KIO 2207/16 WYROK dnia 9 grudnia 2016 r.

Sygn. akt: KIO 2207/16 

WYROK 

z dnia 9 grudnia 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Agata Mikołajczyk 

Protokolant:             Adam Skowroński 

 
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 grudnia 2016 r. odwołania  wniesionego do Prezesa 
Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  22  listopada  2016  r.  przez  wykonawców  wspólnie 
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Farmur S.A, Elgór + Hansen S.A, 

ul.  Armii  Krajowej  51,  40-698  Katowice  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego - Polska Grupa Górnicza Sp. z o.o., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice,  
przy udziale: 
 
A. 1.  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Przedsiębiorstwo 

Produkcyjno-Handlowo-Usługowe  Martech  Plus  M.  M.  Spółka  Jawna,  ul. 

Międzyblokowa 12a/5, 41-706 Ruda Śląska; 

A.2.Przedsiębiorstwa 

Kompletacji 

i 

Montażu 

Systemów 

Automatyki 

"CARBOAUTOMATYKA" S.A., ul. Budowlanych 168, 43-100 Tychy,  

zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  wnoszącego 
odwołanie; 
 
B.  wykonawcy  -  Firma  Produkcyjno  Usługowo-Handlowa  "UNISTER  PLUS"  M.  P.,  ul. 

Jana  11,  44-282  Łuków  Śląski,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

1.  Uwzględnia odwołanie i nakazuje: 
 

1.1. unieważnienie 

czynności 

wyboru 

oferty 

najkorzystniejszej  oraz 

czynności 

przeprowadzenia aukcji elektronicznej w zakresie Zadań nr  2, 3, 4, i 7 oraz czynności 
zaproszenia  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej  skierowanego  do  wykonawcy  -  Firmy 

Produkcyjno  Usługowo-Handlowej  "UNISTER  PLUS"  M.  .  z  Łukowa  Śląskiego  w 

zakresie Zadania nr  7 i do wykonawcy Apator Mining Sp. z o.o.  z Katowic w zakresie 
Zadań nr 2, 3 i 4;  

1.2. wykluczenie  wykonawcy  -  Firmy  Produkcyjno  Usługowo-Handlowej  "UNISTER 

PLUS" M. P. z Łukowa Śląskiego w zakresie Zadania 7 oraz wykonawcy Apator Mining 

Sp. z o.o.  z Katowic w zakresie Zadań nr 2, 3 i 4 i uznanie ofert tych wykonawców w 
zakresie wskazanych Zadań za odrzucone; 

2.  Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Polską Grupę Górniczą Sp. z o.o., ul. 

Powstańców 30, 40-039 Katowice i:  

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15. 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców  wspólnie 
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum - Farmur S.A, Elgór + Hansen 

S.A, ul. Armii Krajowej 51, 40-698 Katowice tytułem wpisu od odwołania, 

2.2. zasądza od zamawiającego - Polskiej Grupy Górniczej Sp. z o.o., ul. Powstańców 30, 

40-039  Katowice  na  rzecz  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia - Konsorcjum - Farmur S.A, Elgór + Hansen S.A, ul. Armii Krajowej 51, 

40-698  Katowice  kwotę  18.075  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  siedemdziesiąt 

pięć złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z 
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.   

 
 
 
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych 
(Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 
Sądu Okręgowego w Katowicach.  

Przewodniczący:      ……………………………… 

Sygn. akt: KIO 2207/16 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  POLSKA  GRUPA  GÓRNICZA  sp.  z  o.o.  Oddział  KWK  „Halemba-Wirek"  z 
Rudy Śląskiej prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu 
nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 
publicznych  [Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zm.]  [ustawa  Pzp],  którego  przedmiotem  jest 
„Dostawa stacji transformatorowych oraz stacji kompaktowych dla Oddziałów Polskiej Grupy 

Górniczej sp. z o.o. w 2016 r.", nr sprawy: 151500832/01 (dalej „postępowanie"), w zakresie 

następujących części Zadań oznaczonych, jako: „Dostawa stacji transformatorowej budowy 
przeciwwybuchowej: 
a) nr 1 - o mocy min.l400kVA 6/1 kV, 
b) nr 2 - o mocy min. 1000kVA 6/1 kV, 
c) nr 3 - o mocy min. 900kVA 6/1/0,5kV dwunapięciowa, 
d) nr 4 - o mocy mm.l000kVA 6/lkV, 
e) nr 5 - o mocy min.l000kVA 6/lkV, 
f) nr 7 - o mocy min.400kVA 6/0,5 kV. 
Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia -  konsorcjum firm  
- FAMUR S.A. z Katowic oraz Elgór + Hansen S.A. z Chorzowa podniósł zarzuty związane z 
oceną ofert z naruszeniem przepisów ustawy Pzp w zakresie Zadań nr 1, nr 2, nr 3, nr 4, nr 5 
i nr 7, a mianowicie wobec:  

a) oferty wykonawcy - Firma Produkcyjno Usługowo Handlowa „UNISTER PLUS" M.  

(„UNISTER”) w zakresie Zadań nr 1, 5 oraz 7 i zaniechania odrzucenia jego oferty w zakresie 
tych zadań na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp; 

a) oferty  wykonawcy  -  Apator  Mining  Sp.  z  o.o. ( „Apator”)  w  zakresie  Zadań  nr  2,  3  oraz  4  i 

zaniechania  odrzucenia  jego  oferty  w  zakresie  tych  zadań  na  podstawie  art.89  ust.1  pkt  2 
ustawy Pzp; 

b) zaniechania  wykluczenia  z  postępowania  wykonawcy  Unister  w  zakresie  zadania  7  i 

wykonawcy Apator w zakresie zadania nr 2, 3 i 4 na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp  
Wskazując  na  powyższe  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 
Zamawiającemu, aby 1)  unieważnił: a) czynność przeprowadzenia aukcji elektronicznej oraz 
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Zadań nr 1, 2, 3, 4, 5 i 7 (o ile czynność 
przeprowadzenia aukcji elektronicznej lub wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Zadań 
nr 1,2, 3, 4,5 i 7 została już dokonana); b) czynności zaproszenia wykonawcy UNISTER do 
udziału  w  aukcji  elektronicznej  w  zakresie  Zadań  nr  1,5  i  7;  c)  czynności  zaproszenia 
wykonawcy Apator do udziału w aukcji elektronicznej w zakresie Zadań nr 2, 3 i 4; 2) dokonał: 

d) ponownego badania i oceny złożonych ofert w zakresie Zadań nr 1, 2,3,4,5 i 7; e) czynności 
odrzucenia oferty wykonawcy UNISTER w zakresie Zadań nr 1,5 i 7; f) czynności odrzucenia 
oferty wykonawcy Apator w zakresie Zadań nr 2, 3 i 4; g) czynności wykluczenia wykonawcy 
UNISTER z postępowania w zakresie Zadania nr 7 oraz uznania oferty tego wykonawcy za 
odrzuconą; h) czynności wykluczenia wykonawcy Apator z postępowania w zakresie Zadań nr 
2, 3 i 4 oraz uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconą; i) czynności zaproszenia do aukcji 
elektronicznej oraz jej przeprowadzenia w zakresie Zadań nr 1,5 i 7 z pominięciem wykonawcy 
UNISTER;  j)  czynności  zaproszenia  do  aukcji  elektronicznej  oraz  jej  przeprowadzenia  w 
zakresie  Zadań  nr  2,3  i  4  z  pominięciem  wykonawcy  Apator.  Z  ostrożności  oraz  tylko  i 
wyłącznie  na  wypadek  uznania,  że  w  istniejących  okolicznościach  możliwe  jest  wezwanie 
wykonawcy UNISTER i wykonawcy Apator w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia 
wskazanych w uzasadnieniu odwołania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków 
udziału  w  postępowaniu,  Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu,  aby  wezwał 
wykonawcę  UNISTER  i  wykonawcę  Apator  do  złożenia  w  wyznaczonym  terminie  ww. 
dokumentów, a w razie nie uzupełnienia skutecznie ww. dokumentów, aby dokonał czynności 
wykluczenia wykonawcy UNISTER z postępowania w zakresie Zadania nr 7 na podstawie art. 
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i uznał jego ofertę za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy 
Pzp oraz, aby dokonał czynności wykluczenia wykonawcy Apator z postępowania w zakresie 
Zadań nr 2, 3 i 4 na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i uznał jego ofertę za odrzuconą 
na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.  
 
Odwołujący  wskazał,  że  niewątpliwie  jest  wykonawcą,  który  ma  interes  w  uzyskaniu 
przedmiotowego  zamówienia,  jest  zainteresowany  udzieleniem  mu  przedmiotowego 
zamówienia w zakresie Zadań nr 1, 2, 3, 4, 5 i 7. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której 
treść  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  wykazał  spełnianie 
warunków udziału w postępowaniu i ubiega się o udzielenie mu zamówienia w zakresie Zadań 
nr  1,2,3,4,  5  i  7.  W  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp 
Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, 
to  dokonałby  wszystkich  wskazanych  powyżej  zaniechanych  czynności,  natomiast  nie 
dokonałby  wskazanych  powyżej  czynności  niezgodnych  z  przepisami  ustawy  Pzp.  W 
konsekwencji  wykonawca  UNISTER  nie  zostałby  zaproszony  do  udziału  w  aukcji 
elektronicznej  i  nie  miałby  szansy  na  wybór  jego  oferty,  jako  najkorzystniejszej  w  zakresie 
Zadań nr 1, 5 i 7. Tak samo wykonawca Apator nie zostałby zaproszony do udziału w aukcji 
elektronicznej  i  nie  miałby  szansy  na  wybór  jego  oferty,  jako  najkorzystniejszej  w  zakresie 
Zadań nr 2, 3 i 4. Poprzez dokonanie i zaniechanie ww. czynności Zamawiający doprowadził 
do sytuacji, w której Odwołujący może utracić szansę na uzyskanie zamówienia w zakresie 
Zadań nr 1, 2, 3, 4, 5 i 7. Może się bowiem okazać, że w następstwie planowanych aukcji 

elektronicznych w zakresie Zadań nr 1, 5 i 7 nastąpi wybór oferty wykonawcy UNISTER, co w 
konsekwencji  narazi  Odwołującego  na  szkodę  w  postaci  utraty  zysku  jaki  Odwołujący 
zamierzał osiągnąć realizując przedmiotowe zamówienie w zakresie Zadań nr 1, 5 i 7. Tak 
samo  może  się  okazać,  że  w  następstwie  planowanych  aukcji  elektronicznych  w  zakresie 
Zadań  nr  2,  3  i  4  nastąpi  wybór  oferty  wykonawcy  Apator,  co  w  konsekwencji  narazi 
Odwołującego  na  szkodę  w  postaci  utraty  zysku,  jaki  Odwołujący  zamierzał  osiągnąć 
realizując  przedmiotowe  zamówienie  w  zakresie  Zadań  nr  2,3  i  4.  Poprzez  dokonanie  i 
zaniechanie ww. czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący 
może utracić szansę na uzyskanie zamówienia w zakresie Zadań nr 1, 2, 3, 4, 5 i 7 oraz na 
osiągnięcie  zysku,  który  Odwołujący  planował  osiągnąć  w  wyniku  ich  realizacji  (lucrum 
cessons). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego 
ze  środków  ochrony  prawnej  przewidzianych  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp.  Odwołujący 
wskazuje ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie 
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania w zakresie Zadań nr 1, 2, 3, 4, 5 i 7, a zatem 
biorąc pod uwagę art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić 
niniejsze  odwołanie.  Efektem  wskazanych  powyżej  czynności  i  zaniechań  Zamawiającego 
może być bowiem uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty 
w zakresie Zadań nr 1, 2,3,4,5 i 7, co w istotny sposób wpłynęłoby na wynik postępowania w 
zakresie  Zadań  nr  1,  2,  3,4,5  i  7.  7.  Odwołujący  w  dniu  17  listopada  2016  r.  otrzymał  od 
Zamawiającego drogą elektroniczną zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej w zakresie 
Zadań nr 1, 5 i 7. Z zaproszeń tych wynika, że Zamawiający nie odrzucił żadnej ze złożonych 
ofert ani nie wykluczył żadnego z wykonawców i nie uznał żadnej oferty za odrzuconą. Tym 
samym przyjąć należało, że Zamawiający zaprosił wykonawcę UN1STER do udziału w aukcji 
elektronicznej w zakresie Zadań nr 1,5 i 7, uznając, że jego oferta nie podlega odrzuceniu. 
Ponadto  Odwołujący  w  dniu  18  listopada  2016  r.  otrzymał  od  Zamawiającego  drogą 
elektroniczną zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej w zakresie Zadań nr 2, 3 i 4. Z 
zaproszeń  tych  wynika,  że  Zamawiający  nie  odrzucił  żadnej  ze  złożonych  ofert  ani  nie 
wykluczył żadnego z wykonawców i nie uznał żadnej oferty za odrzuconą. Tym samym przyjąć 
należało,  że  Zamawiający  zaprosił  wykonawcę  Apator  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej  w 
zakresie Zadań nr 2,3 i 4, uznając, że jego oferta nie podlega odrzuceniu. 
 
