KIO 222/16 WYROK dnia 3 marca 2016 r.

Sygn. akt: KIO 222/16 

WYROK 

z dnia 3 marca 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

                                                     Przewodniczący:    

Emil Kawa 

                                                                       Protokolant:            Paweł Puchalski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 marca 2016 r. w Warszawie, odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  19  lutego  2016  r.  przez

  wykonawcę  PKF 

Consult  sp.  z  o.o.  sp.  k.,  ul.  Orzycka  6/1b,  02-695  Warszawa  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez

  Polskie  Górnictwo  Naftowe  i  Gazownictwo  S.A.  (PGNiG  S.A.),  ul. 

Marcina Kasprzaka 25, 01-224 Warszawa 

przy  udziale  wykonawcy 

Deloitte  Polska  sp.  z  o.o.  sp.k.,  al.  Jana  Pawła  II  19,  00-854 

Warszawa  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie 

2. kosztami postępowania obciąża

 PKF Consult sp. z o.o. sp. k., ul. Orzycka 6/1b, 02-695 

Warszawa i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00  gr

 (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero groszy)  uiszczoną  przez 

PKF  Consult  sp.  z  o.o.  sp.  k.,  ul. 

Orzycka 6/1b, 02-695 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od 

PKF  Consult  sp.  z  o.o.  sp.  k.,  ul.  Orzycka  6/1b,  02-695  Warszawa  na 

rzecz 

Polskiego  Górnictwa  Naftowego  i  Gazownictwa  S.A.  (PGNiG  S.A.),  ul.  Marcina 

Kasprzaka  25,  01-224  Warszawa  kwotę  3  600  zł  00    gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset 

złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

zastępstwa prawnego. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

                                    Przewodniczący:     ……………………………… 

Sygn. akt KIO 222/16 

                                                   UZASADNIENIE 

Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. (PGNiG S.A.), ul. Marcina Kasprzaka 

25,  01-224  Warszawa,  dalej  zwane  także  „Zamawiającym”  prowadzi  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  na:  „wybór  audytora  do  przeprowadzenia  badania 

sprawozdań  finansowych  PGNiG  S.A.,  skonsolidowanych  sprawozdań  finansowych  Grupy 

Kapitałowej  PGNiG  oraz  sprawozdań  finansowych  i  skonsolidowanych  sprawozdań 

finansowych 

spółek 

Grupy 

Kapitałowej 

PGNiG 

za 

łata 

2016-2018” 

znak 

ZP/GK/15/0382/CS/SB.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  ogłoszone

  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2015/S 202-367635. 

 W  dniu  10  lutego  2016  roku  Zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyborze 

najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta wykonawcy

 Deloitte Polska sp. z o.o. 

sp.k., al. Jana Pawła II 19, 00-854 Warszawa, który to wykonawca skutecznie przystąpił do 

postępowania 

odwoławczego 

po 

stronie 

Zamawiającego. 

Ponadto 

Zamawiający 

poinformował o odrzuceniu oferty wykonawcy KPMG Audyt sp. z o.o. sp. k. 

Na  drugim  miejsce  w  rankingu  ofert  została  sklasyfikowana  oferta  wykonawcy

  PKF 

Consult sp. z o.o. sp. k., ul. Orzycka 6/1b, 02-695 Warszawa, który to wykonawca  w dniu 9 

lutego  2016  roku  wniósł  odwołanie  od  tej  czynności  Zamawiającego  do  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej. 

 We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu: 

naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  4  pzp  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  pzp  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Deloitte  pomimo  tego,  że  oferta  ta  zawiera  rażąco  niską 

cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

naruszenie  art.  91  ust.  1  pzp  poprzez  dokonanie  wyboru  oferty  Deloitte  jako 

najkorzystniejszej,  podczas,  gdy  oferta  ta  -  jako  podlegająca  odrzuceniu  -  nie  jest  ofertą 

najkorzystniejszą. 

naruszenie  art.  8  ust.  ust.  1,  2  i  3  pzp  oraz  art.  96  ust.  ust.  2  i  3  pzp  poprzez 

zaniechanie  odtajnienia  pisma  Deloitte  z  dnia  23  grudnia  2015  roku,  stanowiącego 

odpowiedź  na  wezwanie  dotyczące  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny, 

skierowane na podstawie przepisu art. 90 ust. 1 pzp. 

