KIO 2326/16 WYROK dnia 21 grudnia 2016 r.

Sygn. akt: KIO 2326/16 

WYROK 

z dnia 21 grudnia 2016 r.  

Krajowa  Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Jolanta Markowska 

Protokolant:   

Mariusz Gontarczyk  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia 2016 r. w Warszawie

 odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  9  grudnia  2016  r.  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie:

  Przedsiębiorstwo  Budownictwa  Drogowo-

lnżynieryjnego  S.A.,  WANT  Sp.  z  o.o.  ul.  Wapienna  10,  87-100  Toruń  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez  zamawiającego: 

Województwo  Zachodniopomorskie,  w  imieniu 

którego  postępowanie  prowadzi  Zachodniopomorski  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  

w Koszalinie, ul. Szczecińska 31, 75-122 Koszalin,  

przy  udziale  wykonawcy 

Budimex  S.A.,  ul.  Stawki  40,  01-040  Warszawa  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

1.  oddala  odwołanie, 

2.  kosztami  postępowania  obciąża

  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o zamówienie:

Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowo-lnżynieryjnego S.A., 

WANT Sp. z o.o. ul. Wapienna 10, 87-100 Toruń, i: 

 
1)  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

20 000  zł  00  gr 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie:

Przedsiębiorstwo  Budownictwa 

Drogowo-lnżynieryjnego  S.A.,  WANT  Sp.  z  o.o.  ul.  Wapienna  10,  87-100 

Toruń tytułem wpisu od odwołania, 

2)  zasądza  kwotę  4  459  zł  88  gr(słownie:  cztery  tysiące  czterysta  pięćdziesiąt 

złotych osiemdziesiąt osiem groszy) od  wykonawców wspólnie ubiegających się 

o zamówienie:

Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowo-lnżynieryjnego S.A., 

WANT  Sp.  z  o.o.  ul.  Wapienna  10,  87-100  Toruń  na  rzecz  zamawiającego:  

Województwo  Zachodniopomorskie,  w  imieniu  którego  postępowanie 

prowadzi  Zachodniopomorski  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  w  Koszalinie,  

ul.  Szczecińska  31,  75-122  Koszalin  stanowiącą  koszty  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie.

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z

2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Koszalinie.  

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 2326/16 

Uzasadnienie 

Zamawiający, Zachodniopomorski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Koszalinie, prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na 

„Przebudowę  drogi  wojewódzkiej  Nr  142  na  odcinku  Szczecin-Krzywnica".  Ogłoszenie  

o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod  nr 

2016/S 155-280803 w dniu 12 sierpnia 2016 r. 

W  dniu  29  listopada  2016  r.  Zamawiający  przekazał  wykonawcom  informację  

o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty.  Zamawiający  wybrał  ofertę  wykonawcy  Budimex  S.A., 

na  drugim  miejscu  została  sklasyfikowana  oferta  Konsorcjum:  Przedsiębiorstwo 

Budownictwa Drogowo-lnżynieryjnego S.A., WANT Sp. z o.o., z siedzibą w Toruniu (zwane 

dalej Konsorcjum PBDI-WANT). 

Konsorcjum  PBDI-WANT  wniosło  odwołanie  wobec  zaniechania  odtajnienia 

i  udostępnienia  przez  Zamawiającego  wyjaśnień  dotyczących  ceny  oferty  wykonawcy 

Budimex S.A., oraz wobec zaniechania odrzucenia tej oferty. Odwołujący zarzucił naruszenie 

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z

r., poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”: 

a)

art. 7 ust. 1 w związku z art. 96 ust. 3 Pzp w związku z art. 8 ust. 1 - 3 Pzp w 

związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk"), 

poprzez 

zaniechanie 

odtajnienia 

zastrzeżonych 

informacji 

zawartych  

w  wyjaśnieniach  i  dokumentach  dołączonych  do  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny 

złożonych przez Budimex pomimo, że zastrzeżone informacje nie stanowią tajemnicy 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji,  bądź  Budimex  w  odpowiednim  terminie  nie  wykazał  zaistnienia 

przesłanek uprawniających do ich zastrzeżenia, 

b)

art.  7  ust.  1  w  związku  z  art.  89  ust.  1  pkt  4    Pzp,  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia oferty Budimex, mimo że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do 

przedmiotu zamówienia, 

c)

art. 7 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 uznk, 

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Budimex, mimo że jej złożenie stanowiło czyn 

nieuczciwej  konkurencji,  poprzez  manipulowanie  stawkami  w  złożonym  kosztorysie 

ofertowym, celem bezprawnego kredytowania wykonania przedmiotu zamówienia na 

szkodę  innych  wykonawców  i  Zamawiającego  oraz  sprzedaż  towarów  poniżej 

kosztów ich wytworzenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

a)

unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Budimex jako najkorzystniejszej, 

b)

powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 

c)

odtajnienia  zastrzeżonych  informacji  zawartych  w  wyjaśnieniach  i  dokumentach 

dołączonych do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Budimex, 

d)

odrzucenia oferty Budimex jako zawierającej rażąco niską cenę, 

e)

odrzucenia oferty Budimex, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 

f)

wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 96 ust. 3 Pzp w związku z art. 8 ust. 

od 1 do 3 Pzp w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 

(dalej:  „uznk"),  poprzez  zaniechanie  odtajnienia  zastrzeżonych  informacji  zawartych  

w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przez Budimex. 

Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  w  każdym  przypadku  indywidualnie  powinien 

zbadać,  w  odniesieniu  do  każdej  informacji  zastrzeżonej,  czy  zachodzą  przesłanki  uznania 

jej  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Gdy  tajemnicą  przedsiębiorstwa  jest  objęta  tylko  część 

dokumentu, to zastrzeżenie całej treści dokumentu jest nieuprawnione.  

Na  wykonawcy  spoczywa  obowiązek  wykazania  już  na  etapie  składania  wyjaśnień 

rażąco  niskiej  ceny,  że  zastrzeżone  informacje,  spełniają  łącznie  wszystkie  przesłanki 

wymienione w przepisie art. 11 ust. 4 uznk. Konieczne jest określenie rodzaju informacji oraz 

wykazanie,  iż  posiada  ona  dla  wykonawcy  wartość  gospodarczą,  a  także  wykazanie,  

iż  wykonawca  podjął  działania  mające  na  celu  zachowanie  poufności  takiej  informacji. 

Aktualne  brzmienie  art.  8  ust.  3  Pzp  nie  pozostawia  wątpliwości,  że  wykonawca  ma 

obowiązek  zarówno  wskazać  zakres  informacji  niepodlegających  udostępnieniu,  jak 

i  wykazać,  że  informacje  te  mają  walor  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Porównanie  

z  poprzednim  brzmieniem  art.  8  ust.  3  Pzp  jednoznacznie  wskazuje,  że  wykonawca  ma  to 

uczynić  jednocześnie,  bez  odrębnego  wezwania  ze  strony  zamawiającego,  przy  składaniu  

w 

postępowaniu 

dokumentów 

zawierających 

informacje 

stanowiące 

tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Poprzestanie  na  wskazaniu  informacji  niepodlegających  ujawnieniu,  przy 

braku jednoczesnego wykazania, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, powinno być 

poczytane przez zamawiającego jako nieskuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa.  

