cena, która nie byłaby niższa o co najmniej 30% 

od  średniej  arytmetycznej  wszystkich  pierwotnych  ofert    musiałaby  wynosić  nie  mniej  niż 

8.047.298,62  zł.  Ceny  ofert  ZRE  Katowice  oraz  EthosEnergy  po  aukcji  wyniosły 

odpowiednio:  6.818.000  zł  i  6.797.976,61  zł.  ZRE  Katowice,  w  toku  aukcji  elektronicznej, 

zredukował  cenę  z  ponad  12  milionów  złotych  brutto  do  niecałych  7  milionów,  a  więc 

o ponad 44%.  

Zaniechanie odrzucenia oferty ZRE Katowice z uwagi na czyn nieuczciwej konkurencji 

Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  nie  może  dopuścić  do  wyboru  oferty  – 

chociażby  dla  niego  najkorzystniejszej  –  której  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji.  Podkreślił,  że  zarówno  unijny,  jak  i  polski  ustawodawca  coraz  bardziej 

dostrzegają wpływ nieuczciwych zachowań na funkcjonowanie rynku zamówień publicznych. 

W nowych  dyrektywach  w  sprawie  zamówień  publicznych  szczególny  nacisk kładzie  się  na 

obowiązek  aktywnego  uczestnictwa  instytucji  zamawiających  w  ujawnianiu  i  zwalczaniu 

czynów  nieuczciwych,  takich  jak  między  innymi  zmowy  przetargowe,  konflikty  interesów 

i inne  antykonkurencyjne  zachowania.  Zamawiający  wybierając  ofertę  będącą  przejawem 

nieuczciwości rynkowej narusza art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Celem zastosowania art. 15 

ust.  1  UZNK  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  ochrona 

wykonawców  przez  zapewnienie  im  dostępu  do  tego  postępowania.  Jako  utrudnianie 

dostępu do zamówienia publicznego należy kwalifikować takie zachowania, które naruszają 

mechanizm  uczciwej  konkurencji.  Pojęcie  dostęp  do  tynku  zamówień  publicznych  należy 

rozumieć szeroko, w tym jako możliwość oferowania na nim swoich towarów, usług lub robót 

budowlanych. Utrudnianiem dostępu do tego rynku jest stwarzanie przeszkód w dostępie do 

zamówienia  publicznego,  niekoniecznie  poprzez  eliminację  z  postępowania.  Jednocześnie 

stany faktyczne objęte hipotezą art. 15 ust. 1 UZNK zawsze skutkują utrudnieniem dostępu 

do  rynku  (brak  potrzeby  dowodowej  w  tym  zakresie),  niezależnie  od  tego  czy  utrudniający 

posiada pozycję dominującą na rynku. Utrudnianie dostępu do rynku może przybrać postać: 

eliminacji  innych  wykonawców  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

stworzenia niekorzystnych warunków w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego 

w  celu  uniemożliwienia  wykonawcy  wzięcia  udziału  w  postępowaniu  lub  też  np.  w  celu 

utrudnienia mu złożenia konkurencyjnej oferty.

Zdaniem  Odwołującego,  zarówno  poszczególne  elementy  oferty  ZRE  Katowice,  jak 

i gwałtowne  i  nieuzasadnione  zredukowanie  ceny  o  44%  w  toku  aukcji  elektronicznej 

ś

wiadczy  o  woli  uzyskania  tego  zamówienia  „za  wszelką  cenę",  bez  przestrzegania  reguł 

uczciwej  konkurencji.  Takie  obniżenie  ceny  nie  miało  uzasadnienia  w  obiektywnych 

okolicznościach,  które  mogły  zaistnieć  w  okresie  od  złożenia  oferty  „pierwotnej"  do  dnia 

przeprowadzenia  aukcji,  nie  doszło  do  pojawienia  się  nowej  technologii,  usprawniającej 

czasochłonność  prac,  nie  doszło  do  zmniejszenia  obciążeń  publicznoprawnych  po  stronie 

wykonawców,  nie  doszło  do  załamania  się  cen  na  rynku  materiałów  koniecznych  do 

wykonywania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  prawa  i  Zamawiającego. 

Rzetelność  ponad  44%  redukcji  ceny  nie  tylko  nie  jest  prawdopodobna,  ale  świadczy 

o gwałtownym  dążeniu  do  uzyskania  zamówienia  poniżej  kosztów  wykonania  zamówienia, 

kosztem  uczciwej  konkurencji.  W  konsekwencji,  złożenie  takiej  oferty  stanowi  czyn 

nieuczciwej konkurencji, w szczególności w rozumieniu art. 3 ust. 1 UZNK, jak i w rozumieniu 

art. 15 ust 1 pkt 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 3 UZNK. 

W  odniesieniu  do  poszczególnych  pozycji  Załącznika  nr  2  Cennik  i  Zakres  Prac 

złożonego przez ZRE Katowice Odwołujący podniósł, że następujące pozycje zawierają ceny 

niższe  od  kosztów  niezbędnych  do  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie 

z wymaganiami  Zamawiającego  i  prawem:  5.8  (nr  podzespołu  5.4),  18.3  (nr  podzespołu 

18.1), 29.1 (nr podzespołu 29.1), 39.4 (nr podzespołu 39.1), 40.8 (nr podzespołu 42.1), 42.5 

(nr  podzespołu  44.2),  43.5  (nr  podzespołu  43.2),  44.5  (nr  podzespołu  44.2),  45.4  (nr 

podzespołu 45.2), 46.4 (nr podzespołu 46.2), 47.4 (nr podzespołu 47.2), 48.2 (nr podzespołu 

48.3), 48.3 (nr podzespołu 48.4), 48.4 (nr podzespołu 48.5), 48.5 (nr podzespołu 48.6), 48.6 

(nr  podzespołu  48.7),  48.11  (nr  podzespołu  48.12.  i  48.13),  48.12  (nr  podzespołu  48.15), 

49.1 (nr podzespołu 49.1), 49.2 (nr podzespołu 49.2, 49.3, 49.4), 49.3 (nr podzespołu 49.7), 

50.1  (nr  podzespołu  50.1),  50.2  (nr  podzespołu  50.2),  50.3  (nr  podzespołu  50.5),  50.4  (nr 

podzespołu  50.6).  Dodatkowo,  lektura  złożonego  przez  ZRE  Katowice  Załącznika  nr  2 

Cennik i Zakres Prac wskazuje, że: 

− 

pozycja 13.2 (nr podzespołu 13.3 ): cena przed aukcją na maksymalnym dopuszczalnym 

poziomie 10.000,00 zł, po aukcji – o połowę niższa; 

− 

pozycja 23.1 (nr podzespołu 23.1): cena przed aukcją na maksymalnym dopuszczalnym 

poziomie 10.000,00 zł, po aukcji – o połowę niższa;

− 

pozycja  29.1  (nr  podzespołu  29.1),  30.1  (nr  podzespołu  30.2):  cena  przed  aukcją  na 

maksymalnym dopuszczalnym poziomie 20.000,00 zł,  po aukcji – o połowę niższa; 

− 

pozycja 31.1 (nr podzespołu 31.1): cena przed aukcją na maksymalnym dopuszczalnym 

poziomie 10.000,00 zł, po aukcji – o połowę niższa;

− 

pozycja 31.2 (nr podzespołu 31.2): cena przed aukcją na maksymalnym dopuszczalnym 

poziomie 10.000,00 zł, po aukcji – o połowę niższa;

− 

pozycja 31.3 (nr podzespołu 31.3): cena przed aukcją na maksymalnym dopuszczalnym 

poziomie 5.000,00 zł, po aukcji – o połowę niższa;

− 

pozycja  32.1  (nr  podzespołu  32.1  ),  33.1  (nr  podzespołu  33.1),  35.1  (nr  podzespołu 

35.1),  36.1  (nr  podzespołu  36.1),  37.1  (nr  podzespołu  37.1):  cena  przed  aukcją  na 

maksymalnym dopuszczalnym poziomie 40.000,00 zł, po aukcji – o połowę niższa;

− 

pozycja 48.1 (nr podzespołu 48.1): cena przed aukcją na maksymalnym dopuszczalnym 

poziomie 5.000,00 zł, po aukcji – o połowę niższa

Zdaniem Odwołującego, jest sprzeczne z zasadami doświadczenia życiowego i wręcz 

nieprawdopodobne,  aby  w  odniesieniu  do  tak  wielu  i  tak  różnych  elementów  oferty, 

pozyskiwanych  od  różnych  dostawców  nastąpiła  –  tuż  przed  aukcją  lub  w  czasie  aukcji  – 

możliwość  zredukowania  cen  przez  ZRE  Katowice  dokładnie  o  50%  w  każdym  z  wyżej 

wymienionych przypadków.  