Podnosząc  powyższe  zarzuty  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  oraz  o  nakazanie 

Zamawiającemu: 

-   unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, o której poinformowano w dniu 

10 lutego 2016 roku; 

-     dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert; 

-    odtajnienie  pisma  Deloitte  z  dnia  23  grudnia  2015  roku,  stanowiącego  odpowiedź  na 

wezwanie dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny  

-   odrzucenia oferty Deloitte, jako zawierającej cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu 

zamówienia. 

  Uzasadniając  zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  Pzp 

dotyczący  zaniechania  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Deloitte  pomimo  tego,  że  oferta  ta 

zawiera rażąco niską cenę, podał, że

 oferta Deloitte zawiera cenę rażąco niską w stosunku 

do  wartości  przedmiotu  zamówienia.  Zestawienie  zaproponowanej  przez  Deloitte  ceny  z 

zakresem  przedmiotu  zamówienia  musi  prowadzić  do  wniosku,  że  cena  ta  ma  charakter 

ceny rażąco niskiej.

  Wskazał, że Odwołujący był wykonawcą poprzedniego zamówienia dla 

Zamawiającego  dotyczącego  badania  sprawozdań  finansowych  za  lata  2013-2015  i  tym 

samym    posiada  bardziej  aktualną  wiedzę  o  spółkach  podlegających  badaniu  od  Deloitte, 

który podobne usługi na rzecz Zamawiającego świadczył ostatnio przed kilku laty. Z tego też 

względu  Deloitte  w  procesie  realizacji  usług  objętych  postępowaniem  winno  poświęcić 

dalece  więcej  czasu  na  pozyskanie  oraz  analizę  szeregu  informacji  i  danych  o  wszystkich 

spółkach  objętych  przedmiotem  zamówienia,  które  Odwołujący,  będący  następcą  prawnym 

jednego  z  wykonawców  skutecznie  ubiegających  się  wspólnie  o  udzielenie  tamtego 

zamówienia,  będzie  musiał  jedynie  zaktualizować.  Powyższe  według  Odwołującego  w 

znaczący sposób wpływa na spadek jego pracochłonności w realizacji zamówienia, a mimo 

to cena Deloitte jest niższa od ceny Odwołującego i odbiega o więcej niż 30% zakładanego 

przez Zamawiającego budżetu zamówienia. 

Podał, że w jego ocenie

 bardzo trudne, o ile nie niemożliwe jest wykonanie przedmiotowego 

zamówienia za cenę wskazaną w ofercie Deloitte. Wskazał, że skonstruowana cena ma być 

zgodna z przepisem art. 60 ust. 2 ustawy  z dnia 7 maja 2009 roku o biegłych rewidentach i 

ich  samorządzie,  podmiotach  uprawnionych  do  badania  sprawozdań  finansowych  oraz  o 

nadzorze  publicznym  (Dz.U.  z  2015  roku,  poz.  1011  z  późn.  zm.)  Zgodnie  z  przywołanym 

przepisem:  „wynagrodzenie  za  świadczone  czynności  rewizji  finansowej  powinno 

odzwierciedlać  realną  pracochłonność  oraz  stopień  złożoności  prac  i  wymaganych 

kwalifikacji.”    Podniósł,  że  Zamawiający  przy  ocenie  realności  zaoferowanej  ceny  nie  może 

polegać  tylko  na  informacjach  przekazanych  przez  Deloitte  -  powinien  również 

przeprowadzić obiektywną analizę, także względem cen rynkowych oferowanych za usługi o 

podobnym przedmiocie i zakresie (w szczególności w odniesieniu do podmiotów o podobnej 

wielkości  i  obrotach)  oraz  w  oparciu  o  przeprowadzenie  szacowania  wartości  zamówienia 

przed wszczęciem postępowania. Dodał że Deloitte nie wskazał - i w ocenie Odwołującego 

nie  mógł  wskazać  -  jakichkolwiek  okoliczności  wskazanych  w  treści  art.  90  ust.  2  Pzp, 

uzasadniających zastosowanie w ramach przedmiotowego postępowania tak niskiej ceny za 

wykonanie  przedmiotu  zamówienia.  Dlatego  też  złożone  na  wezwanie  Zamawiającego 

wyjaśnienia  nie  mogły  potwierdzić,  że  zaoferowana  cena  jest  ceną  realna,  a  nie  rażąco 

niska. W konsekwencji, w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 3 Pzp,, 

oferta Deloitte powinna podlegać odrzuceniu. 

W  zakresie  kolejnego  zarzutu  zarzucił  Zamawiającemu  iż  ten  zaniechał  odtajnienia 

pisma  Deloitte  z  dnia  23  grudnia  2015  roku,  stanowiącego  odpowiedź  na  wezwanie 

dotyczącego elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, skierowane na podstawie 

przepisu art. 90 ust. 1 Pzp. 