W uzasadnieniu zarzutów wskazał na następujące okoliczności: 
I. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 
1 pkt 2 ustawy Pzp w  związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp - zaniechanie odrzucenia oferty 
wykonawcy UNISTER w zakresie Zadań nr 1, 5 i 7 oraz oferty wykonawcy Apator w zakresie 
Zadań nr 2, 3 i 4, stwierdził, co następuje. 

1.  Oferta wykonawcy Unister w zakresie Zadań nr 1, 5 i 7 i oferta wykonawcy Apator w 

zakresie Zadań nr 2, 3 i 4 wraz z wyjaśnieniami i uzupełnieniami dotyczącymi ww. ofert nie 
odpowiada treści SIWZ, a zatem zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 82 
ust. 3 ustawy Pzp powinny one zostać odrzucone przez Zamawiającego. Za wyrokiem KIO z  
dnia 7 maja 2014 r., sygn. akt: KIO 796/14, wskazać trzeba, że: „(...) niezgodność oferty z 
SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, 
które  w  ofercie  wyraża  wykonawca  i  przez  jej  złożenie  na  siebie  przyjmuje,  z  zakresem 
zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ: ewentualnie na 
niezgodnym  z  SIWZ  sposobie  wyrażenia,  opisania  i  potwierdzenia  zakresu  owego 
zobowiązania  w  ofercie,  w  tym  braku  wymaganego  w  SIWZ  sposobu  potwierdzenia 
właściwości  czy  jakości  oferowanego  świadczenia  (np.  przez  brak  przedłożenia  tzw. 
dokumentów przedmiotowych, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp)." 

2.  Zamawiający  odnośnie  wszystkich  Zadań  wskazał  w  SIWZ  (pkt  XI),  iż:  „w  celu 

potwierdzenia; że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym w Załączniku nr 
1,  Zamawiający  wymaga  dołączenia  do  oferty:  1.  Wykazu  spełnienia  istotnych  dla 
Zamawiającego  wymagań  i  parametrów  technicznych,  zgodnie  ze  wzorem  stanowiącym 
załącznik nr 2a do SIWZ. 2. Dokumentów wymienionych w części IV. A. załącznika Nr 1 do 
SIWZ"  Z  kolei  w  części  IV.A.  załącznika  Nr  1  do  SIWZ  Zamawiający  odnośnie  wszystkich 
Zadań wskazał: „A. Wymagane dokumenty, które muszą być dołączone do oferty: d) DTR/ 
Instrukcję użytkowania oferowanych stacji potwierdzającą spełnienie wymagań technicznych 
określonych  w  Załączniku  nr  1  i  2a  SIWZ,  w  tym  możliwość  zastosowania  dodatkowych 
elementów. Podczas oceny ofert Zamawiający zastrzega sobie prawo wglądu do dokumentacji 
dopuszczeniowej  oferowanych  stacji  transformatorowych.  Jeżeli  dołączone  w  ofercie  DTR/ 
Instrukcja użytkowania będzie się różnić od dokumentacji dopuszczeniowej i zmiany nie będą 
wprowadzone zgodnie z § 113 ust 11, 12 i 13 Prawa geologicznego i górniczego będzie to 
podstawą  do  odrzucenia  oferty.”  Podkreślił,  że  Zamawiający  wymagał  załączenia  do  oferty 
kompletnej DTR (Dokumentacji Techniczno-Ruchowej) lub kompletnej Instrukcji użytkowania 
oferowanych  stacji.  Zamawiający  nie  dopuścił  ani  zastąpienia  ww.  dokumentów  innymi 
dokumentami, ani złożenia wyciągów z ww. dokumentów. Ww. dokumenty miały być złożone 
w  całości,  co  jest  wymaganiem  oczywistym  i  niezakwestionowanym  ani  przez  wykonawcę 
UNISTER,  ani  przez  wykonawcę  Apator.  Ponadto  ww.  dokumenty  miały  być  zgodne  z 
dokumentacją  dopuszczeniową  oferowanych  stacji  transformatorowych,  przez  którą  to 
dokumentację należy rozumieć Dopuszczenia  wydawane przez Prezesa Wyższego Urzędu 
Górniczego, które zgodnie z częścią IV.A. lit. a) załącznika Nr 1 do SIWZ należało również 
załączyć do oferty.  

3.  Zgodnie z załącznikiem nr 2a do oferty wykonawca UNISTER zaoferował: w Zadaniu nr 

1  stacją  IT3SU  1000/6/l/R/SU/IVUl,4;  w  Zadaniu  nr  5  stacją  IT3SU  1000/6/l/S/P/IIUl,0;  i  w 

Zadaniu  nr  7  stacją  IT3SU  1000/6/0,5/R/SU/IIUO,4.  Do  oferty  wykonawca  załączył  kopię 
Dopuszczeń  Prezesa  Wyższego  Urzędu  Górniczego  dla  zaoferowanych  urządzeń.  W  ww. 
dopuszczeniach,  będących  decyzjami  administracyjnymi,  wskazano,  że  stacje 
transformatorowe  będą  eksploatowane  zgodnie  z  Dokumentacja  Techniczno-Ruchowa 
(instrukcją obsługi i bezpieczeństwa) nr UP/DTR/02/13 z lipca 2013 r. wraz z aneksem nr 2.1 
ze stycznia 2016 r. Tymczasem wykonawca UNISTER załączył do swojej oferty Dokumentacją 
Techniczno-Ruchową, Instrukcję obsługi i bezpieczeństwa nr UP/DTR/02/13 z lipca 2013 r., 
nie  załączył  natomiast  aneksu  do  ww.  Dokumentacji,  tj.  aneksu  nr  2.1  ze  stycznia  2016  r. 
Wykonawca  UNISTER  załączył  ponadto  do  oferty  dokument  o  nazwie  Instrukcja  Obsługi  i 
Bezpieczeństwa (zgodnie z UP/DTR/02/13 z lipca 2013 r. wraz z aneksem nr 2.1 ze stycznia 
2016 r.). Zamawiający pismem z dnia września 2016r., znak: 72/D/DE/EZP/MZ/6279/2016, na 
podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  wezwał  wykonawcą  UNISTER  do  uzupełnienia  w 
następującym  zakresie:  „uzupełnić  instrukcję  obsługi  i  bezpieczeństwa  wymienioną  w 
dopuszczeniu WUG dla oferowanych stacji, tj. UP/DTR/02/13 z lipca 2013 r. wraz z aneksem 
nr 2.1 ze stycznia 2016 roku". Wykonawca UNISTER w odpowiedzi na powyższe wezwanie 
(pismo z dnia~05 października 2016 r.) oświadczył, że: „instrukcja obsługi i bezpieczeństwa 
zamieszczona jest na stronach 54-146 złożonej oferty w formie: Dokumentacji Techniczno-
Ruchowej (Instrukcji obsługi i bezpieczeństwa) nr UP/DTR/02/13 oraz •  Instrukcji  obsługi  i 
bezpieczeństwa (zgodnie z UP/DTR/02/13 z lipca 2013 oraz z aneksem nr 2.1 ze stycznia 
2016).  Dokumentacja  UP/DTR/02/13  z  lipca  2013r.  oraz  aneks  nr  2.1  do  dokumentacji 
UP/DTR/02/13  ze  stycznia  2016  r.  umożliwia  konfigurację  różnych  typów  stacji.  Zgodnie  z 
zapisami dokumentacji źródłowej „Instrukcja obsługi i bezpieczeństwa" w aneksie nr 2.1 w celu 
zachowania przejrzystości dokumentu konkretnego typu stacji transformatorowej szczegółowa 
Instrukcja obsługi i bezpieczeństwa jest tworzona na bazie dokumentacji UP/DTR/02/13 z lipca 
2013 oraz z aneksem nr 2.1 ze stycznia 2016 tworząc tzw. wyciąg z całości dopuszczonej 
dokumentacji.  W  ofercie  stworzono  właśnie  wyciąg  z  w/w  dokumentacji  w  celu  wykazania 
możliwości  skonfigurowania  ognioszczelnych  stacji  transformatorowej  zgodnie  z  podanymi 
typami  w  ofercie,  tj.  (…).  Zdaniem  Odwołującego,  z  powyższego  wynika,  że  wykonawca 
UNISTER,  wbrew  jasnym  i  precyzyjnym  postanowieniom  SIWZ  oraz  wbrew  jasnemu  i 
precyzyjnemu  wezwaniu  do  uzupełnienia  nie  złożył  wymaganej  w  SIWZ  kompletnej  DTR 
(Dokumentacji  Techniczno-Ruchowej),  tj.  nie  złożył  aneksu  nr  2.1  do  dokumentacji 
UP/DTR/02/13  ze  stycznia  2016r.,  przedstawiając  zamiast  niej  inny  dokument,  tj.  bliżej 
nieokreślony wyciąg z całości dopuszczonej dokumentacji. Tymczasem jedynie zapoznanie 
się  z  kompletną  DTR,  wraz  z  aneksem  nr  2.1  do  dokumentacji  UP/DTR/02/13  ze  stycznia 
2016r.,  pozwala  na  sprawdzenie,  czy  oferowane  stacje  faktycznie  spełniają  wymagania 
techniczne  określone  w  Załączniku  nr  1  i  2a  SIWZ,  w  tym  możliwość  zastosowania 
dodatkowych elementów. Postępowanie zarówno wykonawcy UNISTER jak i Zamawiającego 

stoi  w  rażącej  sprzeczności  z  postanowieniami  SIWZ,  gdzie  wyraźnie  wskazano,  jaki 
dokument należy przedłożyć, nie przewidując żadnych wyjątków w tym zakresie. Odwołujący 
za wyrokiem KIO z dnia 6 marca 2013 r., sygn. akt: KIO 386/13, wskazuje, że: specyfikacja 
istotnych  warunków  zamówienia,  od  momentu  jej  udostępnienia,  jest  wiążąca  dla 
zamawiającego - jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych. Jak 
wskazuje art. 701 $ 3 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie, zgodnie z którym organizator 
od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty, zgodnie z ogłoszeniem 
aukcji  albo  przetargu  są  obowiązani  postępować  zgodnie  z  postanowieniami  ogłoszenia,  a 
także  warunków  aukcji  albo  przetargu.  Z  uwagi  na  to,  że  obok  ogłoszenia  zamawiający 
konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak i prowadzenia 
postępowania  w  specyfikacji, to  siwz  należy  uznać  za  warunki  przetargu  w  rozumieniu k.c. 
Udostępnienie siwz jest zatem czynnością prawna powodująca powstanie zobowiązania po 
stronie  zamawiającego,  który  jest  związany  swoim  oświadczeniem  woli  co  do  warunków 
prowadzenia  postępowania  i  kształtu  zobowiązania  wykonawcy  wymienionych  w  siwz. 
Zaznaczyć  przy  tym  należy,  iż  co  do  zasady,  dla  oparcia  i  wyprowadzenia  konsekwencji 
prawnych z norm siwz, jej postanowienia winny być sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. 
Precyzyjne  i  jasne  formułowanie  warunków  przetargu,  a  następnie  ich  literalne  i  ścisłe 
egzekwowanie  jest  jedną  z  podstawowych  gwarancji,  czy  wręcz  warunkiem  sine  qua  non, 
realizacji  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców."  Co  więcej, 
zgodnie  z  Dopuszczeniami  Prezesa  Wyższego  Urzędu  Górniczego  dla  urządzeń 
zaoferowanych przez wykonawcę UNISTER stacje transformatorowe maja być eksploatowane 
zgodnie  z  Dokumentacja  Techniczno-Ruchowa  (instrukcją  obsługi  i  bezpieczeństwa)  nr 
UP/DTR/02/13  z  lipca  2013  r.  wraz  z  aneksem  nr  2.1  ze  stycznia  2016  r.  W  ww. 
Dopuszczeniach  nie  ma  żadnej  wzmianki  na  temat  możliwości  KZP  tworzenia  wyciągu  z 
całości  dopuszczonej  dokumentacji,  tudzież  tworzenia  szczegółowej  Instrukcji  obsługi  i 
bezpieczeństwa na bazie dokumentacji UP/DTR/02/13 z lipca 2013 oraz z aneksem nr 2.1 ze 
stycznia 2016. Innymi słowy to wyłącznie kom o tętna Dokumentacja Techniczno-Ruchowa 
(instrukcja obsługi i bezpieczeństwa) nr UP/DTR/02/13 z lipca 2013 r. wraz z aneksem nt 2.1 
ze  stycznia  2016  r.  może  być  podstawą  eksploatacji  zaoferowanych  urządzeń,  dlatego  też 
Zamawiający zażądał i powinien otrzymać od wykonawcy UNISTER kompletną Dokumentacje 
wraz  z  aneksem  nr  2.1  ze  stycznia  2016  r.  Wskazał  także,  że  bardzo  wątpliwe  jest,  czy 
faktycznie  załączona  do  oferty  wykonawcy  UNISTER  szczegółowa  Instrukcja  obsługi  i 
bezpieczeństwa stworzona została na bazie dokumentacji UP/DTR/02/13 z lipca 2013 oraz z 
aneksem nr 2.1 ze stycznia 2016. Powyższe poddaje w wątpliwość choćby to, że w załączonej 
do  oferty  szczegółowej  Instrukcji  obsługi  i  bezpieczeństwa  posłużono  się  sformułowaniami 
użytymi przez Zamawiającego w SIWZ. Trudno uwierzyć, aby w dokumentacji UP/DTR/02/13 
z lipca 2013 lub w aneksie nr 2.1 ze stycznia 2016 użyto dokładnie takich samych sformułowań 