Odwołujący  podniósł,  że  w  uzasadnionych  przypadkach,  obowiązek  badania  musi 

dotyczyć  poszczególnych  cen  jednostkowych  czy  też  elementów,  które  służyć  będą  do 

ustalenia  wynagrodzenia,  jeżeli  jest  to  uzasadnione  specyfiką  przedmiotu  zamówienia 

i ukształtowanego sposobu wynagradzania wykonawcy. Tak właśnie jest w tej sprawie, gdzie 

z  umowy  wprost  wynika,  że  wynagrodzenie  będzie  płatne  za  faktycznie  wykonane  prace 

i dostarczone materiały według cen jednostkowych z Cennika i Zakresu Prac. Z uwagi na to, 

ż

e to ceny jednostkowe będą stanowiły podstawę do obliczenia ostatecznego wynagrodzenia 

wykonawcy, każda z tych cen powinna zostać obliczona w sposób realny, rynkowy. Z uwagi 

na  powyższe,  analizowanie  zaoferowanych  cen  jednostkowych  pod  kątem  rażąco  niskiej 

ceny  jest  w  pełni  uprawnione,  zaś  przerzucenie  kosztów  do  jednej  pozycji,  było  działaniem 

sprzecznym z dobrymi obyczajami i mogło naruszać interes innego wykonawcy, jak również, 

dodatkowo interes Zamawiającego, którego w tym przypadku należy postrzegać jako klienta, 

o  którym  mówi  art.  3  ust.  1  UZNK.

Skoro  Zamawiający  uczynił  ceny  jednostkowe  istotnym 

elementem  oferty  i  kalkulacji,  to  miał  nie  tylko  prawo,  ale  i  obowiązek  weryfikować  te  ceny 

jednostkowe, a nie tylko skupiać się na cenie globalnej.

Zaniechanie odrzucenia oferty EthosEnergy ze względu na rażąco niską cenę 

Odwołujący  podniósł,  że  składanie  wyjaśnień  dotyczących  ceny  nie  może  być 

traktowane  jako  czynność  pro  forma,  mająca  zadośćuczynić  obowiązkowi  wynikającemu 

z przepisu  art.  90  ust.  1  Pzp,  w  sytuacji,  gdy  cena  oferty  jest  niższa  o  30%  od  wartości 

zamówienia.  Skoro  Zamawiający  wezwał  wykonawcę  EthosEnergy  do  złożenia  wyjaśnień, 

a wykonawca  te  wyjaśnienia  złożył,  to  Zamawiający  winien  był  dokonać  analizy 

wszechstronnej  i  skrupulatnej.  W  takim  przypadku,  nie  wystarczy  (tak  jak  czynił  to 

EthosEnergy)  odwoływanie  się  do  elementów  ogólnych  czy  orzecznictwa.  Ustawa  Pzp 

nakłada na wykonawcę, który został wezwany do złożenia wyjaśnień, obowiązek wykazania, 

ż

e  złożona  przez  niego  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny.  „Wykazać"  oznacza  coś 

więcej,  aniżeli  jedynie  „wyjaśnić",  nie  są  więc  wystarczające  same  deklaracje  i  twierdzenia. 

EthosEnergy  nie  powinien  był  mieć  trudności  w  wykazaniu  rzetelności  kalkulacji  cenowej, 

wraz  z  przedstawieniem  ewentualnych  dowodów,  gdyż  Zamawiający  w  Cenniku  i  Zakresie 

Prac szczegółowo i precyzyjnie przedstawił, jakie konkretnie świadczenia należało wycenić. 

Wykonawca  powinien  był  w  tym  zakresie  bez  trudu  wykazać  się  ofertami,  pozwalającymi 

wykazać, że dana cena jednostkowa uwzględnia koszt i zapewnia zysk temu wykonawcy. 

Odwołujący wskazał, że oferta z rażąco niską ceną jest ofertą z ceną niewiarygodną, 

nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Przyczyną wyraźnie 

niższej  ceny  od  innych  ofert  może  być  albo  świadome  działanie  wykonawcy,  albo 

nierzetelność  kalkulacji wykonawcy,  co  grozi  nienależytym  wykonaniem  lub  niewykonaniem 

zamówienia  w  przyszłości.  W  komentarzach  do  prawa  europejskiego  ofertę  rażąco  niską 

definiuje się zwykle przez pryzmat podejrzenia, że wykonawca nie będzie w stanie należycie 

wykonać  zamówienia  na  zaoferowanych  warunkach  lub  też  w  trakcie  realizacji  będzie 

poszukiwał dodatkowych płatności, względnie skorzysta z bezprawnej pomocy publicznej. 

W ocenie Odwołującego, nieskuteczne jest powoływanie się na stosowanie niższych 

marż,  zaopatrywanie  się  bezpośrednio  u  producentów  czy  posiadanie  stałego  kręgu 

kontrahentów, gdyż tego typu czynniki są dostępne dla każdego z wykonawców. Nie są więc 

obiektywnie właściwe i wyjątkowe tylko dla wykonawcy proponującego niską cenę. 

Odwołujący  podniósł,  że  wyjaśnienia  EthosEnergy  nie  tylko  nie  zawierają 

dostatecznych  dowodów,  ale  nie  zostały  wnikliwie  sprawdzone  i  zweryfikowane  przez 

Zamawiającego,  a  nadto  zaoferowana  cena  nie  zapewnia  wykonania  przedmiotu 

zamówienia 

zgodnie 

z 

wymaganiami 

Zamawiającego 

oraz 

przepisami 

prawa. 

W konsekwencji  Zamawiający  bezpodstawnie  zaniechał  odrzucenia  oferty  EthosEnergy, 

mimo iż zawiera ona rażąco niską cenę, czym naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. 

Na wypadek niepodzielenia przez Izbę powyższego zarzutu Odwołujący podniósł, że 

Zamawiający naruszył art. 21 ust. 4 ustawy Pzp poprzez brak powołania biegłego do oceny 

wyjaśnień  przedłożonych  przez  EthosEnergy.  Zgodnie  z  powyższym  przepisem,  jeżeli 

dokonanie  określonych  czynności  związanych  z  przygotowaniem  i  przeprowadzeniem 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wymaga  wiadomości  specjalnych,  kierownik 

zamawiającego,  z  własnej  inicjatywy  lub  na  wniosek  komisji  przetargowej,  może  powołać

biegłych.  Przepis  ten  wprawdzie  posługuje  się  zwrotem  „może",  lecz  –  zdaniem 

Odwołującego  –  w  pewnych  okolicznościach  powołanie  biegłego  staje  się  obowiązkiem 

zamawiającego.  Będzie  tak  w  szczególności  w  przypadku,  gdyby  zaniechanie  powołania 

biegłego  prowadziło  do  rezultatu  sprzecznego  z  podstawowymi  zasadami  lub  celami 

zamówień  publicznych  albo  gdyby  bierność  zamawiającego  prowadziła  do  rezultatu 

niesprawiedliwego  lub  sprzecznego  z  zasadami  współżycia  społecznego.  Podstawowym 

i niedoznającym  wyjątków  obowiązkiem  zamawiającego  jest  udzielenie  zamówienia 

wykonawcy  wyłonionemu  zgodnie  z  przepisami  ustawy.  Przeciwna  wykładnia  art.  21  ust.  4 

Pzp  prowadziłaby  do  sytuacji,  w  których  ustawodawca  nakazywałby  udzielać  zamówienia 

zgodnie  z  przepisami  ustawy  tylko  wówczas,  gdyby  nie  wymagało  ono  wiadomości 

specjalnych,  gdyż  w  takim  wypadku  to  nie  ustawa,  ale  zamawiający,  często  powodowany 

zawinionym  pośpiechem  lub  niedbalstwem,  mógłby  zupełnie  dowolnie  i  arbitralnie 

decydować  czy  udzielić  zamówienia  zgodnie  z  przepisami  ustawy,  czy  też  nie.  Byłoby  to 

niezgodne  z  unijnym  prawem  zamówień  publicznych,  gdyż  żadna  z  dyrektyw 

zamówieniowych  nie  przyznaje  zamawiającemu  prawa  do  zaniechania  rzetelnego 

przeprowadzenia  postępowania  z  tego  powodu,  że  podjęcie  decyzji  o  dokonaniu  lub 

niedokonaniu danej czynności wymaga wiadomości specjalnych. Także art. 7 ust. 3 ustawy 

Pzp nie przewiduje wyjątku w sytuacji, gdy udzielenie zamówienia z zachowaniem równego 

traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji  wymaga  wiadomości  specjalnych.