Odwołujący  nie  kwestionuje  bynajmniej  faktu,  że  w  treści  wyjaśnień  znajdują  się  elementy, 

które  zasługują  na  ochronę  na  podstawie  przepisów  o  tajemnicy  przedsiębiorstwa,

  z  całą 

pewnością  jednak  nie  można  przejść  do  porządku  dziennego  nad  zastrzeżeniem  całości 

wyjaśnień i przyznaniu im charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Odwołujący  wskazał,  że  centralna  rola  opisanej  w  treści  art.  8  ust.  1  pzp  zasady 

wymaga, aby czynione od niej odstępstwa następowały na podstawie wyraźnych przepisów 

prawnych,  interpretowanych  w  możliwie  jak  najbardziej  ścisły  sposób.  Od  Zamawiających 

wymaga się, aby dokonywali oceny wystąpienia przesłanek do przełamania zasady jawności 

ze szczególną starannością, uwagą i skrupulatnością, a nie poprzestając na bezrefleksyjnym 

przyjęciu  prawidłowości  i  prawdziwości  twierdzeń  zastrzegającego  wykonawcy.  W  innym 

przypadku bowiem bardzo łatwo o naruszenie praw pozostałych wykonawców oraz o istotne 

utrudnienie  ich  prawa  do  skorzystania  ze  środków  ochrony  prawnej  celem  zainicjowania 

obiektywnej weryfikacji zachowania i działań zamawiającego. 

Zamawiający  błędnie  ocenił  stan  faktyczny  i  zaakceptował  dokument  Deloitte  z  dnia 

23  grudnia  2015  r.,  zawierający  wyjaśnienia  dotyczące  rażąco  niskiej  cenę,  bezzasadnie  w 

całości  zastrzeżony  przez  Deloitte.  Mając  na  uwadze,  że  wszelkie  dokumenty  i  informacje 

składane  przez  wykonawców  stanowią  załączniki  do  protokołu,  który  wraz  z  załącznikami 

jest  jawny,  Zamawiający  wadliwie  odmawiając  ujawnienia  bezzasadnie  w  całości 

zastrzeżonego dokumentu naruszył zasadę określoną w art. 8 ust. 1 pzp. 

Zamawiający, jego zdaniem naruszył zatem przepisy art. 8 ust. ust. 1 i 2 pzp, a także art. 96 

ust.  3  pzp  w  zw.  z  ust.  2  tego  artykułu,  gdyż  ocenił  jako  skutecznie  utajnione  informacje 

złożone  na  żądanie  wyjaśnienia  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny. 

Deloitte  mógł  skutecznie  zastrzec  tylko  niektóre  informacje  służące  do  uzasadnienia 

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.

 W konsekwencji więc istnieją - z całą 

pewnością  -  w  utajnionym  dokumencie  takie  informacje  i  treści,  w  stosunku  do  których 

Deloitte nie wykazał, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  pominięcie  w 

rozpatrzeniu zarzutów, zarzutu dotyczącego naruszenia art. 8 ust 1-3 oraz art. 96 ust. 2 i 3 

Pzp tj. zaniechanie ujawnienia informacji zastrzeżonych przez Deloitte Polska sp. z o.o. sp. 

k.,  jako  spóźnionych  i  zgłoszonych  z  naruszeniem  art.  182  ust.  3  Pzp,  a  w  zakresie 

pozostałych zarzutów wniósł o ich oddalenie. 

Odnosząc się do kwestii podniesienia zarzutu naruszenia art. 8 ust 1-3 podał, że jak 

wynika z dokumentacji postępowania, Odwołujący  w dniu 8 stycznia 2016 r. zapoznał się  z 

protokołem  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  potwierdzając  to  w  notatce  z  tej 

czynności podpisanej przez osobę dokonującą w imieniu odwołującego wglądu do protokołu. 

W  tym  dniu  Odwołującemu  nie  została  ujawniona  informacja  stanowiąca  tajemnicę 

przedsiębiorstwa Deloitte Polska sp. z o.o. sp. k zawarta w wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej 

złożonej przez tego wykonawcę. Z treści podpisanej notatki w sposób jednoznaczny wynika, 

ż

e  wyjaśnienia  ceny  tajemnicę  przedsiębiorstwa  zawierają  i  nie  zostanie  ona  udostępniona 

wykonawcom.  Wobec  tej  czynności  zamawiającego  odwołanie  można  było  wnieść  do  dnia 

18 stycznia 2016 r., a obecnie złożone odwołanie w zakresie tego zarzutu jest spóźnione.   

