KIO 2196/16 WYROK dnia 6 grudnia 2016 r.

Sygn. akt: KIO 2196/16 

WYROK 

z dnia 6 grudnia 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Dagmara Gałczewska-Romek 

Członkowie:   

Anna Chudzik 

Magdalena Grabarczyk 

Protokolant:             Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

30  listopada  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  21  listopada  2016  r.  przez

PROMOST  CONSULTING  T.  S.  Sp.  J.,  ul.  Bohaterów  10  Sudeckiej Dywizji  Piechoty  4, 

35-307 Rzeszów w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Kielce- Miejski Zarząd Dróg 

w Kielcach, ul. Prendowskiej 7, 25-395 Kielce 

przy  udziale

  Biura  Consultingowego  S.,  O.  "DROKONT"  Sp.  J.,  Osiedle  83,    26-008 

Górno  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego  

orzeka: 

1. oddala odwołanie. 

2. kosztami postępowania obciąża

 PROMOST CONSULTING T. S. Sp. J.,                    ul. 

Bohaterów 10 Sudeckiej Dywizji Piechoty 4, 35-307 Rzeszów i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 

15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez 

PROMOST CONSULTING T. S. Sp. 

J.,  ul.  Bohaterów  10  Sudeckiej  Dywizji  Piechoty  4,  35-307  Rzeszów,  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego 

w Kielcach. 

Przewodniczący:      ………..……….…….. 

……………………….. 

………………………… 

Uzasadnienie 

Zamawiający  -  Gmina  Kielce  -  Miejski  Zarząd  Dróg  w  Kielcach,  prowadzi  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego 

przedmiotem  jest  pełnienie  funkcji  Inżyniera  Kontraktu  (nadzoru  inwestorskiego)  dla 

inwestycji pn.: „Budowa nowego przebiegu DW 764 w Kielcach na odcinku od skrzyżowania 

ul.  Tarnowskiej  z  ul.  Wapiennikową  (DK  73)  do  Ronda  Czwartaków"  -  inwestycji 

współfinansowanej  ze  środków  europejskich  w  ramach  Programu  Operacyjnego  Polska 

Wschodnia  2014-2020.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym UE z dnia 31.08.2016 pod poz. 2016/S 167-300451.  

W dniu 21 listopada 2016 r. Odwołujący - Promost Consulting T. S. sp.j.- wniósł do Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  wobec  czynności  i  zaniechań  Zamawiającego 

dokonanych postępowaniu, polegających na: 

  dokonaniu  wyboru  jako  oferty  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  Biuro 

Consultingowe S., O. „DROKONT” sp. j. (dalej „Drokont”), 

  zaniechaniu  dokonania  przez  Zamawiającego  oceny  oferty  złożonej  przez  Drokont  w 

sposób  zgodny  z  kryteriami  oceny  ofert,  co  skutkowało  przyznaniem  temu  Wykonawcy 

niewłaściwej  ilości  punktów  w  podkrylerium  „Specjalista  ds.  rozliczeń  i  obmiaru“, 

składającego  się  na  kryterium  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  określone  w  SIWZ  jako 

„Kompetencje członków Zespołu Nadzoru”; 

  zaniechaniu  wykluczenia  Drokont  z  postępowania,  mimo  iż  w  wyniku  lekkomyślności 

przedstawił informacje wprowadzające w błąd  zamawiającego, dotyczące doświadczenia 

osoby  wskazanej do pełnienia funkcji „Specjalista ds. rozliczeń  i obmiaru”, mogące mieć 

istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  o 

udzielenie zamówienia, 

  zaniechaniu  odrzucenia  oferty  Drokont,  mimo  iż  wyjaśnienia  złożone  przez  tego 

wykonawcę w' trybie art. 90 ust. 1 Pzp nie potwierdzają, by jego oferta nic zawiera rażąco 

niskiej ceny; 

  zaniechaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego. 

Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom, Odwołujący zarzucił naruszenie: 

-  art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp

  poprzez  dokonanie  oceny  oferty  złożonej  przez 

Drokont  w  sposób  sprzeczny  z  kryteriami  oceny  ofert  określonymi  w  pkt.  XIII  SIWZ,  co 

skutkowało  przyznaniem  w  kryterium  „Kompetencje  członków  Zespołu  Nadzoru”                            

w podkryterium b) „Specjalista ds. rozliczeń i obmiaru“ - 20 pkt., polegające na przyjęciu, że 

osoba  wskazana  przez  Drokont  w  ofercie  do  pełnienia  funkcji  „Specjalista  ds.  rozliczeń  i 

obmiaru”  ma  wymagane  doświadczenie  na  stanowisku  Inspektor/Specjalista  ds.  rozliczeń, 

obejmującym  nadzór  nad  rozliczeniem  zadania  przy  realizacji  inwestycji  drogowej  oraz  że 

osoba ta zdobyła to doświadczenie w ramach czterech różnych inwestycji, 

- art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp

 poprzez zaniechanie wykluczenia Drokont z postępowania mimo, 

iż  wykonawca  ten  w  wyniku  co  najmniej  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił 

informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  a  dotyczące  doświadczenia  osoby 

wskazanej  do  pełnienia  funkcji  „Specjalista  ds.  rozliczeń  i  obmiaru”,  mogące  mieć  istotny 

wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia, tj. na ilość punktów przyznanych w kryterium pozacenowym, a finalnie na wybór 

oferty najkorzystniejszej, 

- art. 90 ust. 3 Pzp  w  zw.  z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez  zaniechanie odrzucenia oferty 

Drokont wobec tego, że z samej treści wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę w trybie 

art.  90  ust.  1  Pzp  wynika,  że  cena  ofertowa  jest  rażąco  niska;  Zamawiający  tym  samym 

wbrew  dyspozycji  art.  90  ust.  3  Pzp  jedynie  formalnie  dopełnił  procedury  wyjaśniającej,  nie 

przeprowadzając  pogłębionej,  merytorycznej  analizy  wyjaśnień  złożonych  przez  Drokont, 

mimo  że  ten  wykonawca  nie  obalił  domniemania,  że  cena  jego  oferty  jest  rażąco  niska 

zgodnie z art. 90 ust. 2

 Pzp; 

- art. 7 Pzp

 poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu. 

Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

1.  unieważnienia  czynności  polegającej  na  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty 

złożonej przez Drokont, 

2.  dokonania ponownego badania i oceny oferty Drokont w zakresie oceny oferty tego 

wykonawcy w sposób zgodny z kryteriami oceny ofert, określonymi w pkt. XIII SIWZ, 

3.  .odrzucenie oferty Drokont z powodu niewykazania przez wykonawcę, że jego cena 

nie jest rażąco niska, ewentualnie, tj. na wypadek przyjęcia, że decyzja o odrzuceniu 

oferty  Drokont  z  powodu  „rażąco  niskiej  ceny”  byłaby  przedwczesna,  wezwanie 

Drokont do złożenia dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. 

4.  wykluczenie  Drokont  z  uwagi,  iż  w  wyniku  lekkomyślności  wykonawca  ten 

przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  dotyczące 

doświadczenia  osoby  wskazanej  do  pełnienia  funkcji  „Specjalista  ds.  rozliczeń  i 

obmiaru”,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

zamawiającego  w  postępowaniu  -  a  w  konsekwencji  dokonania  wyboru  jako 

najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego. 

W  uzasadnieniu  stawianych  zarzutów,  Odwołujący  podniósł,  że  w  dniu  10  listopada  2016r. 

Zamawiający  zawiadomił  wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu  o  dokonaniu 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  złożonej  przez  Drokont,  która  otrzymała  100  pkt,  oferta 

Odwołującego  została  sklasyfikowana  na  miejscu  2  listy  rankingowej  z  liczba  pkt  96,46. 

