KIO 2359/16 WYROK dnia 27 grudnia 2016 r.

KIO 2359/16 

Sygn. akt: KIO 2359/16 

WYROK 

z dnia 27 grudnia 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Protokolant:             Adam Skowroński  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 grudnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  14  grudnia  2016  r.  przez

  wykonawcę  

Netia  S.A.,  ul.  Poleczki  13,  02-822  Warszawa  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  

Urząd  Ochrony  Konkurencji  i  Konsumentów,  Pl.  Powstańców  Warszawy  1,  

00-950 Warszawa 

przy  udziale  wykonawcy 

T-Mobile  Polska  S.A.,  ul.  Marynarska  12,  02-674  Warszawa, 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami postępowania obciąża 

Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa  i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

7  500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

Netia  S.A.,  

ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od 

Netia  S.A.,  ul.  Poleczki  13,  02-822  Warszawa  na  rzecz  Urzędu 

Ochrony  Konkurencji  i  Konsumentów,  Pl.  Powstańców  Warszawy  1,                     

00-950 Warszawa  kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero 

groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

KIO 2359/16 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:     

……………………………… 

KIO 2359/16 

U z a s a d n i e n i e 

W  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  prowadzonym  przez  Urząd 

Ochrony  Konkurencji  i  Konsumentów  z  Warszawy  (dalej  „zamawiający”)  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego pn.: „Usługa dostarczenia i utrzymania pomiędzy 19 lokalizacjami UOKiK 

sieci  IP  VPN  w  oparciu  o  sieć  MPLS  oraz  dostarczenie  łącza  internetowego  dla  Centrali 

UOKiK”  (nr  DBA-2/240-48/2016)  wykonawca  Netia  S.A.  z  Warszawy  (dalej  „odwołujący”) 

złożył odwołanie wobec:  

1.  oceny ofert złożonych w postępowaniu, 

2.  zaniechania poprawienia omyłki znajdującej się w ofercie odwołującego, 

3.  odrzucenia oferty odwołującego, 

4.  wyboru  oferty  T-Mobile  Polska  S.A.  z  Warszawy  (dalej  „T-Mobile")  jako  oferty 

najkorzystniejszej w postępowaniu. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy                   

z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015,  poz.  2164  ze 

zm.) [dalej „ustawa Pzp”]: 

1.  art.  87  ust.  2  pkt  3,  poprzez  zaniechanie  poprawienia  omyłki  zawartej  w  ofercie 

odwołującego,  polegającej  na  wpisaniu  w  zakresie  deklarowanej  przepustowości 

łącza  w  siedzibie  UOKiK  w  Warszawie  przy  ulicy  Wareckiej  11A  wartości  zgodnej  

z wymogiem zamawiającego, a zatem poprawienia omyłki powodującej niezgodność 

oferty z SIWZ, nie mającej charakteru istotnego, 

2.  art.  89  ust.  1  pkt.  2,  polegające  na  bezzasadnym  odrzuceniu  oferty  odwołującego 

jako niezgodnej z SIWZ, 

3.  art.  7  ust.  3,  poprzez  wybór  oferty  T-Mobile  jako  najkorzystniejszej  w  niniejszym 

postępowaniu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp. 

Odwołujący wniósł o: 

1.  nakazanie unieważnienia czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej, 

2.  nakazanie dokonania ponownej oceny ofert, 

3.  nakazanie  poprawienia  innej  omyłki  zawartej  w  ofercie  odwołującego  na  podstawie 

art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, polegającej na zastąpieniu wartości 5 Mb/s wartością 

zgodną z SIWZ w pkt. 2 ust. 1 a) tiret 19 dot. lokalizacji Centrali UOKiK w Warszawie 

(str. 6 oferty), 

4.  nakazanie wyboru,  jako najkorzystniejszej, oferty odwołującego. 

KIO 2359/16 

Odwołujący podał, że przedmiotem zamówienia jest usługa dostarczenia i utrzymania 

pomiędzy  19  lokalizacjami  UOKiK  sieci  IP  VPN  w  oparciu  o  sieć  MPLS  oraz  dostarczenie 

łącza  internetowego  dla  Centrali  UOKiK  w  okresie  30  miesięcy  od  stycznia  2017  roku  do  

30 czerwca 2019 roku. 

Wskazał,  że  w  Załączniku  nr  1  do  SIWZ  –  Szczegółowym  opisie  przedmiotu 

zamówienia,  zamawiający  zamieścił  Tabelę  1  –  Zestawienie  łączy  wraz  z  ich  parametrami, 

gdzie  w  kolumnie  3  znajduje  się  informacja  dotyczące  minimalnej  przepustowości  łącza 

podstawowego  w  MB/s  dla  każdej  lokalizacji/oddziału,  zaś  w  kolumnie  4  tabeli  informacja 

dotycząca  minimalnej  przepustowości  łącza  zapasowego  (backup)  w  MB/s  dla  każdej 

lokalizacji/oddziału.  Wskazał  także,  że  w  ostatnim,  19  wierszu  tabeli  podano,  iż  minimalna 

przepustowość łącza podstawowego dla siedziby UOKiK w Warszawie  przy ulicy Wareckiej 

wynosi 10 MB/s (str. 20 SIWZ). 

Odwołujący  wskazał  nadto,  że  w  świetle  pkt  3.1.  Części  III  SIWZ  (Procedura 

postępowania  dotycząca  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  str.  14  SIWZ),  kryterium  oceny 

ofert stanowią: 

• 

Cena oferty – waga 84% 

• 

Przepływowość łącza – waga 8%; 

• 

Gwarancja dostępności dla każdej lokalizacji – waga 8%. 

Uzupełnił,  że  zgodnie  z  pkt.  3.2  w  kryterium  przepływowości  łącza  zamawiający 

podał, że   przyzna 0,5 pkt za każde  zwiększenie przepustowości łącza powyżej minimalnej 

przepustowości  określonej  przez  zamawiającego,  wynoszącej  4  MB/s  wyłącznie                                   

w  lokalizacjach  określonych  jako  Delegatury  i  Laboratoria  opisanych  w  pozycjach  1-6  oraz  

8-17  Tabeli  Nr  1  Załącznika  nr  1  do  SIWZ  Szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia  

– z pominięciem pozycji nr 7, 18 i 19. 

Odwołujący  podał,  że  zgodnie  z  lit.  C  pkt.  1  Części  II  SIWZ  (str.  11),  oferta musiała 

zawierać prawidłowo wypełniony i podpisany Formularz Ofertowy – Załącznik nr 6 do SIWZ. 