Ponadto  zastrzeżenie  tej  informacji  było  zasadne.  Natomiast  Odwołujący  nie  przedstawił 

ż

adnych dowodów wskazujących na niezasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa 

w  złożonych  wyjaśnieniach.  W  odwołaniu  przedstawiono  jedynie  teoretyczne  rozważania  o 

istocie tajemnicy przedsiębiorstwa i hipotezy co do danych, które powinny być jawne. 

Ponadto  Zamawiający  stwierdził,  że  w  wyjaśnieniach  Przystępującego  przedstawiano  takie 

dane, które uniemożliwiały częściową ich prezentację. Stąd zastrzeżenia w całości nie mogły 

być ujawnione i nie zostały ujawnione. 

Zamawiający  odnosząc  się  do  zarzutu  jakoby  cena  zaoferowana  przez  Deloitte 

Polska sp. z o.o. sp. k była rażąco niska  podał, że w postępowaniu zostały złożone 3 oferty. 

Oferta  najtańsza  -  KPMG  Audyt  Sp.  z  o.o.  sp.  k.  za  kwotę  netto 

3  390  000  zł,  oferta 

Przystępującego  Deloitte  Polska  za  kwotę  netto 

3  591  000  zł  oraz  oferta  Odwołującego  za 

kwotę  netto 

3  828  450  zł.  Nie  wymaga  wg.  Zamawiającego  szczególnej  analizy  powyższe 

zestawienie  by  uznać,  ze  są  to  ceny  na  zbliżonym  poziomie  i  żadna  z  nich  nie  odbiega  w 

istotny  sposób  od  pozostałych.  Oferta  Przystępującego  Deloitte  Polska  jest  przy  tym  ofertą 

ze  średnią  ceną  spośród  wszystkich  a  więc  najtrafniej  odzwierciedla  stan  rynku,  którego 

próbą  są  złożone  oferty.  Wobec  tej  oferty  nie  sposób  więc  postawić  zarzutu  ceny  rażąco 

niskiej.  W  stosunku  do  rynku.  Odrębną  kwestią  jest  różnica  pomiędzy  ceną  oferty  Deloitte 

Polska,  ale  także  wszystkich  pozostałych  ofert  a  wartością  zamówienia.  Wynika  ona  (co 

wskazuje  się  w  protokole  postępowania)  z  okoliczności  które  miały  miejsce  przy  ustalaniu 

wartości  zamówienia.  Zamawiający  na  podstawie  cen  uzyskiwanych  w  ofertach  w  latach 

poprzednich,  dysponował  wiedzą  o  niezmiernie  zróżnicowanych  cenach  usług  audytu. 

Większość  z  nich  (po  uwzględnieniu  różnic  skali  zamówienia)  była  na  poziomie  zgodnym  z 

uzyskanymi  w  obecnym  postępowaniu  ofertami.  Jednakże  część  propozycji  cenowych 

znacząco  odbiegała  w  górę  od  tych  wartości.  Aby  uniknąć  zarzutu  zaniżania  wartości 

zamówienia  tj.  naruszenia  art.  32  ust.  2  ustawy  Zamawiający  przyjął  te  nierealistycznie 

wysokie  wyceny  do  ustalenia  wartości  zamówienia.  Nie  oznacza  to  jednak,  że  pozostałe 

ceny  są  cenami  zaniżonymi.  Przeciwnie.  To  zawyżenie  cen  przez  niektórych  wykonawców 

spowodowało nieuzasadnione przeciętną rynkową zwiększenie wartości zamówienia. Warte 

nadmienienia  jest  także,  że  Zamawiający  wskutek  procedur  wewnętrznych  nie  mógł  w  inny 

sposób  ustalić  wartości  bez  niemożliwego  do  zaakceptowania  ryzyka.  U  Zamawiającego 

obowiązuje bowiem zasada, że wartość zamówienia jest podstawą zapewniania w budżecie 

projektowanym  na  kolejne  lata  kwoty  na  dany  wydatek.  Przyjęcie  wartości  wyższej 

uwzględniającej  najmniej  korzystne,  nie  zaś  typowe,  przeciętne  okoliczności  rynkowe 

zabezpiecza  Zamawiającego  przed  koniecznością  unieważnienia  postępowania,  gdyby 

zostały złożone wyłącznie najdroższe sygnalizowane w toku badania rynku oferty.  

Zamawiający nie może sobie pozwolić na taką sytuację by z braku zabezpieczonych 

w budżecie środków musiał unieważnić postępowanie na badanie sprawozdań finansowych, 

które musi być opublikowane  w terminie, który dla spółek notowanych  na giełdzie  wynika z 

rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 19 lutego 2009 r (Dz. U. nr 33 poz. 259 ze zm.). 