jak  Zamawiający  w  SIWZ,  skoro  przedmiotowe  postępowanie  zostało  wszczęte  dopiero  w 
czerwcu 2016 r. Treść załączonej do oferty szczegółowej Instrukcji obsługi i bezpieczeństwa 
wskazuje, że została ona stworzona wyłącznie na potrzeby niniejszego postępowania i w celu 
potwierdzenia spełniania wymagań technicznych określonych w Załączniku nr 1 i 2a SIWZ. Za 
powyższym  przemawia  również  to,  że  szczegółowa  Instrukcja  obsługi  i  bezpieczeństwa 
dotyczy  wyłącznie  tych  typów  stacji  transformatorowych,  które  zaoferował  wykonawca 
UNISTER, a nie żadnych innych. Trudno uwierzyć, że na etapie sporządzania szczegółowej 
Instrukcji obsługi i bezpieczeństwa wyłącznie ślepy traf spowodował, że objęto nią dokładnie 
te typy stacji transformatorowych, które zaoferował wykonawca UNISTER, tym bardziej, że 
typy  te  są  przedmiotem  zamówienia  w  ramach  różnych  Zadań,  tj.  nr  1,5,  6  i  7.  Zdaniem 
Odwołującego  nie  ma  już  możliwości  wezwania  wykonawcy  UNISTER  do  uzupełnienia 
kompletnej  Dokumentacji  Techniczno-Ruchowej  (instrukcji  obsługi  i  bezpieczeństwa)  nr 
UP/DTR/02/13 z lipca 2013 r. wraz z aneksem nr 2.1 ze stycznia 2016 r., gdyż Zamawiający 
dokonał  już  takiego  wezwania  pismem  z  dnia  września  2016  r.,  znak  pisma 
72/D/DE/EZP/MZ/6279/2016, Zgodnie natomiast z utrwalonym orzecznictwem KIO wezwanie 
do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust 3 ustawy Pzp ma charakter jednorazowy. 

4.  Zgodnie z załącznikiem nr 2a do oferty wykonawca Apator zaoferował: w Zadaniu nr 

2 stację IT3SU 1000/6/l/R/SU/IIUl,0; w Zadaniu nr 3 stację IT3SU 1000/6/1-0,5/R/SU/IVUl,0; i 
w  Zadaniu  nr  4  stację  IT3SU  1000/6/l/R/SU/IVUl,0.    Do  oferty  wykonawca  Apator  załączył 
kopię Dopuszczeń Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego dla zaoferowanych urządzeń. W 
ww.  dopuszczeniach,  będących  decyzjami  administracyjnymi,  wskazano,  że  stacje 
transformatorowe  będą  eksploatowane  zgodnie  z  Dokumentacja  Techniczno-Ruchowa 
instrukcja obsługi i bezpieczeństwa) nr UP/DTR/02/13 z lipca 2013 r. wraz z aneksem nr 2.1 
ze stycznia 2016 r. Tymczasem wykonawca Apator załączył do swojej oferty Dokumentację 
Techniczno-Ruchową, Instrukcję obsługi i bezpieczeństwa nr UP/DTR/02/13 z lipca 2013 r., 
nie  załączył  natomiast  aneksu  do  ww.  Dokumentacji,  tj.  aneksu  nr  2.1  ze  stycznia  2016  r. 
Wykonawca  Apator  załączył  ponadto  do  oferty  dokument  o  nazwie  Instrukcja  Obsługi  i 
Bezpieczeństwa (zgodnie z UP/DTR/02/13 z lipca 2013 r. wraz z aneksem nr 2.1 ze stycznia 
2016r.). Zamawiający pismem z dnia września 2016r., znak: 72/D/DE/EZP/MZ/6278/2016, na 
podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  wezwał  wykonawcę  Apator  do  uzupełnienia  w 
następującym  zakresie:  „uzupełnić  instrukcję  obsługi  i  bezpieczeństwa  wymienioną  w 
dopuszczeniu WUG dla oferowanych stacji, tj. UP/DTR/02/13 z lipca 2013 r. wraz z aneksem 
nr  2.1  ze  stycznia  2016  roku".  Wykonawca  Apator  w  odpowiedzi  na  powyższe  wezwanie 
oświadczył, że: „instrukcja obsługi i bezpieczeństwa zamieszczona jest na stronach 111-165 
oraz 269-295 złożonej oferty w formie: Dokumentacji Techniczno-Ruchowej {Instrukcji obsługi 
i  bezpieczeństwa)  nr  UP/DTR/02/13;  Instrukcji  obsługi  i  bezpieczeństwa  (zgodnie  z 
UP/DTR/02/13  z  lipca  2013  oraz  z  aneksem  nr  2.1  ze  stycznia  2016).  Dokumentacja 

UP/DTR/02/13 z lipca 2013r. oraz aneks nr 2.1 do dokumentacji UP/DTR/02/13 ze stycznia 
2016r.  umożliwia  konfigurację  różnych  typów  stacji.  Zgodnie  z  zapisami  dokumentacji 

ź

ródłowej  „Instrukcja  obsługi  i  bezpieczeństwa"  w  aneksie  nr  2.1  w  celu  zachowania 

przejrzystości dokumentu konkretnego typu stacji transformatorowej szczegółowa Instrukcja 
obsługi  i  bezpieczeństwa  jest  tworzona  na  bazie  dokumentacji  UP/DTR/02/13  z  lipca  2013 
oraz  z  aneksem  nr  2.1  ze  stycznia  2016  tworząc  tzw.  wyciąg  z  całości  dopuszczonej 
dokumentacji.  W  ofercie  stworzono  właśnie  wyciąg  z  w/w  dokumentacji  w  celu  wykazania 
możliwości  skonfigurowania  ognioszczelnych  stacji  transformatorowej  zgodnie  z  podanymi 
typami  w  ofercie,  tj.  (...)."  Reasumując,  jak  w  przypadku  analogicznego  zarzutu  do  oferty 
UNISTER, podkreślił, że wbrew precyzyjnym postanowieniom SIWZ oraz wbrew wezwaniu do 
uzupełnienia  nie  złożył  wymaganej  w  SIWZ  kompletnej  DTR  (Dokumentacji  Techniczno-
Ruchowej),  tj.  nie  złożył  aneksu  nr  2.1  do  dokumentacji  UP/DTR/02/13 ze  stycznia  2016r., 
przedstawiając  inny  dokument,  tj.  bliżej  nieokreślony  wyciąg  z  całości  dopuszczonej 
dokumentacji. Tymczasem jedynie zapoznanie się z kompletną DTR, wraz z aneksem nr 2.1 
do dokumentacji UP/DTR/02/13 ze stycznia 2016r,, pozwala na sprawdzenie, czy oferowane 
stacje faktycznie spełniają wymagania techniczne określone w Załączniku nr 1 i 2a SIWZ, w 
tym możliwość zastosowania dodatkowych elementów. Wskazując również na orzecznictwo 
oraz art. 701 $ 3 Kodeksu cywilnego stwierdził, że postępowanie zarówno wykonawcy Apator 
jak  i  Zamawiającego  stoi  w  rażącej  sprzeczności  z  postanowieniami  SIWZ,  albowiem 
precyzyjne  i  jasne  formułowanie  warunków  przetargu,  a  następnie  ich  literalne  i  ścisłe 
egzekwowanie  jest  jedną  z  podstawowych  gwarancji,  czy  wręcz  warunkiem  sine  aua  non, 
realizacji  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców.  Podkreślił,  że 
zgodnie  z  Dopuszczeniami  Prezesa  Wyższego  Urzędu  Górniczego  dla  urządzeń 
zaoferowanych  przez  wykonawcę  Apator  stacje  transformatorowe  maja być  eksploatowane 
zgodnie  z  Dokumentacja  Techniczno-Ruchowa  instrukcja  obsługi  i  bezpieczeństwa!  Nr 
UP/DTR/02/13  z  lipca  2013  r.  wraz  z  aneksem  nr  2.1  ze  stycznia  2016  r.  W  ww. 
Dopuszczeniach nie ma żadnej wzmianki na temat możliwości tworzenia wyciągu z całości 
dopuszczonej  dokumentacji,  tudzież  tworzenia  szczegółowej  Instrukcji  obsługi  i 
bezpieczeństwa na bazie dokumentacji UP/DTR/02/13 z lipca 2013 oraz z aneksem nr 2.1 ze 
stycznia  2016.  Innymi  słowy  to  wyłącznie  kompletna  Dokumentacja  Techniczno-Ruchowa 
{instrukcja obsługi i bezpieczeństwa) nr UP/DTR/02/13 z lipca 2013 r. wraz z aneksem nr 2.1 
ze  stycznia  2016  r.  może  być  podstawą  eksploatacji  zaoferowanych  urządzeń,  dlatego  też 
Zamawiający  zażądał  i  powinien  otrzymać  od  wykonawcy  Apator kompletną  Dokumentacje 
wraz  z  aneksem  nr  2.1  ze  stycznia  2016  r.  Także  zauważył,  że  bardzo  wątpliwe  jest,  czy 
faktycznie  załączona  do  oferty  wykonawcy  Apator  szczegółowa  Instrukcja  obsługi  i 
bezpieczeństwa stworzona została na bazie dokumentacji UP/DTR/02/13 z lipca 2013 oraz z 
aneksem nr 2.1 ze stycznia 2016. Powyższe poddaje w wątpliwość choćby to, że w załączonej 

do  oferty  szczegółowej  Instrukcji  obsługi  i  bezpieczeństwa  posłużono  się  sformułowaniami 
użytymi przez Zamawiającego w SIWZ. Trudno uwierzyć, aby w dokumentacji UP/DTR/02/13 
z lipca 2013 lub w aneksie nr 2.1 ze stycznia 2016 użyto dokładnie takich samych sformułowań 
jak  Zamawiający  w  SIWZ,  skoro  przedmiotowe  postępowanie  zostało  wszczęte  dopiero  w 
czerwcu 2016 r. Treść załączonej do oferty szczegółowej Instrukcji obsługi i bezpieczeństwa 
wskazuje, że została ona stworzona wyłącznie na potrzeby niniejszego postępowania i w celu 
potwierdzenia spełniania wymagań technicznych określonych w Załączniku nr 1 i 2a SIWZ. Za 
powyższym  przemawia  również  to,  że  szczegółowa  Instrukcja  obsługi  i  bezpieczeństwa 
dotyczy wyłącznie tych typów stacji transformatorowych, które zaoferował wykonawca Apator, 
a  nie  żadnych  innych. Trudno  uwierzyć,  że  na  etapie  sporządzania  szczegółowej  Instrukcji 
obsługi  i  bezpieczeństwa  wyłącznie  ślepy  traf spowodował,  że  objęto  nią  dokładnie  te  typy 
stacji transformatorowych, które zaoferował  wykonawca Apator, tym bardziej, że typy te są 
przedmiotem zamówienia w ramach różnych Zadań, tj. nr 2,3 i 4. Odwołujący wskazał również, 

ż

e  nie  ma  już  możliwości  wezwania  wykonawcy  Apator  do  uzupełnienia  kompletnej 

