KIO 221/16 WYROK dnia 07 marca 2016 r.

Sygn. akt: KIO 221/16 

WYROK 

z dnia 07 marca 2016  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:    Agata Mikołajczyk  

Protokolant:           Wojciech Świdwa  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2016 r.

 w Warszawie odwołania  wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  19  lutego  2016  r.  przez

  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:

  URSUS  S.A.,  AMZ  -  Kutno  S.A., 

URSUS-BUS  S.A.  z  siedzibą  w  Lublinie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego - 

Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne S.A. z siedzibą w Krakowie,  

orzeka: 

oddala odwołanie; 

  kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się 

o udzielenie zamówienia: URSUS S.A., AMZ-Kutno S.A., URSUS-BUS S.A. z siedzibą w 

Lublinie i: 

  zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 

15.000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  zł  zero  gr)  uiszczoną  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających 

się  o  udzielenie  zamówienia:  URSUS  S.A.,  AMZ-Kutno  S.A.,  URSUS-BUS  S.A.  z 

siedzibą w Lublinie tytułem wpisu od odwołania; 

  zasądza  od 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

URSUS  S.A.,  AMZ-Kutno  S.A.,  URSUS-BUS  S.A.  z  siedzibą  w  Lublinie  na  rzecz 

zamawiającego - 

Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego S.A. z siedzibą w 

Krakowie  kwotę  3693  zł  55  gr,  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł, kosztów dojazdu w 

kwocie 76 zł 55 gr oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.2015  r.  poz.  2164)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego 

w Krakowie. 

Przewodniczący:      ……………………………… 

Sygn. akt: KIO 221/16 

Uzasadnienie 

Odwołanie  zostało  wniesione  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  URSUS  S.A.  z  Lublina  oraz  AMZ-Kutno  S.A.  z  Kutna  i  URSUS  – 

BUS  z  Lublina  [Odwołujący]  w  postępowaniu  prowadzonym  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  [Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164],  którego  przedmiotem  jest  „Dostawa  15  sztuk 

fabrycznie  nowych  niskoemisyjnych  niskopodlogowych  autobusów  midi  dla  Miejskiego 

Przedsiębiorstwa  Komunikacyjnego  S.A.  w  Krakowie.”  Zamawiający  -  Miejskie 

Przedsiębiorstwo  Komunikacyjne  S.A.  w  Krakowie,  zdaniem  Odwołującego,  naruszył  art.  7 

ust 1 i 3 oraz art. 89 ust 1 pkt 1) i art. 93 ust. 1 pkt 4) Pzp z uwagi na odrzucenie jego ofertę 

na  skutek  przyjęcia,  że  na  etapie  składania  wyjaśnień  doszło  do  niedopuszczalnej  zmiany 

treści  oferty  Odwołującego  w  zakresie  informacji,  co  do  udziału  podwykonawcy  w  realizacji 

przedmiotu  zamówienia,  a  w  konsekwencji  unieważnienia  przedmiotowego  postępowanie, 

podczas 

gdy 

cena 

w 

ofercie 

Odwołującego, 

najkorzystniejszej 

ze 

złożonych 

niepodlegających  odrzuceniu  ofert  nie  przekracza  kwoty,  jaką  Zamawiający  zamierza 

przeznaczyć  na  realizację  zamówienia.  Odwołujący  stwierdził  również,  że  skutkiem 

wskazanych  czynności  naruszony  został  interes  Odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia, 

ponieważ oferta powinna być uznana za ofertę najkorzystniejszą, jako spełniająca wszystkie 

warunki 

postawione 

w 

postępowaniu 

przez 

Zamawiającego 

oraz 

zawierająca 

najkorzystniejszy  bilans  ustanowionych  w  postępowaniu  kryteriów  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej.  W  konsekwencji,  istnieje  możliwość  poniesienia  szkody  przez 

Odwołującego,  a  co  za  tym  idzie  Odwołujący  ma  interes  we  wniesieniu  odwołania. 

Wskazując  na  powyższe  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu:  (1)  unieważnienie  czynności 

odrzucenia  oferty  Odwołującego;  oraz  (2)  unieważnienia  czynności  unieważnienia 

postępowania;  (3)  niezwłocznego  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert;  oraz  (4) 

dokonania  wyboru  oferty  Odwołującego,  jako  oferty  najkorzystniejszej.  W  uzasadnieniu 

zarzutów  w  szczególności  podał,  że  Zamawiający  informując  o  odrzuceniu  jego  oferty  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp,  wskazał,  że  w  wyniku wyjaśnień udzielonych  w 

odpowiedzi  na  wezwanie,  Odwołujący  w  sposób  niedopuszczalny,  zmienił  treść  oferty, 

poprzez  wskazanie,  wbrew  pierwotnej  treści  oferty,  że  zamierza  wykonać  zamówienie  przy 

udziale  podwykonawcy  -  Autosan  S.A.  w  upadłości  likwidacyjnej.  Zamawiający  powołał  się 

na  umowę  sprzedaży  z  dnia  8  stycznia  2016  r.,  zawartą  pomiędzy  URSUS  S.A.  i  Autosan 

S.A.  w  upadłości  likwidacyjnej,  którą  Odwołujący  przedłożył  w  toku  wyjaśnień,  która  to 

okoliczność, [wbrew  pierwotnej  treści  oferty],  świadczy,  że  Odwołujący  wykona  zamówienie 

przy  udziale  podwykonawcy,  którego  rola  w  realizacji  przedmiotowego  zamówienia  miałaby 

być zdaniem Zamawiającego kluczowa, jako producenta autobusów stanowiących przedmiot 

dostawy  objętej  przedmiotem  zamówienia.  Uwzględniając  powyższe  Zamawiający 

uzasadniając  odrzucenie  oferty  Odwołującego  wskazał,  że  ten,  jako  podmiot  nie  będący 

producentem  oferowanego  autobusu  miejskiego  midi  Autosan  M09LE  SANCITY  9LE,  jak 

również nie posiadający licencji na jego produkcję zaoferował świadczenie niemożliwe, a tym 

samym ewentualnie zawarta z Odwołującym umowa  w sprawie  zamówienia publicznego, w 

ś

wietle  art.  387  (1)  Kodeksu  cywilnego,  podlegałaby  unieważnieniu.  Odwołujący  stwierdził, 

ż

e  uzasadnienie  odrzucenia  oferty  Odwołującego  jest  niezgodne  ze  stanem  faktycznym, 

bowiem  poprzez  złożenie  stosownych  wyjaśnień  Odwołujący  nie  zmienił  pierwotnej  treści 

złożonej oferty, od samego początku, oferował bowiem autobus miejski midi Autosan M09LE 

SANCITY  9LE,  na  co  wskazuje  przede  wszystkim  sama  treść  oferty,  gdzie  w  kolumnie  2 

druku  oferty  -  Oferowany  przedmiot  zamówienia,  Odwołujący  wskazał,  iż  oferuje  autobus 

miejski  midi  Autosan  M09LE  SANCITY  9LE,  którego  producentem  jest  AUTOSAN  S.A.  w 

upadłości likwidacyjnej, również w żadnym innym miejscu oferty Odwołujący nie oświadcza, 

ażeby  przedmiot  dostawy  miał  stanowić  inny  produkt,  aniżeli  wskazany  powyżej  autobus. 