Tym  samym  przyjęta  wartość  zamówienia  5  355  000  zł  nie  jest  więc  adekwatnym 

punktem odniesienia do ustalenia czy faktycznie cena oferty Deloitte Polska nie stanowi ceny 

rażąco  niskiej.  Zamawiający  respektując  przepisy  ustawy  Pzp,  zwrócił  się  do  wykonawcy 

Deloitte  Polska  o  wyjaśnienie  przyczyn  ustalenia  ceny  na  podanym  w  ofercie  poziomie.  W 

ocenie  Zamawiającego  wezwanie  to  nie  było  więc  konieczne  i  dokonane  było  jedynie  z 

ostrożności  i  w  celu  uniknięcia  zarzutu  pominięcia  przepisu,  gdyby  przyjąć  językową 

wykładnię obowiązku wezwania do wyjaśnienia ceny.  

W odpowiedzi na wezwanie wykonawca Deloitte Polska przedstawił wyjaśnienia które 

odpowiadają  wiedzy  zamawiającego  co  do  rynkowych  cen  za  świadczenia  tego  typu. 

Odpowiadają  też  składanym  w  tym  postępowaniu  informacjom  drugiego  z  wykonawców 

KPMG).  Powyższe  świadczy  o  tym  ,że  zaproponowana  cena  jest  zgodna  z  przeciętnymi 

właściwymi  dla  rynku.  Nie  wymaga  też  wystąpienia  jakichkolwiek  szczególnie  korzystnych 

okoliczności  u  danego  wykonawcy,  gdyż  okoliczności  o  charakterze  powszechnych   

pozwalają  taką  cenę  uzyskać.  Podana  przez  Deloitte  Polska  pracochłonność  i  godzinowe 

stawki  wynagrodzenia  odpowiadają  wartościom  znanym  przez  zamawiającego.  Nie 

zachodziła  więc  przesłanka  odrzucenia  oferty.  Cena  została  ustalona  z  uwzględnieniem 

rynkowych realiów i nie nosi znamion ceny rażąco niskiej. 

Przystępujący  do  postępowania  odwoławczego,  po  stronie  Zamawiającego 

wykonawca Deloitte Polska wniósł o oddalenie odwołania i poparł stanowisko prezentowane 

przez Zamawiającego. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie 

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  stanowiska  stron  postępowania,  zaprezentowane  na  piśmie  i  do 

protokołu rozprawy ustaliła co następuje.  

Odwołanie jest niezasadne i podlega oddaleniu. 

   W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z 

przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem  odwołania, wynikających z art. 189 ust. 

2 ustawy Pzp.   

 Następnie  Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący,  wnosząc  przedmiotowe  odwołanie  w 

dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w 

rozumieniu  przepisu  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp,    gdyż  w  razie  uwzględnienie  odwołania  to 

jego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w tym postępowaniu.  

Również  wykonawca  Deloitte  Polska  sp.  z  o.o.  sp.k.,  al.  Jana  Pawła  II  19,  00-854 

Warszawa,  zgłaszający  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego,  wykazał  interes  w  rozstrzygniecie  odwołania  na  korzyść  Zamawiającego, 

gdyż jego oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą w postępowaniu.   

Izba odnosząc się do stanowiska Zamawiającego, że podniesiony w odwołaniu zarzut 

dotyczący 

uznania 

za 

zasadne 

objęcia 

tajemnica 

przedsiębiorstwa 

wyjaśnień 

Przystępującego co do przesłanek kalkulacji ceny ofertowej, został podniesiony po terminie 

na jego wniesienie, uznała stanowisko Zamawiającego w tym zakresie za  zasadne. Ponadto 

niewątpliwym  w  sprawie  jest  fakt,  że  Deloitte  już  w  złożonej  ofercie  objął  tajemnicą 

przedsiębiorstwa  pewną  część  dokumentów  dotyczących  kosztów  wykonania  zamówienia. 