Zamawiający,  który  nie  powołuje  biegłego  w  zakresie  oferty  z  rażąco  niską  ceną  w  istocie 

zrównuje  sytuację  takiego  wykonawcy  z  sytuacją  podmiotów,  które  prawidłowo  i  rzetelnie 

skalkulowały  oferty, co  narusza  się  tym  samym  zasadę  równego traktowania  wykonawców. 

Mogłoby  też  nastąpić  niedopuszczalne  połączenie  ról  podmiotu,  który  prawo  świadomie 

narusza  i  z  tego  naruszenia  odnosi  dodatkowe  korzyści  w  postaci  niemożliwości 

skutecznego podważenia jego bezprawnych czynności. 

Zdaniem  Odwołującego,  w  przedmiotowym  postępowaniu  powołanie  biegłego  dla 

oceny wyjaśnień składanych przez EthosEnergy w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego 

z  7  oraz  13  stycznia  2016  r.  było  konieczne,  a  Zamawiający,  nie  dokonując  tej  czynności, 

naruszył art. 21 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 

Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 15 ust. 1 pkt 1 i 3 UZNK. 

Zaniechanie  wezwania  ZRE  Katowice  oraz  EthosEnergy  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie 

rażąco niskiej ceny 

Odwołujący  podniósł,  że  wskutek  aukcji  elektronicznej  ceny  ofert  złożonych  przez 

ZRE  Katowice  oraz  EthosEnergy  (odpowiednio  6.818.000  zł  i  6.797.976,  61  zł),  zatem 

wypełniła  się  przesłanka  do  wezwania  każdego  z  tych  wykonawców  do  wyjaśnień  w  trybie 

art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp.  Ceny  zaoferowane  przez  ww.  wykonawców  spadły  poniżej  30% 

różnicy  między  ceną  danej  oferty  a wartością  zamówienia  lub  średnią  arytmetyczną 

złożonych  ofert  pierwotnych  (zdaniem  Odwołującego  należy  brać  pod  uwagę  oferty 

pierwotne  m.in.  dlatego,  że  art.  90  ustawy  Pzp  stanowi  o  ofertach  złożonych 

w postępowaniu,  a  nie  w  trakcie  aukcji,  a  nadto  nie  ma  pewności,  że  dany  wykonawca 

przystąpi do aukcji, a przepis art. 90 Pzp nakazuje obliczać średnią od wszystkich ofert, nie 

tylko tych, co do których postąpiono w toku aukcji). 

Odwołujący  wskazał,  że  w  art.

91c  ust.  1  ustawy  Pzp  nie  wyłączono  stosowania 

przepisów  art.  90,  jak  ma  to  miejsce  w odniesieniu  do  licytacji  elektronicznej,  a  zatem 

ustawodawca nie wyłączył możliwości ustalenia rzetelności kalkulacji ofert złożonych w toku 

aukcji. Zamawiający nie dokonując tych czynności naruszył art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. 

Odwołujący podniósł, że  wyjaśnienia, które złożyło EthosEnergy powinny skutkować 

odrzuceniem  oferty  złożonej  przez  tego  wykonawcę,  jako  zawierającej  rażąco  niską  cenę, 

tak  więc  obowiązek  wezwania  tego  wykonawcy  do  wyjaśnień  ceny  zaoferowanej  w  toku 

aukcji  elektronicznej  powinien  zaktualizować  się  tylko  w  razie  uznania,  że  wyjaśnienia 

składane w odpowiedzi na wezwania z 7 stycznia oraz 13 stycznia 2016 r. były prawidłowe. 

Podobnie,  obowiązek  wezwania  do  wyjaśnień  ceny  zaoferowanej  w  toku  aukcji  przez  ZRE 

Katowice uaktualni się dopiero w razie udowodnienia, że Zamawiający nie powinien odrzucić 

oferty ZRE Katowice wskutek tego, że jej złożenie, w okolicznościach sprawy, stanowiło czyn 

nieuczciwej konkurencji. 

Zaniechanie odtajnienia wyjaśnień złożonych przez EthosEnergy 

Odwołujący  wskazał,  że  pismem  z  dnia  17  lutego  2016r.  Odwołujący  zwrócił  się  do 

Zamawiającego o udostępnienie korespondencji Zamawiającego z wszystkimi wykonawcami 

w toku postępowania. Załączniki do protokołu Zamawiający przekazał wiadomością mailową 

z 22 lutego 2016 r. Nie zawierały one wyjaśnień EthosEnergy. 

Zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3 i art. 8 ust. 1-3 ustawy 

Pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  4  UZNK  oraz  art.  96  ust.  3  ustawy  Pzp.  Odwołujący  podniósł,  że 

zasada  jawności  postępowania  jest  jedną  z  podstawowych  zasad  udzielenia  zamówień 

publicznych, a jej przejawem jest regulacja wynikająca z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie 

z którą  załączniki  do  protokołu  (a  taki  charakter  mają  wyjaśnienia  dotyczące  ceny) 

udostępnia  się  po  dokonaniu  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  Ograniczenie  dostępu  do 

informacji  związanych  z  postępowaniem  może  zachodzić  wyłącznie  w  przypadkach 

określonych  ustawą  (art.  8  ust.  2  ustawy  Pzp),  tj.  gdy  informacje  zastrzeżone  rzeczywiście 

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz o ile wykonawca we właściwym czasie wykazał to 

zamawiającemu.

Odwołujący  wskazał,  że  zostały  mu  udostępnione  ogólne  oświadczenia  i  tezy 

EthosEnergy  zawarte  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  lecz 

sprowadzają  się  one  do  gołosłownych  i  niczym  niepopartych  stwierdzeń.  Ponieważ 

uzasadnienie to, jak same wyjaśnienia miały charakter ogólnikowy i nie wykazały zaistnienia 

przesłanek  z  art.  11  ust.  4  UZNK,  Zamawiający  miał  prawny  obowiązek  udostępnienia 

wyjaśnień EthosEnergy w zakresie rażąco niskiej ceny Odwołującemu. Nawet bowiem, jeżeli 

obiektywnie dana informacja mogłaby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, to w przypadku 

gdy  wykonawca  nie  dochowa  obowiązku  wykazania  tej  okoliczności,  np.  poprzez 

udowodnienie, że rzeczywiście podjął niezbędne działania celem zachowania ich poufności, 

zamawiający ujawnia tę informację. Obowiązkiem zamawiającego jest w każdym przypadku 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  przeprowadzenie  indywidualnego  badania, 

w odniesieniu  do  zastrzeżonego  dokumentu,  w  celu  oceny  prawidłowości  zastrzeżenia, 

a ciężar udowodnienia skuteczności poczynionego zastrzeżenia spoczywa w tym przypadku 

na wykonawcy. Tajemnica przedsiębiorstwa, jako wyjątek od zasady jawności postępowania, 

musi być bowiem interpretowana w bardzo ścisły i ostrożny sposób. 

Odwołujący  wskazał,  że  dopiero  po  zapoznaniu  się  z  treścią  tych  wyjaśnień  będzie 

mógł  dokonać  pełnej  weryfikacji  prawidłowości  działań  Zamawiającego  w  zakresie  oceny 

oferty w odniesieniu do aspektu rażąco niskiej ceny. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu:  unieważnienia  czynności  wyboru 

oferty najkorzystniejszej oraz badania i oceny ofert, dokonania ponownego badania i oceny 

ofert, odrzucenia oferty ZRE Katowice oraz EthosEnergy, względnie odrzucenia oferty ZRE 

Katowice oraz powołanie biegłego celem zbadania wyjaśnień złożonych przez EthosEnergy 

w  odpowiedzi  na  wezwania  Zamawiającego,  a  także  odtajnienia  wyjaśnień  EthosEnergy 

udzielonych  w  odpowiedzi  na  wezwania  Zamawiającego  z  7  i  13  stycznia  2016  r. 

i udostępnienia ich Odwołującemu.  