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu odtajnienia 

dodatkowych  wyjaśnień  i  dokumentów  załączonych  do  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny 

złożonych przez Budimex w dniu 03 listopada 2016 r.  

W ocenie Odwołującego, informacje objęte zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa 

przez  Budimex  nie  spełniają  wymaganych  przesłanek,  ponieważ  nie  są  to  informacje,  

o  których  wiedzy  nie  ma  każdy  profesjonalny  podmiot  działający  na  analogicznym  rynku.  

Zdaniem  Odwołującego,  zastrzeżone  informacje  nie  są  informacjami,  które  nie  zostały 

ujawnione  do  publicznej  wiadomości  oraz  obiektywnie  nie  posiadają  one  wartości 

gospodarczej.  Budimex  nie  wykazał  również  pod  względem  formalnym  przesłanek 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Gołosłowne  twierdzenia  wykonawcy  o  wartości 

poszczególnych  informacji  oraz  o  podjęciu  niezbędnych  działań  w  celu  zachowania  ich  

w  poufności  bez  wykazania  tych  okoliczności  Zamawiającemu  uznać  należy  za 

niewypełnienie nakazu art. 8 ust. 3 Pzp. 

Zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  w  związku  z  art.  89  ust.  1  pkt  4    Pzp,  poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  Budimex,  mimo  że  zawiera  ona  rażąco  niską  cenę  lub 

koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący  podniósł,  iż  oferta  Budimex  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia. Wskazał, że w poz. 70 wyceny przedmiarów robót branży drogowej 

wykonawca  Budimex  rażąco  zaniżył  cenę  za  „Wyrównanie  nawierzchni  po  recyklingu 

betonowym”,  poprzez  wykonanie  podbudowy  z  betonu  asfaltowego  AC22P  (pełniącej  rolę 

warstwy  profilowej,  gr.  min.  7cm  wraz  z  oczyszczeniem  i  skropieniem  emulsją 

wolnorozpadową).  Jednocześnie  analogiczny  materiał  wskazany  został  w  poz.  69  wyceny 

przedmiarów  robót  branży  drogowej,  który  został  wyceniony  przez  Budimex  na  całkowicie 

innym  poziomie. Wartość  poz.  70,  tj.  kwota  85,19  zł  jest  rażąco  zaniżona  i  nie  pozwala  na 

wykonanie przedmiotu zamówienia w tym zakresie. Dowodzi tego wycena poz. 69 (podanej 

w  m

),  która  odpowiednio  po  przeliczeniu  wskazuje,  że  tona  tego  samego  materiału,  co 

zaoferowany  w  poz.  70,  wynosi  około  164.06  zł,  czyli  wartość  niemal  dwukrotnie  wyższą. 

Tym  samym,  biorąc  pod  uwagę  różnicę  w  cenach  obu  ww.  pozycji  wskazać  należy,  

ż

e Budimex dokonał zaniżenia swojej oferty o około 2 884 389,47 zł netto (164,06 zł - 85,19 

zł  =  78,87  x  36  571,44  =  2  884  389,47  zł).  Sam  koszt  poszczególnych  elementów 

niezbędnych  do  wytworzenia  betonu  asfaltowego  AC22P  jest  wyższy  niż  wartość  całej 

pozycji 70.  

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 3 

ust.  1  uznk,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Budimex,  mimo  że  jej  złożenie 

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, poprzez manipulowanie stawkami w złożonym 

kosztorysie  ofertowym  celem  bezprawnego  kredytowania  wykonania  przedmiotu 

zamówienia, na szkodę innych wykonawców i zamawiającego oraz sprzedaż towarów 

poniżej kosztów ich wytworzenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców 

Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji 

jest  działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub  narusza 

interes  innego  przedsiębiorcy  lub  klienta.  Zgodnie  zaś  z  art.  15    ust.  1  pkt  5  ww.  ustawy, 

czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  utrudnianie  innym  przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku,  

w  szczególności  przez  sprzedaż  towarów  lub  usług  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub 

ś

wiadczenia  albo  ich  odprzedaż  poniżej  kosztów  zakupu  w  celu  eliminacji  innych 

przedsiębiorców:  działanie  mające  na  celu  wymuszenie  na  klientach  wyboru  jako 

kontrahenta  określonego  przedsiębiorcy  lub  stwarzanie  warunków  umożliwiających 

podmiotom  trzecim  wymuszanie  zakupu  towaru  lub  usługi  u  określonego  przedsiębiorcy. 

Czyn,  o  którym  mowa  w  ust.  1  pkt  5,  może  polegać  w  szczególności  na  ograniczeniu  

w  istotny  sposób  lub  wyłączeniu  możliwości  dokonywania  przez  klienta  zakupu  u  innego 

przedsiębiorcy. 

W  ocenie  Odwołującego  działanie  wykonawcy  Budimex  nosi  znamiona  czynu 

nieuczciwej konkurencji z uwagi na: 

a)

  zaoferowanie  w  poz.  70  „Wyrównanie  nawierzchni  po  recyklingu  betonowym”,  poprzez 

wykonanie  podbudowy  z  betony  asfaltowego  AC22P  (pełniącej  rolę  warstwy  profilowej,  gr. 

min.  7cm  wraz  z  oczyszczeniem  i  skropieniem  emulsją  wolnorozpadową"  ceny  poniżej 

kosztów  wytworzenia  tego  materiału,  mimo  że  ten  sam  materiał  został  wyceniony  przez 

Budimex  w  poz.  69  „Wykonanie  nawierzchni  z  betonu  asfaltowego  AC  22P  (podbudowa 

zasadnicza)  gr.  7cm  wraz  z  oczyszczeniem  i  skropieniem  emulsją"  za  cenę  niemal 

dwukrotnie wyższą, co potwierdza istotne niedoszacowanie oferty Budimex w tym zakresie; 

b)

  zastosowanie  „inżynierii  cenowej"  poprzez  przerzucenie  części  wynagrodzenia  

z  wartości  materiału  z  poz.  70  do  poz.  1  „Odtworzenie  trasy  i  punktów  wysokościowych  

w terenie równinnym", która to pozycja została rażąco przeszacowana celem skredytowania 

przez Zamawiającego robót wykonywanych na późniejszych etapach realizacji zamówienia, 

co  narusza  zarówno  interes  Zamawiającego,  jak  i  innych  wykonawców  biorących  udział  

w postępowaniu. 