Powyższe  oświadczenie  zostało  również  potwierdzone,  ale  w  żaden  sposób  nie 

zmodyfikowane,  w  wyniku  złożonych  przez  Odwołującego  wyjaśnień  z  dnia  22.01.2016  r., 

gdzie  w  dalszym  ciągu  Odwołujący  podtrzymuje,  iż  w  przypadku  dokonania  przez 

Zamawiającego wyboru złożonej przez niego oferty dostarczy autobus miejski midi Autosan 

M09LE SANCITY 9LE, którego producentem jest AUTOSAN S.A. w upadłości likwidacyjnej. 

Wskazał  ponadto,  że  Zamawiający  formułując  względem  Odwołującego  wezwanie  do 

uzupełnienia  dokumentów  i  złożenia  wyjaśnień  nie  miał  wątpliwości,  iż  wskazanemu  w 

ofercie 

producentowi 

oferowanych 

autobusów 

nie 

można 

przypisać 

przymiotu 

podwykonawcy,  a  przynajmniej  takich  wątpliwości  nie  formułował.  Jeżeli  więc  w  zakresie 

producenta  oferowanego  asortymentu,  Odwołujący  nie  zmienia  swojego  oświadczenia,  a 

Zamawiający  na  etapie  wezwania  do  uzupełnień  i  wyjaśnień  nie  artykułuje  swoich 

wątpliwości,  co  do  realizacji  zamówienia  przy  udziale  podwykonawców,  to  niezrozumiałym 

jest dla Odwołującego następcze, po złożeniu  wyjaśnień, odrzucenie jego oferty właśnie  ze 

względu  na  przypisanie  przez  Zamawiającego  producentowi,  oferowanych  przez 

Odwołującego autobusów roli podwykonawcy. Jeżeli Zamawiający uznaje, iż AUTOSAN S.A. 

w  upadłości  likwidacyjnej  w  realizacji  niniejszego  zamówienia  miałby  pełnić  rolę 

podwykonawcy to wiedział o tym od początku, a nie jak wynika to z uzasadnienia odrzucenia 

oferty  Odwołującego,  powziął  o  tym  wiadomość  dopiero  w  wyniku  złożonych  przez 

Odwołującego  wyjaśnień,  którymi  ten  miałby  jakoby  zmienić  treść  złożonej  oferty.  Takie 

działanie Zamawiającego należy uznać za nieracjonalne, a dokonane w wyniku tych działań 

czynności  nie  zasługują  na  utrzymanie  się  w  obrocie  prawnym.  Wskazał  ponadto,  że  

producent  danego  asortymentu  w  świetle  ustalonej  linii  orzeczniczej  nie  jest  uznawany  za 

podwykonawcę,  jednocześnie  zwracając  uwagę  na  fakt,  że  producentem  jest  ten  podmiot, 

który produkuje określone towary w celu sprzedaży ich na rynku. Z informacji zawartych na 

oficjalnej  stronie  internetowej,  AUTOSAN  S.A.  w  upadłości  likwidacyjnej  www.autosan.eu. 

wynika,  że  posiada  w  swojej  ofercie  producenckiej  m.in.  autobusy  miejskie,  podmiejskie, 

międzymiastowe  i  specjalne,  tym  samym  należy  stwierdzić,  iż  jego  działalność,  jako 

producenta  nie  jest  nakierowana  na  zrealizowanie  określonej  części  przedmiotowego 

zamówienia 

publicznego, 

nadinterpretacją 

byłoby 

bowiem 

utożsamianie 

pojęcia 

podwykonawcy i producenta. Podobnie jest w przypadku dostawcy materiałów budowlanych 

w  zamówieniach  na  roboty  budowlane  lub  dystrybutorów  sprzętu,  u  których  zaopatruje  się 

wykonawca.  Wskazując  na  orzecznictwo  KIO  [sygn.  akt  KIO/UZP  1213/08]  podał,  że 

„Umowy  tego  rodzaju  „nie  mają  charakteru  podwykonawstwa,  są  zwykłymi  stosunkami 

gospodarczymi  pomiędzy  przedsiębiorcami  w  danej  branży,  opartymi  na  ogół  o  umowy 

sprzedaży lub dostawy”. Dalej podał, że „W odróżnieniu tych pojęć podkreślano, jako istotny i 

wyróżniający  podwykonawstwo  element  realizacji  przez  podwykonawcę  odrębnej  części 

zamówienia  bezpośrednio  dla  zamawiającego.  W  przypadku  umów  dostawy  stosunek 

zobowiązaniowy powstaje tylko pomiędzy dostawcą a odbiorcą, którym w tym przypadku jest 

wykonawca,  a  nie  zamawiający.  Na  uwagę  w  tym  miejscu  zasługuje  fakt,  iż  umowa 

sprzedaży autobusów zaoferowanych w niniejszym postępowaniu została zawarta wyłącznie 

z  jednym  z  Wykonawców  wspólnie  ubiegających  o  udzielenie  niniejszego  zamówienia,  co 

również wskazuje na fakt, iż wykonawca mający zamiar ubiegać się o udzielenie zamówienia 

zapewnił sobie przed przystąpieniem do postępowania produkty, który następnie wspólnie z 

Konsorcjantami  zaoferował  Zamawiającemu”.  Zdaniem  Odwołującego  „Za  dominujący  w 

orzecznictwie  należy  również  uznać  pogląd,  że  oferowane  przez  producenta  usługi 

gwarancyjno-serwisowe  są  związane  z  dostarczanym  sprzętem  i  wchodzą  w  skład 

zobowiązania  wykonawcy,  nie  stanowiąc  świadczeń  podwykonawczych  nawet  w  sytuacji, 

gdy  uprawnienia  do  korzystania  z  nich  zostaną  przeniesione  na  zamawiającego.  Przyjęcie 

rozumienia  umowy  o  podwykonawstwo,  zgodne  z  zaprezentowanym  przez  Zamawiającego 

w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  oznaczałoby  bowiem  w  praktyce,  że 

niemalże  w  każdym  zamówieniu  wykonawcy  musieliby  wskazywać  na  udział 

podwykonawców  i  ujawniać  ich  w  ofercie.  W  przypadku  umów  o  dużej  wartości,  np.  na 

roboty  budowlane  lub  na  dostawy,  wskazanie  producentów,  czy  też  dostawców  materiałów 

wykorzystywanych  lub  dostarczanych  produktów  na  etapie  składania  ofert  byłoby  nie  tylko 

zbędne  z  uwagi  na  cel  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  ale  również  niejednokrotnie 

niemożliwe. Zakres podwykonawstwa powinien być każdorazowo badany z uwzględnieniem 

przedmiotu  samego  zamówienia  i  oceny,  czy  umowa  zawierana  przez  wykonawcę  ma 