Wykonawca  miał  w  nim  wskazać  zagwarantowaną  przepustowość  dla  wszystkich  19 

lokalizacji, pomimo, iż przepustowość jedynie 16 z nich miała stanowić kryterium oceny ofert. 

Oświadczył,  że  w  Formularzu  Ofertowym  w  pkt  2.1.  lit.  a,  tiret  19  dotyczącym 

lokalizacji Centrali UOKIK przy ulicy Wareckiej wskazał, wskutek omyłki, wartość 5 MB/s.  

Stwierdził,  że  pomiędzy  stronami  bezsporne  jest,  iż  przedmiotowa  wartość  jest 

niezgodna  z  wymogami SIWZ,  w  tym  w  szczególności  z  Tabelą  nr  1  zawartą  w  Załączniku  

nr 1 do SIWZ (wiersz 19). 

Podkreślił, że przepustowość wskazana w jego ofercie w pozycji 19 tabeli, dotyczącej 

Centrali  UOKIK  przy  ulicy  Wareckiej  nie  stanowiła  kryterium  oceny  ofert  i  nie  podlegała 

ocenie; wskazana wartość powinna być jedynie zgodna z SIWZ, tj. nie mniejsza niż 10 Mb/s. 

KIO 2359/16 

Odwołujący  podał,  że  pismem  z  dnia    9  grudnia  2016  r.  zamawiający  poinformował                    

o wyborze jako najkorzystniejszej oferty T-Mobile oraz, że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 

ustawy  Pzp  odrzucił  ofertę  odwołującego  z  uwagi  na  zadeklarowanie  w  niej  niezgodnej  

z  SIWZ  przepustowości  dla  lokalizacji  Centrali  przy  ulicy  Wareckiej  w  Warszawie  – 

zamawiający  wskazał,  iż  wartość  ta  wynosi  5  Mb/s,  podczas  gdy  wymagana  wynosi  co 

najmniej  10  MB/s  oraz  oświadczył,  że  nie  dał  wiary  wyjaśnieniom  odwołującego,  który  

w piśmie z dnia 25 listopada 2016 r. deklarował, iż przedmiotowe uchybienie miało charakter 

omyłki  pisarskiej,  gdyż  zamiast  wartości  15,  wpisano  omyłkowo  5;  zamawiający  uznał,  iż 

przedmiotowa  omyłka  nie  jest  „oczywista",  a  zatem  nie  może  zostać  poprawiona  w  trybie  

art.  87  ust.  2  pkt.  1  ustawy  Pzp  oraz,  iż  wyjaśnienia  odwołującego  są  nieprzekonywujące, 

albowiem  cena  zadeklarowana  za  tą  lokalizację  jest  taka  sama  jak  cena  w  innych 

lokalizacjach, w których również deklarowano przepustowość na poziomie 5 Mb/s.  

W  ocenie  odwołującego  działanie  zamawiającego  naruszyło  art.  87  ust.  2  pkt  3 

ustawy  Pzp.  Wskazał,  że  stosownie  do  brzmienia  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp 

zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści  SIWZ,  z  zastrzeżeniem  

art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp,  co  oznacza,  iż  każdorazowo,  przed  odrzuceniem  oferty 

wykonawcy z powodu niezgodności jej treści z SIWZ, zamawiający powinien rozważyć, czy 

uchybienie dostrzeżone w ofercie nie jest takiego rodzaju, że może ulec poprawieniu w trybie 

art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. 

Odwołujący,  powołując  się  na  orzecznictwo,  podniósł,  iż  przedmiotowa  weryfikacja 

nie  jest  przywilejem,  ale  obowiązkiem  zamawiającego  („Zamawiający  poprawia....");  ratio 

legis  regulacji  to  zmniejszenie  negatywnych  skutków  daleko  posuniętego  formalizmu, 

którego  stosowanie  prowadzi  do  sytuacji,  w  których  najkorzystniejsza  oferta  nie  jest 

wybierana  do  realizacji  wskutek  drobnych  niezamierzonych  błędów,  nieścisłości,  braków, 

poprawienie omyłki ma zatem na celu przywrócenie zgodności oferty z SIWZ i umożliwienie 

zawarcia  umowy  z  wykonawcą  jaki  złożył  rzeczywiście  najkorzystniejszą  ofertę  

w postępowaniu. 

Podał, że zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 grudnia 2012 r. 

KIO  2625/12:  „Celem  zasadniczym  regulacji  art.  87  ust  2  pkt  3  ustawy  z  dnia                                        

29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze 

zm.) jest utrzymanie w obrocie prawnym ofert, których treść w sposób nieistotny odbiega od 

treści  SIWZ.  Przepis  ten  ma  również  działanie  prewencyjne,  które  ma  zapobiegać 

wyeliminowaniu  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wykonawcy 

składającego  najkorzystniejszą  ofertę  zawierającą  nieistotne  uchybienia  merytoryczne,   

w warunkach możliwości wygrania przetargu przez wykonawcę składającego ofertę z wyższą 

ceną bądź w inny sposób mniej korzystną." 

KIO 2359/16 

Odwołujący  wskazał,  że  stosownie  do  brzmienia  art.  87  ust.  2  ustawy  Pzp 

zamawiający poprawia w ofercie: 

1.  oczywiste omyłki pisarskie, 

2.  oczywiste  omyłki  rachunkowe,  z  uwzględnieniem  konsekwencji  rachunkowych 

dokonanych poprawek, 

3.  inne  omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków 

zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty 

niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. 

Odwołujący  stwierdził,  że  z  powyższej  regulacji  wynika,  iż  warunki  dokonania 

poprawienia omyłki, o jakiej mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp są następujące: 

1.  omyłka, o jakiej mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w przeciwieństwie do omyłek              

o jakich mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp nie musi być oczywista, 

2.  omyłka,  o  jakiej  mowa  w  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  musi  powodować  stan 

niezgodności z SIWZ, 

3.  poprawienie omyłki ma na celu przywrócenie stanu zgodności oferty z SIWZ, 

4.  poprawienie  omyłki,  o  jakiej  mowa  w  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  nie  może 

prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. 

Uznał,  że  jeśli  wszystkie  ww.  warunki  zostaną  spełnione,  omyłka  o  jakiej  mowa  

w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp może zostać poprawiona przez zamawiającego. 

Odwołujący stanął na stanowisku, że przedmiotowy stan faktyczny wypełnia wszelkie 

warunki umożliwiające zamawiającemu dokonanie poprawienia jego oferty. 

Stwierdził,  że  omyłka  polegająca  na  wpisaniu  wartości  5  Mb/s  zamiast  15  Mb/s 

powoduje stan niezgodności z SIWZ, który zagraża odrzuceniem oferty odwołującego.  