Ad. a) 

W odniesieniu do poz. 70 wartość 85,19 zł jest rażąco zaniżona i nie pozwala na wykonanie 

przedmiotu  zamówienia  w  tym  zakresie.  Biorąc  pod  uwagę  jawną  treść  wyjaśnień  rażąco 

niskiej  ceny  w  zakresie  dokonywania  zakupu  asfaltu  od  podmiotu  trzeciego  świadczy  to 

o  sprzedaży  tego  towaru  poniżej  kosztu  jego  zakupu.  O  powyższym  świadczy  również 

wycena  poz.  69  (podanej  w  m2),  która  po  przeliczeniu  wskazuje,  że  tona  tego  samego 

materiału,  co  zaoferowany  w  poz.  70,  wynosi  około  164,06  zł,  czyli  wartość  niemal 

dwukrotnie wyższą. Analiza innych postępowań, w których udział brał zarówno Odwołujący, 

jak i Budimex, potwierdza, że w innych przetargach wartość takiego samego materiału była 

znacząco wyższa niż obecnie w poz. 70.  

Przy  przyjęciu  realnej  ceny  wskazanej  w  poz.  69  oraz  ilości  wymaganego  materiału 

Budimex  w nieuprawniony sposób obniżył cenę  swojej oferty o około 2 884 389,47 zł netto 

(164,06 zł - 85,19 zł = 78,87 x 36 571,44 = 2 884 389,47 zł). 

Odwołujący  przywołał  opinię  Urzędu  Ochrony  Konkurencji  i  Konsumentów  z  dnia  

4  lutego  2003  r.  „Interpretacja  przepisów  nowelizacji  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. Urz. UOKiK z 2003 r. Nr 1, poz. 240).  

Ad. b) 

Budimex składając ofertę dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji również z uwagi 

na  przerzucenie  części  wartości  (wynagrodzenia)  z  poz.  70  do  poz.  1  „Odtworzenie  trasy 

i  punktów  wysokościowych  w  terenie  równinnym",  za  którą  Zamawiający  dokona  płatności  

w pierwszej kolejności. W zakresie poz. nr 1 oferta Budimex została rażąco przeszacowana, 

co  potwierdza  porównanie  wartości  tej  pozycji  do  tych  samych  pozycji  w  ofertach  innych 

wykonawców: Budimex-1 126 165,52 zł netto, Odwołujący-223 198,13 zł netto, Strabag - 306 

914,95 zł netto, Energopol - 328 145,03 zł netto. 

Porównanie  powyższych  cen,  uwzględniając  treść  wyjaśnień  Budimex  o  wyjątkowej 

pozycji  tego  wykonawcy  na  rynku  i  możliwości  negocjowania  bardzo  konkurencyjnych 

stawek,  pozwala  na  stwierdzenie,  że  Budimex  przerzucił  do  poz.  nr  1  wartość  co  najmniej 

700  000,00  zł  netto.  Działanie  takie  ocenione  może  zostać  jako  próba  skredytowania  na 

samym początku realizacji przedmiotu zamówienia, dalszych etapów realizacji zamówienia.  

W ocenie Odwołującego wykonawca Budimex już w momencie składania oferty miał 

lub mógł mieć świadomość, że wykonany przez niego kosztorys, w którym nastąpiło rażące 

zaniżenie ceny w poz. 70, a następnie przerzucenie części wartości tej pozycji do poz. 1, za 

którą  Zamawiający  dokona  płatności  na  początku  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  celem 

skredytowania  dalszych  robot  budowlanych,  miał  na  celu  utrudnić  konkurentom  dostęp  do 

zamówienia. Dlatego oferta Budimex powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt 3 Pzp w związku z art. 3 ust. 1uznk w związku art. 15 ww. ustawy. 

Wykonawca  Budimex  S.A.  zgłosił  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie  Zamawiającego.  W  piśmie  procesowym  z  dnia  20  grudnia  2016  r.  podniósł,  

ż

e  w  piśmie  zawierającym  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  szczegółowo  wyjaśnił 

podstawy  do  zastrzeżenia  wyjaśnień  i  załączonych  do  nich  dokumentów,  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa, tj.  charakter technologiczny i organizacyjny informacji, których ujawnienie 

oznaczałoby  stratę  dla  Przystępującego  o  istotnej  wartości  gospodarczej.  Przystępujący 

wykazał  również,  że  podjął  wszelkie  możliwe  środki  w  celu  zachowania  poufności  tych 

informacji  (procedury  wewnętrzne,  stosowanie  klauzul  o  poufności  w    umowach  itd.). 

Przedmiotem  zastrzeżenia  są  przede  wszystkim  wyjaśnienia  dotyczące  sposobu  kalkulacji 

ceny  oferty  –  własne  kalkulacje  z  uwzględnieniem  zysku,  oferty,  umowy  podwykonawców 

i  współpracowników,  których  ujawnienie  naraziłoby  Przystępującego  na  szkodę  nie  tylko 

w  tym  postępowaniu  przetargowym,  ale  w  odniesieniu  do  całej  jego  działalności 

gospodarczej.  Odwołujący  nie  przedstawił  stosownych  dowodów  ani  argumentacji 

uprawdopodabniającej,  że  zastrzeżone  informacje  nie  spełniają  przesłanek  do  ich 

skutecznego  zastrzeżenia.  Ponadto  zdaniem  Przystępującego  uwzględnienie  zarzutu  

w  powyższym  zakresie  nie  może  mieć  wpływu  na  wynik  postępowania,  a  zatem  nie  może 

stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania. 

Przystępujący  wskazał,  że  złożył  Zamawiającemu  szczegółowe  wyjaśnienia 

potwierdzające  prawidłowość  wyceny  pozycji  70  kosztorysu.  Odwołujący  nie  przedstawił 

natomiast  żadnych  dowodów  na  okoliczność  rażąco  niskiej  ceny  pozycji,  co  Odwołujący 

wywodzi z wyższej wyceny pozycji 69. Złożone wyjaśnienia na str. 19 zawierają szczegółowe 

uzasadnienie  dla  różnicy  w  cenach  obu  pozycji,  przy  gwarancji  prawidłowego  wykonania 

przedmiotu  zamówienia,  właściwe  tylko  dla  Przystępującego,  z  zagwarantowaniem  zysku 

wykonawcy.  Przystępujący  przyznał,  ze  występuje  różnica  w  cenach  pozycji  69  i  70 

kosztorysu, lecz wynika to ze szczególnych warunków dostępnych wykonawcy i nie narusza 

to  wymagań  SIWZ  ani  obowiązujących  przepisów.  Uwzględnienie  „ujemnych  kosztów”  czyli 

oszczędności, jakie Przystępujący uzyskał, a które dotyczyły poz. 69 i 70 mogło zostać ujęte 

w  kosztorysie  w  sposób  wybrany  przez  wykonawcę.  Ujęcie  większej  części  tych 

oszczędności  w  poz.  70  nie  jest  sprzeczne  z  treścią  SIWZ  ani  Pzp  (tak  wyrok  SO  

w Poznaniu z dnia 19 marca 2015 r. sygn.. akt X Ga 76/15). 