charakter  subsydiamy,  czy  też  jej  celem  jest  realizacja  części  przedmiotu  zamówienia 

bezpośrednio dla zamawiającego. Jeżeli więc składając ofertę Odwołujący podał producenta 

oferowanego autobusu, jako AUTOSAN S.A. w upadłości likwidacyjnej i nie dokonał zmiany 

swojego  oświadczenia  w  powyższym  zakresie  na  żadnym  etapie  postępowania,  to 

niezrozumiałym jest stwierdzenie Zamawiającego objęte treścią zawiadomienia o odrzuceniu 

oferty,  jakoby  treść  załączonej  do  wyjaśnień  Odwołującego  umowy  sprzedaży  z  dnia  8 

stycznia  2016  r.,  stanowiła  niedopuszczalną  zmianę  treści  oferty”.  Podkreślił,  że  „Składając 

wyjaśnienia  Odwołujący  nie  zmienił  oferowanego  asortymentu,  nie  wskazał  na  innego 

producenta  oferowanego  produktu,  przeciwnie  potwierdził  swoimi  wyjaśnieniami  treść 

złożonej oferty, składając na potwierdzenie oświadczeń stosowne dokumenty. Zamawiający 

przyjmując,  iż  Odwołujący  w  sposób  niedopuszczalny  zmienił  treść  oferty  dokonał 

nieuprawnionej  konkluzji,  w  myśl  której,  Odwołujący  zaoferował  świadczenie  niemożliwe 

ponieważ  nie  wskazując  w  swojej  ofercie  na  podwykonawców,  oświadczył,  iż  samodzielnie 

wykona  zamówienie,  a  ponieważ  nie  jest  producentem  oferowanego  autobusu  i  nie 

przysługują mu stosowne prawa do jego produkcji zaoferowane przez niego świadczenie jest 

ś

wiadczeniem  niemożliwym.  Zastanawiającym  w  tym  kontekście  jest  sposób  działania 

Zamawiającego,  który  przyjmuje  wariant  „świadczenia  niemożliwego”  dopiero  na  etapie 

złożenia  przez  Odwołującego  wyjaśnień,  które  tak  naprawdę  nie  stanowią  modyfikacji 

pierwotnie złożonej oferty, są jedynie jej potwierdzeniem. Jeżeli więc Zamawiający, zdaniem 

Odwołującego, błędnie przyjął, iż producent autobusów jest podwykonawcą, a ów producent 

został zidentyfikowany w ofercie, nie w wyjaśnieniach to niezrozumiałym jest fakt, iż wzywał 

on  Odwołującego  do  uzupełnienia  dokumentów,  bowiem  zgodnie  z  art.  26  ust.  3  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  „Zamawiający  wzywa  wykonawców,  którzy  w  określonym 

terminie  nie  złożyli  wymaganych  przez  zamawiającego  oświadczeń  lub  dokumentów,  o 

których  mowa  w  art.  25  ust.  1,  lub  którzy  nie  złożyli  pełnomocnictw,  albo,  którzy  złożyli 

wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 

1,  zawierające  błędy  lub  którzy  złożyli  wadliwe  pełnomocnictwa,  do  ich  złożenia  w 

wyznaczonym terminie, chyba, że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu, 

albo  konieczne  byłoby  unieważnienie  postępowania.” Wskazując  ponownie  na  przedłożoną 

na  etapie  wyjaśnień  umowę  sprzedaży  stwierdził,  że  jej  treść  potwierdza  jedynie,  iż 

ś

wiadczenie Odwołującego obejmujące dostawę autobusów miejskich midi Autosan  M09LE 

SANCITY  9LE,  nie  jest  świadczeniem  niemożliwym,  bowiem  treść  przywołanej  powyżej 

umowy  w  sposób  jednoznaczny  potwierdza  zapewnienie  sobie  przez  Odwołującego 

możliwości  dostawy  zaoferowanego  i  zdefiniowanego  w  ofercie  asortymentu.  Wskazał  na 

treść druku oferty [sporządzonego przez Zamawiającego], gdzie w przypisie do pkt 9 oferty 

pozostaje  wskazanie  „W  przypadku,  gdy Wykonawca  nie  wskaże  części  zamówienia,  którą 

powierzy  podwykonawcy  i  jeżeli  nic  innego  z  oferty  nie  wynika  przyjmuje  się,  że  realizuje 

zamówienie  samodzielnie”.  Z  treści  samej  oferty,  a  nie  złożonych  wyjaśnień,  wynika,  że 

autobus  zaoferowany  przez  odwołującego  jest  produkcji  AUTOSAN  S.A.  w  upadłości 

likwidacyjnej,  a  więc  jeżeli  uznać,  zgodnie  z  poglądem  Zamawiającego,  że  ww.  podmiot 

posiada  przymiot  podwykonawcy,  to  powyższe  wynika  już  z  samej  treści  oferty,  a  nie  jest 

następstwem złożonych przez Odwołującego wyjaśnień. W tym przypadku wskazał na wyrok 

KIO - sygn. akt KIO 360/15 – podnosząc, że „dostawa rzeczy realizowana przez producenta 

na  rzecz  uczestnika  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  a  następnie 

sprzedaż tych rzeczy zamawiającemu przez tego uczestnika nie stanowi podwykonawstwa”.  

Uwzględniając  powyższe  stwierdził,  że  (…)  treść  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia, jak i ogłoszenia o zamówieniu, nie wskazuje na okoliczność ograniczenia przez 

Zamawiającego  dopuszczalności  realizacji  zamówienia  przez  podwykonawców;  przepisy 

ustawy  ustanowiły,  jako  zasadę  dopuszczalność  udziału  podwykonawców  w  realizacji 

zamówienia  publicznego.  Ograniczenie  możliwości  podwykonawstwa  w  zamówieniach 

publicznych  traktowane  jest  tym  samym,  jako  wyjątek  od  zasady  i  powinno  być 

interpretowane  ściśle  i  bardzo  ostrożnie.  Również  prawo  wspólnotowe  -  stanowi  zalecenie 

dopuszczania  udziału  podwykonawców  w  realizacji  zamówień  publicznych  w  celu 

zachęcenia  ich  do  udziału  w  rynku  zamówień  publicznych,  a  ustawa  daje  Zamawiającemu 

uprawnienie do żądania wskazania przez wykonawcę już w ofercie części zamówienia, którą 

zamierza on powierzyć podwykonawcom, jednakże nie przewiduje ona sankcji za naruszenie 

tego obowiązku w trakcie realizacji zamówienia. Zapisy ustawy w tym zakresie mają zatem, 

jedynie  charakter  porządkowy  i  walor  informacyjny,  nie  rodząc  dalszych  konsekwencji 

prawnych ani skutku zobowiązującego, co do sposobu wykonania  zamówienia określonego 

w  ofercie.  Tym  bardziej,  że  udział  podwykonawców  w  realizacji  zamówienia  nie  stanowił  w 

niniejszym  postępowaniu  kryterium  oceny  ofert  lub  kryterium  wyboru  wykonawcy. 