Objęcie  tych  danych  tajemnicą  przedsiębiorstwa  nie  było  kwestionowane  przez 

Odwołującego.  Złożone  w  dniu  23  grudnia  2015  r.  wyjaśnienia  Przystępującego  w  zakresie 

zaoferowanej  ceny  należy  traktować,  jako  kontynuację  i  rozwinięcie  zawartych  danych 

zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  a  złożonych  wraz  z  ofertą.  Dlatego  też, 

gdyby nawet oceniać zasadność tego zarzutu to stwierdzić należy, że wykonawca nie może 

domagać  się  odtajnienia  danych,  związanych  z  informacją  objęta  już  skutecznie  tajemnicą 

przedsiębiorstwa,  a  nie  zakwestionowanych  na  pewnym  etapie  postępowania.  Takie 

postępowanie  prowadziłoby  do  obejścia  przepisów  prawa,  gdyż  wykonawca  składając 

wniosek o zdjęcie tajemnicy przedsiębiorstwa z dokumentów złożonych później, pozyskałby 

także dostęp do dokumentów, których utajnienia na wcześniejszym etapie nie kwestionował. 

Oczywiście kwestię tą należy oceniać wg. stanu faktycznego danej sprawy.  

Poza sporem miedzy stronami był fakt, że w dniu 8 stycznia 2016 roku – co wynika ze 

złożonej  do  akt  postępowania  notatki  Zamawiający  udostępnił  Odwołującemu  oferty 

wykonawców  w  tym  i  Doloitte  „z  wyłączeniem  tajemnicy  przedsiębiorstwa  Deloitte  Polska”. 

Niespornym  była  także  kwestia  iż  Przystępujący  nie  złożył  do  terminu  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  tj.10  lutego  2016  roku  wniosku  o  udostępnienie  mu  części  oferty 

Deloitte zastrzeżonej jako tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym także i treści wyjaśnień z dnia 

23  grudnia  2015  roku.  Przenosząc  powyższe  na  ocenę  zasadności  stanowiska 

Zamawiającego  Izba  stwierdza,  że  zgodnie  z  przepisem  art.  182  ust.3  ustawy  Pzp 

wykonawca  w  sytuacji,  gdy  wartość  zamówienia  przekracza  progi  unijne,  może  złożyć 

odwołanie  od  czynności  Zamawiającego  w  terminie  10  dni  od  dnia  powzięcia  lub  przy 

zachowaniu  należytej  staranności  możliwości  powzięcia  wiadomości  o  okolicznościach 

stanowiących  podstawę  do  wniesienia  odwołania.  Odnosząc  się  do  stanowiska 

Odwołującego iż z protokołu nr 4 sporządzonego przez komisję przetargową wynikało, że w 

dniach od 22 grudnia 2015 r. do 15 stycznia 2016 r. komisja przetargowa dokonywała oceny 

ofert i w dniu 8 stycznia 2016 r. nie było wiadomym, kiedy  badanie zostanie zakończone i z 

jakim  skutkiem,  to  Izba  stwierdza,  że  Odwołujący  nie  ma  racji  powołując  się  na  powyższy 

protokół,  gdyż  podpisując  notatkę  z  dnia  8  stycznia  2016  roku  w  sposób  jednoznaczny 

przyjął  do  wiadomości  iż  część  oferty  –  w  tym  wyjaśnienia  co  do  rażąco  niskiej  ceny,  nie 

zostaną mu udostępnione. 

Podkreślic  należy  iż  wykonawca  winien  wykazywać  szczególną  troskę  o  swoje 

interesy na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, a nie dopiero po wyborze 

najkorzystniejszej  oferty.  Od  czynności  Zamawiającego  podjętych  wobec  wykonawcy  mogą 

być  wnoszone  środki  odwoławcze,  ale  tylko  w  ściśle  określonych  w  art. 182  uyst.  1  -3  Pzp 

terminach. Na powyższe zwrócił także uwagę Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 

28 maja 2015 r., sygn. akt XXIII Ga 542/15; oraz Sąd Okręgowy w Przemyślu w wyroku   z 

dnia  11  maja  2015  r.,  sygn.  akt  I  Ca  131/15,  gdzie  w  uzasadnieniu  stwierdzono,  że  w 

postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  biorą  udział  profesjonalni  uczestnicy 

obrotu  gospodarczego,  którzy  powinni  przykładać  szczególną  uwagę  do  dbałości  o  własne 

interesy.  Przepisy  ustawy  o  zamówieniach  publicznych  wprost  wskazują,  że  oferty 

udostępnia się od chwili ich otwarcia…. Skoro Odwołujacy powziął informację o naruszeniu 

przez  zamawiającego  przepisu  art.  8  ust.  3  Pzp  (…)  a  więc  od  tego  dnia  –  zgodnie  z 

regulacją z art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp – zaczął biec 10-dniowy termin do wniesienia odwołania 

od  tej  czynności.  Zarzut  ten  –  jako  spóźniony  nie  powinien  być  przez  Izbę  uwzględniony, 