Dokumentacji Techniczno-Ruchowej {instrukcji obsługi i bezpieczeństwa) nr UP/DTR/02/13 z 
lipca 2013 r. wraz z aneksem nr 2.1 ze stycznia 2016 r., gdyż Zamawiający dokonał już takiego 
wezwania  pismem  z  dnia  września  2016  r.,  znak  pisma  72/D/DE/EZP/MZ/6278/2016,  a 
wezwanie do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma charakter jednorazowy. 
II. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 
2 pkt 4 i ust.4 ustawy Pzp wobec wykonawcy UNISTER - zaniechanie przez Zamawiającego 
czynności wykluczenia wykonawcy UNISTER z postępowania w zakresie Zadania nr 7 oraz  
uznania tej oferty za odrzuconą w zakresie tego Zadania nr 7 powołał się na postanowienie 
pkt 1 z rozdziału VII SIWZ zgodnie z którym: o zamówienie mogą ubiegać się Wykonawcy, 
którzy  spełniają  warunki  dotyczące:  1.  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia,  to  znaczy:  w 
okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali, a w przypadku świadczeń okresowych iub 
ciągłych również wykonują, dostawy w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku 
wiedzy i doświadczenia o wartości brutto nie mniejszej niż odpowiednio dla poszczególnych 
zadań: zadania nr 1 - 100 000,00 PLN; zadania nr 2 - 400 000,00 PLN; zadania nr 3 - 200 
000,00 PLN; zadania nr 4 - 200 000,00 PLN; zadania nr 5 - 200 000,00 PL; zadania nr 6 - 150 
000,00 PLN; zadania nr 7 - 600 000,00 PLN; zadania nr 8 - 150000,00 PLN; zadania nr 9 - 
150000,00  PLN;  zadania  nr  10  -  100  000,00  PLN;  zadania  nr  11  -  50  000,00  PLN  brutto; 
zadania nr 12 - 50 000,00 PLN. Razem dla wykonania całości przedmiotu zamówienia: 2 350 
000,00  PLN.  Za  zakres  dostaw  niezbędny  do  wykazania  spełnienia  warunku  Zamawiający 
uważa  dostawy  zrealizowane  do  podziemnych  zakładów  górniczych  w  zakresie:  stacji 
transformatorowych  o  mocy  min.  100kVA.  stacji  kompaktowych  (wyłączników 
wieloodpływowych). W przypadku, gdy Wykonawca składa ofertę na wiece i niż jedno zadanie, 

wówczas powinien Wykazać się łącznym doświadczeniem określonym dla tych zadań." Zatem 
w  przypadku  ubiegania  się  o  więcej  niż  jedno  Zadanie  warunek  dotyczący  wiedzy  i 
doświadczenia podlegał sumowaniu, przykładowo ubiegając się o zamówienie w Zadaniu nr 1 
i 2 trzeba się było wykazać dostawą o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 500 000,00 
PLN (w zakresie zadania nr 1 - 100 000,00 PLN, w zakresie zadania nr 2 - 400 000,00 PLN). 
Ponadto  dostawy  miały  być  zrealizowane  do  podziemnych  zakładów  górniczych  a  nie  do 
innych miejsc czy podmiotów. Innymi słowy odbiorcą dostaw miały być podziemne zakłady 
górnicze. Powyższe jasno i wyraźnie wynika z pkt IX SIWZ - Dokumenty i oświadczenia w celu 
wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  gdzie  Zamawiający  wskazał,  że: 
„Zamawiający żąda przedłożenia wraz z ofertą:  1. wykazu wykonanych głównych dostaw oraz 
załączenia dowodów, że te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, zgodnie 
z Załącznikiem nr 3 do SIWZ. Dowodami są: a) poświadczenie wystawione przez odbiorcę ti. 
podziemny zakład górniczy. b) oświadczenie Wykonawcy - jeżeli z uzasadnionych przyczyn o 
obiektywnym charakterze wykonawca nie jest wstanie uzyskać poświadczenia, o którym mowa 
powyżej. W przypadku, gdy zamawiający jest podmiotem, na rzecz którego dostawy wskazane 
w wykazie dostaw zostały wcześniej wykonane, Wykonawca nie ma obowiązku przedkładania 
ww. dowodów." 

Wykonawca UNISTER złożył ofertą w zakresie Zadania nr 1, 5, 6 i 7, załączając do niej 

wykaz wykonanych głównych dostaw. Zamawiający pismem z dnia 28 września 2016 r., znak 
pisma  72/D/DE/EZP/MZ/6279/2016,  wezwał  wykonawcę  UNISTER  do  wskazania  Zadań, 
których  dotyczy  załączony  wykaz.  Wykonawca  UNISTER  w  piśmie  z  dnia  05  października 
2016 r. wyjaśnił, że: a)  Pozycja nr 1 na kwotę 479 700,00 - dotyczy zadań nr 1,5,6; b) Pozycja 
nr 2 na kwotę 658 148,00 - dotyczy zadania nr 7. W ocenie Odwołującego dostawa wskazana 
w pozycji nr 2 wykazu nie spełnia wymagań SIWZ. W wykazie jasno i wyraźnie wskazano, ż 
odbiorcą ww. dostaw był BARTEC, czyli BARTEC Polska Sp. z o.o., który nie jest podziemnym 
zakładem  górniczym  ani  takiego  zakładu  nie  prowadzi.  Zamawiający  dostrzegł  powyższe  i 
pismem z dnia 28 września 2016 r., znak pisma 72/D/DE/EZP/MZ/6279/2016, na podstawie 
art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  wezwał  wykonawcę  UNISTER  do  uzupełnienia.  Zamawiający 
wskazał w wezwaniu, że: „ponadto przedłożone na str. 34-35 poświadczenie firmy BARTEC 
Polska Sp. z o.o. z dn. 7.04.2016 wraz z oświadczeniem z dn. 18.07.2016 r. potwierdzające 
realizację dostaw ognioszczelnych stacji transformatorowych IT3S... do podziemnego zakładu 
górniczego  DEMIR  Export  Fernas  w  Turcji  i  Velenje  w  Słowenii  wskazują,  że  wystawca 
referencji  był  firma  pośrednicząca  a  nie  odbiorca  sprzętu.  Wobec  powyższego  wzywa  się 
Wykonawcę  do  uzupełnienia  dowodów  potwierdzających  należyte  wykonanie  dostaw 
wystawionych przez odbiorcę tj. podziemne zakłady górnicze." W odpowiedzi na powyższe 
wykonawca UNISTER w piśmie z dnia 05 października 2016 r. oświadczył, że: „w związku z 
tym,  że  dostawy  określone  w  pozycji  nr  2  wykazu  wykonywanych  głównych  dostaw 

realizowane  dla  odbiorcy  BARTEC  Polska  So.  z  o.o..  który  bvł  bezpośrednim  dostawca 
przedmiotowych stacji dla kopalń w Turcji oraz Słowenii zgodnie z oświadczeniem złożonym 
na  stronie  35  oferty,  firma  UNISTER  PLUS  nie  dysponuje  poświadczeniami  powyższych 
zakładów górniczych." Innymi słowy wykonawca UNISTER przyznał wprost, że nie wykonał 
dostaw  określonych  w  pozycji  nr  2  wykazu  do  podziemnych  zakładów  górniczych  jak  tego 
wymaga sformułowany w SIWZ warunek, ale na rzecz BARTEC Polska Sp. z o.o. To dopiero 
BARTEC Polska SD. Z o.o. wykonała dostawy do podziemnych zakładów górniczych DEMIR 
Export  Fernas  w  Turcji  i  Velenie  w  Słowenii.  Powyższe  wynika  również  z  załączonego  do 
pisma wykonawcy UNISTER z dnia 05 października.2016 r. oświadczenia BARTEC Polska 
Sp. z o.o, z dnia 05 października 2016 r., w którym BARTEC Polska Sp. z o.o. oświadczyła, 

ż

e:  „(...)  firma  produkcyjno-  usługowo-handlowa  „UNISTER  PLUS"  M.  P.  dostarczyła  firmie 

BARTEC Polska SD. Z O.O. stacje transformatorowe typu IT3SU.... które zostały dostarczone 
i zainstalowane w podziemnych zakładach górniczych w Turcji oraz w Słowenii. Szczegółowe 
dane  dotyczące  zrealizowanych  przez  firmę  BARTEC  dostaw  (jak  zlecenia,  potwierdzenia 
realizacji) stanowią tajemnicę handlową i nie mogą zostać udostępnione osobom trzecim." W 

ś

wietle  powyższego  wykonawca  UNISTER  nie  legitymuje  się  wymaganym  w  SIWZ 

doświadczeniem,  gdyż  dostaw  określonych  w  pozycji  nr  2  wykazu  nie  sposób  uznać  za 
dostawy zrealizowane do podziemnych zakładów górniczych, jak to jest wymagane w SIWZ. 
Dostawy  do  podziemnych  zakładów  górniczych  zostały  zrealizowane  dopiero  przez  firmę 
BARTEC Polska Sp. z o.o. Podkreślić trzeba, że Zamawiający wskazał w SIWZ precyzyjnie i 
jednoznacznie  nie  tylko,  co  miało  być  przedmiotem  wymaganych  dostaw  (stacje 
transformatorowe  o  mocy  min.  100kVA,  stacje kompaktowe),  ale  również  gdzie  te  dostawy 
miały być  zrealizowane  (do podziemnych zakładów górniczych). Wykonawca UNISTER tak 
opisanego doświadczenia niewątpliwie nie posiada. 

2.  Wskazał  ponadto,  że  Zamawiający  żądał  w  SIWZ,  aby  załączone  do  wykazu 

poświadczenie wystawione były przez odbiorcę dostaw, tj. podziemny zakład górniczy. Jak to 
już  podniesiono  powyżej,  BARTEC  Polska  Sp.  z  o.o.  ani  nie  jest  podziemnym  zakładem 
górniczym, ani takiego zakładu nie prowadzi. Tym samym poświadczenia wystawione przez 
ww. podmiot nie spełniają wymagań SIWZ. Zamawiający wezwał  wykonawcę UNISTER do 
uzupełnienia  w  tym  zakresie  (pismo  z  dnia  28  września  2016  r.,  znak  pisma 
72/D/DE/EZP/MZ/6279/2016).  W  odpowiedzi  wykonawca  UNISTER  w  piśmie  z  dnia  05 
października 2016 r. oświadczył, że: „w związku z tym, że dostawy określone w pozycji nr 2 
wykazu wykonywanych głównych dostaw realizowane dla odbiorcy BARTEC Polska Sp. z o.o., 
który  był  bezpośrednim  dostawcą  przedmiotowych  stacji  dla  kopalń  w  Turcji  oraz  Słowenii 
zgodnie z oświadczeniem złożonym na stronie 35 oferty, firma UNISTER PLUS nie dysponuje 
poświadczeniami  powyższych  zakładów  górniczych.  Mając  na  uwadze  powyższe,  bariery 
kulturalno-językowe,  pomimo  wszystkich  starań  z  naszej  strony  nie  jesteśmy  w  stanie 

dostarczyć  dodatkowych  dowodów  ani  ze  strony  obiorcy  finalnego  ani  też  firmy  BARTEC 
Polska gdyż dostawa przedmiotowych stacji była elementem dużego zamówienia a szczegóły 
realizacji dostawy stanowią tajemnicę handlową stron kontraktu (kopia korespondencji z firmą 
BARTEC  Polska  Sp.  z  o.o.  stanowi  załącznik  nr  1  do  niniejszego  pisma}.  Korzystając  z 
uprawnień wynikających z ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych 
(Dz.  U.  z  2010  r.,  Nr  113,  poz.  759,  z  późn.  zm.),  a  w  szczególności  z  §  1  ust  2  pkt  3 
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać 
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, zgodnie z 
pkt IX ppkt l.b) - w załączeniu do niniejszego pisma składamy oświadczenie własne wraz z 
dowodem w postaci oświadczenia naszego bezpośredniego odbiorcy BARTEC Polska Sp. z 
o.o.,  uznając  powyższe  za  wystarczające  spełnienia  warunku  udziału."  W  świetle  SIWZ 
poświadczenie  miało  być  bezwzględnie  wystawione  przez  odbiorcę  tj.  podziemny  zakład 
górniczy, a nie przez inny podmiot. Żadna z okoliczności powołanych w piśmie wykonawcy 
UNISTER nie usprawiedliwia nieprzedłożenia poświadczeń  wystawionych przez podziemne 
zakłady górnicze DEM1R Export Fernas w Turcji i Velenje w Słowenii. W szczególności nie 
jest żadną przeszkodą to, że bezpośrednim dostawcą stacji dla kopalń w Turcji oraz Słowenii 
była  firma  BARTEC  Polska  Sp.  z  o.o.  (choć  dowodzi  to  niespełniania  warunku  udziału  w 
postępowaniu,  o  czym  powyżej).  Nie  ma  bowiem  żadnych  przeszkód,  aby  wykonawca 
UNISTER  zwrócił  się  o  poświadczenie  bezpośrednio  do  ww.  podziemnych  zakładów 
górniczych. Tymczasem z wyjaśnień złożonych przez wykonawcę UNISTER i załączonych do 
nich dokumentów wynika, że wykonawca UNISTER nawet nie podjął takiej próby. Nie są też 