Podniósł,  że  w  orzecznictwie  podnosi  się,  iż  w  zasadzie  każda  zdiagnozowana 

niezgodność oferty z SIWZ stanowić będzie omyłkę chyba, że wykonawca w wyjaśnieniach 

potwierdzi  zamiar  złożenia  oferty  niezgodnej  z  SIWZ.  Uznał,  że  założenie  to  jest  bardzo 

słuszne,  a  oparte  o  zasady  doświadczenia  życiowego,  nakazujące  przypuszczać,  Iż  każdy 

racjonalny wykonawca zamierza złożyć ofertę niepodlegającą odrzuceniu, zgodną z SIWZ. 

W  konsekwencji  tego  założenia  przyjmuje  się  –  wywodził  odwołujący  –  iż  omyłki 

zawarte  w  treści  oferty  mają  charakter  niezamierzony  i  to  bez  względu  na  to,  czy  mają 

charakter  zawiniony,  czy  niezawiniony:  „Nie  można  wywieść  z  przepisu  art.  87  ust  2  pkt  3 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, 

poz. 759 ze zm.), że omyłka oznacza wyłącznie przypadki tzw. niezawinionego błędu. Można 

co  najwyżej  przyjąć,  że  chodzi  o  błąd  niezamierzony  w  tym  sensie,  że  składający 

KIO 2359/16 

oświadczenie  woli  objęte  ofertą  zamierza  i  chce  złożyć  je  zgodnie  z  treścią  SIWZ,  ale  

w  rezultacie  składa  ofertę  niezgodną  z  SIWZ,  nie  zdając  sobie  z  tego  sprawy.  (...)  

W  zasadzie  każdą  rozbieżność  pomiędzy  treścią  oferty  a  treścią  SIWZ  należy  uznać  za 

omyłkę,  chyba  że  zamawiający  ma  podstawy  do  przypisania  wykonawcy  świadomego 

celowego złożenia oświadczenia woli sprzecznego merytorycznie z SIWZ, co w praktyce jest 

niezwykle trudno wykazać. Natomiast brak podstaw, aby nie uznawać za omyłkowe złożenia 

oświadczenia  woli  na  skutek  błędnego  wyobrażenia  wykonawcy  o  treści  SIWZ,  chyba  że 

wykonawca  będzie  obstawał  przy  swoim  rozumieniu  treści  SIWZ"  (wyrok  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 5 kwietnia 2013 r., sygn. akt: KIO 665/13). 

Odwołujący podniósł, że kolejnym warunkiem dokonania poprawienia omyłki, o jakiej 

mowa  w  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  jest  zakres  dokonywanych  zmian,  a  mianowicie 

zmiany te nie mogą być istotne.  

Odwołując  się  do  orzecznictwa  KIO  wskazał,  że  przesłanka  „istotności"  nie  stoi                         

w  sprzeczności  z  możliwością  dokonywania  zmian  w  zakresie  elementów  umowy 

przedmiotowo  istotnych  (np.  cena,  termin  realizacji,  wysokość  kar  umownych,  gwarancje 

jakościowe, etc.), o ile rozmiar i zakres zmiany nie nosi cech „istotności": „Sama okoliczność, 

ż

e  zmiana  miałaby  dotyczyć  elementów  przedmiotowo  istotnych  umowy  lub  elementów 

uznanych  za  istotne,  np.  przedmiotu  zamówienia,  a  nawet  fakt,  że  skutkiem  dokonanej 

poprawy  miałaby  być  modyfikacja  w  zakresie  ceny  oferty,  nie  stanowi  okoliczności 

uniemożliwiających  dokonanie  poprawy  na  podstawie  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  z  dnia   

29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych.  Znaczenie  ma  bowiem,  czy  poprawienie 

omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty (treść oświadczenia woli wykonawcy) a nie czy 

omyłka  tkwi  w  istotnych  postanowieniach  tej  oferty."  (uchwała  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

z dnia 4 grudnia 2013 r., KIO/DKUE/KD 105/13).  

Podsumował,  że  z  powyższych  orzeczeń  wynika,  iż  możliwe  jest  dokonanie 

poprawienia  omyłki  również  w  zakresie  cech  jakościowych  przedmiotu  zamówienia,  w  tym 

wypadku przepływności łącza, o ile zakres zmiany nie ma charakteru istotnego. 

Podał,  że  zgodnie  z  definicją  zawartą  w  Słowniku  języka  polskiego,  istotny  oznacza 

„główny",  „podstawowy",  „duży",  „znaczny"  i  stwierdził,  że  istotna  zmiana  powinna 

powodować  w  ofercie  zmianę  dużą  i  znaczącą  względem  wartości  i  zakresu  przedmiotu 

zamówienia.  

Stanął  na  stanowisku,  że  waloru  istotności  nie  posiada  zmiana  parametru 

przepływności w jednej z aż dziewiętnastu lokalizacji objętych umową z wartości wynoszącej 

5 Mb/s na 15 Mb/s.  

KIO 2359/16 

Odwołując podniósł, iż w aspekcie kosztowym (tj. nakładów, jakie należy poczynić dla 

zwiększenia  przepływności)  jest  ona  bliska  zeru.  Wyjaśnił,  że  posiada  już  całą  niezbędną 

infrastrukturę  telekomunikacyjną,  która  umożliwi  mu  uruchomienie  usługi  sieci  IP  VPN    

w  oparciu  o  sieć  MPLS;  kwestia  ustawienia  przepływności  łącza  na  wartość  5  Mb/s  lub 

wartość  15  Mb/s  wymaga  wyłącznie  odpowiedniej  konfiguracji  sprzętu  i  dostosowania 

odpowiedniego  routera.  Uznał,  że  trudno  wobec  tego  obronić  twierdzenie,  iż  poprawienie 

omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie mogło mieć miejsca z uwagi na fakt, 

iż doprowadziłoby to do istotnej, tj. znacznej zmiany treści oferty odwołującego. Uznał także, 

ż

e  bezpodstawne  pozostają  również  zarzuty  zamawiającego  jakoby  niewiarygodnym  była 

cena zaoferowana przez wykonawcę dla tego łącza. 