gdyż  wobec  upływu  terminu  zawitego  do  jego  wniesienia  uprawnienie  w  tym  względzie 

wygasło.  Ponadto  SO  w  Przemyślu  w  ww.  wyroku  stwierdził  także,  iż  gdyby  zarzut  ten 

stanowił  samodzielną  podstawę  odwołania  wówczas,  stosownie  do  regulacji  art.  189  ust.  2 

pkt  3  Pzp,  odwołanie  podlegałoby  odrzuceniu.  Jednakże  wobec  tego,  iż  ten  spóźniony 

zarzut, stanowiący podstawę odwołania został zgłoszony obok innych zarzutów, wniesionych 

w  ustawowym  terminie,  winien  być  na  podstawie  odpowiedniego  stosowania  przepisu  art. 

189  ust.  2  pkt  3  Pzp,  pozostawiony  bez  rozpoznania”.  Tak  też  Izba  postanowiła  uznając  iż 

przedmiotowy  zarzut  został  podniesiony  z  uchybieniem  ustawowego  terminu  na  jego 

wniesienie. 

W  zakresie  kolejnego  zarzutu  dotyczącego  nieodrzucenia  oferty  Przystępującego 

Deloitte  z  tego  powodu  iż  została  złożona  oferta  z  rażąco  niska  ceną,  Izba  na  wstępie 

zauważą  iż  niewątpliwie  Odwołujący  miał  utrudnione  zadanie  na  wykazanie  zasadności 

dokonanej przez Przystępującego kalkulacji ceny oferty, jak i oceny prawidłowości złożonych   

wyjaśnień  w  tym  zakresie.  Dlatego  też  Izba  na  przed  prezentacją  stanowisk  przez  strony  i 

uczestnika  postępowania,  dokonała  z  wyłączeniem  jawności  (bez  udziału  Odwołującego),  

oceny  wyjaśnień  złożonych  przez  Przystępującego,  pismem  z  dnia  23  grudnia  2015  roku. 

Wysłuchano  wyjaśnień  Zamawiającego  i  Przystępującego,  czy  zaoferowana  cena  nie  jest 

ceną  rażąco  niską,  jak  również  dokonano  oceny  czy  złożone  ww.  wyjaśnienia  spełniają 

wymagania  ustawowe  oraz  czy  spełnione  zostały  przesłanki  określone  w  art.  11  ust.  4 

u.z.n.k.. 

Niewątpliwym  jest,  że  Odwołujący  upatrywał  rażąco  niskiej  ceny  w  ofercie 

Odwołującego,  opierając  się  na  dysproporcji  pomiędzy  wartością  oszacowania  przedmiotu 

zamówienia dokonaną przez Zamawiającego, a ceną ofertową wykonawcy Deloitte. Różnica 

ta  była  znacząca  i  przekraczała  30%.  Izba  zauważa,  że  nawet  znaczna  różnica  pomiędzy  

wartością  oszacowania  przedmiotu  zamówienia,  a  ceną  zawartą  w  ofercie  nie  może  być  w 

prosty sposób przekładana na możliwość wywodzenia rażąco niskiej ceny takiej oferty.  Dla 

uznania, że cena jest rażąco niska, nie jest wystarczające matematyczne określenie różnicy 

pomiędzy  ceną  oszacowania  i  ceną  ofertową,  a  także  pomiędzy  cenami  innych  ofert 

składanych  w  postępowaniu.  Dla  uznania,  że  zaoferowana  cena,  jest  rażąco  niską, 

konieczne jest wykazanie, że przy tym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie 

zamówienia  za  oferowaną  cenę,  bez  ryzyka  ponoszenia  strat  przez  wykonawcę,  co  z  kolei 

może spowodować niewykonanie zamówienia.  

Izba  ponadto  stwierdza,  że  w  pełni  akceptuje  dokonane  przez  Zamawiającego 

porównania  cen  ofert  z  tego  postępowania  oraz  wywiedzione  w  tym  zakresie  wnioski, 

przyjmując  je  za  własne.  Wskazać  ponadto  należy  iż  biorąc  pod  uwagę  fakt,  że 