Wskazanie, 

więc 

przez 

wykonawcę 

zakresu 

prac, 

które 

zamierza 

powierzyć 

podwykonawcom, jest indyferentne z punktu widzenia rezultatów postępowania”. Wskazał na 

wyrok KIO/UZP 1117/9, podnosząc, że „samo niewypełnienie, nawet zgodnych z art. 36 ust. 

4 Ustawy żądań zamawiającego dotyczących wskazania zakresu podwykonawstwa (np. nie 

podanie  informacji  o  planowanym  podwykonawstwie  w  przypadku,  gdy  w  rzeczywistości 

wykonawca  zamierza  wykonywać  zamówienie  lub  jego  część  z  pomocą  podwykonawców), 

pozbawione  jest  jakichkolwiek  negatywnych  konsekwencji  prawnych  dla  wykonawcy 

wyrażonych  w  Ustawie,  tj.  nie jest  sytuacją  opisaną  w  art.  24  lub  89  Ustawy,  na  podstawie 

których,  wykonawca  może  zostać  pozbawiony  możliwości  uzyskania  zamówienia”.  W 

konkluzji stwierdził, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego, na skutek złożonych wyjaśnień, 

Odwołujący, nie zmienił pierwotnej treści oferty, bowiem od samego początku oświadczał, iż 

przedmiotem jego świadczenia będzie autobus miejski midi Autosan M09LE SANCITY 9LE, 

produkcji  AUTOSAN  S.A.  w  upadłości  likwidacyjnej  i  swojego  oświadczenia  na  etapie 

złożonych  wyjaśnień  nie  zmienił.  Ponadto  producenta  oferowanego  asortymentu 

stanowiącego  przedmiot  dostawy  zgodnie  z  obowiązującym  poglądem  doktryny  i 

orzecznictwa  nie  traktuje  się,  jako  podwykonawcę.  Jeżeli  jednak  nawet  uznać  zasadność 

twierdzeń  Zamawiającego,  to  dla  przyjęcia,  iż  Odwołujący  nie  wskazał  w  ofercie  na  zakres 

zamierzonego  podwykonawstwa,  pomimo,  iż  zamierzał  z  niego  skorzystać,  to  należałoby 

wziąć  pod  uwagę  nie  tylko  treść  pkt  9  druku  oferty,  ale  jej  całą  zawartość,  na  co  wskazuje 

cytowany powyżej przypis do pkt 9, którego autorem jest Zamawiający, a z treści oferty oraz 

dokumentów  do  niej  załączonych  w  sposób  jednoznaczny  wynika  zakres  świadczenia 

AUTOSAN  S.A.  w  upadłości  likwidacyjnej,  które  podmiot  zobowiązał  się  zrealizować  na 

rzecz URSUS S.A. 

W  odpowiedzi  na  odwołanie  Zamawiający  stwierdził,  że  zarzuty  podniesione  w 

odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie. 

W szczególności wskazał, że  (…) Przedmiotem zamówienia,  zgodnie z p. 1.1-5 SIWZ jest 

dostawa  15  sztuk  fabrycznie  nowych,  niskoemisyjnych,  niskopodłogowych  autobusów  midi, 

spełniających wymagania techniczne określone w załączniku nr 1 do „Specyfikacji istotnych 

warunków  zamówienia"  (SIWZ)  wraz  z  wyposażeniem  elektronicznym  (dedykowanymi 

urządzeniami i systemami), wyposażeniem dodatkowym w związku z udzielaną autoryzacją, 

niezbędnym  oprogramowaniem,  dokumentacją  i  przeprowadzeniem  szkoleń  na  warunkach 

określonych  w  niniejszej  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Załącznik  nr  1  do 

SIWZ  „Wymagania  techniczne  autobusu  miejskiego  midi  o  długości  od  8,5  do  9,6  metra" 

zawiera  szczegółowe  informacje  o  tym,  jakie  zamawiany  autobus  powinien  spełniać  w 

zakresie wymagań użytkowych (np. urządzenie i wyposażenie kabiny kierowcy, urządzenie i 

wyposażenie  przedziału  pasażerskiego,  silnik,  skrzynia  biegów,  układ  chłodzenia,  układ 

hamulcowy  układ  wydechowy,  układ  pneumatyczny,  zawieszenie,  ogumienie,  układy 

dodatkowe)  i  szczegółowych  wymagań  techniczno-eksploatacyjnych  (parametry  użytkowe, 

identyfikacja  wizualna,  organizacja  przestrzeni  pasażerskiej,  klimatyzacja  i  ogrzewanie, 

wyposażenie  elektroniczne  autobusu  itp.).  Szereg  szczegółów  wykonawczych  wymaga 

uzgodnienia  z  zamawiającym  w  toku  realizacji  zamówienia,  jak  np.:  1)  miejsce  montażu 

portów  USB  (  Pkt  II.2.6);  2)  schemat  i  kolorystyka  malowania  pojazdów  oraz  system 

oznaczeń z uwzględnieniem zasad określonych w zarządzeniu Prezydenta Miasta Krakowa 

nr  1283/2014  z  14.05.2014r.  „Księga  Identyfikacji  Wizualnej  Pojazdów  wykonujących 

przewozy w ramach Komunikacji Miejskiej w Krakowie" (pkt III..3); 3) organizacja przestrzeni 

pasażerskiej  winna  uwzględniać  zalecenia  określone  w  zarządzeniu  Prezydenta  Miasta 

Krakowa  nr  1283/2014  z  14.05.2014r.  „Księga  Identyfikacji  Wizualnej  Pojazdów 

wykonujących  przewozy  w  ramach  Komunikacji  Miejskiej  w  Krakowie"  (pkt  II.4);  4) 

kolorystyka tapicerki (pkt III.4.3.3.); 5) sposób i miejsce montażu systemów elektronicznych 

(pkt  III.7  1);  6)  szczegółowe  informacje  prezentowane  przez  wyświetlacze;  7)  dostawa 

systemów przygotowania i ładowania danych rozkładowych umożliwiających funkcjonowanie 

pojazdów w ramach obsługi Komunikacji Miejskiej w Krakowie; 8) kasowniki do obsługi KKM 

-  montaż  po  akceptacji  zmawiającego  (III.  7.2.3.4.).  Ponadto  Zamawiający  zastrzegł  sobie 

prawo dokonania odbioru technicznego każdego autobusu u Wykonawcy oraz prawo kontroli 

zaawansowania prac w fabryce ze szczególnym uwzględnieniem zastosowanych materiałów 

oraz 

procesów 

zabezpieczenia 

antykorozyjnego 

autobusów 

(prawo 

kontroli 

międzyoperacyjnej  w  trakcie  procesu  produkcyjnego).  Dodatkowo  w  zakres  przedmiotu 

zamówienia  wchodzą  usługi  powiązane,  takie  jak:  autoryzacja  na  wykonywanie  obsług 

technicznych,  gwarancja  jakości,  szkolenia,  wyposażenie  dodatkowe,  oprogramowanie  i 

dokumentacja. Przedmiotem zamówienia jest dostawa. Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 

pkt  2  p.z.p.  przez  dostawę  należy  rozumieć  nabywanie  rzeczy,  praw  oraz  innych  dóbr,  w 

szczególności  na  podstawie  umowy  sprzedaży,  dostawy,  najmu,  dzierżawy  oraz  leasingu. 