W  ocenie  odwołującego  zamawiający  miał  możliwość  poprawienia  omyłki  w  jego 

ofercie,  poprzez  wprowadzenie  do  formularza  ofertowego  wartości  odpowiadającej 

wymogom  SIWZ,  tj.  wartości  minimalnej  10  Mb/s  albo  –  w  przypadku  wątpliwości  –  mógł 

zasięgnąć  wyjaśnień  odwołującego  w  tym  zakresie,  celem  poznania  genezy  zaistniałej 

omyłki. Stanął na stanowisku, że w przedmiotowej sprawie zamawiający mógłby nawet tych 

działań  zaniechać,  mając  na  uwadze,  iż  odwołujący  sam,  pismem  z  25.11.2016  r.  złożył 

oświadczenie  o  zaistniałej  pomyłce,  co można  było  potraktować  jako  stosowne  wyjaśnienie  

i zarazem uprzednie wyrażenie zgody na jej poprawienie. 

Podniósł,  iż  zamawiający  był  uprawniony  do  wezwania  go  do  złożenia  wyjaśnień  

w tym zakresie lub też do skorzystania z już złożonych wyjaśnień. Dodał, że żaden przepis 

prawa  nie  zabrania  zamawiającemu  na  ustalenie  w  drodze  wyjaśnień,  czy  do  pomyłki 

rzeczywiście doszło, jaki był mechanizm jej powstania i jaka była intencja jej autora.  

Stwierdził, że skoro omyłka, o jakiej mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie musi 

być „oczywista" (co wynika a contrario z całej treści art. 87 ust. 2 ustawy Pzp), to oznacza to, 

ż

e dla zamawiającego nie musiało być oczywiste, czy do omyłki na pewno doszło, jaka była 

jej geneza i jaka była właściwa wartość deklarowanej przepływności.  

Podsumował, że art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie wyłącza możliwości wyjaśnienia 

treści oferty w zakresie uchybień skutkujących jej niezgodnością z SIWZ, a wykonawca ma 

prawo  naprowadzić  zamawiającego  na  właściwy  wynik  lub  wartość,  tak  by  doprowadzić  do 

zgodności oferty z SIWZ.  

Zauważył, iż zwiększenie przepływności w tej lokalizacji nie stanowiło kryterium oceny 

ofert i nie mogło polepszyć sytuacji odwołującego w Postępowaniu, co oznacza,  że zmiana 

oferty  nie  mogła  doprowadzić  do  zmiany  wyniku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego; zmiana ta miała na celu wyłącznie doprowadzenie oferty do zgodności z SIWZ, 

zgodnie z duchem art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, który ma stanowić zdrową równowagę dla 

zbyt formaIistycznego i rygorystycznego podejścia do oceny ofert w postępowaniu. 

KIO 2359/16 

Na  zakończenie  tej  części  stwierdził,  iż  omyłka  jaka  pojawiła  się  w  jego  ofercie 

spełniała  wszelkie  przesłanki  warunkujące  zastosowanie  art.  87  ust.2  pkt  3  ustawy  Pzp. 

Omyłka spowodowała niezgodność treści oferty z SIWZ, zamawiający mógł ją doprowadzić 

do  stanu  zgodnego  z  SIWZ,  na  co  otrzymał  zgodę  odwołującego.  Dokonanie  poprawy  nie 

powodowało istotnej zmiany treści. 

Stwierdził,  że  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  pojawiało  się  przed  laty 

stanowisko, zgodnie z którym możliwość poprawienia omyłki, o jakiej mowa w art. 87 ust. 2 

pkt  3  ustawy  Pzp  jest  możliwa  wyłącznie  w  sytuacji,  w  której  zamawiający  może 

samodzielnie dokonać poprawy oferty, bez konsultacji swoich wątpliwości z wykonawcą.  

Ocenił, że stanowisko to wynikało z rzekomej kolizji norm art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy 

Pzp oraz art. 87 ust. 1 tejże ustawy. 

Zdaniem  odwołującego  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  umożliwiający  wyjaśnienie  treści 

oferty  przez  wykonawcę  stawia  jednocześnie  granicę  prowadzenia  z  wykonawcą  dialogu  

w zakresie wyjaśnienia treści oferty, wskazując, iż nie mogą one prowadzić do zmiany oferty 

lub negocjacji jej treści.  

Stanął  na  stanowisku,  że  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  statuujący  przesłanki 

dopuszczalnej zmiany oferty i to dokonanej w porozumieniu z wykonawcą (wykonawca musi 

na  zmianę  wyrazić  zgodę),  stanowi  lex  specialis  względem  regulacji  art.  87  ust.  1  ustawy 

Pzp.  Uznał,  że  nie  można  tych  dwóch  regulacji  stosować  jednocześnie.  Uzupełnił,  że 

bezwzględny  zakaz  dokonywania  zmian  w  ofercie  jest  wprost  sprzeczny  z  możliwością 

dokonywania zmiany. o jakiej mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.  

Mając  zatem  na  uwadze,  wywodził  odwołujący,  zgodnie  z  zasadą  lex  specialis 

derogat  legi  generali,  prawo  o  większym  stopniu  szczegółowości  (pochodzące  z  aktów 

prawnych o tej samej mocy, np. z dwóch ustaw, obowiązujące w tym samym czasie) należy 

stosować przed prawem ogólniejszym.  

Wskazał, że norma art. 87 ust. 1 ustawy Pzp dotyczy ogólnego zakazu dokonywania 

zmian  w  treściach  oferty  oraz  negocjacji  z  wykonawcą,  podczas  gdy  art.  87  ust.  2  pkt  3 

ustawy  Pzp  reguluje  okoliczność  szczególną  i  wyjątkową,  w  której  taka  zmiana  jest 

dozwolona.  Stwierdził,  że  wobec  powyższego  w  kolizji  obu  tych  norm  pierwszeństwo  ma 

norma art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp. 

Podał,  powołując  się  na  opinię  Prezesa  Urzędu  Zamówień  Publicznych,  iż 

poprawienie oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp mogą poprzedzać stosowne 

wyjaśnienia  wykonawcy  złożone  w  trybie  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp.  Powołał  się  także  na 

orzecznictwo KIO: 

• 

wyrok  KIO  z  dnia  28  lipca  2014  r.:  „W  pierwszej  kolejności  należy  podkreślić,  że 

pomiędzy  stronami  nie  było  sporne,  że  odwołujący  popełnił  w  treści  oferty  omyłki 

polegające  na  niezgodności  z  treścią  SIWZ,  które  nie  były  efektem  celowego, 

KIO 2359/16 

intencjonalnego działania odwołującego. Sam odwołujący pismem z dnia 28 kwietnia 

2014  roku,  dostrzegając  omyłkę  w  zakresie  liczb  zaoferowanych  materiałów 

multimedialnych,  zwrócił  się  do  zamawiającego  z  wnioskiem  o  poprawienie  omyłki  

w  trybie  art.  87  ust.  2  ZamPublU,  wskazując  prawidłowe  ilości  oferowanych 

materiałów  multimedialnych  audio  i  video,  tj.  85  materiałów  multimedialnych  audio 

oraz 141 pozycji materiałów multimedialnych video”, 

• 

wyrok z dnia 30 stycznia 2013 r. (KIO 2866/12): „Weryfikacji charakteru niezgodności 

treści  oferty  z  treścią  siwz  służy  także  procedura  wyjaśniania  treści  oferty  opisana  

w  art.  87  ust.  1  Prawa  zamówień  publicznych,  która  może  poprzedzać  dokonanie 

poprawek  w  treści  oferty  wykonawcy.  Z  żadnego  bowiem  przepisu  ustawy,  

w  szczególności  z  regulacji  zawartych  w  art.  87  ustawy,  nie  wynika  zakaz 

poprzedzenia takiego poprawienia wezwaniem do wyjaśnień treści oferty, jak również 

zakaz skorzystania w tym celu z otrzymanych w ich wyniku informacji”. 