Odnosząc  się  do  zarzutu  czynu  nieuczciwej  konkurencji  Przystępujący  podniósł,  

ż

e w związku z rzetelnym wyjaśnieniem sposobu kalkulacji poz. 69 i 70 kosztorysu, zostało 

wykazane,  że  cena  pozycji  70  zawiera  wszystkie  koszty,  wymagane  do  prawidłowego 

wykonania  robót  opisanych  w  tej  pozycji.  Nie  ma  więc  tu  sytuacji,  w  której  wykonawca 

zaoferował  wykonanie  robót  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia.  Co  do  zarzutu  przerzucenia 

części kosztów z poz. 70 do poz. 1, Przystępujący wyjaśnił, że wobec wykazania, że w poz. 

70  uwzględniono  wszystkie  koszty  konieczne  do  prawidłowej  realizacji  robót  w  niej 

opisanych,  należy  uznać,  że  zarzut  [przerzucenia  kosztów  do  poz.  1  jest  niezasadny. 

Odwołujący  nie  przedstawił  żadnych  dowodów,  na  potwierdzenie  tezy,  że  Przystępujący 

przerzucił  do  poz.  1  co  najmniej  700 000,00  zł  netto.  Ponadto,  pozycja  ta  obejmuje 

odtworzenie  trasy  i  punktów  wysokościowych  w  terenie  równinnym  na  odcinku  25,13  km. 

Jest  to  kluczowy  etap  w  ramach  robót  przygotowawczych,  który  został  uczciwie  wyceniony 

w ofercie z uwzględnieniem niezbędnych kosztów. Prace geodezyjne trwają przez cały okres 

realizacji  robót,  a  wobec  tego  nie  może  być  mowy  o  kredytowaniu  ich  kosztem  innych 

pozycji.  Zamawiający  nie  miał  wątpliwości  co  do  wysokości  wyceny  przez  Budimex  pozycji  

1 kosztorysu, gdyż w wezwaniu z dnia 24 października 2016 r. nie wymagał wyjaśnienia tej 

pozycji przez wykonawcę. 

Zamawiający złożył na rozprawie odpowiedź na odwołanie – pismo z dnia 19 grudnia 

2016 r. Wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający podniósł, że Odwołujący nie wykazał, by 

działania Zamawiającego miały na celu nierówne traktowanie wykonawców w postępowaniu, 

w  tym  w  zakresie  wyjaśnień  co  do  cen  oferowanych  przez  wykonawców.  Oferty  zostały 

złożone  przez  14  wykonawców.  Rozbieżność  w  cenie  wahała  się  od  42 516 502,26  zł 

(Budimex)  do  58 675 525,98  zł  (Maldrobud),  przy  wartości  zamówienia  oszacowanej  przez 

Zamawiającego  na  56 371 454,40  zł  (69 336 888,91  zł  brutto).  Siedmiu  wykonawców  było 

wzywanych  do  wyjaśnienia  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny.  Zamawiający  żądał  przy  tym 

wyjaśnienia  poszczególnych  pozycji  robót,  w  tym  poz.  59,  69  i  70.  Budimex  wyjaśnił,  jakie 

stawki  roboczogodziny  przyjął,  powołując  się  na  Zakładowy  Układ  Zbiorowy  Pracy, 

przedstawił  rozbicie  poszczególnych  cen  zawartych  w  pozycjach  kosztorysowych  

z  podziałem  na  robociznę,  materiał,  sprzęt  i  narzuty.  Ceny  zostały  potwierdzone  ofertami 

oraz  umowami  ramowymi.  Wykonawca  szczegółowo  odniósł  się  do  skosztorysowania  poz. 

59, 69 i 70. Złożone wyjaśnienia są logiczne i tworzą racjonalną całość. Nie bez  znaczenia 

dla wysokości ceny pozostają takie elementy jak bogate doświadczenie na rynku, posiadanie 

własnego  sprzętu  czy  laboratorium.  Oferty  Przystępującego  i  Odwołującego  są  najniższe 

i bardzo zbliżone do siebie pod wieloma względami. Cena Odwołującego jest wyższa o ok. 

3%  od  ceny  oferty  Budimex.  Pozycje  59  i  69  są  na  bardzo  zbliżonym  poziomie  w  obu 

ofertach,  przy  czy  kwoty  te  nie  są  najniższe  w  porównaniu  do  pozostałych  ofert.  Trudno 

zatem  doszukiwać  się  w  tych  ofertach  celowego  działania  rażącego  zaniżenia  ceny  oferty. 

Zamawiający  nie  zgodził  się  z  argumentacją  dotyczącą  zaniżenia  ceny  w  pozycji  70  przez 

Budimex,  gdyż  wykonawca  szczegółowo  wyjaśnił,  jakie  koszty  składają  się  na  podaną  

w  ofercie  kwotę,  co  uzasadnia,  że  cena  ta  jest  realna.  Ponadto  Zamawiający  wskazał,  

ż

e globalny udział tej pozycji w cenie ofert nie jest znaczny, w związku z czym nie może ona 

przesadzać o całokształcie oferty. 

W  odniesieniu  do  zarzutu  zaniechania  odtajnienia  wyjaśnień  złożonych  przez 

Budimex  Zamawiający  wskazał,  że  wykonawca  jednocześnie  ze  złożeniem  wyjaśnień 

zastrzegł  je  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa  oraz  wykazał,  że  stanowią  one  tajemnicę 

Budimex.  Zamawiający  powołując  się  na  orzecznictwo  KIO  podkreślił,  że  wyjaśnienia 

dotyczące  ceny  oferty  mogą  być  zastrzegane  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  gdyż 

zawierają  one  dane  dotyczące  metody  kalkulacji  ceny,  kalkulacje,  konkretne  dane 

cenotwórcze  podlegające  ochronie  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Zamawiający  wskazał, 

ż

e  także  Odwołujący  zastrzegł  swoje  wyjaśnienia  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  jako 

tajemnicę przedsiębiorstwa, powołując się praktycznie na te same przesłanki, co Budimex.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  uwzględniając  dokumentację  postępowania,  dokumenty 

zgromadzone  w  aktach  sprawy  i  wyjaśnienia  złożone  na  rozprawie  przez  strony 

i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  wykazał  posiadanie  legitymacji  uprawniającej  do 

wniesienia odwołania, w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.  

Izba  stwierdziła  skuteczność  przystąpienia  wykonawcy  Budimex  S.A.  do 

postepowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego,  stosownie  do  wymagań 

określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp. 

Przedmiotem  zamówienia  jest  przebudowa  drogi  wojewódzkiej  Nr  142  na  odcinku 

Szczecin  -  Krzywnica  o  długości  ok.  25,13  km.  W  przedmiotowym  postępowaniu  zostało 

złożonych 14 ofert. Siedem z tych ofert podlegało wyjaśnieniu w trybie art. 90 ust. 1 i ust. 1a 

Pzp,  tj.  w  zakresie  podejrzenia  zaoferowania  rażąco  niskiej  ceny  za  wykonanie  przedmiotu 

zamówienia,  w  tym  oferta  najniższa  –  Przystępującego  –  Budimex  S.A.  i  kolejna  pod 

względem  wysokości  zaoferowanej  ceny  –  oferta  Odwołującego.  Zaoferowane  przez 

wykonawców  ceny  wahały  się  od  42 516 502,26  zł  (Budimex)  do  58 675 525,98  zł 

(Maldrobud), przy czym  wartość zamówienia  została oszacowana przez  Zamawiającego na 

kwotę 56 371 454,40 zł (co stanowi 69 336 888,91 zł brutto). 