Definicja  zawarta  przywołanym  przepisie  jest  pojęciem  szerokim  i  obejmuje  szereg  umów 

uregulowanych  w  kodeksie  cywilnym  jak  i  umowy  nienazwane.  Dostawa  będąca 

przedmiotem  zamówienia  stanowi  w  rzeczywistości  umowę  o  dzieło  -wytworzenie 

(wyprodukowanie)  autobusów  miejskich.  Wynika  to  z  przywołanego  powyżej  opisu 

przedmiotu  zamówienia,  gdzie  Wykonawca  zobowiązany  jest  dostarczyć  autobusy 

spełniające określone przez zamawiającego i uzgodnione z nim wtoku produkcji wymagania 

techniczne”.  Dalej  podał,  że  (…)  Odwołujący  zaoferował  dostawę  autobusów  AUTOSAN 

M09LE  SANCITY  9LE.  Jest  to  określony  typ  autobusu,  posiadający  homologację,  którego 

producentem  jest  AUTOSAN  S.A.  Bezspornym  jest,  że  Odwołujący  nie  posiada  w  obecnej 

ofercie  gotowych  autobusów  spełniających  wymagania  Zamawiającego.  Zarówno  z  opisu 

przedmiotu  zamówienia,  jak  i  ze  stanowiącego  część  oferty  „Szczegółowego  opisu 

technicznego  oferowanych  autobusów  AUTOSAN  M09LE  SANCITY  9LE  wynika,  że 

autobusy te muszą być dopiero wyprodukowane. Przykładowo można wskazać na wiersz 1.4 

kolumna 4, w której Odwołujący deklaruje: Jeżeli w trakcie realizacji kontraktu po podpisaniu 

umowy,  zostaną ogłoszone przepisy prawne  wprowadzające nowe  wymagania techniczne i 

obowiązkowe  standardy,  Wykonawca  wprowadzi  je  w  pojazdach  przed  przekazaniem 

autobusów Zamawiającemu". W skazał ponadto, że (…) W punkcie 9 oferty (Podwykonawcy) 

odwołujący  oświadczył,  że  zamówienie  zostanie  wykonane  w  całości  przez  Wykonawcę 

(Odwołującego).  Oświadczenie  to  nie  wywołało  żadnych  wątpliwości  Zamawiającego  w 

zakresie  udziału  podwykonawców  w  realizacji  zamówienia.  Jest  ono  bardzo  czytelne  a 

przekaz  jest  prosty  -  całość  zamówienia  zostanie  zrealizowana  przez  Odwołującego  bez 

udziału  podwykonawców.  Zamawiający  powziął  uzasadnione  wątpliwości  innego  rodzaju  - 

skoro Odwołujący  zaoferował autobus określonego typu, którego producentem jest podmiot 

nie wchodzący w skład wykonawców, a jednocześnie zadeklarował, że wykona zamówienie - 

czyli  wyprodukuję  zamówione  autobusy  samodzielnie  -  to  wyjaśnienia  wymagało,  jakimi 

prawami do oferowanego produktu dysponuje Wykonawca, które umożliwią mu samodzielną 

realizację  zamówienia  -  produkcję  autobusu,  co  do  którego  określone  prawa  przysługują 

innemu podmiotowi. Analizując przedstawioną przez Odwołującego umowę z dnia 8 stycznia 

2016r.  zawartą  z  producentem  autobusów,  należy  dojść  do  wniosku,  że  w  istocie 

przedmiotem  tej  umowy  jest  realizacja  przez  AUTOSAN  S.A.  w  upadłości  likwidacyjnej 

całości  zamówienia.  W  ocenie  Zamawiającego  nie  ulega  wątpliwości,  że  jest  to  umowa 

podwykonawcza oraz że przedstawiając te umowę Odwołujący zmienił treść oferty w sposób 

istotny  wskazując,  że  całość  zamówienia  zostanie  wykonana  nie  przez  Odwołującego 

samodzielnie,  a  przez  podwykonawcę”.    Zdaniem  Zamawiającego  o  powyższym  świadczą 

(….)  określone  w  umowie  zobowiązania  AUTOSAN  S.A.  w  upadłości  likwidacyjnej  do:  1) 

wyprodukowania  autobusów  o  specyfikacji technicznej  i  wyposażeniu  zgodnych  z  SIWZ;  2) 

przekazania  całości  dokumentacji  wymaganej  przez  Zamawiającego;  3)  udzielenia 

autoryzacji wewnętrznej MPK S.A. (zgodnie z załącznikiem nr 2 do SIWZ); 4) przeszkolenia 

pracowników MPK S.A. w zakresie obsługi i bieżącej eksploatacji autobusów. Zobowiązanie 

AUTOSAN  S.A.  w  upadłości  likwidacyjnej  jest  w  istocie  tożsame  z  zobowiązaniem 

Odwołującego wobec Zamawiającego. Zawarta umowa stanowi umowę z podwykonawcą w 

rozumieniu  art.  2  pkt  9b  p.z.p.,  zgodnie  z  którym  przez  umowę  o  podwykonawstwo  należy 

rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, 

dostawy  lub  roboty  budowlane  stanowiące  część  zamówienia  publicznego,  zawartą  między 

wybranym  przez  zamawiającego  wykonawcą  a  innym  podmiotem  (podwykonawcą). 

Wykładnia  umów  podwykonawczych  została  dokonana  w  licznych  wyrokach  Krajowej  Izby 

Odwoławczej. Warto w tym miejscu powołać się chociażby na wyrok KIO z dnia 5 maja 2015 

r.  (KIO  813/15),  w  którym  Izba  odniosła  pojęcie  podwykonawcy  do  sytuacji,  gdy  podmiot 

trzeci  realizuje  część  przedmiotu  zamówienia  na  podstawie  stosownego  porozumienia  z 

wykonawcą, przy czym czyni to na własne ryzyko i rachunek. Tym samym podwykonawstwo, 

które  ma  prawne  znaczenie  z  punktu  widzenia  wykazania  się  określoną  wiedzą  i 

doświadczeniem,  dotyczy  samodzielnej  realizacji  określonej  części  zamówienia  przez 

podwykonawcę,  na  zasadach  zbliżonych  do  wykonawcy.    W  wyroku  KIO  z  dnia  17  marca 

2015 r.(KIO 404/15; KIO 409/15), Izba stwierdziła z kolei, iż czynnikiem decydującym o tym 

czy mamy do czynienia z podwykonawcą jest określenie przedmiotu świadczenia. Przedmiot 

umowy o podwykonawstwo musi stanowić część zamówienia, a więc tych świadczeń, które 

składają się na zamówienie, tj. na zobowiązanie  wykonawcy wobec  zamawiającego. Wyrok 