Przystępujący  przez  11  lat  wykonywał  czynności  badania  sprawozdań  finansowych  trudno 

przyjąć  za  racjonalne  twierdzenia  Odwołującego  iż  jego  oferta  nie  została  właściwie 

oszacowana. Wynika to przede wszystkim z faktu iż średnia arytmetyczna ze złożonych cen 

ofertowych, wynosi (netto) 3 603 150,00 zł,- przy cenie Przystępującego 3 591 000,00 zł., co 

daje różnicę w wysokości 12 150,00 złotych. Ponadto oferta Deloitte na przestrzeni trzech lat 

jest tańsza od oferty Odwołującego o 237 450,00 zł., co odpowiada na jedną badaną spółkę 

wchodzącą  w  skład  grupy  PGNiG  różnicę  w  wysokości  5 500,00  złotych  rocznie.  Ponadto 

cena  oferty  Przystępującego  jest  wyższa  o  201  00,00  złotych  od  ceny  najtańszej  oferty 

złożonej  w  tym  postępowaniu.  Ponadto  podkreślenia  zdaniem  Izby  wymaga  fakt,  że  na 

koszty  wykonania  tego  zamówienia    składają  się  przede  wszystkim  koszty  wynagrodzenia 

osób  badających  sprawozdania  finansowe,  które  to  są  wypadkową  podaży  i 

zapotrzebowania,  na  pracowników  o  określonych  kwalifikacjach.  Tym  samym  nie  można 

wykluczyć  sytuacji,  że  wykonania  tego  samego  zadania,  u  różnych  wykonawców,  będzie 

możliwe za  inne stawki płacone audytorom  

Tak  więc  biorąc  pod  uwagę  różnice  w  cenach  ofertowych  zawartych  w  złożonych 

ofertach,  Izba  uznała,  że  cena  ofertowa  Przystępującego  jest  zarówno  cena  rynkową,  jak  i 

cena za którą możliwe jest wykonanie tego zamówienia. 

Izba,  jak  wyżej  wskazano  dokonała  także  oceny  poprawności  złożonych  przez 

Przystępującego wyjaśnień, czy wskazana cena ofertowa nie jest ceną rażąco niską. Ocenie 

poddano  w  szczególności  okoliczność,  czy  Przystępujący  wypełnił  ustawowe  przesłanki  z 

art. 90 ust.1 Pzp. Oceniając, Izba miała na względzie, że nie są wystarczające  jakiekolwiek 

wyjaśnienia  poczynione  przez  wykonawcę  zmierzające  do  uznania  skuteczności 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  lecz  niezbędne  są  takie,  którymi  wykonawca 

wykazuje  wypełnienie  przesłanek,  które  warunkują  skuteczność  takiego  zastrzeżenia. 

Przystępujący  w  sposób  ogólny  opisał  działania,  jakie  podejmowane  są  w  jego  firmie,  aby 

uzyskać przewagę konkurencyjną nad innymi wykonawcami. Jednakże oceniając powyższe 

wyjaśnienia  w  sensie  ich  odniesienia  do  wykazania  realności  zaoferowanej  ceny,  to  Izba 

ocenia  je  pozytywnie,  ponieważ  wskazano  ilość  godzin,  które  Przystępujący  zamierza 

przeznaczyć  na  realizację  zamówienia  oraz  oferowaną  stawkę  godzinową  dla  audytora. 

Porównując powyższe dane z danymi z oferty drugiego wykonawcy KPMG, oraz porównując 

kwotowo  z  danymi  z  oferty  Odwołującego  Izba  wywiodła,  iż  różnice  w  ilości  godzin  z  ofert 

wykonawców  są  nieznaczne  i  zamykają  się  w  granicach  +-  7%.  Tak  więc  można  wywieść 

wniosek,  że  wszyscy  wykonawcy,  dla  ustalenia  ceny  ofertowej  w  sposób  podobny 

kalkulowali  ilość  godzin  oraz  stawkę  wynagrodzenia  dla  audytorów.  Zaoferowane  w  tym 

postępowaniu ceny ofertowe są na zbliżonym poziomie i żadna z nich nie odbiega w istotny 

sposób od pozostałych, co wskazuje, ze oferta Przystępującego zawiera cenę rynkową, a nie 

rażąco niską. 

Ewentualne  ułatwienia  dla  Odwołującego  wynikające  z  posiadanej  przez  niego 

wiedzy  pozyskanej  z  wykonywanych  ostatnio  dla  zamawiającego  tożsamych  usług,  są  w 

przełożeniu  na  wielkości  kwotowe  wartością  marginalną,  a  ponadto  nie  mogły  być 

elementem kalkulacji ceny ofertowej.  

Wobec powyższego przedmiotowy zarzut nie znalazł potwierdzenia w zgromadzonym 

materiale dowodowym. 

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba 

Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, 

które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów –  nie miało miejsca w zakresie przepisów 

podniesionych w odwołaniu  

 Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji 

wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2   ustawy Pzp,  

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp,  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt.1a)  i  b)  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  roku  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41 poz. 238).   

                                                                  Przewodniczący    …………………….