Pismem  z  dnia  24  października  2016  r.  Zamawiający  wezwał  wykonawcę  Budimex 

S.A.  do  złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ust.  1  i  1a  Pzp.  W  wezwaniu  Zamawiający 

wskazał, że wartość zamówienia wynosi 69 336 888,91 zł (z WAT), a wykonawca zaoferował 

cenę w wysokości 42 516 502,26 zł. Zamawiający zwrócił się w szczególności o wyjaśnienie 

czynników  kształtujących  ceny  jednostkowe  zawarte  w  branży  drogowej  Wycenionego 

Przedmiaru  Robót  –  załącznik  nr  I.5.1,  w  tym  dotyczących  poz.  59,  69  i  70.  Zamawiający 

wskazał  również,  że  pozycje  te  zostały  wycenione  w  ofercie  Budimex  S.A.  na  niższym 

poziomie niż w kosztorysie inwestorskim:  

59- 15,36zł/m2 – 40,00 zł/m2;  

69- 28,71zł/m2 – 41,17/m2;  

70 – 85,19zł/Mg – 221,43 zł/Mg. 

Wykonawca Budimex S.A. złożył wyjaśnienia pismem z dnia 3 listopada 2016 r., które 

obejmują  łącznie  320  stron,  w  tym  część  jawną  oraz  wyjaśnienia  i  załączniki  w  postaci 

dowodów  (ofert,  umów  kalkulacji  itp.)  zastrzeżonych  przez  wykonawcę  jako  informacje 

stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykonawca  potwierdził  w  swoich  wyjaśnieniach,  

ż

e  jego  oferta  uwzględnia  wszelkie  koszty  związane  z  wykonaniem  zamówienia  oraz 

wszelkie  okoliczności  charakterystyczne  dla  przedmiotu  zamówienia,  jakie  Zamawiający 

podał i opisał w dokumentach przetargowych wraz z uwzględnieniem warunków rynkowych. 

W  ofercie  zostały  przyjęte  wyjątkowo  sprzyjające  warunki  wykonywania  zamówienia 

dostępne dla wykonawcy przy realizacji zamówienia. Wykonawca oświadczył, że stosuje się 

do  ustawy  z  dnia  10  października  202  r.  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę  (Dz.  U.  z 

2015 r. poz. 2008 oraz 2016 r. poz. 1265), zatrudnia pracowników w oparciu o wewnętrzne 

stawki wynagrodzenia, które nie są niższe niż wskazane w ustawie lecz są niższe niż stawki 

publikowane  przez  wydawnictwo  Sekocenbud  dla  tego  rodzaju  zamówienia.  Potwierdził,  

ż

e do wyceny oferty przyjął stawkę roboczogodziny w wysokości 12,60 PLN netto. Przedmiot 

umowy  został  wyceniony  w  oparciu  o  wieloletnie  doświadczenie  wykonawcy,  jako 

wyspecjalizowanej  firmy  na  rynku  budowlanym.  Budimex  S.A.  dysponuje  w  ramach 

posiadanych zasobów, oddziałem usług sprzętowych, który zawiaduje parkiem maszynowym 

oraz laboratorium polowym, które są zamortyzowane w całości lub w części i które pozwalają 

na  optymalizację  kosztów  wykonania  kontraktu.  W  zakresie  wyceny  materiału  wykonawca 

wskazał,  że  dysponuje  scentralizowanym  systemem  zakupów  materiałów  budowlanych 

i usług opartym na wynegocjowanych z dostawcami preferencyjnych warunkach handlowych 

zawartych  w  ponad  300  umowach  ramowych,  jako  firma  o  zasięgu  ogólnopolskim  i  bardzo 

dobrej wieloletniej współpracy z kontrahentami, co przekłada się na bardzo korzystne oferty 

cenowe.  Scentralizowany  system  zakupów  pozwala  na  zakup  materiałów  budowlanych  

w  korzystnych  okresach  spadku  wartości  tych  materiałów.  Zaopatrzenie  od  lokalnych 

dostawców  pozwala  na  zminimalizowanie  kosztów  kruszywa  i  jego  transportu.  Wykonawca 

ma  możliwości  w  zakresie  pozyskania  korzystnych  ofert  podwykonawców,  co  zmniejsza 

koszty  budowy.  Wykonawca  podkreślił,  że  jego  oferta  jest  niższa  jedynie  o  3%  od  kolejnej 

oferty  –  oferty  Odwołującego  oraz  tylko  o  16,83%  od  średniej  arytmetycznej  cen  złożonych 

ofert,  która  wynosi  49 671 725,62  zł  brutto  (tj.  poniżej  wartości  zamówienia  oszacowanej 

przez Zamawiającego). 

Do  wyjaśnień  wykonawca  Budimex  S.A.  załączył  rozbicie  jednostkowe  cen,  oferty 

podwykonawców  i  dostawców  oraz  umowy  ramowe.  W  tej  części  informacje  zostały 

zastrzeżone przez wykonawcę, jako tajemnica przedsiębiorstwa.  

Wraz  z  wyjaśnieniami  Budimex  S.A.  przedstawił  uzasadnienie  do  zastrzeżenia 

powyższych  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  W  części  zastrzeżonej  wykonawca 

załączył  dowody  na  potwierdzenie  obowiązujących  w  firmie  procedur,  mających  na  celu 

zapewnienie poufności tego rodzaju danych i informacji oraz ochronę przed ujawnieniem ich 

do wiadomości publicznej.  

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 96 ust. 3 Pzp w związku z art. 8 ust. 

od 1 do 3 Pzp w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 

(dalej:  „uznk"),  poprzez  zaniechanie  odtajnienia  zastrzeżonych  informacji  zawartych  

w  wyjaśnieniach  i  dokumentach  dołączonych  do  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny 

złożonych  przez  Budimex  S.A.  pomimo,  że  zastrzeżone  informacje  nie  stanowią 

tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji,  bądź  Budimex  S.A.  w  odpowiednim  terminie  nie  wykazał  zaistnienia 

przesłanek uprawniających do ich zastrzeżenia. 