Zdaniem  Odwołującego,  modyfikacja  z  dnia  20  września  2016  r,  pkt  XIII.5  b  w  zakresie 

kryterium „Kompetencje członków Zespołu Nadzoru” podkryterium „Specjalista ds. rozliczeń i 

obmiaru”,  zawęziła  opis  doświadczenia,  za  które  Zamawiający  zobowiązywał  się  przyznać 

dodatkowe  punkty.  Pierwotne  określenie  „przy  rozliczeniach  inwestycji  drogowych”  była 

bardzo  szerokie  i  wskazywało  na  możliwość  nabycia  przez  specjalistę  ds.  rozliczeń 

doświadczenia  w  zasadzie  niezależnie  od  tego,  jaki  byłby  udział  tego  specjalisty  w 

dokonywaniu  rozliczeń.  Zmodyfikowany  zapis  SIWZ  mówi  o  „stanowisku  obejmującym 

nadzór  nad  rozliczeniem”  wskazuje  więc  jednoznacznie  na  konieczność  barania  przez  tę 

osobę  udziału  w  rozliczeniach  inwestycji  „po  stronie  Zamawiającego”.  W  ocenie 

Odwołującego,  doświadczenie  osoby  wskazanej  na  stanowisko  specjalisty  ds.  rozliczeń  i 

obmiaru  w  poz.  3  i  4  nie  dotyczy  odrębnych  inwestycji.  Zadania  te  to  jedna  inwestycja,  o 

czym  świadczy  chociażby  jej  opis,  realizowana  przez  dwóch  kolejnych  wykonawców  robót 

budowlanych  –  realizowana  na  podstawie  dwóch  kolejnych  umów  o  zamówienie  publiczne. 

Odwołujący  powołał  się  na  definicję  pojęcia  „inwestycja”  ze  Słownika  Języka  Polskiego, 

wskazując,  że  inwestycja  stanowi  pewną  zamkniętą  całość,  na  którą  składa  się  ogół 

czynności  realizowanych  przez  inwestora.  W  przypadku  inwestycji  drogowej  przedmiotem 

inwestycji  będzie  wybudowanie  i  oddanie  do  eksploatacji  zamierzonego  przez  inwestora 

odcinka  drogi.  Ramy  prawne  inwestycji  drogowej  czy  też  budowlanej  wyznacza  art.  647kc. 

Zatem  inwestycję  drogową  będzie  stanowić  realizacja  robót  budowlanych,  zakończona 

zgłoszeniem  gotowości  odbioru  obiektu  budowlanego.  Przerwanie  przez  wykonawcę 

realizacji  robót  budowalnych  i  zejście  z  placu  budowy  nie  stanowi  o  wykonaniu  inwestycji, 

lecz  o  jej  niezrealizowaniu.  Z  uwagi  na  powyższe  nie  można  uznać,  że  osoba  wskazana 

przez  Drokont  jako  specjalista  ds.  rozliczeń  i  obmiaru  w  zakresie  „Budowy  autostrady  A2 

odc. Stryków - Konotopa km411+465+431+500” posiadała tak naprawdę dwa doświadczenia 

dla  dwóch  różnych  inwestycji.  Z  punktu  widzenia  zamawiającego  GdDKiA,  obowiązujących 

przepisów  prawa  i  obiektywnie  dokonanej  oceny  „Budowy  autostrady  A2  odc.  Stryków  - 

Konotopa  km411+465+431+500”  stanowiła  jedna  inwestycję  -  jedno  zamierzenie 

organizacyjne,  realizowane  z  przyczyn  niezależnych  od  zamawiającego  w  ramach  dwóch 

powiązanych  funkcjonalnie  umów.  Odwołujący  wyjaśnił,  że  inwestycja  ta  realizowana  była 

bowiem  najpierw  przez  konsorcjum:  konsorcjum  Covec,  a  następnie,  do  18  maja  2012  r., 

przez DSS SA jako lidera konsorcjum zawiązanego z Bögl a Krýs. Bögl a Krýsl k.s., Bögl a 

Krýsl  Polska  Sp.  z  o.o.  Fakt,  iż  pierwszy  z  wykonawców  robót  budowlanych  nie  zakończył 

przedsięwzięcia  inwestycyjnego  (odstąpienie  od  umowy),  a  sama  inwestycja  została 

dokończona przez kolejnego wykonawcę, nie świadczy o tym, że w niniejszej sprawie mamy 

do  czynienia  z  dwoma  inwestycjami.  W  niniejszej  sprawie  mówimy  o  tym  samym  odcinku 

autostrady,  realizowanym  w  tym  samym  czasie  (umowa  po  umowie,  by  móc  dokończyć 

całość  niezbędnych  prac  do  wykonania  danego  odcinka),  w  oparciu  o  te  same  dokumenty 

formalnoprawnie (decyzje administracyjne), o to samo dofinansowanie.  