Ocenił,  że  w  sytuacji  zbliżonej  do  niniejszego  stanu  faktycznego  KIO  uznała  za 

właściwe działanie zamawiającego, który skorygował w ofercie wykonawcy minimalny okres 

zgłaszania  wad  z  1  roku  do  wymaganego  minimalnego  okresu  3  lat  (wyrok  KIO  z  dnia  

11 marca 2011 r., sygn. akt: KIO 385/11, KIO 386/11. KIO 393/11 KIO 406/11).  

Podał,  że  w  wyroku  z  dnia  12  marca  2014  r.  (sygn.  akt:  KIO  384/14  i  KIO  367/14),                  

KIO  uznała,  iż  możliwe  jest  dostosowanie  niewłaściwych  terminów  wskazanych                             

w Harmonogramie rzeczowo-finansowym do minimalnych wymogów SIWZ. 

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego,  przekazanej  Izbie  przez  zamawiającego  w  kopii  potwierdzonej  za  zgodność  

z  oryginałem  przy  piśmie  z  dnia  19  grudnia  2016  r.,  Odpowiedzi  zamawiającego  na 

odwołanie  –  pismo  z  dnia  22  grudnia  2016  r.,  Pisma  uczestnika  postępowania  –  pismo 

przystępującego  z  dnia  22  grudnia  2016  r.,  a  także  stanowisk  stron  i  przystępującego 

zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważyła, co następuje. 

Do  prowadzonego  przez  zamawiającego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  i  postępowania  odwoławczego  stosuje  się  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  z  uwzględnieniem  zmian  wprowadzonych  ustawą  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  

o  zmianie  ustawy  –  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw, 

opublikowanej  w  dniu  13  lipca  2016  r.  w  Dzienniku  Ustaw  Rzeczypospolitej  Polskiej  pod 

pozycją 1020 (wejście w życie – 28 lipca 2016 roku). 

KIO 2359/16 

Zarzut zaniechania poprawienia omyłki zawartej w ofercie odwołującego, polegającej 

na wpisaniu w zakresie deklarowanej przepustowości łącza w siedzibie UOKiK w Warszawie 

przy  ulicy  Wareckiej  wartości  zgodnej  z  wymogiem  zamawiającego,  czym  zamawiający 

naruszył przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 nie potwierdził się. 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

W  Szczegółowym  opisie  przedmiotu  zamówienia  (Załącznik  nr  1  do  SIWZ)  

w  Tabeli  1  Zestawienie  łączy  wraz  z  ich  parametrami  w  pozycji  19,  odnoszącej  się  do 

siedziby  UOKiK  w  Warszawie  przy  ulicy  Wareckiej  11A  zamawiający,  w  przypadku  łącza 

podstawowego, zażądał przepustowości minimalnej 10/10 Mb/s. 

W  pozycjach  1-17  tabeli,  odnoszących  się  do  delegatur  UOKiK  i  laboratoriów  

zamawiający zażądał przepustowości minimalnej 4/4 Mb/s. 

W  pozycji  18,  odnoszącej  się  do  siedziby  centrali  UOKiK  w  Warszawie  

(Pl.  Powstańców  Warszawy  1)  zamawiający  zażądał  przepustowości  minimalnej:                   

„100/100 Internet” Mb/s oraz „100/100 VPN” Mb/s. 

Zamawiający  w  Tabeli  1  wskazał  nadto  minimalną  przepustowość  zapasową 

(kolumna – Łącze Nr 2 Backup) wynoszącą 2 Mb/s dla pozycji 1-17 i 19 oraz „10 Internet 10 

VPN” dla pozycji 18. 

W  Formularzu  ofertowanym  (Załącznik  nr  6  do  SIWZ)  zamawiający  oczekiwał 

oświadczenia  wykonawcy  co  do  oferowanej  przepustowości  łącza  w  każdej  z  19  lokalizacji  

(w  odniesieniu  do  pozycji  19  –  „Oświadczamy,  że  przepustowość  łącza  będzie  wynosić:  

- w siedzibie UOKiK w Warszawie, ul. Warecka 11A: ….. Mb/s.”). 

Zamawiający  nie  oczekiwał  deklaracji  wykonawców  co  do  przepustowości  łącza 

zapasowego  w  poszczególnych  lokalizacjach,  nie  przewidując  złożenia  takiej  deklaracji  

w Formularzu ofertowym. 

W SIWZ w Części II lit. C Dokumenty i oświadczenia jakie musi zawierać Oferta pkt 1  

zamawiający  zażądał  złożenia  „Prawidłowo  wypełnionego  i  podpisanego  Formularza 

Ofertowego”. 

W  §  1  ust.  3  Istotnych  postanowień  umowy  (Załącznik  nr  7  do  SIWZ)  zamawiający 

wskazał,  że  „Usługa  realizowana  będzie  zgodnie  z  parametrami  i  zasadami  określonymi  

w  Załączniku  Nr  1  do  Umowy  oraz  w  ofercie  Wykonawcy  (stanowiącej  Załącznik  Nr  3  do 

Umowy) (…)”. 

W Załączniku nr 1 do SIWZ (tekst bezpośrednio  pod Tabelą 1) zamawiający wskazał 

również,  że  „przepustowość  łącza  jest  jednym  z  kryteriów  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  

KIO 2359/16 

i  w  przypadku  zadeklarowania  przez  Wykonawcę  w  ofercie  wyższej  niż  minimalna 

Wykonawcę obowiązuje deklaracja z oferty”. 