Zarzut  powyższy  nie  potwierdził  się.  Izba  zważyła,  że  ustawa  Pzp  w  art.  8  wyraża 

jedną  z  generalnych  zasad  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  tj.  zasadę 

jawności  postępowania.  Zgodnie  z  art.  8  ust.  2  Pzp,  zamawiający  posiada  uprawnienie  do 

ograniczenia jawności informacji w toku postępowania wyłącznie w przypadkach określonych  

w  ustawie.  Stosownie  do  art.  8  ust.  3  Pzp,  Zamawiający  nie  udostępnia  informacji 

stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli  wykonawca  zastrzeże,  nie  później  niż  w  terminie  składania 

ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  że  informacje  te  nie  mogą 

być  udostępnione  oraz  wykaże,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa, w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późno zm.). W odniesieniu do 

składanych w toku postępowania wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, zastrzeżenie powinno 

być  odpowiednio  dokonane  i  uzasadnione  przez  wykonawcę  jednocześnie  ze  składanymi 

wyjaśnieniami.  W  uchwale  z  dnia  21  października  2005  r.  (sygn.  akt  III  CZP  74/05)  Sąd 

Najwyższy  stwierdził,  że  „W  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

zamawiający  bada  skuteczność  dokonanego  przez  oferenta  -  na  podstawie  art.  96  ust.  4 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177, ze 

zm.)  -  zastrzeżenia  dotyczącego  zakazu  udostępniania  informacji  potwierdzających 

spełnienie  wymagań  wynikających  ze  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia. 

Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust 4 tej 

ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji”.  

Zgodnie  z  treścią  art.  11  ust.  4  uznk,  przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się 

nieujawnione 

do 

publicznej 

wiadomości 

informacje 

techniczne, 

technologiczne, 

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do 

których  przedsiębiorca  podjął  niezbędne  działania  w  celu  zachowania  ich  poufności. 

Przesłanki  wskazane  w  tym  przepisie  muszą  zostać  spełnione  łącznie  (patrz:  wyrok  Sądu 

Najwyższego  z  dnia  3  października  2000  r.,  I  CKN  304/00,  OSNC  2001,  nr  4,  poz.59).  

W  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  obowiązek  wykazania,  

ż

e  zastrzeżone  informacje  spełniają  wszystkie  przesłanki  wymienione  w  art.  11  ust.  4  uznk 

spoczywa na wykonawcy.  

Wykonawca  Budimex  S.A.  przedłożył  Zamawiającemu  wyjaśnienia  dotyczące 

wysokości zaoferowanej ceny pismem z dnia 3 listopada 2016 r. do którego załączył dowody 

w  postaci  ofert,  umów,  szczegółowych  wyjaśnień  i  kalkulacji  itp.  W  treści  tego  pisma 

zastrzegł  część  powyższych  wyjaśnień  (w  szczególności  załączników)  jako  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  oraz  przedstawił  uzasadnienie  do  uznania  zastrzeżonych  informacji  za 

tajemnicę  przedsiębiorstwa. Wykonawca  przedstawił  okoliczności  potwierdzające,  że  podjął 

niezbędne  działania  w  celu  zachowania  poufności  tych  informacji,  mających  dla 

przedsiębiorstwa  wartość  gospodarczą,  które  uprzednio  nie  były  ujawnione  do  wiadomości 

publicznej.  

Informacje  objęte  zastrzeżeniem  tajemnicy  przedsiębiorstwa  przez  Budimex  S.A. 

spełniają  przesłanki,  o  których  mowa  w  art.  11  ust.  4  uznk.  Są  to  zarówno  informacje 

technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa,  jak  też  inne  informacje  (w  szczególności 

handlowe)  posiadające  wartość  gospodarczą  dla  wykonawcy,  które  zarazem  nie  zostały 

udostępnione  do  wiadomości  publicznej.  Informacje  te  stanowią  dane  obrazujące 

metodologię  kalkulacji  ceny  oferty,  konkretne  dane  cenotwórcze,  będące  wynikiem 

wieloletniej  współpracy  z  podwykonawcami  i  dostawcami,  których  ujawnienie  może  narazić 

wykonawcę  na  utratę  wypracowanej  przez  lata  pozycji  rynkowej.  Są  to  informacje  ważne 

i  użyteczne  z  punktu  widzenia  prowadzenia  danej  działalności  gospodarczej.  Pomimo,  

ż

e  Odwołujący,  jako  profesjonalny  podmiot  działający  na  analogicznym  rynku,  co  Budimex 

S.A.,  twierdził,  że  każdy  taki  podmiot  posiada  te  informacje,  to  Izba  nie  podzieliła  tego 

stanowiska.  Jak  wynika  z  zebranego  materiału  dowodowego  w  sprawie,  Odwołujący  nie 

dysponuje  informacjami,  które  zostały  zawarte  przez  Budimex  S.A.  w  załącznikach  do 

wyjaśnień z dnia 3 listopada 2016 r. Odwołujący nie wykazał, że zastrzeżone przez Budimex 

S.A.  w  tym  postępowaniu  informacje  zostały  ujawnione  do  wiadomości  publiczne,  a  wręcz 

przeciwnie nieujawnienie tych danych wynika z konkretnych działań wykonawcy, w tym m.in. 

polityki bezpieczeństwa, mających na celu zapewnienie poufności informacji.  

Izba  podzieliła  stanowisko  Przystępującego,  że  jako  informacje  technologiczne, 

handlowe,  organizacyjne  i  ekonomiczne  posiadają  one  istotną  wartość  gospodarczą  dla 

wykonawcy.  Budimex  S.A.  wraz  ze  złożonymi  wyjaśnieniami  dotyczącymi  ceny  oferty 

wykazał  spełnienie  przesłanek  koniecznych  do  uznania  zastrzeżonych  informacji  jako 

tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Twierdzenia  wykonawcy  Budimex  S.A.  o  podjęciu  niezbędnych 

działań  w  celu  zachowania  zastrzeżonych  informacji  w  poufności,  zostały  potwierdzone 

dowodami załączonymi w ramach części niejawnej wyjaśnień, a zatem nie można ich uznać 

za gołosłowne, co podnosił Odwołujący.  

Zarzut,  że  nieuprawnione  jest  zastrzeżenie  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa, 

dokumentów  załączonych  do  wyjaśnień  w  całości,  a  nie  w  części,  nie  został  przez 

Odwołującego  udowodniony.  Dokumenty  składane  w  toku  postępowania  w  zakresie 

wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny oferty lub poszczególnych kosztów, stanowią informacje 

istotne  z  punktu  widzenia  budowania  konkurencyjności  przedsiębiorstwa  na  danym  rynku. 

Odwołujący  nie  wskazał,  jakie  dane  zawarte  w  ofertach,  umowach  handlowych  lub 

kalkulacjach  nie  posiadają  żadnej  wartości  gospodarczej  i  tym  samym  nie  podlegają 

ochronie  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Należy  zważyć  przy  tym,  że  Odwołujący  także 

zastrzegł  swoje  wyjaśnienia  dotyczące  ceny  oferty,  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  nie 

ujawniając  informacji  o  takim  samym  charakterze,  jak  zastrzeżone  w  wyjaśnieniach 

złożonych przez Budimex S.A.  

W powyższych okolicznościach

 Izba nie stwierdziła naruszenia art. 7 ust. 1 w związku  

z art. 96 ust. 3 Pzp w związku z art. 8 ust. od 1 do 3 Pzp oraz w związku z art. 11 ust. 4 uznk, 

poprzez  zaniechanie  odtajnienia  zastrzeżonych  informacji  zawartych  w  wyjaśnieniach 

i dokumentach dołączonych do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Budimex S.A. 