Odwołujący  sformułował  również  żądania  ewentualne:  unieważnienia  czynności 

wyboru oferty najkorzystniejszej oraz badania i oceny ofert, dokonania ponownego badania 

i oceny  ofert,  wezwania  ZRE  Katowice  oraz  EthosEnergy  do  złożenia  wyjaśnień  odnośnie 

rażąco  niskiej  ceny,  odtajnienia  wyjaśnień  EthosEnergy  udzielonych  w  odpowiedzi  na 

wezwania Zamawiającego z 7 i 13 stycznia 2016 r. i udostępnienia ich Odwołującemu. 

Ponadto Odwołujący wniósł o: 

1)  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu  z  przesłuchania  świadków:  P.Z.,  W.S.,  B.G., 

wezwanie na adres: Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A., ul. Gen. Jankego 13, 

40-615 Katowice na okoliczności przytoczone w treści odwołania oraz na okoliczności: 

−  sposobu  kalkulacji  cen  przez  ZRE  Katowice,  w  tym  cen  jednostkowych  podanych 

w Załączniku nr 2 – Cennik i Zakres Prac, oraz na okoliczność, czy zaoferowane przez 

tego  wykonawcę  ceny  pokrywają  wszystkie  koszty  niezbędne  do  poniesienia  celem 

należytego  wykonania  zamówienia  oraz  ustalenia,  jakie  czynniki  stanowiły  dla  tego 

wykonawcy  podstawę  do  zaniżenia  podczas  aukcji  elektronicznej  cen  w  różnych 

pozycjach pozyskiwanych od różnych dostawców dokładnie o 50% oraz o ponad 44% 

w  odniesieniu  do  ceny  sprzed  aukcji;  a  także  na  okoliczność,  że  cena,  która  została 

zaoferowana przez tego wykonawcę jest ceną rażąco niską i nie zapewnia możliwości 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  zamawiającego 

i obowiązującymi w tym zakresie przepisami; 

−  że  cena  zaoferowana  przez  ZRE  Katowice  podczas  aukcji  elektronicznej  stanowiła 

cenę  poniżej  kosztów  wykonania  zamówienia,  w  szczególności  poniżej  kosztów 

zakupu lub wytworzenia świadczeń objętych pozycjami zawartymi w Załączniku nr 2 – 

Cennik  i  Zakres  Prac  do  umowy  15DFZZ905,  a  także  na  okoliczności,  że  dokonanie 

ponad 44% redukcji ceny w stosunku do ceny zaoferowanej przed aukcją elektroniczną 

nie  było  uzasadnione  obiektywnymi  okolicznościami,  mającymi  wpływ  na  wysokość 

zaoferowanej  ceny  oraz  na  okoliczność,  że  zaoferowanie  tej  ceny  w  toku  aukcji 

elektronicznej stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji; 

2)  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu  z  opinii  biegłego  sądowego  z  listy  prezesa 

właściwego  sądu  okręgowego  z  dziedziny  „księgowość,  finanse,  ekonomia, 

rachunkowość,  ekonomika"  na  okoliczność  ustalenia,  czy  ceny  zaoferowane  przez  ZRE 

Katowice oraz EthosEnergy (w tym ceny jednostkowe podane w Załączniku nr 2 – Cennik 

i  Zakres  Prac  do  umowy  15DFZZ905)  pokrywają  wszystkie  koszty  każdego  z  tych 

wykonawców  niezbędne  do  poniesienia  celem  należytego  wykonania  zamówienia 

objętego  Postępowaniem,  a  także  osiągnięcie  zysku,  przy  czym  w  odniesieniu  do 

EthosEnergy – o zlecenie biegłemu dokonania oceny zarówno cen jednostkowych oferty 

pierwotnej EthosEnergy, jak i ceny wynikającej z ostatniego postąpienia tego wykonawcy 

w trakcie aukcji elektronicznej; 

3)  dopuszczenie  dowodu  z  przesłuchania  świadków:  K.M.,  J.S.,  D.C.  –  wezwanie  na  adres 

Zamawiającego – na okoliczności przytoczone w treści odwołania, oraz na okoliczność: 

−  metod  oraz  sposobów  sprawdzenia  przez  Zamawiającego  rzetelności  wyjaśnień 

złożonych  przez  EthosEnergy  w  kwestii  rażąco  niskiej  ceny,  a  w  szczególności 

sposobu  i  zakresu  sprawdzenia  prawdziwości  oświadczeń  EthosEnergy  odnośnie 

elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny  oraz  weryfikacji  dowodów 

przedstawionych  przez  ten  podmiot  celem  wykazania  elementów  oferty  mających 

wpływ na wysokość ceny; 

−  metod  zbadania  przez  Zamawiającego  kwestii,  czy  cena  ostatecznie  zaoferowana 

w toku  aukcji  elektronicznej  przez  ZRE  Katowice  nie  wzbudziła  wątpliwości  odnośnie 

rażąco  niskiej  ceny  oraz  odnośnie  możliwości  wykonania  zamówienia  zgodnie 

z wymaganiami Zamawiającego oraz przyczyn zaniechania wezwania tego wykonawcy 

do wyjaśnień w tym zakresie. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przystąpili  wykonawcy: 

Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. oraz EthosEnergy Sp. z o.o.  

Na  podstawie  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod 

uwagę  stanowiska  stron  i  dowody  przedstawione  na  rozprawie,  Izba  ustaliła,  co 

następuje: 

Przedmiotem 

zamówienia 

jest 

wykonanie 

przez 

Wykonawcę 

na 

rzecz 

Zamawiającego  modernizacji  turbozespołu  SST600V80  Tz-9  w  Elektrociepłowni  Siekierki 

w Warszawie,  wraz  z  dostarczeniem  wszystkich  niezbędnych  materiałów,  części 

zamiennych, aparatury oraz urządzeń. (pkt 1.1. Instrukcji dla wykonawców).  

Zamawiający  ustalił  następujące  kryteria  oceny  ofert:  cena  95%,  termin  realizacji 

(5%) – pkt 12.1 IDW. Zamawiający postanowił, że w przypadku złożenia co najmniej 3 ofert 

niepodlegających  odrzuceniu,  po  przeprowadzeniu  badania  ofert,  przeprowadzi  w  celu 

wyboru  najkorzystniejszej  oferty  aukcję  elektroniczną,  stosownie  do  przepisów  art.  91a-91c 

ustawy Pzp (pkt 12.5 IDW). 

Zgodnie  z  protokołem  postępowania,  wartość  zamówienia  została  ustalona  na 

8.000.000  zł  (tj.  9.840.000  zł  brutto).  Podana  przez  Zamawiającego  przed  otwarciem  ofert 

kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, to 9.840.000 zł. 

Wykonawcy mieli obowiązek podać w formularzu oferty całkowitą cenę za wykonanie 

usługi,  w  zakresie  opisanym  w  SIWZ  (pkt  11  IDW).  Ponadto  wykonawcy  zobowiązani  byli 

złożyć  jako  materiał  pomocniczy  dla  Zamawiającego  ofertę  w  1  egz.  na  nośniku 

elektronicznym  (CD-ROM);  wypełniony  Załącznik  nr  2  –  Cennik  i  zakres  prac  oraz 

dostarczane urządzenia i materiały, do wzoru umowy z podanymi przez Wykonawcę cenami 

jednostkowymi  za  wykonanie  prac  i  dostarczone  materiały  zostaną  umieszczone  na  płycie 

w formacie .xls (pkt 2.3 IDW). 

W wyznaczonym terminie zostały złożone 4 oferty z następującymi cenami: 

1)  EthosEnergy 7.318.500,00 zł, 

2)  ENREM Połaniec Sp. z o.o. 12.501.503,52 zł, 

3)  Odwołujący 13.911.300,00 zł, 

4)  ZRE Katowice 12.253.260,00 zł. 