W  SIWZ  w  Części  III  pkt  3  zamawiający  podał  trzy  kryteria  oceny  ofert:  „cenę”  

o znaczeniu 84%, „przepływowość łącza” (przepustowość) o znaczeniu 8% oraz „gwarancje 

dostępności  łącza  dla  każdej  lokalizacji”  o  znaczeniu  8%  (pkt  3.1.),  przy  czym  w  drugim 

kryterium  zamawiający  przewidział  (pkt  3.2.)  przyznanie  dodatkowych  punktów  za 

zaoferowanie zwiększonej przepustowości łącza podstawowego w lokalizacjach z pozycji 1-6 

oraz 8-17 (bez pozycji 19). 

Termin składania ofert upłynął 25 listopada 2016 r.  

Oferty złożyło 3 wykonawców, w tym odwołujący i przystępujący. 

W  złożonej  przez  Odwołującego  ofercie  –  w  Formularzu  ofertowym  Odwołujący 

zadeklarował, dla lokalizacji w Warszawie przy ulicy Wareckiej (pozycja 19), przepustowość 

podstawową  5  Mb/s.  Taką  samą  przepustowość  zadeklarował  dla  wszystkich  lokalizacji  

z pozycji 1-17. Dla lokalizacji z pozycji 18 zadeklarował przepustowość wynoszącą 105 Mb/s. 

W  piśmie  z  dnia  25  listopada  2016  r.  odwołujący  oświadczył  (pismo  podpisała  ta 

sama  osoba, która  podpisała  ofertę),  iż  „w  złożonej  ofercie w  Formularzu  Ofertowym  zał.  6 

do  SIWZ  w  pkt  2)  ppkt  1  „Przepływność  łącza”  lit.  a)  wystąpiła  oczywista  omyłka  pisarska, 

polegająca  na  przekopiowaniu  niewłaściwych  danych.  W  lokalizacji  Zamawiającego  

w  siedzibie  UOKiK  w  Warszawie  przy  ulicy  Wareckiej  11A  oferowana  przepływność  łącza 

winna  wynosić  „15Mb/s”,  a  omyłkowo  została  wpisana  wartość  „5Mb/s”  Jednocześnie 

wskazujemy,  że  oczywistym  jest,  że  oferta  złożona  w  niniejszym  postępowaniu  miała  być 

zgodna  z  SIWZ  oraz  Opisem  Przedmiotu  Zamówienia,  a  zatem  wartość  oferowanej 

przepływności  w  w/w  lokalizacji  miała  wynosić  nie  mniej  niż  10Mb/s.  Zgodnie  z  niniejszym 

sprostowaniem właściwa wartość oferowanej przepływności ma wynosić: „15Mb/s”. 

Pismem  z  dnia  9 grudnia  2016  r.  zamawiający  zawiadomił  wykonawców  o  wyborze, 

jako  najkorzystniejszej,  oferty  przystępującego  oraz  o  odrzuceniu  oferty  odwołującego  na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  wskazując  iż  niezgodność  treści  oferty 

odwołującego  z  treścią  SIWZ  odnosi  się  do  zaoferowanej  przepustowości  łącza  dla 

lokalizacji przy ulicy Wareckiej w Warszawie.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Bez  wątpienia  w  treści  złożonej  przez  odwołującego  oferty  zadeklarowano  dla 

lokalizacji  przy  ulicy  Wareckiej  11A  w  Warszawie  przepustowość  łącza  podstawowego 

KIO 2359/16 

wynoszącą  5  Mb/s,  podczas  gdy  wielkość  żądana  to  10  Mb/s  albo  więcej,  co  oznaczało 

niezgodność treści oferty z treścią SIWZ.  

Zamawiający nie kwestionował przy tym, że w treści oferty odwołującego  pojawiła się 

omyłka. 

Spornym  było  to,  czy  zamawiający  winien  poprawić  omyłkę  w  treści  oferty 

odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. 

W  ocenie  składu  orzekającego  Izby  zamawiający  nie  miał  podstaw  do  poprawienia 

oferty odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj. do uznania, że do treści 

oferty  odwołującego    wkradła  się  omyłka,  polegająca  na  jej  niezgodności  z  treścią  SIWZ, 

której poprawa nie spowoduje istotnych zmian w treści tej oferty.   

Skład  orzekający  Izby  stoi  na  stanowisku,  że  poprawienie  omyłki,  o  której  mowa  

w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest dopuszczalne w sytuacji, w której zamawiający może 

samodzielnie dokonać poprawy oferty (zamawiający ma wywiązać się z obowiązku poprawy 

oferty  nawet  w  sytuacji  braku  wyjaśnień  ze  strony  wykonawcy)    albo  po  uzyskaniu  od 

wykonawcy – jak określił to zamawiający – wyjaśnień „o pomocniczym” jedynie charakterze. 

Podkreślić także należy, w odniesieniu do stanowiska odwołującego, iż art. 87 ust. 2 

pkt  3  ustawy  Pzp  stanowi  lex  specialis  względem  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp,  że 

niedopuszczalność  prowadzenia  pomiędzy  zamawiającym  a  jakimkolwiek  wykonawcą 

negocjacji co do treści oferty wynika nie tylko z przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp . Zakaz ten 

należy  także  wyprowadzić  z  podstawowych  zasad  obowiązujących  w  zamówieniach 

publicznych,  tj.  wyrażonych  w  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  zasady  uczciwej  konkurencji  

i równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. 

Wart zaakcentowania jest także argument z pisemnego stanowiska przystępującego, 

iż „Poprawienie innej omyłki polegającej na niezgodności treści oferty z treścią SIWZ stanowi 

wyjątek  od  reguły  niezmienności  treści  złożonej  oferty  po  upływie  terminu  składania  ofert,  

i jako taki, nie powinien być interpretowany rozszerzająco”.  

Istotnym  jest,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  zamawiający  nie  narzucił  wykonawcom  w  treści  SIWZ  konkretnej  wielkości 

przepustowości ani łącza podstawowego, ani łącza zapasowego dla żadnej z 19 lokalizacji, 

w  tym  dla  lokalizacji  przy  ulicy  Wareckiej  11A  w  Warszawie,  wymagając  jednak,  aby 

przepustowość łącza podstawowego dla lokalizacji przy ulicy Wareckiej nie była mniejsza niż 

10 Mb/s (minimum: 10 Mb/s), a łącza zapasowego dla tej lokalizacji nie mniejsza niż 2 Mb/s 

(minimum: 2 Mb/s).  

KIO 2359/16 

Jak  ujął  to  przystępujący  w  swoim  pisemnym  stanowisku  (Pismo  uczestnika 

postępowania  z  dnia  22  grudnia  2016  r.)  zamawiający  oczekiwał  deklaracji  w  zakresie 

„gwarantowanego parametru świadczenia usługi”. 