Krajowej  Izby  Odwoławczej,  na  który  powołuje  się  Odwołujący  (wyrok  z  dnia  14  listopada 

2008  r.  KIO/UZP  1213/08)  dotyczy  dostawców  materiałów,  których  stosunki  z  wykonawcą 

robót  budowlanych  nie  mają  charakteru  pod  wykonawstwa  i  są  rzeczywiście  zwykłymi 

stosunkami gospodarczymi  pomiędzy  przedsiębiorcami  w  danej  branży,  opartymi  na  ogół o 

umowy sprzedaży lub dostawy. Umowy zawartej pomiędzy URSUS S.A. a AUTOSAN S.A. w 

upadłości  likwidacyjnej,  żadną  miarą  nie  można  porównać  do  umów  pomiędzy  wykonawcą 

robót  budowlanych  a  dostawcami  materiałów.  Biorąc  pod  uwagę  -  rodzaj  umowy  z 

AUTOSAN S.A. w upadłości likwidacyjnej, która poprzez porównanie do umowy stanowiącej 

przedmiot  zamówienia  publicznego,  stanowi  umowę  podwykonawczą  oraz  -  oświadczenie 

wyrażone  przez  Odwołującego  wprost  w  ofercie  o  samodzielnej  realizacji  zamówienia, 

należy  uznać,  że  Odwołujący  dokonał  zmiany  oferty  po  terminie  składania  ofert  i  jest  to 

zmiana istotna, bo dotycząca sposobu realizacji całości zamówienia. Zrozumiałe jest dążenie 

Zamawiającego  do  wyjaśnienia,  w  jaki  sposób  Wykonawca,  który  co  prawda  wykazał  się 

zarówno  potencjałem  jak  i  doświadczeniem  pozwalającym  mu  zrealizować  samodzielnie 

zamówienie,  ale  który  zaoferował  produkt  nieznajdujący  się  w  jego  ofercie,  zamierza 

wyprodukować  i  dostarczyć  ten  produkt.  Zrozumiałe  jest  też  oczekiwanie  przez 

Zamawiającego  odpowiedzialnego  i  w  pełni  profesjonalnego  zachowania  się  przez 

Wykonawcę, który podejmuje się realizacji zamówienia skomplikowanego technicznie oraz o 

znacznej  wartości  materialnej.  Skoro  Wykonawca  złożył  oświadczenie  wprost  o 

samodzielnym wykonaniu zamówienia, to Zamawiający potraktował je poważnie. Powtórzył, 

ż

e wskazanie w innym miejscu oferty, że producentem zaoferowanego typu autobusów jest 

inny  podmiot,  nie  podważyło  przekonania  Zamawiającego  prawdziwości  złożonego 

oświadczenia  o  braku  podwykonawców,  lecz  uzasadniło  domaganie  się  wskazania  umowy 

licencyjnej,  która  upoważniłaby  Odwołującego  do  samodzielnej  produkcji.  Tak  też  zostało 

sformułowane  zapytanie  o  wyjaśnienie  treści  oferty.  Zamawiający  powołał  się  na 

orzecznictwo  KIO,  w  tym  wyrok  o  sygn.  akt:  KIO  873/15,  stwierdzając,  że  złożenie  przez 

odwołującego  oświadczenia  o  wykonaniu  zamówienia  bez  udziału  podwykonawców  jest 

wiążące dla Zamawiającego. W szczególności uznaje się, że oświadczenie woli wykonawcy 

złożone w ofercie jest istotnym elementem oferty i nie jest możliwe dokonanie zmiany czy też 

uzupełnienia  w  zakresie  udziału  wykonawcy  w  realizacji  zamówień  w  formie  wyjaśnień  do 

oferty  w  trybie  art.  87  ust.  1  Pzp,  ponieważ  stanowiłoby  to  niedopuszczalne  negocjacje 

dotyczące złożonej oferty i dokonywanie zmiany jej treści. Wskazał także na wyrok KIO sygn. 

akt:  KIO/UZP  1333/10,  w  którym  stwierdzono  m.in.,  że  „Wprowadzenie  nowego 

podwykonawcy,  niewskazanego  wcześniej  w  treści  oferty  stanowi  niedopuszczalne 

uzupełnienie  treści  oferty  i  zmianę  określonego w  ofercie  sposobu spełnienia  świadczenia.” 

oraz  na  wyrok  KIO  2854/12,  którym  Izba  zdecydowanie  sprzeciwiła  się  poglądowi,  Jakoby 

oświadczenie  dotyczące  podwykonawstwa  zwłaszcza,  gdy  udział  podwykonawców 

warunkuje  prawidłowość  wykonania  zamówienia,  posiadało  walor  wyłącznie  informacyjny. 

Podważa  to  sens  art.  36  ust.  4  p.z.p.,  jak  i  innych  przepisów  dotyczących  niezmienności 

oferty  i  związania  wykonawcy  ofertą  rozumianego,  jako  wypełnienie  wszystkich  zapisów 

wynikających  z  jej  treści.  Poprawienie  omyłki  w  zakresie  podwykonawstwa  jest  nie 

dopuszczalne  w  trybie  art.  87  ust.  2  pkt  3  p.z.p.,  jako  że  zachodzi  niezgodność  oferty  z 

treścią  SIWZ  z  uwagi  na  niepodanie  wymaganego specyfikacją  elementu  oferty.  Możliwość 

taka  nie  zachodzi,  skoro  wykonawca  w  ofercie  nie  wskaże  na  zamiar  posłużenia  się 

podwykonawcą,  choć  samo  podwykonawstwo  przewidział.  Odmienna  ocena  sytuacji 

zachodzi,  gdyby  wykonawca  np.  załączył  do  oferty  stosowne  certyfikaty  wystawione  dla 

podmiotów  trzecich,  bez  równoczesnego  wskazania  ich,  jako  podwykonawców.  Wówczas 

zamawiający  mógłby  powziąć  wątpliwość,  co  do  podanego  w  ofercie  zakresu 

podwykonawstwa”.  W  tej  sprawie  Wykonawca  zadeklarował  w  ofercie,  że  wykona 

zamówienie bez udziału podwykonawców skreślając w punkcie 9 oferty zdanie pod literą b), 

zostawiając  zdanie"  „Oświadczamy,  że:  a.  zamówienie  zostanie  zrealizowane  w  całości 

przez  Wykonawcę.",  a  zatem  nie  ma  tutaj  zastosowania  przypis  do  punktu  9,  na  który 

Odwołujący  powołuje  się  w  odwołaniu,  ponieważ  dotyczy  on  sytuacji  zaniechania  ze  strony 

Wykonawcy i nie złożenia oświadczenia, co do posłużenia się podwykonawcami w realizacji 

zamówienia. W piśmie wyjaśniającym natomiast Odwołujący powołał się na umowę zawartą 

z Autosan, z której wprost wynika udział podmiotu trzeciego w charakterze podwykonawcy. 