ż

adną  przeszkodą  bliżej  nieokreślone  bariery  kulturalno-językowe,  na  które  powołał  się 

wykonawca UNISTER. Zarówno Turcja jak i Słowenia są cywilizowanymi krajami, należącymi 
do  zachodniego  kręgu  kulturowego.  Warto  przypomnieć,  że  Słowenia  jest  członkiem  Unii 
Europejskiej od 1 maja 2004 roku, od 1 stycznia 2007 kraj jest również członkiem strefy euro. 
Zarówno w Turcji jak i w Słowenii nie brakuje osób władających językami obcymi, zarówno w 
Turcji jak i w Słowenii funkcjonują polskie konsulaty, wreszcie w Polsce aktywnie działa Polsko- 
Turecka Izba Gospodarcza z siedzibą w Warszawie oraz Polsko-Bałkańska Izba Handlowa z 
siedzibą  w  Warszawie,  która  wspiera  współpracę  gospodarczą,  przemysłową  i  naukowo- 
techniczną  między  Polską  a  m.in.  Słowenią.  Słowem,  nie  było  żadnych  przeszkód,  aby 
wykonawca  UNISTER  skontaktował  się  z  ww.  podziemnymi  zakładami  górniczymi  i 
bezpośrednio  od  nich  uzyskał  stosowne  poświadczenia.  Ponadto  poświadczenie  od  ww. 
podziemnych  zakładów  górniczych  mogła  uzyskać  firma  BARTEC  Polska  Sp.  z  o.o.,  która 
wykonała  do  nich  dostawę.  Tutaj  z kolei  nie  jest  żadnym  argumentem  powołanie  się  przez 
wykonawcę  UNISTER  i  firmę  BARTEC  Polska  Sp,  z  o.o.  na  tajemnicę  handlową.  Pojęcie 
tajemnicy handlowej w ogóle nie występuje w ustawie Pzp. Jeżeli przez tajemnicę handlową 
wykonawca  UNISTER  i  firma  BARTEC  Polska  Sp.  z  o.o.  rozumiały  natomiast  tajemnicę 

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to w świetle 
przepisów ustawy Pzp zaistnienie takiej tajemnicy uprawnia jedynie wykonawcę do dokonania 
stosowanego  zastrzeżenia  określonych  informacji,  a  nie  do  nieskładania  dokumentu 
zawierającego  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Trudno  zresztą  zrozumieć  jaką  to  tajemnicę 
handlową  chronią  wykonawca  UNISTER  i  firma  BARTEC  Polska  Sp,  z  o.o.  Przecież 
poświadczenie ma być jedynie dowodem, że dostawy zostały wykonane lub są wykonywane 
należycie. Innymi słowy z poświadczenia ma jedynie wynika, że dostawy zostały wykonane 
należycie,  poświadczenie  nie  musi  natomiast  zawierać  żadnych  innych  informacji,  w 
szczególności  szczegółowego  zakresu  dostawy,  warunków  dostawy  czy  wynagrodzenia 
dostawcy. W przedmiotowej sprawie nie sposób uznać, że tajemnicą handlową jest informacja 
o  tym,  iż  firma  BARTEC  Polska  Sp.  z  o.o.  wykonała  dostawę  ognioszczelnych  stacji 
transformatorowych  o  mocy  400kVA  oraz  1000kVA  do  podziemnych  zakładów  górniczych 
DEMIR Export Fernas w Turcji i Velenje w Słowenii, gdyż ta informacja została ujawniona w 
ofercie wykonawcy UNISTER i w wyjaśnieniach złożonych przez wykonawcę UNISTER. Co 
więcej,  z  załączonych  do  oferty  i  wyjaśnień  oświadczeń  firmy  BARTEC  Polska  Sp.  z  o.o. 
wynika,  że  podmiot  ten  nie  miał  nic  przeciwko  ujawnieniu  powyższej  informacji,  w 
szczególności  w  żaden  sposób  nie  zobowiązał  wykonawcy  UNISTER  do  zachowania 
powyższej  informacji  w  tajemnicy.  Zdaniem  Odwołującego,  niedopuszczalne  w 
okolicznościach niniejszej sprawy było powołanie się przez wykonawcę UNISTER na § 1 ust. 
2 pkt 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od 
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, i zastąpienie wymaganego 
poświadczenia  własnym  oświadczeniem.  Zgodnie  z  §  1  ust.  2  pkt  3  ww.  rozporządzenia 
dowodem w przypadku zamówień na dostawy lub usługi może być oświadczenie wykonawcy, 
jeżeli  z  uzasadnionych  przyczyn  o  obiektywnym  charakterze  wykonawca  nie  jest  w  stanie 
uzyskać poświadczenia, o którym mowa w pkt 1. Tymczasem w przedmiotowej sprawie nie 
sposób  wskazać  żadnych  uzasadnionych  przyczyn  o  obiektywnym  charakterze,  które 
uniemożliwiałyby  wykonawcy  UNISTER  uzyskanie  poświadczenia.  W  szczególności 
przyczyny takie nie zostały wskazane w piśmie wykonawcy UNISTER z dnia 05 października 
2016 r. i w załączonych do niego dokumentach. Za wyrokiem KIO z dnia 14 listopada 2014 r., 
sygn.  akt:  KIO  2243/14  wskazać  trzeba,  że:  „przez  przyczyny  obiektywne  niemożności 
wystawienia  poświadczenia  należytego  wykonania  należy  rozumieć  sytuacje,  gdy  podmiot, 
który jest uprawniony do wystawienia referencji, z przyczyn niezależnych od tego podmiotu nie 
jest  w  stanie  potwierdzić  należytego  wykonania  usługi  (tak  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w 
wyroku o sygn. akt: KIO 2873/13). W przedmiotowym postępowaniu z taką sytuacją nie mamy 
do  czynienia  a  wykonawca  UNISTER  całą  swoją  aktywność  w  zakresie  uzyskania 
poświadczeń ograniczył do skierowania jednego pisma (!) do firmy BARTEC Polska Sp. z o.o. 
Tymczasem  z  utrwalonego  orzecznictwa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wynika,  że  praktyka 

zastępowania  poświadczeń  własnym  oświadczeniem  wykonawcy  musi  mieć  charakter 
wyjątkowy:  „usankcjonowanie  praktyki  masowego  przedkładania  oświadczeń  własnych  w 
postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  bez  konieczności  wykazywania  przez 
wykonawców  uzasadnionych  i  obiektywnych  przyczyn  niemożności  dostarczenia 
poświadczenia,  doprowadziłoby  do  daleko  idącej  patologii.  Instytucja  listów  referencyjnych 
stałaby się wówczas w praktyce martwa, zaś na zamawiających przerzucono by uciążliwy i 
czasochłonny  obowiązek  dociekania,  czy  wykonawca  legitymuje  się  wymaganą  wiedzą  i 
doświadczeniem" (tak: KIO 191/14; KIO 192/14; KIO 200/14; KIO 202/14; KIO 205/14, KIO 
2243/14).  Podsumowując  stwierdził,  że  wykonawca  UNISTER  nie  wykazał,  że  spełnia 
warunek udziału w postępowaniu w zakresie Zadania nr 7. Odwołujący wskazuje ponadto, że 
nie  ma  możliwości  wezwania  wykonawcy  UNISTER  do  uzupełnienia  w  tym  zakresie,  gdyż 
Zamawiający  dokonał  już  takiego  wezwania  pismem  z  dnia  września  2016  r.,  znak  pisma 
72/D/DE/EZP/MZ/6279/2016. Zgodnie natomiast z utrwalonym orzecznictwem KIO wezwanie 
do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma charakter jednorazowy. Ponadto 
jak  to  wykazano  powyżej  oferta  wykonawcy  UNISTER  podlega  odrzuceniu  ze  względu  na 
niezgodność  jej  treści  z  treścią  SIWZ.  Z  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  wynika  natomiast,  że 
Zamawiający  nie  może  wezwać  wykonawcy  do  uzupełnienia,  jeżeli  pomimo  uzupełnienia 
oferta  wykonawcy  podlega  odrzuceniu,  a  z  taką  właśnie  sytuacją  mamy  do  czynienia  w 
niniejszej sprawie. 
II. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 
2 pkt 4 ustawy Pzp oraz ust.4 w zakresie Zadań nr 2, 3 i 4, a dotyczącego oferty wykonawcy 
Apator,  także  powołał  się  na  postanowienie  pkt  1  z  rozdziału  VII  i  IX  SIWZ  wskazując,  że 
wykonawca  Apator  złożył  ofertę  w  zakresie  Zadania  nr  2,  3  i  4,  załączając  do  niej  wykaz 
wykonanych głównych dostaw. Zamawiający pismem z dnia 28 września 2016 r., znak pisma 
72/D/DE/EZP/MZ/6278/2016,  wezwał  wykonawcę  Apator  do  wskazania  Zadań,  których 
dotyczy załączony wykaz. Wykonawca Apator w odpowiedzi na powyższe wezwanie wyjaśnił, 

ż

e: a) Pozycja nr 1 na kwotę 479 700,00 - dotyczy zadania nr 2; b) Pozycja nr 2 na kwotę 658 

148,00 - dotyczy zadania nr 3 i 4. Zaznaczył, że wykonawca Apator w całości opiera się na 
wiedzy i doświadczeniu udostępnionych my przez wykonawcę UNISTER na podstawie art. 26 
ust.  2b  ustawy  Pzp.  W  wykazie  dostaw  złożonym  przez  wykonawcę  Apator  wskazano 
dokładnie te same dostawy, co w wykazie dostaw złożonym przez wykonawcę UNISTER. W 
pozycji  nr  2  wykazu  złożonego  przez  wykonawcę  Apator  wskazano  dostawę  wykonaną  na 
rzecz  BARTEC,  czyli  BARTEC  Polska  Sp.  z  o.o.  Ponadto  do  wykazu  nie  załączono 
poświadczeń  wystawionych  przez  podziemny  zakład  górniczy.  W  ocenie  Odwołującego 
dostawa  wskazana  w  pozycji  nr  2  wykazu  nie  spełnia  wymagań  SIWZ.  Powołał  się  na 
argumentację  podnoszoną  w  zakresie  analogicznego  zarzutu  skierowanego  do  oferty 
UNISTER.  Podał  ponadto  wykonawca  Apator,  tak  samo  jak  wykonawca  UNISTER,  został 

wezwany  przez  Zamawiającego  na  podstawie  art.  26  ust,  3  ustawy  Pzp  do  uzupełnienia 
dowodów  potwierdzających  należyte  wykonanie  dostaw  wykonanych  wystawionych  przez 
odbiorcą,  tj.  podziemne  zakłady  górnicze  (pismo  z  dnia  28  września  2016  r.,  znak  pisma 
72/D/DE/EZP/MZ/6278/2016).  Wykonawca  Apator  na  powyższe  wezwanie  zareagował  tak 
samo jak wykonawca UNISTER, tj. przedstawił dokładnie taką samą argumentację tłumaczącą 
dlaczego  nie  jest  w  stanie  uzupełnić  poświadczeń  wystawionych  przez  podziemne  zakłady 
górnicze  oraz  z  powołaniem  się  na  §  1  ust.  2  pkt  3  rozporządzenia  w  sprawie  rodzajów 
dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy,  oraz  form,  w  jakich  te 
dokumenty  mogą  być  składane,  złożył  zamiast  poświadczeń  własne  oświadczenie. 
Niedopuszczalność takiego postępowania została szeroko uargumentowana powyżej w pkt II 
uzasadnienia  odwołania.  Podkreślił  także,  że  wykonawca  Apator  w  całości  opiera  się  na 
wiedzy i doświadczeniu udostępnionych my przez wykonawcę UNISTER na podstawie art. 26 
ust.  2b  ustawy  Pzp.  Innymi  słowy,  gdyby  nie  zasoby  udostępnione  przez  wykonawcę 
UNISTER,  to  wykonawca  Apator  nie  wykazałby  spełniania  warunku  dotyczącego  wiedzy  i 
doświadczenia w zakresie Zadań nr 2, 3 i 4. Dalej wskazał, że zgodnie z SIWZ (Rozdział IX, 
pkt 3): „Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu oraz potencjale technicznym i 
osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych 
innych  podmiotów,  niezależnie  od  charakteru  prawnego  łączących  go  z  nimi  stosunków. 
Wykonawca  w  takiej  sytuacji  zobowiązany  jest  udowodnić  Zamawiającemu,  iż  będzie 
dysponował zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym 
celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów (w oryginale lub notarialnie poświadczonej kopii 
dokumentu)  do  oddania  mu  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  wykonania 
zamówienia,  zgodnie  z  Załącznikiem  nr  6  do  SIWZ”  Z  kolei  w  Załączniku  nr  6  do  SIWZ 
Zamawiający  wskazał,  że  zobowiązanie  musi  zawierać  m.in.:  a)  zakres  udostępnianych 
zasobów,  b)  sposób  wykorzystania  w/w  zasobów  przez  wykonawcę  przy  wykonywaniu 
zamówienia,  c)  charakteru  stosunku,  jaki  będzie  łączył  podmiot  oddającego  do  dyspozycji 
zasoby  z  wykonawcą.  Do  oferty  wykonawca  Apator  załączył  zobowiązanie  wykonawcy 
UNISTER do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów (str. 51). Ww. zobowiązanie nie 
odpowiada wymaganiom SIWZ jak i wymaganiom ustawy Pzp, gdyż brak w nim wskazania 
zakresu  udostępnianych  zasobów,  ponadto  ze  zobowiązaniu  brak  jest  nawiązania  do 
uczestnictwa podmiotu udostępniającego zasoby w wykonaniu zamówienia. Zobowiązanie nie 
zawiera  też  żadnych  konkretnych  informacji  odnośnie:  sposobu  wykorzystania  zasobów 
innego podmiotu przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia, charakteru stosunku, jaki 
będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem. W przypadku sposobu wykorzystania zasobów 
innego  podmiotu  w  zobowiązaniu  ograniczono  się  do  nic  niemówiącego  wskazania,  że: 
Sposób  wykorzystania  w/w  zasobów  przez  wykonawcę  przy  wykonywaniu  zamówienia  to: 
wykonanie prac zgodnych z załącznikiem nr 2a do SIWZ Natomiast charakter stosunku, jaki 

będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, określono w następujący, zdawkowy sposób: 
Charakteru  stosunku,  jaki  będzie  łączył  na»  z  wykonawcą:  umowa  techniczno-handlowa. 
Zamawiający  na  podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  wezwał  wykonawcę  Apator  do 
uzupełnienia  zobowiązania  (pismo  z  dnia  28  września  2016  r.,  znak  pisma 
72/D/DE/EZP/MZ/6278/2016).  Zamawiający  wskazał,  że:  „biorąc  pod  uwagę,  że  załączony 
dokument (str. 51 oferty) „zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na 
okres  korzystania  z  nich  przy  wykonywaniu  zamówienia"  nie  wskazuje,  o  jakie  zasoby 
wskazane  w  tym  postępowaniu  chodzi  zamawiający  wzywa  do  jego  uzupełnienia  w  tym 
zakresie." Wykonawca Apator w odpowiedzi na powyższe wezwanie uzupełnił zobowiązanie 
wykonawcy UNISTER. Odnośnie uzupełnionego dokumentu wskazał, że ww. zobowiązanie 
nadal  nie  zawiera  wskazania  zakresu  udostępnianych  zasobów,  jak  i  nadal  brak  w  nim 
nawiązania  do  uczestnictwa  podmiotu  udostępniającego  zasoby  w  wykonaniu  zamówienia. 
Uzupełnione zobowiązanie nadal nie zawiera też żadnych konkretnych informacji odnośnie: 
sposobu  wykorzystania  zasobów  innego  podmiotu  przez  wykonawcę  przy  wykonywaniu 
zamówienia, charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem. Co do 
zakresu  udostępnianych  zasobów,  to  w  uzupełnionym  zobowiązaniu  wskazano  jedynie,  że 
udostępnione zostają wiedza i doświadczenie, bez żadnego bliższego ich określenia. Takie 
wskazanie zasobu – jego zdaniem - jest niewystarczające. Powołał się na orzecznictwo KIO 
[sygn.  akt:  KIO  2239/13,  KIO  2240/13;  sygn.  akt  KIO  326/13;  sygn.  akt  KIO  2036/12], 
podnosząc, że dotyczy ono podobnie sformułowanego zobowiązania: „oświadczenie podmiotu 
trzeciego  o  udostępnieniu  zasobów,  "aby  mogło  być  uznane  za  dowód  potwierdzający 
dysponowanie  zasobami  tego  podmiotu  musi  posiadać  stosowną  treść,  z  której  będzie 
wynikało, że podmiot ten zobowiązał się do udostępnienia wykonawcy określonych zasobów 
na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, jak i formę pisemną oraz dla swej 
skuteczności  musi  zostać  złożone  przez  osobę  uprawnioną  (osoby  uprawnione)  do 
reprezentowania  podmiotu  trzeciego  w  powyższym  zakresie  oraz,  że  "żadne  istotne 
okoliczności  w  tym  zakresie  nie  mogą  być  pozostawione  domysłom",  a  tym  samym 
"zobowiązanie podmiotu trzeciego o udostępnieniu zasobów winno być konkretne, precyzyjne 
i  winno  jednoznacznie  wskazywać  sposób  i  zakres  udostępnienia"  oraz, że    „na  podstawie 
składanego przez podmiot trzeci zobowiązania zamawiający ma obowiązek zweryfikowania, 
czy wykonawca, który korzysta z zasobów podmiotu trzeciego jest odpowiedni, tzn. czy spełnia 
określone  kryteria  i  będzie  naprawdę  mógł  wykorzystać  wszelkie  wskazane  przez  niego 
zasoby  przez  cały  czas  wykonywania  zamówienia  (podobnie  wyrok  ETS  w  orzeczeniu  C-
176/98, Hosta Italia, por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 22 marca 2012 r., sygn. akt KIO 
466/12) oraz, że [sygn. akt KO 160/12] "Dysponowanie (...) zasobami musi być jednoznaczne 
i nie może wynikać z dedukcji czy domysłów zamawiającego, co do tego czy podmiot, który 
przedstawia  zobowiązanie  innego  podmiotu  do  udzielenia  odpowiedniego  zasobu 

rzeczywiście nim dysponuje, a także w jakim zakresie nastąpiło udzielenie potencjału innego 
podmiotu.  Jeśli  złożone  wraz  z  ofertą  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  do  oddania  do 
dyspozycji wykonawcy odpowiedniego zasobu wymaga podjęcia zabiegów interpretacyjnych 
w  celu  ustalenia  jego  treści  w  tym  zakresu  udostępnienia  zasobu,  to  nie  sposób  uznać  za 
udowodnione  jego  udostępnienie".    Zdaniem  Odwołującego  „Równie  istotną  wadliwością 
uzupełnionego  zobowiązania  jest  to,  że  nie  wskazuje  ono  w  jaki  sposób  ma  nastąpić 
udostępnienie wiedzy i doświadczenia przez wykonawcę UNISTER. Zobowiązanie nie zawiera 

ż

adnych konkretnych informacji w tym zakresie i w żadnym wypadku nie może być uznane za 

dowód,  iż  wykonawca  Apator  faktycznie  będzie  dysponować  zasobami  niezbędnymi  do 
realizacji zamówienia. Z treści zobowiązania nie wynika również, że podmiot udostępniający 
zasoby  będzie  w  jakikolwiek  sposób  zaangażowany  w  wykonanie  zamówienia,  choćby 
poprzez  udzielenie  konsultacji  czy  doradztwa.  Samo  wskazanie  w  zobowiązaniu,  iż 
udostępniane są wiedza i doświadczenie, jest niewystarczające i nie dowodzi rzeczywistego 
udostępnienia  ww.  zasobów”.  Podkreślił,  że  zgodnie  z  art.  24  ust.  2  pkt  4  ustawy  Pzp  z 
postępowania wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w 
postępowaniu. Konstrukcja powyższego przepisu jest oczywista - to wykonawca ma wykazać, 
poprzez  złożenie  wskazanych przez Zamawiającego oświadczeń i dokumentów, że spełnia 
warunki  udziału  w  postępowaniu,  a  jeżeli  tego  nie  uczyni,  to  podlega  wykluczeniu  z 
postępowania.  W  świetle  -  ustawy  Pzp  nie  ma  zatem  żadnego  domniemania  spełniania 
warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców. Za wyrokiem z dnia 25 października 
2012 r., sygn. akt: KIO 2220/12, wskazał, że ciężar udowodnienia spełniania warunków udziału 
w postępowaniu obciążą wykonawcę. Powinien on - na podstawie dokumentów wymaganych 
przez Zamawiającego w SIWZ oraz ewentualnie korzystając z instytucji opisanej w art. 26 ust. 
2b ustawy Pzp - spełnianie warunków wykazać. Zamawiający nie jest uprawniony na etapie 
badania  i  oceny  ofert  do  liberalizowonia  czy  odstępowania  od  ustalonych  przez  siebie 
wymagań, które nie zostały podważone przez wykonawców w drodze dostępnych im środków. 
Takie działanie należy zakwalifikować, jako niedopuszczalne i uchybiające art. 7 ust. 1 ustawy 
Pzp." Wskazał na wyrok KIO 2722/12, KIO 2723/12, KIO 2724/12, KIO 2725/12 i podkreślił, 

ż

e nie ma przy tym znaczenia, czy obiektywnie dany wykonawca spełnia postawiony przez 

Zamawiającego warunek, jeżeli tego nie wykazał w wymagany przez Zamawiającego sposób. 
Odnosząc powyższe do niniejszej sprawy Odwołujący stwierdza, że wykonawca UNISTER, 
jak  i  wykonawca  Apator,  nie  wykazali  spełniania  postawionego  warunku  udziału  w 
postępowaniu w wymagany przez Zamawiającego sposób, tj. poprzez złożenie dokumentów 
wymaganych w SIWZ. 
III. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91b 
ust. 1 tej ustawy stwierdził, że zgodnie z art. 91b ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający zaprasza 
drogą elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy złożyli 

oferty  niepodlegające  odrzuceniu.  Jak  wynika  ze  wskazanych  powyżej  okoliczności, 
Zamawiający zaprosił do udziału w planowanej aukcji elektronicznej wykonawcę UNISTER i 
wykonawcę Apator, pomimo że w wykonawcy złożyli oferty podlegającą odrzuceniu, względnie 
które winny zostać uznane za odrzucone.  
IV. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 26 ust. 
3 ustawy Pzp podkreślił, że stawia ten zarzut jedynie z ostrożności i wyłącznie na wypadek 
gdyby  Izba  uznała,  że  w  istniejących  okolicznościach  faktycznych  wezwanie  wykonawcy 
UNISTER i wykonawcy Apator do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jest jednak 
dopuszczalne.  Jednocześnie  stwierdził,  że  oferta  wykonawcy  UNISTER  jak  i  oferta 
wykonawcy  Apator  podlega  odrzuceniu  z  powodu  niezgodności  z  treścią  SIWZ.  Z  tych 
względów  nie  jest  możliwe  wezwanie  wykonawcy  UNISTER  i  wykonawcy  Apator  do 
uzupełnienia dokumentów podmiotowych w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem 
z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający nie może wezwać wykonawcy do uzupełnienia ww. 
dokumentów,  jeżeli  mimo  ich  złożenia  oferta  wykonawcy  podlega  odrzuceniu,  a  tak  jest 
właśnie  w  przypadku  oferty  wykonawcy  UNISTER  jak  i  oferty  wykonawcy  Apator.  Dlatego 
jedynie z ostrożności Odwołujący wskazuje, że Zamawiający powinien wezwać: a) wykonawcę 
UNISTER  do  uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunku  dotyczącego 
wiedzy  i  doświadczenia  w  zakresie  Zadania  nr  7,  gdyż  wykonawca  UNISTER  nie  wykazał 
spełniania tego warunku, co zostało wykazane powyżej, b) wykonawcę Apator do uzupełnienia 
dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunku  dotyczącego  wiedzy  i  doświadczenia  w 
zakresie Zadań nr 2, 3 i 4, gdyż wykonawca Apator nie wykazał spełniania tego warunku, co 
zostało wykazane powyżej. 
  

 
 
Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Odwołującego  przystąpili:  wykonawcy 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-
Usługowe  Martech  Plus  M.  M.  Spółka  Jawna,  z  Rudy  Śląskiej  oraz  wykonawca  
Przedsiębiorstwo Kompletacji i Montażu Systemów Automatyki "CARBOAUTOMATYKA" S.A. 
z  Tych,  wnosząc  o  uwzględnienie  odwołania,  a  po  stronie  Zamawiającego  -    Firma 
Produkcyjno Usługowo-Handlowa "UNISTER PLUS" M. P. z Łukowa Śląskiego, wnosząc o 
oddalenie odwołania. 
 
 
 
 
 

 Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Odwołanie podlega uwzględnieniu. 
 