Odmiennie  niż  w  przypadku  łącza  zapasowego,  zamawiający  oczekiwał  podania 

przez  wykonawcę,  jaką  konkretnie  przepustowość  łącza  podstawowego  oferuje.  

Miał to uczynić w Formularzu ofertowym, poprzez  wpisanie „w miejscach wykropkowanych” 

oferowanej przez siebie, dla każdej lokalizacji, przepustowości łącza podstawowego.  

Tak też rozumiał to odwołujący i pozostali wykonawcy, którzy złożyli oferty. Wszyscy 

wykonawcy  wskazali  bowiem  konkretne  wielkości  przepustowości  w  „Mb/s”.  Żaden 

wykonawca nie wprowadził przepustowości, stosując np. zapis „≥ 10”. 

Także  w  swoim  piśmie  z  dnia  25  listopada  2016  r.  odwołujący  się  wykonawca 

wskazał konkretną wielkość przepustowości, tj. 15 Mb/s. 

Stwierdzić  wobec  powyższego  należy,  że  treścią  oferty  wykonawcy  winna  zostać 

objęta  konkretna  wielkość  przepustowości  łącza  podstawowego  wynosząca  10  Mb/s  albo 

więcej.  

Za  niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ    należało  w  konsekwencji  uznać  brak 

objęcia  treścią  oferty  konkretnej  wielkości  przepustowości  łącza  podstawowego  dla 

lokalizacji przy ulicy Wareckiej w Warszawie wynoszącej 10 Mb/s albo więcej. 

Za  przystępującym  podnieść  należy,  że  „Gdyby  zadeklarowanie  tego  parametru  nie 

było  istotne  dla  treści  składanej  oferty  i  wystarczające  miałoby  być  samo  domyślne 

zachowanie  zgodności  oferty  z  SIWZ,  (…),  Zamawiający  nie  wymagałby  tutaj  odrębnej  

i  jednoznacznej  deklaracji  Wykonawcy  i  samodzielnego  wypełnienia  przez  niego 

wyodrębnionej pozycji Formularza oferty.”. 

Podkreślenia  wymaga,  że  treść  SIWZ  nie  zawierała  konkretnej  wielkości  

przepustowości  łącza  podstawowego  dla  lokalizacji  przy  ulicy  Wareckiej  w  Warszawie. 

Zamawiający ustanowił wymóg – minimum 10 Mb/s, nie narzucił żadnej wielkości: mogło to 

być tak 10 Mb/s, jak i np. 100 Mb/s. Nie mogła to być natomiast przepustowość ≥ 10 Mb/s. 

W  celu  zastosowania  przepisu  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  w  przedmiotowej 

sprawie należało w pierwszej kolejności ustalić, jaką wielkością mógł zamawiający brać pod 

uwagę w celu zastąpienia nią wielkości 5 Mb/s zadeklarowanej przez odwołującego.  

Jej  ustalenie  było  niezbędne  dla  oceny  przez  zamawiającego,  czy  wielkość  ta 

(zmieniona  treść  oferty)  stanowi  istotną  zmianę  treści  oferty  odwołującego.  Tylko  bowiem  

w  przypadku,  gdy  zmiana  ta  (poprawa)  nie  spowoduje  istotnych  zmian  w  treści  oferty 

KIO 2359/16 

odwołującego się wykonawcy zamawiający był uprawniony i zobowiązany dokonać poprawy 

tej oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). 

W  ocenie  składu  orzekającego  Izby  ustalenie  wielkości,  która  zastąpiłaby  wielkość 

zadeklarowaną  w  ofercie  nie  było  w  przedmiotowej  sprawie  możliwe.  Innymi  słowy, 

niemożliwym było ustalenie sposobu poprawienia omyłki. 

Po  pierwsze,  brak  było  możliwości  zastąpienia  zadeklarowanej  przez  odwołującego 

przepustowości  5  Mb/s  wielkością  z  SIWZ,  ponieważ  konkretnej,  narzuconej  przez 

zamawiający wielkości brak. Jak wskazano powyżej zamawiający wskazał w SIWZ  wymóg, 

którego  spełnienie  nie  sprowadzało  się  do  prostego  powielenia  w  treści  oferty  wykonawcy 

narzuconej  wielkości.  Wykonawcy  mogli  wskazywać  różne  wielkości:  tak  10  Mb/s,  jak                         

i powyżej 10 Mb/s, np. 15 czy 100 Mb/s. 

Po  drugie,  w  żadnym  innym  miejscu  oferty  odwołującego,  poza  Formularzem 

ofertowym,  nie  wskazano  przepustowości  łącza  podstawowego  dla  lokalizacji  przy  ulicy 

Wareckiej  w  Warszawie.  Jest  to  wprawdzie  zrozumiałe,  biorąc  pod  uwagę  żądania 

zamawiającego  co  do  składanych  w  tym  postępowaniu  dokumentów  –  jedynym  miejscem,  

w  którym  miała  zostać  wskazana  deklarowana  wielkość  był  Formularz  ofertowy,  co  jednak 

nie  zmienia  faktu,  że  wielkości  tej  w  innych  częściach  oferty  nie  było.  Wykonawca  winien 

zatem szczególnie starannie przygotować ofertę. 

Co  więcej,  nawet  na  podstawie  oświadczeń  odwołującego  składanych  po  terminie 

składania  ofert  niemożliwym  jest  w  przedmiotowej  sprawie  ustalenie  ponad  wszelką 

wątpliwość, jaką przepustowość łącza dla lokalizacji przy ulicy Wareckiej w Warszawie, która  

nie znalazła odzwierciedlenia w treści złożonej oferty, chciał zaoferować odwołujący  

Odwołujący  wskazywał  bowiem  różną  przepustowość:  15  Mb/s  (tak  w  piśmie  z  dnia 

25 listopada 2016 r.), 10  Mb/s (tak w odwołaniu, gdzie na str. 9 stwierdził, że  zamawiający 

miał możliwość poprawienia omyłki, poprzez wprowadzenie wartości minimalnej 10 Mb/s. 

Jak  podkreślił  przystępujący  –  „Kwestii  tej  Odwołujący  nie  rozstrzyga  również  

w  żądaniach  odwołania,  wskazując,  iż  domaga  się  poprawienia  treści  oferty  „na  wartość 

zgodną  z  SIWZ"”  –  to  zaś  oznacza  przyzwolenie  przez  odwołującego  na  poprawę  treści 

oferty, polegającą na wpisaniu każdej wielkości przepustowości: 10 Mb/s, powyżej 10 Mb/s,  

a tych jest bardzo wiele (choćby w przedziale od 16-100 Mb/s). 