Złożone  pisma  należy  więc  traktować  jako  zmianę  oferty,  co  stanowi  niedopuszczalną 

zmianę oferty powodującą naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp. Stwierdził, że Rola podwykonawcy 

w  realizacji  tego  zamówienia  jest  kluczowa,  ponieważ  jest  on  producentem  oferowanego 

autobusu  i  posada  pełnię  praw  do  jego  produkcji.  Wykonawca  nie  wykazał  natomiast,  aby 

pomimo  posiadanej  zdolności,  wiedzy  i  doświadczenia,  posiadał  licencję  na  produkcję 

oferowanego  autobusu  miejskiego  midi  Autosan  M09LE  SANCITY  9LE  pomimo,  że 

zamawiający zadał takie pytanie wprost. Reasumując stwierdził, że nie tylko, że Odwołujący 

dokonał  niedopuszczalnej  zmiany  oferty  w  zakresie  udziału  podwykonawcy  w  realizacji 

zamówienia,  to  realizacja  ta  dotyczy  całości  zamówienia.  Zwrócił  uwagę,  że  ustawodawca 

(europejski  i  krajowy)  konsekwentnie  posługuje  się  pojęciem  „powierzanie  części 

zamówienia",  gdy  wskazuje  na  dopuszczalny  zakres  podwykonawstwa.  Nie  można  więc 

rozszerzać  tej  normy  na  całkowitą  dowolność  działań. W konkluzji  stwierdził,  że  biorąc  pod 

uwagę  wszystkie  powyższe  okoliczności,  rolę  podwykonawcy  w  realizacji  zamówienia, 

dotychczasowe  orzecznictwo  KIO  oraz  poglądy  doktryny  w  kwestii  podwykonawstwa  w 

zamówieniach  publicznych,  złożoną  ofertę  ocenić  należy,  jako  podlegającą  odrzuceniu  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1) Pzp w związku art. 87 ust 1 Pzp oraz w związku z art. 387 k.c.    

Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Odwołanie podlega oddaleniu. 

Izba  w  pierwszej  kolejności  stwierdza,  że  przedmiotem  zamówienia  w  tym 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  uprzednie  wyprodukowanie,  a 

następnie  dostarczenie  Zamawiającemu  autobusów  o  określonych  wymaganiach 

technicznych,  które  zostały  określone  w  załączniku  nr  1  do  specyfikacji  m.in.  w  zakresie 

szczegółów  wykonawczych  wymagających  uzgodnienia  z  zamawiającym  w  toku  realizacji 

zamówienia, przykładowo, co do miejsca montażu portów USB, sposobu i miejsca montażu 

systemów  elektronicznych,  szczegółowych  informacji  prezentowanych  przez  wyświetlacze, 

dostawy  systemów  przygotowania  i  ładowania  danych  rozkładowych  umożliwiających 

funkcjonowanie pojazdów w ramach obsługi Komunikacji Miejskiej w Krakowie, kasowników 

do obsługi KKM - montaż po akceptacji zmawiającego (III. 7.2.3.4.), a zgodnie z zaleceniami 

określonymi  w  zarządzeniu  Prezydenta  Miasta  Krakowa  z  2014  r.  także,  co  do  schematu  i 

kolorystyki  malowania  pojazdów,  systemu  oznaczeń,  organizacji  przestrzeni  pasażerskiej  i 

kolorystyki  tapicerki.  Ponadto  to  zamówienie  obejmuje  także  dostawy  i  usługi  powiązane  z 

dostawą  pojazdów,  w  tym  w  szczególności  świadczenia  wynikające  z  udzielonej  gwarancji 

należytej jakości, w tym świadczenie serwisu zewnętrznego w okresie gwarancji, udzielenie 

autoryzacji  na  dokonywanie  obsług  technicznych,  napraw  gwarancyjnych  dostarczonych 

autobusów, dostarczenie narzędzi specjalnych i urządzeń oraz wyposażenia elektronicznego 

(dedykowanych  urządzeń  i  systemów),  wyposażenia  dodatkowego  w  związku  z  udzielaną 

autoryzacją,  niezbędnym  oprogramowaniem  i  jego  aktualizacją  o  najmniej  przez  okres 

gwarancji.  Zamówienie  obejmuje  również  przeprowadzeniem  szkoleń  pracowników 

Zamawiającego.  

W ofercie Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia 

publicznego URSUS S.A. z Lublina oraz AMZ-Kutno S.A. z Kutna i URSUS – BUS z Lublina 

(Konsorcjum) – odnośnie oferowanego przedmiotu zamówienia wskazał na autobus Autosan 

M09LE  SANCITY  9LE,  którego  producentem  jest  Autosan  S.A.  w  upadłości  likwidacyjnej  z 

siedzibą  w  Sanoku.  Jednocześnie  w  pkt  9  formularza  oferty  oświadczył,  że  zamówienie 

będzie  realizowane  bez  udziału  podwykonawcy,  a  zatem  samodzielnie  przez  oferenta. 

Wykonawca  nie  jest  producentem  wskazanego  autobusu,  a  model  opisany  w  specyfikacji 

wymagał  dostosowania  w  zakresie  wskazanym.  Tym  samym,  wobec  oświadczenia 

wykonawcy,  że  przedmiot  zamówienia  zrealizuje  samodzielnie,  a  zatem  samodzielnie 

wykonana  żądane  modyfikacje  zgodnie  z  załącznikiem  nr  1  do  specyfikacji  oraz  dostarczy 

wymaganą  dokumentację,  oraz  będzie  wykonywał  świadczenia  wynikające  z  udzielonej 

gwarancji  należytej  jakości,  w  wymaganym  specyfikacją  zakresie  oraz  przeprowadzi 

szkolenia  pracowników,  uzasadnione  było  skierowanie  do  oferenta  przez  zamawiającego 

wezwania  w  trybie  art.  87  ust.1  ustawy  Pzp  o  wyjaśnienie  treści  oferty,  w  przedmiocie 

dysponowania przez niego prawami do oferowanego modelu autobusu oraz, co do miejsca 

produkcji  autobusów,  z  uwagi  na  zastrzeżoną  w  specyfikacji  kontrolę  międzyoperacyjną 

zamawiającego w trakcie procesu produkcji.    