W przedmiotowym odwołaniu zarzuty podniesiono w odniesieniu do oferty wykonawcy - Firmy 
Produkcyjno- Usługowo-Handlowej "UNISTER PLUS" M. P. z Łukowa Śląskiego [wykonawca 
Unister Plus] w zakresie zadania nr nr: 1,5 i 7 oraz do oferty wykonawcy Apator Mining sp. z 
o.o. z Katowic [wykonawca Apatar] w zakresie zadania nr nr: 2, 3 i 4 zarzut naruszenia art. 7 
ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 
82 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia tych ofert w zaskarżonym zakresie 
oraz  zarzut  naruszenia  art.  24  ust.2  pkt  4  i  usta.4  ustawy  Pzp  z  uwagi  na  zaniechanie 
wykluczenia  tych  wykonawców  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 
publicznego.  
 

Rozpoznając  te  zarzuty  Izba  miała  na  uwadze  postanowienia  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia [SIWZ] oraz treść złożonych ofert tych wykonawców, a także wezwania 
o złożenia wyjaśnień [pisma z dnia 28.09.2016 r.] kierowane do wymienionych wykonawców 
oraz udzielone przez nich wyjaśnienia i złożone dokumenty. 

 
Pierwszy z zarzutów dotyczył nie spełnienia przez wykonawców wymagań określonych 

w  części  IV.A.  pod  lit.  d)  załącznika  Nr  1  do  SIWZ.  W  tym  postanowieniu  Zamawiający 
[odnośnie  wszystkich  Zadań]  wskazał,  że:  „A.  Wymagane  dokumenty,  które  muszą  być 
dołączone do oferty; (...) d) DTR/ Instrukcję użytkowania oferowanych stacji, potwierdzającą 
spełnienie wymagań technicznych określonych w Załączniku nr 1 i 2a SIWZ, w tym możliwość 
zastosowania  dodatkowych  elementów.  Podczas  oceny  ofert  Zamawiający  zastrzega sobie 
prawo  wglądu  do  dokumentacji  dopuszczeniowej  oferowanych  stacji  transformatorowych. 
Jeżeli  dołączone  w  ofercie  DTR/  Instrukcja  użytkowania  będzie  się  różnić  od  dokumentacji 
dopuszczeniowej  i  zmiany  nie  będą  wprowadzone  zgodnie  z  §  113  ust.  11,  12  i  13  Prawa 
geologicznego i górniczego będzie to podstawą do odrzucenia oferty."   

 
Izba uznała, że wskazany powyżej zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.  Z uwagi na 

postanowienie  specyfikacji,  tylko  w  odniesieniu  do  Dokumentacji  Techniczno-Ruchowej 
można  zgodzić  się,  że  wymagana  DTR  to  część  dokumentacji  dopuszczeniowej.  Takiego 
wniosku nie można postawić w stosunku do drugiej możliwej do przedłożenia dokumentacji, a 
mianowicie  Instrukcji.  Zamawiający  w  opisie  posłużył  się  bowiem  oznaczeniem  dla  tej 
Instrukcji,  jako  „Instrukcja  użytkowania  oferowanej  stacji”,  a  nie  jak  podnosił  Odwołujący, 
wskazując na decyzje Prezesa WUG – „Instrukcja obsługi i bezpieczeństwa”. Izba stwierdza 

także, że Odwołujący nie wykazywał w toku rozprawy różnic w tej Instrukcji w stosunku do 
dokumentacji  dopuszczeniowej,  co  mogłoby  uzasadniać  nakazanie  Zamawiającemu 
skorzystanie z uprawnień zastrzeżonych dla niego w zakresie części IV. A. lit. d) załącznika 
Nr 1 do specyfikacji. Izba zwraca uwagę, że to na Odwołującym, podobnie na Przystępujących 
po jego stronie wykonawców, spoczywał w tej sprawie – zgodnie z regułą wynikającą z art. 
190  ust.1  ustawy  Pzp  -  ciężar  dowodu,  albowiem  wskazani  domagali  się  na  tej  podstawie 
faktycznej i w oparciu o przepis art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, odrzucenia ofert wskazanych 
wykonawców.  Izba  dodatkowo  stwierdza,  że  ukośnik,  jako  znak  pisarski  mający  postać 
ukośnej kreski [(/) - prawy ukośnik] w przypadku wyrazów oznacza słowo „lub”.  Wykonawca 
udzielając wyjaśnień odniósł się do dokumentu zamieszczonego na stronach 56-146. Pierwszy 
z  dokumentów  to  DTR  [str  56-73],  a  drugi  to  właśnie  –  dopuszczona  wskazanym 
postanowieniem  [alternatywnie]  Instrukcja  użytkowania  oferowanej  stacji  –  aczkolwiek 
oznaczona  –  wbrew  zawartości  dokumentu,  jako  Instrukcja  obsługi  i  bezpieczeństwa.  Tym 
samym Odwołujący nie może domagać się – bez względu na jego racje – do zobowiązania 
wykonawców przedłożenia aneksu nr 2.1 do dokumentacji UP/DTR/02/13 ze stycznia 2016 r. 
Także nie ma podstaw, aby kwestionować przedłożoną Instrukcję z uwagi na jej postanowienia 
analogiczne,  jak  użyte  przez  Zamawiającego  w  pkt  III  ust.  11  Załącznika  nr  1  do  SIWZ 
utworzoną na bazie dokumentacji UP/DTR/02/13 z lipca 2013 oraz aneksu nr 2.1 ze stycznia 
2016 i określaną, jako „wyciąg z całości dopuszczonej dokumentacji”. 

 
Zasadny jest natomiast drugi z zarzutów, a dotyczący braku potwierdzenia wymagania 

z  rozdziału  VII  pkt  1  specyfikacji  w  związku  z  rozdziałem  IX  pkt  1  SIWZ.  Zgodnie  z  tym 
wymaganiem  wykonawcy  w  zakresie  każdego  z  zadań  –  stosownie  do  podanych  w  tym 
punkcie wartości - zobowiązani byli potwierdzić realizację dostaw w zakresie niezbędnym do 
wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia [o wartości brutto wymaganej]. W tym 
punkcie Zamawiający podał także, że „Za zakres dostaw niezbędny do wykazania spełnienia 
warunku Zamawiający uważa dostawy zrealizowane do podziemnych zakładów górniczych w 
zakresie: stacji transformatorowych o mocy min. 100kVA, stacji kompaktowych (wyłączników 
wieloodpływowych). Celem potwierdzenia spełnienia tego warunku Zamawiający w części IX 
ust. 1 SIWZ żądał (…) przedłożenia wraz z ofertą wykazu wykonanych głównych dostaw oraz 
załączenia dowodów, że te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, zgodnie 
z Załącznikiem nr 3 do SIWZ. Dowodami są: a) poświadczenie wystawione przez odbiorcę tj. 
podziemny zakład górniczy, b) oświadczenie Wykonawcy - jeżeli z uzasadnionych przyczyn o 
obiektywnym  charakterze  wykonawca  nie  jest  w  stanie  uzyskać  poświadczenia,  o  którym 
mowa  powyżej”.  Dla  potrzeb  tego  postępowania,  w  związku  z  możliwością  posłużenia  się 
zasobami  podmiotu  trzeciego,  o  której  stanowi  art.  26  ust.2b  ustawy  Pzp  -  Zamawiający 
opracował także w załączniku nr 6 do siwz  formularz „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji 

niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia”, a w opisie 
przypisów użytych w jego treści wskazano: w pierwszym przypisie: 1. Zakres udostępnianych 
zasobów niezbędnych do potwierdzenia spełniania warunku • Wiedza i doświadczenie • osoby 
zdolne  do  wykonania  zamówieniu  (imię  i  nazwisko,  funkcja  lub  zakres  wykonywanych 
czynności • zdolności finansowe i ekonomiczne. Z kolei w drugim, [”Sposób wykorzystania w/w 
zasobów przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia:”]podano: 2. np. podwykonawstwo. 
konsultacje, doradztwo. W sytuacji, gdy przedmiotem udostępnienia są zasoby nierozerwalnie 
związane  z  podmiotem  ich  udzielającym  niemożliwe  do  samodzielnego  obrotu  i  dalszego 
udzielenia ich bez zaangażowania tego podmiotu w  wykonanie zamówienia, taki dokument 
powinien  zawierać  wyraźne  nawiązanie  do  uczestnictwa  tego  podmiotu  w  wykonaniu 
zamówienia.  W  trzecim  z  kolei  przypisie  [„Charakteru  stosunku,  jaki  będzie  łączył  nas  z 
wykonawcą:”] podano „3. np. umowa cywilno-prawna, umowa o współpracy”.    

 
Pierwszy  z  wykonawców,  Unister  Plus,  celem  potwierdzenia,  że  spełnia  wskazany 

warunek  przedstawił  na  str  32  oferty  wymagany  Wykaz  wykonanych  głównych  dostaw 
obejmujący dwie pozycja, w drugiej z nich [sporna] jako odbiorcę dostaw – wskazano firmę 
Bartec  Polska  sp.  z  o.o.  z  Tych,  również  wystawcę  referencji. W  tych  referencjach  [str  34] 
podano, że firma Unister Plus świadczyła należycie usługi dostawy stacji transformatorowych 
wraz  z  komponentami  na  łączną  kwotę  przewyższającą  750  tys.  zł.  Drugi  z  wykonawców, 
Apator taki Wykaz przedstawił na str 44 oferty obejmujący także dwie pozycje. W drugiej z nich 
[spornej],  jako  odbiorcę  dostaw  –  wskazano  także  firmę  Bartec  Polska  sp.  z  o.o.  z  Tych, 
również  wystawcę  referencji.  Ten  dokument  referencyjny  to  ten  sam  dokument,  którym 
legitymował  się  Unister  Plus  w  jego  ofercie.  W  tym  przypadku  wskazano  także  [w  obu 
pozycjach], że wykonawca będzie korzystał – na zasadach art. 26 ust.2b Pzp – z zasobów 
podmiotu wykonującego dostawę, a mianowicie Unister Plus. W formularzu Wykazu [w kol. 6] 
w  jego  tytule  było  zaznaczone,  że  mają  one  służyć  do  wykazania  spełnienia  warunku 
posiadania wiedzy i doświadczenia. W ofercie tego wykonawcy na stronie 51 zamieszczono 
także zobowiązanie z datą 1.08.2016 r. do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na 
okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, wystawione przez Unister Plus. W 
tym  zobowiązaniu  wiersz  o  treści:  do  dyspozycji  niezbędne  zasoby'  nie  został  wypełniony, 
wskazano  tylko  na  trzy  pozycje  i  opisano  w  tych  pozycjach  stacje  transformatorowe],  jako 
zakres udostępnionych zasobów.  Z kolei w wierszu oznaczonym jako „Sposób wykorzystania 
w/w zasobów przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia to ": wpisano wykonanie prac 
zgodnych z załącznikiem nr 2a do SIWZ i wskazano, Zadanie 2, Zadanie 3, Zadanie 4. Z kolei 
w wierszu cyt. „Charakteru stosunku, jaki będzie łączył nas z wykonawcą’’’: podano „umowa 
techniczno-handlowa”. Obaj wykonawcy w piśmie z dnia 28.09.2016 r. w zakresie wskazanego 
wymagania zostali wezwani do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust.3 i 4 Pzp. Pierwszy 