Izba nie znalazła podstaw do uznania, że Budimex S.A. w odpowiednim terminie nie wykazał 

zaistnienia przesłanek uprawniających do ich zastrzeżenia. 

Zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  Pzp  w  związku  z  art.  89  ust.  1  pkt  4    Pzp  poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  Budimex,  mimo  że  zawiera  ona  rażąco  niską  cenę  lub 

koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, 

Odwołujący  podniósł  zarzut  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu  oferty  Budimex  S.A., 

wskazując  na  rażące  zaniżenie  przez  wykonawcę  wyceny  poz.  70  Wycenionych 

Przedmiarów Robót - branży drogowej: Wyrównanie nawierzchni po recyklingu betonowym, 

poprzez  wykonanie  podbudowy  z  betonu  asfaltowego  AC22P  (pełniącej  rolę  warstwy 

profilowej,  gr.  min.  7  cm  wraz  z  oczyszczeniem  i  skropieniem  emulsją  wolnorozpadową), 

która  nie  pozwala  na  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  w  tym  zakresie.  Odwołujący 

podnosił,  że  analogiczny  materiał  został  wskazany  w  poz.  69  przedmiarów  robót  branży 

drogowej,  który  został  wyceniony  przez  Budimex  S.A.  na  poziomie  znacznie  (niemal 

dwukrotnie)  wyższym.  Zdaniem  Odwołującego, Budimex  S.A.  dokonał  w  wyniku  tej  wyceny 

zaniżenia swojej oferty o około 2 884 389,47 zł netto.  

Wartość  podbudowy  z  betonu  asfaltowego  AC22P  w  poz.  70  w  ofercie  Budimex 

wynosi  85,19  zł/Mg,  natomiast  w  poz.  69  (podanej  w  m

),  po  przeliczeniu,  wynosi  około 

164.06 zł/Mg.  

Odwołujący podnosił, że sam tylko koszt poszczególnych elementów niezbędnych do 

wytworzenia  betonu  asfaltowego  AC22P  jest  wyższy  niż  wartość  podana  w  pozycji  70.  Na 

rozprawie Odwołujący złożył Cennik Asfaltów Drogowych ważny od 09 maja 2016 r. ORLEN 

Asfalt  Sp.  z  o.o.  oraz  tzw.  „Receptę  materiałową”  na  podbudowę  z  betonu  asfaltowego 

AC22P z  wyceną poszczególnych materiałów  wsadowych, która łącznie opiewa na  wartość 

138,52  zł/Mg,  na  potwierdzenie  faktu,  że  cena  podbudowy  z  betonu  asfaltowego  AC22P  

w ofercie Budimex jest wyceniona poniżej kosztów materiału. Dowody te nie mają istotnego 

znacznego w tej sprawie ze względu na fakt, że Budimex korzysta z innych dostawców oraz 

posiada  dostępne  inne  ceny  materiałów,  w  tym  AC22P,  co  zostało  wykazane  w  złożonych 

Zamawiającemu  wyjaśnieniach  w  dniu  3  listopada  2016  r.  na  wezwanie  Zamawiającego  

z dnia 24 października 2016 r. W wyjaśnieniach wykonawca przedstawił  m.in. szczegółowe 

kalkulacje  i  uzasadnienie  do  wyceny  poz.  69  jak  i  70  (str.  17-20  wyjaśnień),  załączając 

dowody  w  postaci  m.in.  ofert  podwykonawców,  dostawców,  szczegółowych  kalkulacji  itp. 

Złożone  w  tym  zakresie  wyjaśnienia  potwierdzają,  że  wykonawca  Budimex  S.A.  posiada 

szczególnie  sprzyjające  warunki  realizacji  przedmiotu  zamówienia  w  powyższym  zakresie, 

które  zostały  szczegółowo  opisane.  Na  ich  podstawie  dokonano  kalkulacji  obu  pozycji. 

Podkreślić  należy,  że  przedstawiona  przez  Odwołującego  na  rozprawie  kalkulacja  kosztów 

poz.  70  odbiega  w  sposób  istotny  od  warunków  realizacji  wskazanych  robót  dostępnych 

wykonawcy  Budimex  S.A.,  a  zatem  nie  może  ona  stanowić  dowodu  na  wysokość kosztów, 

które powinien wykonawca przyjąć do kalkulacji ceny w pozycji 70 przedmiaru robót branży 

drogowej.  Oferta  ORLEN  Asfalt  Sp.  z  o.o.  także  nie  jest  miarodajna  w  odniesieniu  do 

kalkulacji  ceny  poz.  70  w  ofercie  Budimex  S.A.,  jako  oferta  nieuwzględniająca  korzystnych 

indywidulanych warunków dostępnych wykonawcy Budimex S.A. w tym zakresie.  

Niezależnie  od  powyższego,  należy  wziąć  pod  uwagę,  że  cena  oferty  Budimex  S.A. 

jedynie  nieznacznie  jest  niższa  od  oferty  Odwołującego,  a  od  średniej  arytmetycznej  cen 

złożonych  ofert  jest  o  niższa  o  ok  17%.  W  realiach  tego  postępowania,  powyższa  średnia 

jest  bardziej  wiarygodnym  punktem  odniesienia  dla  realnej  ceny  rynkowej  niż  wartość 

zamówienia,  którą  Zamawiający  oszacował  na  poziomie  znacznie  odbiegającym  nawet  od 

najwyższej ceny zaoferowanej w tym postępowaniu.  

Biorąc pod uwagę powyższe oraz treść złożonych przez Budimex S.A. wyjaśnień, nie 

ma  podstaw  do  stwierdzenia,  że  wartość  pozycji  70  została  zaniżona  w  ofercie  Budimex,  

a  tym  samym,  że  oferta  tego  wykonawcy  zawiera  rażąco  niską  cenę/koszt  w  stosunku  do 

przedmiotu  zamówienia.  W  tych  okolicznościach  w  ocenie  Izby  nie  potwierdził  się  zarzut 

naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.  

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 

3  ust.  1  uznk,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Budimex,  mimo  że  jej  złożenie 

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, poprzez manipulowanie stawkami w złożonym 

kosztorysie  ofertowym  celem  bezprawnego  kredytowania  wykonania  przedmiotu 

zamówienia, na szkodę innych wykonawców i zamawiającego oraz sprzedaż towarów 

poniżej kosztów ich wytworzenia, w celu eliminacji innych przedsiębiorców. 

Zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne 

z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy 

lub klienta. Zgodnie zaś z art. 15  ust. 1 pkt 5 ww. ustawy, czynem nieuczciwej konkurencji 

jest  utrudnianie  innym  przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku,  w  szczególności  przez  sprzedaż 

towarów  lub  usług  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub  świadczenia  albo  ich  odprzedaż 

poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców: działanie mające na celu 

wymuszenie  na  klientach  wyboru  jako  kontrahenta  określonego  przedsiębiorcy  lub 

stwarzanie  warunków  umożliwiających  podmiotom  trzecim  wymuszanie  zakupu  towaru  lub 

usługi u określonego przedsiębiorcy. 