Okoliczność,  że  p.  G.  K.  był  zatrudniony  przez  dwóch  kolejnych  wykonawców  tych  samych 

robót  budowlanych,  nie  świadczy  o  tym,  by  miał  on  „lepsze”  kompetencje  -  kompetencje 

uzasadniające przyznanie Wykonawcy dodatkowych 5 punktów w kryterium oceny ofert. 

Po  drugie,  nie  sposób  także  przyjąć,  by  funkcja  pełniona  przez  p.  G.  K.  na  ww.  inwestycji 

była  odpowiednia  dla  przyznania  Wykonawcy  dodatkowych  punktów.  Zgodnie  z  danymi 

zawartymi w ofercie, p. G. K. na zadaniu „Budowa autostrady A2 odc. Stryków-Konotopa km 

411+465-431+500” pełnił funkcję: Koordynator ds. rozliczeń oraz Kierownik działu rozliczeń. 

Taki  opis  pełnionych  funkcji  wskazuje,  że  był  on  zatrudniony  przez  wykonawcę  robót 

budowlanych,  nie  zaś  przez  Zamawiającego,  czy  zatrudnionego  przez  niego  Inżyniera 

Kontraktu  pełniącego  nadzór  nad  rozliczeniami.  Nadto,  z  informacji  uzyskanych  przez 

Odwołującego w Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad wynika, że p. G. K. (osoba 

wskazana  przez  Drokont  jako  specjalista  ds.  rozliczeń  i  obmiaru),  na  kontrakcie  „Budowa 

autostrady  A2  ode.  Stryków-Konotopa  km  411+465-431+500”  był  zgłoszony  przez 

Wykonawcę  na  stanowisku  Koordynatora  Działu  Sprzedaży  (Quantity  Survayer)”.  Taka 

nazwa  pełnionej  funkcji  w  ogóle  nie  wskazuje  na  wykonywanie  przez  tą  osobę  czynności 

związanych z „nadzorem nad rozliczeniem zadania”.  

Odwołujący wskazał, że nawet jeśli rozstrzygająca nie miałaby być nazwa pełnionej funkcji, 

to  nie  sposób  przyjąć,  że  osoba  zajmująca  się  rozliczeniem  inwestycji  drogowej  z  ramienia 

wykonawcy  robót  budowlanych  ma  wymagane  cytowanym  zapisem  SIWZ  doświadczenie. 

SIWZ,  po  zmianach,  mówi  wprost  o  „nadzorze  nad  rozliczeniem”  nie  chodzi  więc  o 

wykonywanie  rozliczeń  inwestycji,  a  o  kontrolowanie  lub  pilnowanie  poprawności  i 

terminowości rozliczeń wykonywanych przez inny podmiot. Ktoś, kto dokonywał rozliczeń po 

stronie  wykonawcy  w  istocie  nie  wykonywał  czynności  nadzoru  w  powyższym  rozumieniu. 

Wskazuje  na  to  w  szczególności  mechanizm  rozliczania  inwestycji,  charakterystyczny  dla 

Warunków Kontraktowych FIDIC. Warunki te wyraźnie rozróżniają obowiązki co do rozliczeń 

dla  wykonawcy,  jak  i  zamawiającego  (w  tym  Inżyniera  Kontraktu).  I  tak,  zgodnie  z 

Subklauzulą  14.3,  „po  zakończeniu  każdego  miesiąca.  Wykonawca  przedłoży  Inżynierowi,             

w  sześciu  egzemplarzach  i  w  postaci  zatwierdzonej  przez  Inżyniera.  Nadzór  nad 

rozliczeniem,  zgodnie  z  przywołaną  subklauzulą,  spoczywa  więc  na  Inżynierze  Kontraktu 

(zatwierdzenie  Rozliczenia)  oraz  bezpośrednio  na  zamawiającym,  który  musi  dokonać  jego 

weryfikacji,  sprawdzenia,  a  więc  tym  samym  nadzorować  przebieg  nad  procesem 

rozliczania. W konkluzji, Odwołujący stwierdził, że nie sposób przyjąć, aby osoba wskazana 

przez  Wykonawcę  dysponowała  odpowiednim  doświadczeniem,  co  z  kolei  winno  się 

przełożyć na przyznanie Wykonawcy w kryterium pozacenowym tylko 10 pkt. 