W  dniu  7  stycznia  2016  r.  Zamawiający  wezwał  wykonawcę  EthosEnergy  –  na 

podstawie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  –  do  złożenia  wyjaśnień,  w  tym  przedstawienia 

dowodów,  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny. W  wezwaniu 

do wyjaśnień Zamawiający – poza przywołaniem treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp – wskazał, 

ż

e  oczekuje  wyjaśnień  w  szczególności  w  zakresie  cen  za  wykonanie  lub  dostarczenie 

materiałów  wskazanych  w  pozycjach:  2.8,  6.7,  6.8,  6.15,  14.3,  18.3,  30.1  tabeli  nr  1  oraz 

13.3,  23.1,  48.10  i  48.11  tabeli  nr  2.  Zamawiający  wskazał  ponadto,  że  niska  cena  oferty 

w ww. pozycjach budzi wątpliwości, czy w cenie uwzględniono wszystkie prace, w tym prace 

pomocnicze niezbędne dla wykonania całego zakresu prac danej pozycji i czy możliwym jest 

zrealizowanie  całego  zakresu  prac  dla  danej  pozycji.  Zamawiający  wskazał  również,  że 

w pozycjach  2.8  tabeli  nr  1,  13.3,  23.1,  48.10  i  48.11  tabeli  nr  2  określił  do  jakiej 

maksymalnej  kwoty  będą  wykonane  prace  i  dostarczone  materiału  oraz  zwrócił  się 

z pytaniem, czy wykonawca gwarantuje wykonanie prac i dostaw w tych pozycjach w pełnym 

zakresie  do  kwot  podanych  w  SIWZ  jeśli  zajdzie  taka  potrzeba,  bez  żądania  dodatkowego 

wynagrodzenia  i  bez  możliwości  skorzystania  z  kwot  przewidzianych  w  tabeli  nr  3  na 

dodatkowe dostawy nieprzewidziane w SIWZ. 

W  odpowiedzi  na  wezwanie  EthosEnergy  złożył  wyjaśnienia  (pismo  z  12  stycznia 

2016  r.),  dotyczące  każdej  ze  wskazanych  przez  Zamawiającego  pozycji,  podając  sposób 

wyceny  tych  pozycji,  w  tym  liczbę  przyjętych  roboczogodzin.  Wykonawca  powołał  się  na 

zakładaną  metodę  wykonywania  zamówienia,  oferty  podwykonawców  oraz  potwierdził,  że 

objął  wyceną  cały  zakres  prac,  w  tym  prace  pomocnicze. Wskazał,  że  gwarantuje  należytą 

realizację  prac  w  pełnym  zakresie,  bez  żądania  dodatkowego  wynagrodzenia  i  bez 

możliwości  skorzystania  z  kwot  przewidzianych  w  tabeli  nr  3.  Do  wyjaśnień  Przystępujący 

załączył  dowody  w  postaci  oferty  podwykonawcy  oraz  informacji  o  stosowanej  przez 

Przystępującego  najniższej  stawce  godzinowej  płac  w  2016  r.  Jednocześnie  wykonawca 

poinformował  Zamawiającego,  że  informacje  zawarte  w  wyjaśnieniach  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa i nie mogą być udostępniane podmiotom trzecim.  

W  dniu  13  stycznia  2016  r.  Zamawiający  wezwał  EthosEnergy  do  złożenia 

dodatkowych  wyjaśnień dotyczących ceny oferty, wskazując, że oczekuje wyjaśnień cen za 

wykonanie  prac  niewyszczególnionych  w  poprzednim  piśmie,  tj.  prac  wskazanych 

w pozycjach:  6.1,  6.11,  6.16,  19.1,  19.2,  20.1,  20.2,  20.4,  21.16,  27.1,  31.2,  45.2,  48.1. 

Zamawiający  wskazał  również,  że  zauważył  znaczące  różnice  cen  w  pozycjach  gdzie 

występują  czynności  na  bliźniaczych  urządzeniach  i  zwrócił  się  o  wyjaśnienie  tych  różnic 

(poz. 20.1, 20.2, 21.1, 21.2, 29.1 i 30.1).  

W  odpowiedzi  na  wezwanie  EthosEnergy  złożył  wyjaśnienia  (pismo  z  17  stycznia 

2016  r.),  w  których  przedstawił  sposób  wyceny  każdej  z  pozycji  wskazanych  w  piśmie 

Zamawiającego.  Do  wyjaśnień  wykonawca  załączył  dowody  w  postaci:  wykazu  obrabiarek 

i przyrządów  remontowych  ulokowanych  w  warsztacie  EthosEnergy  przy  ul.  Paprotnej  12a 

oraz  wykazu  narzędzi  ulokowanych  w  warsztacie  EthosEnergy  przy  ul.  Paprotnej  12a. 

Jednocześnie 

wykonawca 

poinformował 

Zamawiającego, 

ż

e 

informacje 

zawarte 

w wyjaśnieniach  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  i  nie  mogą  być  udostępniane 

podmiotom trzecim.  

W  dniu  29  lutego  2016  r.  Zamawiający  zaprosił  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej 

wszystkich  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty.  Ceny  zaoferowane  w  wyniku  aukcji 

przedstawiały się następująco: 

1)  EthosEnergy 6.798.000,00 zł, 

2)  ENREM Połaniec Sp. z o.o. 12.501.503,52 zł, 

3)  Odwołujący 12.252.000,00 zł, 

4)  ZRE Katowice 6.818.000,00 zł. 

Po  przeprowadzeniu  aukcji  Zamawiający  nie  wezwał  żadnego  z  wykonawców  do 

złożenia  wyjaśnień  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny. 

W dniu  16  lutego  2016  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyborze  –  jako 

najkorzystniejszej  –  oferty  złożonej  przez  ZRE  Katowice,  wskazujący,  że  oferta  tego 

wykonawcy otrzymała 94,721 pkt w kryterium cena i 5 pkt w kryterium okres realizacji. Żadna 

z ofert nie została przez Zamawiającego odrzucona. 

Izba zważyła, co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  −  jako  wykonawca,  którego  oferta 

w przypadku  potwierdzenia  się  zarzutów  odwołania  może  zostać  wybrana  jako 

najkorzystniejsza − spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze 

ś

rodków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w uzyskaniu  zamówienia,  a naruszenie  przez 

Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, 

polegającej nieuzyskaniu zamówienia.  

Izba  nie  uwzględniła  wniosku  Zamawiającego  i  Przystępującego  EthosEnergy 

o uznanie  za  spóźnione  zarzutów  dotyczących  czynności  i  zaniechań  Zamawiającego  na 

etapie  przed  zaproszeniem  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej.  W  ocenie  Izby  nie  można 

zgodzić  się  ze  stanowiskiem,  że  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy  termin  na  wniesienie 

odwołania  wobec  tych  czynności  i  zaniechań  rozpoczął  swój  bieg  od  dnia  zaproszenia  do 

udziału w aukcji. Zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, w przypadku zamówień, których 

wartość  jest  równa  lub  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie 

art.  11  ust.  8  odwołanie  wobec  czynności  innych  niż  określone  w  ust.  1  i  2  wnosi  się 

w terminie  10  dni  od  dnia,  w  którym  powzięto  lub  przy  zachowaniu  należytej  staranności 

można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. 

Zdaniem  Izby,  data  zaproszenia  do  udziału  w  aukcji  nie  była  momentem,  w  którym 

Odwołujący  powziął  lub  mógł  powziąć  wiadomość  o  okolicznościach,  które  pozwalały  na 

sformułowanie  zarzutów  odwołania.  O  ile  można  zgodzić  się,  że  co  do  zasady  wykonawca 

z chwilą  zaproszenia  do  aukcji  elektronicznej  może  powziąć  wiadomość  o  fakcie 

nieodrzucenia  konkurencyjnych  ofert  (informacja  o  wykonawcach  zaproszonych  do  aukcji 

jest  ujawniana  w  protokole  postępowania)  i  od  tej  chwili  rozpoczyna  bieg  termin  na 

wniesienie  odwołania,  to  należy  wziąć  pod  uwagę,  że  w  niniejszej  sprawie  podniesienie 

kwestionowanych  zarzutów  wymagało  powzięcia  wiedzy  również  o  tym,  że  Zamawiający 

wezwał  wykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  ceny  oferty  oraz  o  tym,  jak 

Zamawiający  ocenił  zasadność  wniosku  o  nieujawnianie  tych  wyjaśnień.  Sama  informacja 

o zaproszeniu do aukcji wykonawcy EthosEnergy nie dawała Odwołującemu wystarczającej 

wiedzy  pozwalającej  na  wniesienie  odwołania,  Odwołujący  bowiem  dopiero  po  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty  dowiedział  się  o  fakcie  przeprowadzenia  procedury  wyjaśniającej 

dotyczącej  ceny  zaoferowanej  przez  Przystępującego.  Podobnie,  dopiero  wybór 

najkorzystniejszej  oferty  był  tym  momentem,  w  którym  stanowisko  Zamawiającego  co  do 

nieujawnienia  treści  wyjaśnień  można  uznać  za  ostateczne.  Nie  można  zarzucić 

Odwołującemu  niedołożenia  należytej  staranności  w  celu  powzięcia  powyższych  informacji, 

zauważyć  bowiem  należy,  że  zgodnie  z  96  ust.  3  ustawy  Pzp,  załączniki  do  protokołu 

udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty. Tym samym, do chwili wyboru 

najkorzystniejszej  oferty,  Zamawiający  –  kierując  się  literalnym  brzmieniem  przywołanego 

wyżej  przepisu  –  mógłby  skutecznie  uchylić  się  od  udostępnienia  Odwołującemu 

załączników  do  protokołu  w  postaci  skierowanych  do  Przystępującego  wezwań  oraz 

udzielonych  przez  niego  wyjaśnień  (lub  informacji,  że  wyjaśnienia  takie  zostały  złożone). 