Dodatkowo  w  toku  rozprawy  odwołujący  wskazał  wartość  „10/10  Mb/s”  –  w  ocenie 

składu  orzekającego  takie  prezentowanie  parametru  przepustowości  (tj.  już  nawet  nie  

„10  Mb/s”,  ale  10/10  Mb/s)  wiąże  się  z  zasygnalizowaną  przez  zamawiającego  

w  Odpowiedzi  na  odwołanie  wątpliwością  co  do  zgodności  treści  oferty  odwołującego  

z  treścią  SIWZ    („Odwołujący  w  ofercie  składając  oświadczenie  w  zakresie  oferowanego  

w  danych  lokalizacjach  przepustowości  łącza  zamieszczał  zapis  np.  „5  Mb/s",  co  może 

KIO 2359/16 

budzić  wątpliwości  czy  jest  to  jednoznaczne  z  tym,  iż  Odwołujący  oferuje  łącze 

synchroniczne 5/5”). 

Odnosząc  się  do  argumentu  odwołującego,  że  „nieistotność”  zmiany  treści  oferty 

wynika  z  faktu,  że  zmiana  ta  dotyczyłaby  jedynie  jednej  z  19  lokalizacji  (z  czym  związana 

byłaby,  w  aspekcie  kosztowym,    różnica  bliska  zeru)  skład  orzekający  Izby  wskazuje,  że 

„ilościowe” podejście przez odwołującego do omyłki jest nieuzasadnione.  

Jak  bowiem  trafnie  podnosił  zamawiający  w  Odpowiedzi  na  odwołanie:  „Fakt,  iż 

przedmiotem  zamówienia  była  objęta  większa  ilość  lokalizacji,  nie  oznacza,  że  konkretna 

lokalizacja  może  być  traktowana  „po  macoszemu".  Dla  Zamawiającego  każda  z  19. 

lokalizacji  ma  tak  samo  ważne  znaczenie  (…)  Każda  z  lokalizacji  jest  de  facto  objęta 

odrębnym zamówieniem”. 

Odnosząc  się  także  do  argumentu  odwołującego,  że  „nieistotność”  zmiany  treści 

oferty wynika z faktu, że zmiana ta dotyczyłaby elementu oferty, który nie stanowił kryterium 

oceny  ofert,  co  oznacza,  że  nie  doprowadziłaby  do  „polepszenia  sytuacji  Netia  

w  Postępowaniu”  (str.  10  odwołania)  skład  orzekający  Izby  wskazuje  trafność  także  

w  tym  przypadku  stanowiska  i  argumentacji  zaprezentowanej  przez  zamawiającego,  który  

w  Odpowiedzi  na  odwołanie  argumentował:  „z  żadnego  przepisu  nie  wynika,  iż  o  braku 

istotności pomyłki świadczy fakt popełnienia jej w zakresie nieobjętym kryterium oceny ofert. 

To,  iż  przepustowość  łącza  w  lokalizacji  na  ul.  Wareckiej  nie  była  kryterium  oceny  ofert,  

w  żadnym  wypadku  nie  świadczy  o  tym,  że  pomyłka  co  do  wielkości  tej  przepustowości  

z samego już założenia była pomyłką, której poprawienie nie powodowałoby istotnych zmian 

w treści oferty. Tego typu twierdzenia Odwołującego nie mają najmniejszego przełożenia na 

treść przepisów na które się on powołuje”. 

Nie  uszło  nadto  uwadze  składu  orzekającego  Izby  labilne  stanowisko  samego 

odwołującego  co  do  charakteru  omyłki  w  treści  jego  oferty.  W  swoim  piśmie  z  dnia  

25 listopada 2016 r. odwołujący oświadczył, iż niezgodność ma charakter oczywistej omyłki 

pisarskiej, polegającej na „przekopiowaniu niewłaściwych danych", a zatem omyłki, o której 

mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, natomiast w odwołaniu utrzymywał, że jest to „inna 

omyłka”, o  której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. 

Uwzględniając  powyższe  skład  orzekający  Izby  uznał,  że  ze  względu  na  brak 

możliwości oceny przez  zamawiającego, czy dokonana poprawa treści oferty odwołującego 

miałaby  charakter  istotny,  a  to  ze  względu  na  niemożność  ustalenia,  jaką  wielkością 

KIO 2359/16 

przepustowości  należałoby  zastąpić  przepustowość  podaną  przez  odwołującego  (5  Mb/s), 

zamawiający nie mógł zastosować przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.  

Brak  jest  zatem  podstaw  do  przypisania  zamawiającemu  naruszenia  art.  87  ust.  2  

pkt 3 ustawy Pzp. 

Zarzut bezzasadnego odrzucenia oferty odwołującego jako niezgodnej z SIWZ, czym 

zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp nie potwierdził się. 

W  konsekwencji  uznania,  że  brak  było  podstaw  do  usunięcia  niezgodności  treści 

oferty  odwołującego  z  treścią  SIWZ,  poprzez  zastosowanie  przepisu  art.  87  

ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp,  tj.  poprzez  poprawę  treści  oferty  odwołującego  przez 

zamawiającego  skład  orzekający  Izby  uznał,  że  treść  oferty  odwołującego  była  i  jest 

(pozostała)  niezgodna  z  treścią  SIWZ,  co  obligowało  zamawiającego  do  jej  odrzucenia  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Wobec  powyższego  nie  można  przypisać  zamawiającemu  naruszenia  przepisu  

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Zarzut  wyboru  oferty  przystępującego  jako  najkorzystniejszej,  czym  zamawiający 

naruszył art. 7 ust. 3 ustawy Pzp nie potwierdził się. 

Zgodnie  z  przepisem  art.  7  ust.  3  ustawy  Pzp  „Zamówienia  udziela  się  wyłącznie 

wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp”. 

Odwołujący  naruszenia  przez  zamawiającego  tego  przepisu  upatrywał  w  tym,  iż  to 

jego oferta winna być uznana za najkorzystniejszą (winna być wybrana), co nie nastąpiło ze 

względu na bezzasadne odrzucenie jego oferty.  

Ze względu na ocenę przez skład orzekający Izby, że odrzucenie oferty odwołującego 

było  obowiązkiem  zamawiającego,  w  konsekwencji  uznać  należało,  że  oferta  ta  nie  mogła 

zostać  wybrana,  a  wybór  dokonany  przez  zamawiającego  nie  naruszył  art.  7  ust.  3  ustawy 

Pzp. 

Skład  orzekający  Izby  oddalił  odwołanie,  ponieważ  nie  potwierdził  się  żaden  

z zarzutów odwołania. 

KIO 2359/16 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy,  na  podstawie  

art. 192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  

od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).  

Przewodniczący:      ………………………………………