Udzielając  wyjaśnień  w  piśmie  z  dnia  22.01.2016  r.  Odwołujący  oświadczył  [pkt  5],  że 

„Konsorcjum zaoferowało w przetargu autobus, który zostanie wyprodukowany Autosan S.A. 

w  upadłości  likwidacyjnej  w  ramach  umowy  między  Autosan  S.A.  a  Ursus  S.A.  [lider 

Konsorcjum],  na  mocy  której  Autosan  S.A.  udziela  spółce  Ursus  S.A.  (działającej 

indywidualnie  lub  w  konsorcjum)  między  innymi  prawa  do  wykorzystania  dokumentacji 

niezbędnej  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  i  sprzedaży  gotowego 

produktu zamawiającemu tj. MPK S.A. – Kraków”. Na dowód przedłożył umowę sprzedaży z 

dnia  8.0.2016  r.,  w  której  producent  z  kolei  zobowiązał  się  wobec  spółki  Ursus  S.A.  z 

siedzibą  w  Lublinie,  do  zrealizowania  zamówienia,  którego  dotyczy  przedmiotowe 

postępowanie, w pełnym zakresie, a mianowicie: wyprodukowania autobusów o specyfikacji 

technicznej i wyposażeniu zgodnych z SIWZ, przekazania całości dokumentacji wymaganej 

przez Zamawiającego, udzielenia autoryzacji wewnętrznej MPK S.A. (zgodnie z załącznikiem 

nr  2  do  SIWZ),  oraz  przeszkolenia  pracowników  MPK  S.A.  w  zakresie  obsługi  i  bieżącej 

eksploatacji autobusów. To oznacza, że to Autosan S.A., a nie wykonawca będzie realizował 

w  całości  świadczenie,  którego  dotyczy  przedmiotowe  zamówienie.  Izba  zwraca  także 

uwagę,  że  w  paragrafie  9  ust.  2  i  3  tej  umowy  stwierdzono  wyłącznie,  że  tylko:  „2.  W 

przypadku  sprzedaży  przedsiębiorstwa  Sprzedawcy  lub  jego  zorganizowanej  części,  w 

czasie  obowiązywania  niniejszej  umowy,  osobom  trzecim  Sprzedawca  zapewni  przejęcie 

zobowiązań  z  niej  wynikających  przez  te  osoby.  2.  W  przypadku  utraty  możliwości 

prowadzenia działalności przez Sprzedawcę lub innego poważnego zagrożenia dla realizacji 

niniejszej  umowy  i/lub  umowy  pomiędzy  Kupującym  i  Zamawiającym,  Sprzedawca 

zobowiązuje  się,  na  pisemne  wezwanie  Kupującego,  umożliwić  Kupującemu  wykonanie  we 

własnym  zakresie  zobowiązań  wobec  Zamawiającego,  W  tym  celu  Sprzedawca  udzieli 

Kupującemu  wszelkiej  możliwej  pomocy  oraz  dostarczy  wszelkie  wykonane  i/lub  zakupione 

materiały,  podzespoły  i  części  do  Autobusów  będących  przedmiotem  umowy  z 

Zamawiającym  a  także  udostępni  na  czas  niezbędny  dla  realizacji  umowy,  konieczne 

narzędzia  i  przyrządy  specjalne,  dokumentację  konstrukcyjną  i  technologiczną  oraz  inne 

niezbędne  dokumenty,  prawa  i  rzeczy,  będące  w  jego  posiadaniu.3.  Za  materiały, 

podzespoły  i  części,  o  których  mowa  w  pkt  2,  Kupujący  zapłaci  Sprzedającemu 

wynagrodzenie 

w 

wysokości 

rzeczywistych, 

udokumentowanych 

kosztu 

ich 

zakupu/wytworzenia,  na  podstawie  faktur  VAT  z  terminem  płatności  7-miu  dni  od  dnia 

zapłaty  Kupującemu  przez  Zamawiającego  za  dostarczone  Autobusy”.  Tym  samym  ta 

umowa  nie  stanowiła  odpowiedzi  na  wezwanie  i  jednocześnie  dowodu  na  potwierdzenie 

praw  do  oferowanego,  umożliwiających  oferentowi  samodzielną  realizację  zamówienia, 

zarówno,  co  do  produkcji  autobusu,  jak  i  związanych  z  jego  dostawą  dostaw  i  usługi 

powiązanych.  

Wobec  takich  ustaleń,  Izba  podzieliła  stanowisko  Zamawiającego,  że  umowa,  na  którą 

powołał się Odwołujący jest w istocie umową o podwykonawstwo, w rozumieniu art. 2 pkt 9b 

Pzp.  Zawarta  została  bowiem  nie  wyłącznie    na  dostawę  standardowych  autobusów 

miejskich  midi  Autosan  M09LE  SANCITY  9LE,  którego  producentem  jest  Autosan  S.A.  w 

upadłości  likwidacyjnej,  ale  na  wyprodukowanie  autobusów  o  specyfikacji  technicznej  i 

wyposażeniu  wymaganych  w  tym  przetargu,  udzielenie  autoryzacji  wewnętrznej  MPK  S.A. 

oraz  świadczenie  wyżej  wskazanych  dostaw  i  usług  dodatkowych  [powiązanych  z  dostawą 

pojazdów]  oraz  przeprowadzenia  szkoleń  dla  pracowników  zamawiającego  w  zakresie 

obsługi i bieżącej eksploatacji autobusów. To oznacza, że oświadczenie oferenta złożone w 

ofercie  o  samodzielnej  realizacji  zamówienia  było  niezgodne  ze  stanem  rzeczywistym  i 

wskazuje  na  niemożność  wykonania  przez  oferenta  zobowiązań  objętych  zamówieniem. W 

okolicznościach  faktycznych  sprawy  realizacja  przedmiotu  zamówienia  –  i  to  w  całości  – 

miała  następować  z  udziałem  podwykonawcy,  w  tym  przypadku  podmiotu,  który  był 

jednocześnie  producentem  standardowego  modelu  autobusu  wskazanego  w  ofercie  i, 

którego  dotyczyłaby  wymagana  specyfikacją  modyfikacja.  Izba  dodatkowo  zauważa,  że  we 

wskazanej umowie nie zagwarantowano uczestnictwa Zamawiającego [zastrzeżonego prawa 

do  kontroli  w  pkt  6.b)  specyfikacji]  w  procesie  produkcji.  Reasumując,  Izba  stwierdza 

jednocześnie,  że  oświadczenie  złożone  w  ofercie,  co  do  podwykonawstwa    nie  ma  waloru 

informacyjnego,  ale  stanowi  istotny  element  oferty,  albowiem,  tak  jak  w  tym  przypadku, 

udział  podwykonawcy  warunkuje  możliwość  i  prawidłowość  wykonania  zamówienia. 

Oświadczenie  o  wykonaniu  zamówienia  bez  udziału  podwykonawców  jest  wiążące  dla 

Zamawiającego Z tego też względu, co do zasady, nie jest możliwe stosowanie trybu art. 87 

ust. 1 ustawy Pzp, przewidzianego do wyjaśniania treści oferty, do dokonywania zmiany, czy 

też uzupełnienia oferty w zakresie udziału podwykonawcy w realizacji zamówienia, ponieważ 

ustalenia  w  takim  zakresie  mogłyby  być  postrzegane,  jako  niedopuszczalne  negocjacje, 

dotyczące  oferty  i  prowadzące  do  nieuprawnionej  zmiany  jej  treści.  Mając  na  uwadze 

powyższe  okoliczności,  złożoną  ofertę  ocenić  należało,  jako  podlegającą  odrzuceniu  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w związku art. 87 ust 1 tej ustawy oraz w związku z 

art. 387 k.c. 

Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji orzeczenia. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na 

podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący: 

………………………………………….