Dodatkowo,  nawet  w  przypadku  poinformowania  Odwołującego  na  wcześniejszym  etapie 

postępowania  o  przeprowadzeniu  procedury  z  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  wniesienie 

odwołania  wymagało  upewnienia  się  przez  Odwołującego,  że  badanie  zasadności 

zastrzeżenia treści wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa zostało przez Zamawiającego 

zakończone.  Innymi  słowy,  aby  prawidłowo  sformułować  zarzuty  odwołania,  Odwołujący 

musiał mieć wiedzę o złożeniu wyjaśnień i albo uzyskać dostęp do ich treści, albo otrzymać 

od Zamawiającego informację, że zastrzeżenie treści tych wyjaśnień uznał za zasadne i nie 

zamierza  ich  ujawnić.  Biorąc  powyższe  pod  uwagę  nie  sposób  zgodzić  się,  że  zarzuty 

dotyczące  zaniechania  odrzucenia  oferty  EthosEnergy  z  uwagi  na  rażąco  niską  cenę  oraz 

zaniechania ujawnienia złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień, zostały podniesione po 

upływie ustawowego terminu.  

Odwołanie  zasługuje  na  uwzględnienie  w  zakresie  dotyczącym  zaniechania 

wezwania  wykonawców  EthosEnergy  i  ZRE  Katowice  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących 

elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny  zaoferowanej  w  aukcji  elektronicznej, 

a także  w  zakresie  zaniechania  ujawnienia  wyjaśnień  z  12 i 17  stycznia  2016  r.  złożonych 

EthosEnergy. 

W  odniesieniu  do  zarzutu  zaniechania  wezwania  Przystępujących  do  złożenia 

wyjaśnień  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny  zaoferowanej 

w aukcji elektronicznej, Izba nie uwzględniła  wniosku Zamawiającego o pozostawienie tego 

zarzutu  bez  rozpoznania.  Zamawiający  sformułował  taki  wniosek  powołując  się  na  fakt,  że 

w dniu  8  marca  2016  r.  złożył  oświadczenie  o  uwzględnieniu  przedmiotowego  zarzutu 

i zamiarze wykonania czynności zgodnie z żądaniami sformułowanymi w odwołaniu. Uznając 

wniosek  o pozostawienie  tego  zarzutu  bez  rozpoznania  za  bezzasadny  Izba  wzięła  pod 

uwagę  fakt,  że  w  dacie  rozpoznania  odwołania  przez  Izbę  czynność  wezwania 

Przystępujących  do  złożenia  wyjaśnień  nie  została  przez  Zamawiającego  wykonana. 

Zważywszy że ustawa Pzp nie wiąże z częściowym uwzględnieniem zarzutów powstania po 

stronie Zamawiającego obowiązku dokonania czynności zgodnie z żądaniem odwołania (tak 

jak  to  ma  miejsce  w przypadku  uwzględnienia  zarzutów  w  całości  –  art.  186  ust.  2  ustawy 

Pzp),  oświadczenie  o uwzględnieniu  jednego  z  zarzutów  –  w  sytuacji  niewykonania  żądań 

przed  otwarciem  przez  Izbę  rozprawy  –  należy  potraktować  jedynie  jako  deklarację 

Zamawiającego i przyznanie okoliczności faktycznych leżących u podstaw zarzutu, co jednak 

nie  zwalnia  Izby  z merytorycznego  rozpoznania  jego  zasadności.  Z  kolei  pozostawienie 

zarzutu  bez  rozpoznania  stwarzałoby  stan  niepewności  co  do  dalszych  czynności 

Zamawiającego,  a Odwołującego  narażałoby  na  odrzucenie  ewentualnego  odwołania 

wniesionego w tym samym zakresie w przypadku zaniechania wykonania czynności zgodnie 

ze  złożoną  przez  Zamawiającego  deklaracją  (odwołanie  takie  mogłoby  być  uznane  za 

wniesione po upływie ustawowego terminu). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba nie znalazła 

podstaw  do  pozostawienia  przedmiotowego  zarzutu  bez  rozpoznania  i  dokonała  jego 

merytorycznej oceny. 

W ocenie Izby przedmiotowy zarzut jest zasadny.  

Zgodnie  z  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  jeżeli  cena  oferty  wydaje  się  rażąco  niska 

w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 

zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% 

od  wartości  zamówienia  lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert, 

zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny.  Przywołany  przepis  obowiązuje 

również  w  odniesieniu  do  cen  zaoferowanych  w  toku  aukcji  elektronicznej,  żaden 

z przepisów regulujących aukcję elektroniczną nie wyłącza bowiem stosowania art. 90 ust. 1 

ustawy. Jak stanowi art. 91c ust. 1 ustawy Pzp, w toku aukcji elektronicznej nie stosuje się 

przepisów art. 82 ust. 1 i 2, art. 83 i 84 oraz art. 86–89 nie stosuje się. Wobec niewyłączenia 

stosowania  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  Zamawiający  jest  zobowiązany  badać  realność  ceny 

zaoferowanej w aukcji elektronicznej i wezwać wykonawcę do wyjaśnień, jeżeli cena wydaje 

się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi  wątpliwości zamawiającego 

co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Jednocześnie należy stwierdzić, że po 

stronie Zamawiającego istnieje obowiązek wezwania do wyjaśnień w każdym przypadku, gdy 

zaoferowana cena jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen 

wszystkich złożonych ofert. 

Nie  ulega  wątpliwości,  że  ceny  zaoferowane  w  toku  aukcji  elektronicznej  przez 

Przystępujących były niższe o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o wartość 

podatku VAT. Cena zaoferowana przez EthosEnergy stanowiła 69,1% wartości zamówienia 

po  doliczeniu  podatku  VAT,  natomiast  cena  zaoferowana  przez  ZRE  Katowice  –  69,3%  tej 

wartości.  Wystąpienie  wskazanych  różnic  między  ceną  oferty  a  wartością  zamówienia 

obligowało  Zamawiającego  do  zastosowania  procedury  z  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp, 

a niewykonanie  tego  obowiązku  stanowiło  naruszenie  przez  Zamawiającego  powyższego 

przepisu. Nie ma przy tym znaczenia fakt, że ceny ofert odbiegały od  wartości zamówienia 

o niewiele  ponad  30%,  art.  90  ust.  1  ustawy  zobowiązuje  bowiem  do  przeprowadzenia 

procedury  wyjaśniającej  w  każdym  przypadku,  w  którym  różnica  między  tymi  wartościami 

wynosi 30% lub więcej. 

Izba nie podzieliła tezy Odwołującego, że obowiązek wezwania do wyjaśnień wynikał 

również  z  faktu,  że  ceny  zaoferowane  przez  Przystępujących  w  toku  aukcji  elektronicznej 

były  niższe  o  ponad  30%  od  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert  przed 

aukcją. W ocenie  Izby  niezasadne  jest  odnoszenie  ceny  zaoferowanej  w  aukcji  do  średniej 

cen  ofertowych  sprzed  aukcji,  prowadzi  to  bowiem  do  porównania  wartości  ze  sobą 

nieporównywalnych  (wszyscy  wykonawcy  złożyli  podczas  aukcji  postąpienia,  obniżając 

pierwotnie zaoferowaną cenę). To ceny zaoferowane w aukcji elektronicznej są ostatecznymi 

cenami ofertowymi, których średnia może stanowić punkt odniesienia przy badaniu realności 

ceny.  Niezależnie jednak od tego, Zamawiający – jak wyżej wskazano – zobowiązany był do 

przeprowadzenia procedury wyjaśniającej z uwagi na różnicę między cenami zaoferowanymi 

przez Przystępujących a wartością zamówienia.  

Za  częściowo  zasadny  Izba  uznała  zarzut  dotyczący  zaniechania  ujawnienia 

wyjaśnień złożonych przez EthosEnergy. 

Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy  z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji,  przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  nieujawnione  do  wiadomości 

publicznej  informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne 

informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne 

działania w celu zachowania ich poufności. 

Zgodnie  z  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp,  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później 

niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu, 

zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje 

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z przywołanym przepisem, jedną z przesłanek 

skutecznego  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  jest  wykazanie  przez 

wykonawcę,  że  zastrzeżone  informacje  w  rzeczywistości  taką  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

stanowią. Tym samym informacje złożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko 

w  takim  zakresie,  w  jakim  wykonawca  wywiązał  się  z  ciężaru  wykazania  ich  niejawnego 

charakteru.  

W ocenie Izby Przystępujący EthosEnergy nie wykazał zasadności zastrzeżenia jako 

tajemnicy przedsiębiorstwa pełnej treści złożonych wyjaśnień.  

W  uzasadnieniu  przedstawionym  w  dniu  12  stycznia  2016  r.  Przystępujący 

w znacznej  mierze  ograniczył  się  do  przywołania  przesłanek  określonych  art.  11  ust.  4 

ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  i  orzecznictwa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa oraz do wskazania ogólnych twierdzeń dotyczących 

zasadności  uznania  informacji  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Jedynie  w  odniesieniu  do 

danych  podmiotów  współpracujących  z  wykonawcą  przedstawione  zostały  bardziej 

szczegółowe  wyjaśnienia  wykazujące  zasadność  objęcia  tych  informacji  ochroną,  ze 

wskazaniem konkretnej wartości gospodarczej tych informacji oraz szkody mogącej powstać 

na skutek ich ujawnienia. Z kolei w uzasadnieniu z 17 stycznia 2016 r. Przystępujący w ogóle 

nie  odniósł  się  do  konkretnych  informacji  przedstawionych  w  wyjaśnieniach  i  do  istnienia 

przesłanek  ich  zastrzeżenia,  ograniczając  się  wyłącznie  do  stwierdzenia,  że  stanowią  one 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  i  przywołania  treści  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji. 

W związku  z  powyższym  Izba  uznała  za  uzasadnione  utrzymanie  niejawności 

wyjaśnień  z  dnia  12  stycznia  2016  r.  wyłącznie  w  zakresie  danych  podwykonawców, 

z którymi  Przystępujący  współpracuje  oraz  załączonej  do  wyjaśnień  oferty  jednego 

z podwykonawców.  W  odniesieniu  do  pozostałej  treści  wyjaśnień  nie  sposób  uznać,  że 

Przystępujący  uzasadnił  konieczność  ich  utajnienia.  W przedstawionym  uzasadnieniu 

Przystępujący  nie  odniósł  się  do  konieczności  zachowania  niejawności  poszczególnych 

elementów  wyjaśnień,  jak  również  –  poza  ogólnikowym  stwierdzeniem,  że  wyjaśnienia 

obrazują  sposób  organizacji  robót  oraz  ujawniają  metodykę  konstruowania  oferty  –  nie 

wykazał  wartości  gospodarczej  wyjaśnień  jako  całości.  Natomiast  w  odniesieniu  do 

wyjaśnień  z  17  stycznia  2016  r.  w  ocenie  Izby  Przystępujący  nie  wykazał  zasadności  ich 

utajnienia w żadnym zakresie.  

Biorąc  pod  uwagę,  że  jawność  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

jest jedną z podstawowych zasad tego postępowania, przepisy dopuszczające wyjątki od tej 

zasady  należy  interpretować  wąsko.  W  związku  z  tym  nieujawnienie  złożonych  informacji 

należy  uznać  za  zasadne  jedynie  w  przypadku  jednoznacznego  wykazania  przez 

wykonawcę,  że  spełnione  zostały  wszystkie  określone  przepisami  prawa.  Niewystarczające 

jest  zatem  jedynie  ogólnikowe  stwierdzenie  wykonawcy  o  istnieniu  wartości  gospodarczej 

określonych  informacji.  Ani  Zamawiający,  ani  Izba,  nie  mogą  z  urzędu  doszukiwać  się 

w złożonych  przez  wykonawcę  informacjach,  wartości  gospodarczych  zasługujących  na 

ochronę.  Ciężar  wykazania  konieczności  udzielenia  takiej  ochrony  przepisy  ustawy  Pzp 

w sposób wyraźny nałożyły na wykonawcę, a niewywiązanie się z tego ciężaru należy uznać 

za jednoznaczne z koniecznością ujawnienia złożonych informacji. 

Wobec  powyższego  Izba  stwierdziła,  że  Zamawiający  –  odmawiając  ujawnienia 

wyjaśnień  dotyczących  ceny  oferty  EthosEnergy  w  zakresie  wskazanym  przez  Izbę  – 

naruszył przepisy art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp. 

Pozostałe zarzuty podniesione w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie. 

Za  niezasadny  Izba  uznała  zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty  EthosEnergy  jako 

oferty z rażąco niską ceną.  

Zgodnie  z  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  jeżeli  cena  oferty  wydaje  się  rażąco  niska 

w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 

zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% 

od  wartości  zamówienia  lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert, 

zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:  

1)  oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla 

wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta 

do  ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę 

ustalonego  na  podstawie  art.  2  ust.  3–5  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o 

minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 

2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);©Kancelaria Sejmu s. 71/170 2015-07-16  

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.  

Art.  90  ust.  2  ustawy  nakłada  na  wykonawcę  obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie 

zawiera rażąco niskiej ceny. Zgodnie natomiast z art. 90 ust. 3 ustawy, zamawiający odrzuca 

ofertę  wykonawcy,  który  nie  złożył  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz 

z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do 

przedmiotu zamówienia.  

W  ocenie  Izby  Zamawiający  zasadnie  uznał  złożone  przez  Przystępującego 

wyjaśnienia  za  potwierdzające  realność  zaoferowanej  ceny.  Zamawiający  skierował  do 

Przystępującego  dwa  szczegółowe  wezwania  do  wyjaśnień,  w  których  –  obok  prośby 

o wskazanie okoliczności, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp – przedstawił szereg 

szczegółowych  pytań  dotyczących  wyceny  poszczególnych  elementów  zamówienia. 

Przystępujący na każde z tych wezwań złożył wyjaśnienia, w których odniósł się do każdego 

ze  wskazanych  przez  Zamawiającego  składników  przedmiotu  zamówienia,  przedstawiając 

szczegółowy  sposób  kalkulacji  ceny  w  każdej  z  pozycji,  których  prawidłowość  wyceny  była 

dla Zamawiającego wątpliwa. Powołał się również na okoliczności pozwalające obniżyć cenę 

oferty,  takie  jak:  zasoby  ludzkie  i  sprzętowe,  dobór  podwykonawców,  metody  realizacji 

zamówienia  pozwalające  na  obniżenie  kosztów,  możliwe  oszczędności  dotyczące  kosztów 

osobowych. Wobec  powyższego  Zamawiający  nie  miał  podstaw,  aby  uznać  wyjaśnienia  za 

niewystarczające i wyciągnąć z nich wniosek o złożeniu oferty z rażąco niską ceną. Zdaniem 

Izby,  udzielone  wyjaśnienia  pozwalały  Zamawiającemu  powziąć  wiedzę  co  do  sposobu 

wyceny oferty i rozwiać wątpliwości co do realności ceny.  

Nie  zasługuje  na  uwzględnienie  zarzut  naruszenia  art.  21  ust.  4  ustawy  Pzp,  który 

stanowi,  że  jeżeli  dokonanie  określonych  czynności  związanych  z  przygotowaniem 

i przeprowadzeniem  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wymaga  wiadomości 

specjalnych,  kierownik  zamawiającego,  z  własnej  inicjatywy  lub  na  wniosek  komisji 

przetargowej, może powołać biegłych. 