Do  popełnienia  czynu  nieuczciwej  konkurencji  wymagane  jest  wystąpienie  dwóch 

elementów  w  działaniu  wykonawcy:  czyn  musi  być  niezgodny  z  prawem  lub  dobrymi 

obyczajami oraz musi on naruszać lub zagrażać interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta. 

Jak  ustalono  w  niniejszym  postępowaniu,  w  odniesieniu  do  poz.  70  Wycenionego 

Przedmiary Robót, cena jednostkowa w wysokości 85,19 zł/Mg nie jest ceną zaniżoną przez 

wykonawcę  Budimex  S.A.  Odwołujący  nie  wykazał  w  toku  postępowania,  że  wykonawca 

Budimex  S.A.  dokonuje  odsprzedaży  tego  towaru  poniżej  kosztu  jego  zakupu.  Fakt  ten  nie 

znajduje żadnego potwierdzenia w materiale dowodowym w niniejszej sprawie. Wyjaśnienia 

złożone  przez  Budimex  S.A.  w  związku  ze  złożoną  ofertą  potwierdzają  jednoznacznie,  

ż

e  w  tym  postępowaniu  wykonawca  posiada  możliwość  oferowania  robót  wskazanych  

w  pozycji  70  za  wskazaną  cenę,  która  uwzględnia  wyjątkowe  okoliczności  dostępne  temu 

wykonawcy. Nie można zatem porównywać tej ceny do cen za ten sam materiał oferowany  

w  innych  postępowaniach  przetargowych  lub  też  nawet  w  innej  pozycji  przedmiaru.  Tym 

samym Odwołujący nie wykazał niedoszacowania oferty Budimex w tym zakresie. 

Jednocześnie Odwołujący nie uzasadnił, jaki przepis prawa lub jakie obyczaje zostały 

naruszone  przez  zaoferowanie  w  poz.  70  „Wyrównanie  nawierzchni  po  recyklingu 

betonowym  poprzez  wykonanie  podbudowy  z  betony  asfaltowego  AC22P  (pełniącej  rolę 

warstwy  profilowej,  gr.  min.  7cm  wraz  z  oczyszczeniem  i  skropieniem  emulsją 

wolnorozpadową) przez Budimex S.A. określonej ceny jednostkowej.   

Zastosowanie  w  ofercie  Budimex  tzw.  „inżynierii  cenowej",  poprzez  przerzucenie 

części wynagrodzenia z wartości materiału z poz. 70 do poz. 1 „Odtworzenie trasy i punktów 

wysokościowych  w  terenie  równinnym",  która  to  pozycja  została  rażąco  przeszacowana 

celem  skredytowania  robót  wykonywanych  na  późniejszych  etapach  realizacji  zamówienia, 

co  narusza  zarówno  interes  Zamawiającego,  jak  i  innych  wykonawców  biorących  udział  

w  postępowaniu,  także  nie  znalazło  potwierdzenia  w  ustalonym  w  tej  sprawie  stanie 

faktycznym. 

Czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  takie  utrudnianie  innym  przedsiębiorcom 

dostępu do rynku, które może być uznane za sprzeczne z ustawą, czyli nieuczciwe. Muszą 

to być działania sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, które zagrażają lub naruszają 

interes innego przedsiębiorcy lub klienta, a równocześnie skutkują utrudnianiem dostępu do 

rynku  i  polegają  w  szczególności  na  zachowaniach  wskazanych  w  przepisie  szczególnym, 

którym w tym wypadku jest art. 15 uznk.  

W  ocenie  Izby,  działania  Budimex  S.A.  dotyczące  sposobu  kalkulacji  ceny  oferty  

w  pozycji  70  w  porównaniu  do  pozycji  69  oraz  pozycji  1  Wycenionego  Przedmiaru  Robót 

wynikają  z  istoty  konkurencji,  a  nie  są  podejmowane  w  celu  utrudnienia  dostępu  do  rynku 

innym  wykonawcom.  Odwołujący  nie  wykazał,  aby  Budimex  S.A.,  składając  ofertę, 

zastosował  środki, które  nie  znajdują  usprawiedliwienia  w  mechanizmie  wolnej  konkurencji. 

Odwołujący  w  szczególności  nie  przeprowadził  dowodu  na  okoliczność,  że  Budimex  S.A. 

przyjął  w  ofercie  w  poz.  70  koszt  materiału,  który  jest  niższy  od  kosztów  jego  wytworzenia  

w  warunkach  dostępnych  temu  wykonawcy.  Nie  zostało  tym  samym  wykazane  działanie 

zmierzające do eliminacji w tym postępowaniu innych wykonawców. Za gołosłowne należało 

uznać  twierdzenia  Odwołującego,  że  wykonawca  Budimex  S.A.  już  w  momencie  składania 

oferty  miał  lub  mógł  mieć  świadomość,  że  wykonany  przez  niego  kosztorys,  w  zakresie 

rażącego zaniżenia ceny  w poz.70, a następnie przerzucenia części  wartości tej pozycji do 

poz.1,  za  którą  Zamawiający  dokona  płatności  na  początku  realizacji  przedmiotu 

zamówienia, celem skredytowania dalszych robot budowlanych, miał na celu jedynie utrudnić 

konkurentom dostęp do zamówienia. Odwołujący nie wykazał w szczególności, że z poz.70 

do  poz.1  „Odtworzenie  trasy  i  punktów  wysokościowych  w  terenie  równinnym"  zostały 

„przerzucone”  jakiekolwiek  koszty  lub  też,  że  Budimex  zawyżył  koszty  pozycji  1  

o  700  000,00  zł  netto.  Twierdząc,  że  w  poz.  1  oferta  Budimex  S.A.  została  rażąco 

przeszacowana,  Odwołujący  przestawił  jedynie  wybiórcze  porównanie  wyceny  tej  pozycji  

w  czterech  wybranych  ofertach,  podczas  gdy  z  zestawienia  wszystkich  ofert  wynika,  że  ta 

pozycja została wyceniona na zbliżonym poziomie także przez innego wykonawcę.  

Reasumując,  na  podstawie  zgromadzonego  materiału  w  niniejszej  sprawie  Izba 

stwierdziła, że oferta Budimex S.A. nie podlega odrzuceniu  w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 

Pzp,  gdyż  jej  złożenie  nie  może  być  uznane  za  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu 

art. 3 ust. 1 lub art. 15 ust. 1 pkt 5 uznk.  

Wobec  niepotwierdzenia  się  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu,  Izba  nie 

stwierdziła  naruszenia  przez  Zamawiającego  w  przedmiotowym  postępowaniu  zasady 

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1 Pzp, 

w szczególności poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Budimex S.A. 

Biorąc  pod  uwagę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  Izba  orzekła,  jak  

w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia  

15  marca  2010  roku  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41, 

poz. 238). 

…………………………………….