z nich Unster Plus został zobowiązany – w zaskarżonym zakresie - do uzupełnienia dowodów 
potwierdzających  należyte  wykonanie  dostaw  wystawionych  przez  odbiorcę  tj.  podziemne 
zakłady górnicze. W tym przypadku Zamawiający wskazał, że (…) przedłożone na str. 34-35 
poświadczenie firmy BARTEC Polska Sp. z o.o. z  7.04.2016 r. wraz z oświadczeniem z dn. 
18.07.2016  r.  potwierdzające  realizację  dostaw  ognioszczelnych  stacji  transformatorowych 
IT3S...  do  podziemnego  zakładu  górniczego  DEMIR  Export  Fernas  w  Turcji  i  Velenje  w 
Słowenii wskazują, że wystawca referencji była firma pośrednicząca a nie odbiorca sprzętu”. 
Drugi  z  kolei  z  wykonawców  –  Apator  –  podobnie  w  wezwaniu  -  został  zobowiązany  do 
uzupełnienia  dowodów  potwierdzających  należyte  wykonanie  dostaw  wystawionych  przez 
odbiorcę tj. podziemne zakłady górnicze. W zakresie tej oferty decyzję, co do jej uzupełnienia 
oparto  na  analogicznych  argumentach,  jak  w  przypadku  oferty  Unister  Plus,  albowiem  ten 
wykonawca – w związku z art. 26 ust.2b Pzp - przedłożył na str 42 - 43 kserokopie tych samych 
dokumentów.  Ponadto  wykonawca  Apator  został  zobowiązany  –  w  tym  wezwaniu  -  do 
uzupełnienia  dokumentu  ze  str  51  oferty  ["zobowiązanie  do  oddania  do  dyspozycji 
niezbędnych  zasobów  na  okres  korzystania  z  nich  przy  wykonywaniu  zamówienia”]  i 
określenia,  o  jakie  zasoby  wskazane  w  postępowaniu  chodzi.   Wykonawca  Unister  Plus  w 
odpowiedzi na to wezwanie podał [pkt 2 pisma], że w związku z tym, że dostawy określone w 
pozycji nr 2 wykazu wykonywanych głównych dostaw realizowane dla odbiorcy Bartec Polska 
Sp. z o.o., który był bezpośrednim dostawcą przedmiotowych stacji dla kopalń w Turcji oraz 
Słowenii  zgodnie  z  oświadczeniem  złożonym  na  stronie  35  oferty,  firma  Unister  Plus  nie 
dysponuje poświadczeniami tych zakładów górniczych. Mając na uwadze powyższe, bariery 
kulturaIno-językowe,  pomimo  wszelkich  starań  ze  strony  firmy  Unister  Plus  nie  jesteśmy  w 
stanie dostarczyć dodatkowych dowodów ani ze strony odbiorcy finalnego ani też firmy Bartec 
Polska sp. z o.o., gdyż dostawa przedmiotowych stacji była elementem dużego zamówienia a 
szczegóły  realizacji  dostawy  stanowią  tajemnice,  handlową  stron  kontraktu  (kopia 
korespondencji  z  firmą  BARTEC  Polska  Sp.  z  o.o.  stanowi  załącznik  nr  1  do  niniejszego 
pisma)”.  Dalej  podał,  że  korzystając  z  uprawnień  wynikających  z  ustawy  Prawo  zamówień 
publicznych,  a  w  szczególności  §1  ust.2  pkt  3  rozporządzenia  w  sprawie  rodzajów 
dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy,  oraz  form,  w  jakich  te 
dokumenty mogą być składane, zgodnie z pkt IX ppkt 1.b) - w załączeniu do niniejszego pisma 
składa oświadczenie własne wraz z dowodem w postaci oświadczenia jego bezpośredniego 
odbiorcy  BARTEC  Polska  Sp.  z  o.o.,  uznając  powyższe  za  wystarczające  dla  spełnienia 
warunku udziału. W powołanym oświadczeniu firma Bartec potwierdziła zarówno dostawy, jak 
i fakt objęcia szczegółowych danych dotyczących zrealizowanych przez firmę Bartec dostaw, 
jako  tajemnica  handlowa,  które  nie  mogą  być  udostępniane  osobom  trzecim.  Analogiczne 
wyjaśnienie w tym zakresie złożyła firma Apator i przedłożyła takie same załączniki. Odnośnie 
załącznika nr 6 przedłożyła formularz zobowiązania opatrzony datą 5.10.2016 r. a w opisie 

oświadczenia wg wymaganego przypisu pierwszego podano: „Wiedza i doświadczenie oraz 
Potencjał  techniczny”.  Opisy  odnoszące  się  do  przypisu  drugiego  i  trzeciego,  których  nie 
dotyczyło wezwanie, pozostawiono bez zmian. 

 
Izba przede wszystkim stwierdza, że w świetle postanowień specyfikacji, jej punktem 1 

z rozdziału VII w związku z punktem 1 z rozdziału IX pkt 1 dostawy miały być zrealizowane do 
[a  nie  dla]  podziemnych  zakładów  górniczych  i  poświadczenie  –  jak  słusznie  podnosił 
Odwołujący  -  miało  być  bezwzględnie  wystawione  przez  odbiorcę  tj.  podziemny  zakład 
górniczy, a nie przez inny podmiot. Pomimo wezwania wykonawca Unister Plus nie udowodnił, 

ż

e dostawy zrealizowane zostały przez firmę Bartec do odbiorców finalnych - podziemnych 

zakładów górniczych, w których pracują wykazane stacje, a także nie uzupełnił, jak wymagała 
specyfikacja, dowodów potwierdzających ten fakt [wystawionych przez odbiorcę - podziemny 
zakład górniczy]. Spółka Bartec bez wątpienia nie jest podziemnym zakładem górniczym. Nie 
udowodniono  także,  że  ta  firma  była  bezpośrednim  dostawcą  do  wskazanych  w 
oświadczeniach kopalń. W stanie faktycznym sprawy, można domniemywać, że był to jeden z 
pośredników. Na powyższe wskazują okoliczności dotyczące oferty wykonawcy Bartec, także 
uczestnika tego postępowania. Zamawiający, wskazując na postanowienie SIWZ  [cz. VII pkt 
1 zdanie 2 oraz część IX ust.1] uzasadnił bowiem wykluczenie wykonawcy BARTEC POLSKA 
Sp. z o.o. z tego postępowania tym, że wykonawca ten, celem potwierdzenia, że oferowane 
dostawy  odpowiadają  wymaganiom  określonym  w  SIWZ,  dołączył  do  oferty  Wykaz 
wykonanych głównych dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi, że te dostawy zostały 
wykonane należycie, przy czym przedłożone poświadczenia [firmy ENKA sp. jawna dotyczące 
wykonywania usług związanych z dostawą stacji MSL-1203 z soft startem do kopalń krajów 
WNP  oraz  firmy  Linter  Mining  Sp.  z  o.o.  dotyczące  dostawy  stacji  MSL-1203  do  zasilania 
przenośnika taśmowego] wskazują, że firmy te były firmami pośredniczącymi, a nie odbiorcami 
sprzętu  oraz,  że  pomimo  wezwania,  wykonawca  ten  nie  wskazał  odbiorców  finalnych  - 
podziemnych  zakładów  górniczych,  w  których  pracują  wykazane  stacje  i  nie  uzupełnił 
dowodów  potwierdzających  ten  fakt  wystawionych  przez  odbiorcę  -  podziemny  zakład 
górniczy.  Ustalenie  w  zakresie  wykonawcy  Unister  Plus  odnosi  się  także  do  wykonawcy 
Apator, gdyż wykonawca ten w całości opierał się na wiedzy i doświadczeniu udostępnionych 
przez  wykonawcę  Unister  na  podstawie  art.  26  ust.  2b  ustawy  Pzp  i  w  Wykazie  dostaw 
złożonym  przez  wykonawcę  Apator  wskazano  te  same  dostawy,  co  w  Wykazie  dostaw 
złożonym  przez  wykonawcę  Unister  i  podobnie  nie  przedstawił,  także  na  wezwanie, 
dokumentów  referencyjnych  od  obiorców  –  podziemnych  zakładów  górniczych.  Izba 
podkreśla,  że  Zamawiający  nie  jest  uprawniony  na  etapie  badania  i  oceny  ofert  do 
liberalizowania,  czy  odstępowania  od  ustalonych  przez  siebie  wymagań,  które  nie  zostały 
podważone  przez  wykonawców  w  drodze  dostępnych  im  środków.  Takie  działanie  byłoby 

niedopuszczalne,  uchybiające  zasadom  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania, 
wynikającym z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

 
Wobec  tych  ustaleń  Izba  stwierdza,  że  w  ofertach,  wykonawca  Unister  Plus  co  do 

zadania nr 7, a wykonawca Apator co do zadań nr nr 2, 3 i 4 nie potwierdzili warunku z punktu 
1  rozdziału  VII  specyfikacji  i  z  tego  względu  w  takim  zakresie  podlegają  wykluczeniu  z 
postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp, a oferty także w takim zakresie 
podlegają  odrzuceniu  na  podstawie  art.  24  ust.4  ustawy  Pzp,  co  powoduje  konieczność 
unieważnienia dotychczas podjętych czynności w zakresie wskazanych zadań. 
 

Odnośnie  treści  zobowiązania  przedłożonego  w  ofercie  przez  wykonawcę  Apator  w 

załączniku nr 6 oraz zmian przedstawionych na formularzu także według tego załącznika, Izba 
stwierdza, że zarówno jego treść, jak i wprowadzone zmiany nie odpowiadają wymaganiom 
specyfikacji,  w  tym  wymaganiom  tego  formularza.  Zamawiający  w  opisach  przypisów, 
zamieszczonych  w  jego  treści,  jednoznacznie  wskazał,  jakich  informacji  wymaga  w  tym 
formularzu. Po jego uzupełnieniu [na wezwanie z dnia 28.09.2016 r.] dalej nie wiadomo, w jaki 
sposób będzie następowało dysponowanie udostępnionymi zasobami. W oświadczeniu, co do 
sposobu  wykorzystania  przez  wykonawcę  Apator  przy  wykonywaniu  zamówienia  zasobów 
udostępnionych przez Unister Plus, lakonicznie wskazano na załącznik nr 2a do specyfikacji, 
w  którym  to  załączniku  dla  każdej  stacji  określono  tylko  wymagania  techniczne,  a  nie 
wymagany do wykonania zakres prac. Z tego powodu nie można wnosić, że Unister Plus, jako 
producent  –  co  wywodził  na  rozprawie  Zamawiający  –  wyprodukuje,  będące  przedmiotem 
dostawy stacje transformatorowe, a Apator zajmie się ich dostawą sensu stricte. Izba zwraca 
uwagę, że to zamówienie nie jest skierowane do producentów stacji, a w opisie wymagano 
podania przykładowo, do czego konkretnie powinien zobowiązać się podmiot udostępniający 
zasoby.  Przykładowo  wskazano  na  podwykonawstwo,  doradztwo,  konsultacji,  zaznaczając 
jednocześnie,  że  w  przypadku  udostępnienia  zasobu  nierozerwalnie  związanego  z 
udzielającym  je  podmiotem,  co ma miejsce  w  tej  sprawie,  dokument  powinien  nawiązywać 
wyraźnie do uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia. Izba zwraca uwagę, że 
zasób wiedzy i doświadczenia ewentualnie i hipotetycznie możliwy byłby do zinterpretowania 
z uwagi na treść Wykazu dostaw [załącznik nr 4], ale udostępnianego potencjału technicznego 
takiej interpretacji poddać nie można. Zamawiający, w tym zakresie, w objaśnieniach podał, 

ż

e  oczekuje  wskazania  rodzaju,  nazwy  i  modelu,  a  w  tym  zakresie  wskazano  z  jakiegoś 

powodu  na  stacje  transformatorowe,  których  dotyczy  przedmiot  dostawy.  Izba  za 
orzecznictwem  wskazuje,  że  dysponowanie  zasobami  podmiotu  trzeciego  nie  powinno  być 
pozostawiona domysłom. Musi być jednoznaczne, co do tego czy podmiot, który powołuje się 
na takie udostępnienie zasobu rzeczywiście będzie tym zasobem dysponował, a także w jakim 

zakresie nastąpiło jego udostępnienie. Zdaniem Izby, jeżeli złożone zobowiązanie podmiotu 
trzeciego  do  oddania  do  dyspozycji  wykonawcy  odpowiedniego  zasobu  wymaga  podjęcia 
zabiegów  interpretacyjnych  w  celu  ustalenia  jego  treści,  w  tym  w  zakresie  wskazanym 
powyżej,  to  nie  sposób  uznać  za  udowodnione  jego  udostępnienie.  Reasumując  Izba 
stwierdza, że w rozpoznawanej sprawie oświadczenia złożone w ofercie wykonawcy Apator 
nie potwierdzają realnego oddania do dyspozycji potencjału innego podmiotu, nie pozwalają 
bowiem ustalić, w jaki sposób nastąpi jego udostępnienie i w jakim zakresie. Jednocześnie 
Izba  stwierdza,  że  powyższe  mogłoby  podlegać  dalszym  wyjaśnieniom,  albowiem  jak 
wskazano wezwanie z 28.09.2016 r. nie dotyczyło tych kwestii.  Jednakże w tej sprawie Izba 
z urzędu zobowiązana była uwzględniać odpowiednio dyrektywę z art. 192 ust.2 ustawy Pzp, 
zgodnie z którą podlega uwzględnieniu tylko taki zarzut, który miał lub może mieć wpływ na 
wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W tym przypadku Izba za kluczowy 
uznała  zarzut  naruszenia  art.  24  ust.2  pkt  4  ustawy  Pzp,  który  powoduje  wykluczenie 
wykonawcy  z  postępowania.  Z  tego  względu  Izba  nie  nakazywała  w  tym  zakresie 
zastosowania procedury z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. 
 
 
  

Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. 

 
 
 
O  kosztach  postępowania  odwoławczego  (pkt  2)  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia 
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 
wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).  

Przewodniczący:   ……………………………….