Po  pierwsze  wskazać  należy,  że  powyższy  przepis  określa  uprawnienie,  nie  zaś 

obowiązek  Zamawiającego.  Niezależnie  jednak  od  tego,  przyjmując  za  Odwołującym,  że 

skorzystanie  z  pomocy  biegłego  należy  uznać  za  obowiązkowe  w przypadku,  gdyby 

zaniechanie  powołania  biegłego  prowadziło  do  rezultatu  sprzecznego  z  podstawowymi 

zasadami lub celami zamówień publicznych, stwierdzić należy, że Odwołujący nie udowodnił, 

ż

e  taka  sytuacja  miała  miejsce  w  niniejszym  postępowaniu.  Odwołujący  nie  wykazał,  że 

ocena  wyjaśnień  złożonych  przez  EthosEnergy  wymagała  wiadomości  specjalnych, których 

nie  posiada  sam  Zamawiający.  Co  więcej,  Odwołujący  nie  wskazał  nawet,  biegły  z  jakiej 

dziedziny  powinien  być  jego  zdaniem  powołany.  Dodatkowo  zauważyć  należy,  że  kwestia 

prawidłowości  kalkulacji  ceny  oferty  dotyczy  przedmiotu  zamówienia  z  dziedziny,  w  której 

Zamawiający  prowadzi  działalność.  Należy  więc  przyjąć,  że  Zamawiający  dysponuje  kadrą, 

która  w  ramach  posiadanych  kompetencji  jest  właściwa  do  dokonywania  oceny  rzetelności 

i prawidłowości 

wyceny 

zamówienia 

polegającego 

na 

modernizacji 

turbozespołu 

w elektrociepłowni.  Okoliczności  przeciwne  nie  zostały  przez  Odwołującego  wykazane, 

w związku z czym zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. 

Nie  zasługuje  na  uwzględnienie  zarzut  dotyczący  zaniechania  odrzucenia  ofert  ZRE 

Katowice na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.  

Przywołany  wyżej  przepis  nakazuje  zamawiającemu  odrzucenie  oferty,  jeżeli  jej 

złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji. Odwołujący podniósł, że złożenie oferty przez ZRE Katowice w toku 

aukcji elektronicznej było czynem nieuczciwej konkurencji określonym przepisami art. 3 ust. 

1  i  art.  15  ust.  1  pkt  1  i  3  ustawy  o zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Pierwszy  z  tych 

przepisów  stanowi,  że  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  działanie  sprzeczne  z  prawem 

lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. 

Zgodnie  natomiast  z  art.  15  ust.  1  ww.  ustawy,  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest 

utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez:  

−  pkt 1 – sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo 

ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców; 

−  pkt 3 – rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów. 

Skuteczne  podniesienie  zarzutu  zaniechania  odrzucenia  oferty  jako  czynu 

nieuczciwej  konkurencji  wymaga  wykazania  zaistnienia  każdej  z  przesłanek  opisanych  we 

wskazanych  przepisach  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  W  ocenie  Izby 

Odwołujący – na którym zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp spoczywał ciężar dowodu – nie 

wykazał,  że  złożenie  ofert  przez  Przystępującego  miało  znamiona  czynu  nieuczciwej 

konkurencji.  

Okolicznością  faktyczną,  na  której  Odwołujący  oparł  zarzut  popełnienia  czynu 

nieuczciwej  konkurencji,  było  zaniżenie  przez  Przystępującego  cen  jednostkowych  w  toku 

aukcji.  Jednocześnie  Odwołujący  nie  wykazał,  w  jaki  sposób  powyższa  okoliczność 

faktyczna wypełnia znamiona czynu określonego w art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy o zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  (rzeczowo  nieuzasadnione,  zróżnicowane  traktowanie  niektórych 

klientów).  Odwołujący  nie  wykazał  również  zasadności  zastosowania  do  takiego  czynu 

klauzuli generalnej określonej w art. 3 ust. 1 ustawy, zwłaszcza że jednocześnie zarzucił, że 

zachowanie  Przystępującego  wypełniło  znamiona  czynu  określonego  w  art.  15  ust.  1  pkt  1 

ustawy, dotyczącym stricte sprzedaży poniżej kosztów usługi. 

Odnosząc się do czynu opisanego w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, wskazać należy, 

ż

e  do  stwierdzenia  popełnienia  tego  czynu  konieczne  jest  wykazanie  łącznego  wystąpienia 

następujących  przesłanek:  utrudnianie  innym  przedsiębiorcom  dostęp  do  rynku,  sprzedaż 

towarów  lub  usług  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub  świadczenia  albo  ich  odprzedaż 

poniżej  kosztów  zakupu,  działanie  w  celu  eliminacji  innych  przedsiębiorców.  Sam  fakt 

jednorazowego oferowania sprzedaży usług poniżej kosztów ich świadczenia – nawet gdyby 

został udowodniony – nie przesądza o popełnieniu czynu nieuczciwej konkurencji, konieczne 

jest  bowiem  wykazanie,  że  wykonawca  utrudnia  innym  przedsiębiorcom  dostęp  do  rynku 

w celu  ich  eliminacji,  przez  co  należy  rozumieć  zachowanie  szersze  niż  w  jednym 

konkretnym  postępowaniu  przetargowym.  Konieczne  jest  również  wykazanie,  że  zamiarem 

wykonawcy  jest  eliminacja  innych  przedsiębiorców.  Powyższe  okoliczności  nie  zostały 

udowodnione.  

Izba  –  na  podstawie  art.  190  ust.  6  ustawy  Pzp  –  odmówiła  przeprowadzenia 

wnioskowanych  przez  Odwołującego  dowodów  z  opinii  biegłego  sądowego  oraz  z  zeznań 

ś

wiadków  –  pracowników  Zamawiającego,  stwierdzając,  że  zostały  powołane  jedynie  dla 

zwłoki. Izba uznała, że okoliczności, na które zostały powołane dowody z zeznań świadków 

oraz  dowód  z  opinii  biegłego  sądowego,  nie  są  istotne  dla  rozstrzygnięcia  sprawy.  Tezy 

dowodowe  w  zakresie  dowodów  z  zeznań  świadków  dotyczyły  subiektywnych  opinii 

pracowników  Zamawiającego  oraz  Przystępującego  co  do  sposobu  kalkulacji  ceny  czy 

metod badania złożonych wyjaśnień, orzeczenie Izby natomiast musi się bowiem opierać na 

obiektywnym  stanie  faktycznym,  który  możliwy  był  do  ustalenia  na  podstawie  dokumentacji 

postępowania.  Natomiast  w  odniesieniu  do  wnioskowanego  dowodu  z opinii  biegłego 

w zakresie  tezy  dowodowej  dotyczącej  oceny  wyjaśnień  złożonych  przez  EthosEnergy, 

wskazać należy, że Izba w postępowaniu odwoławczym bada nie tyle samą cenę oferty, co 

czynność  Zamawiającego  polegającą  na  ocenie  złożonych  przez  wykonawcę  wyjaśnień 

i prawidłowość  zaniechania  odrzucenia  oferty  tego  wykonawcy.  Przedmiotem  odwołania 

może  być  bowiem  czynność  lub  zaniechanie  zamawiającego  (art.  180  ust.  1  ustawy  Pzp). 

Zatem  rozstrzygnięcie

przedmiotowej  sprawy  wymagało  ustalenia,  czy  na  podstawie 

złożonych  wyjaśnień  Zamawiający  był  uprawniony  do  wniosku,  że  cena  zaoferowana  przez 

Przystępującego nie jest rażąco niska. W związku z tym, że w postępowaniu odwoławczym 

Izba  ocenia  prawidłowość  oceny  wyjaśnień  przez  Zamawiającego,  powoływanie  dowodów 

dotyczących samej ceny oferty, w oderwaniu od treści złożonych wyjaśnień, należy uznać za 

zmierzające  do  przewlekłości  postępowania.  Z  kolei  w  zakresie,  w  jakim  dowód  został 

powołany na okoliczność cen zaoferowanych przez Przystępujących w aukcji elektronicznej, 

dodatkowo  należy  stwierdzić,  że  ocenie  Izby  podlegała  kwestia  obowiązku  wezwania  do 

wyjaśnień dotyczących tych cen, a istnienie tego obowiązku Izba mogła ustalić opierając się 

wyłącznie  na  dokumentacji  postępowania.  Z  kolei  w  odniesieniu  do  zarzucanego  czynu 

nieuczciwej  konkurencji  dowód  z  opinii  biegłego  należało  uznać  za  zbędny,  nie  może  on 

bowiem  służyć  wykazaniu  przesłanek  warunkujących  stwierdzenie  popełnienia  takiego 

czynu, w tym zamiaru wykonawcy i skutku jego działań.  

Wobec  stwierdzenia  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  art.  art.  90  ust.  1 

oraz  art.  8  ust.  1-3  w  zw.  z  art.  96  ust.  3  ustawy  Pzp  w  stopniu  mogącym  mieć  wpływ  na 

wynik  postępowania,  odwołanie  –  stosownie  do  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp  –  podlegało 

uwzględnieniu. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41, 

poz. 238).  

Przewodniczący:      …………… 

Członkowie:   

…………… 

……………