Odnośnie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, Odwołujący podniósł, że Wykonawca 

wprowadził  w  błąd  Zamawiającego  co  do  kwalifikacji  zadań  (sugerując,  iż  inwestycje  są 

dwie)  i  samego  doświadczenia  osoby  wskazanej  w  ofercie  do  pełnienia  funkcji  „Specjalisty 

ds.  rozliczeń  i  obmiarów”,  przy  czym  działanie  to  było  nakierowane  na  pozyskanie 

dodatkowych  punktów  w  kryterium  pozacenowym.  Informacje  przekazane  Zamawiającemu 

miały więc istotny wpływ na decyzję podejmowaną przez zamawiającego - decyzję odnośnie 

sposobu przyznania punktów i finalnie wyboru oferty naj korzystniejszej. 

W  zakresie  naruszenia  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  Odwołujący  wskazał,  że  w  złożonych                   

w  dniu  24  października  2016r.  wyjaśnieniach  elementów,  mających  wpływ  na  wysokość 

ceny,  Drokont  nie  wykazał,  iż  jego  oferta  nie  zawiera  ceny  rażąco  niskiej.  Konstruując 

wspomniane wyjaśnienia Wykonawca, poza ogólnymi deklaracjami odnośnie ujęcia w cenie 

ofertowej wszystkich kosztów wykonania zamówienia, poprzestał na wskazaniu - rodzajowo - 

jakie  koszty  wykonania  zamówienia  ujął  w  swojej  cenie  ofertowej  (pkt  od  1-6,  str.  1-2 

wyjaśnień).  Informacje  zawarte  w  wyjaśnieniach  nie  potwierdzają  jednak,  by  każdy  z  tych 

kosztów rodzajowych został w cenie ofertowej przez Wykonawcę ujęty i to na odpowiednim, 

rynkowym  poziomie.  Kolejno  Wykonawca  wskazał  na  sposób  kalkulacji  kosztów  pracy 

inspektorów  branżowych,  przy  czym  w  tym  zakresie  poprzestał  on  wyłącznic  na 

przedstawieniu  swoich  założeń  do  kalkulacji  (rodzaj  stosunku  prawnego  wiążącego  go                            

z inspektorami, ilość założonych pobytów na budowie, koszt za jeden pobył). Konstruując tą 

część wyjaśnień, Wykonawca w szczególności nie wykazał, by przyjęta przez niego stawka 

za  godzinę  pobytu  na  budowie  25  zł  była  stawką  rynkową,  właściwą  wykonawcy. 

Wykonawca  zakłada  nawiązanie  współpracy  z  inspektorami  na  podstawie  umów                               

o współpracę, jednakże nie przedstawił on żadnego dowodu, że posiada personel, który na 

podstawie  wskazanego rodzaju  umowy  chciałby  z  nim  nawiązać  współpracę  i  to  za  stawkę 

zaoferowaną. Nie jest więc w wyjaśnieniach Wykonawcy wykazane, by przyjęta przez niego 

stawka  godzinowa  była  stawką  odpowiednią,  rynkową.  Także  same  założenia  odnośnie 

sposobu kalkulacji kosztów pracy inspektorów budzi} uzasadnione wątpliwości. Wykonawca 

założył  w  wyliczeniu  ceny  ofertowej  koszt  jednego  „pobytu”  inspektora  na  budowie  na 

poziomie  100  zł,  przy  czym  koszt  len  obejmuje  koszt  pracy  inspektora  i  jego  dojazdu.                

Przy założonej stawce godzinowej za pracę inspektora 25 zł, koszt dniówki pracy inspektora 

obejmuje mniej niż 4 godziny pracy (sam Wykonawca mówi o 3 do 4 godzinach pracy, przy 

czym  stwierdzenie  to  jest  niespójne  z  założeniem,  że  koszt  pobytu  na  budowie  inspektora 

wyniesienia 100  zł i uwzględnia koszt dojazdu). Co przy tym istotne, już samo to założenie 

budzi wątpliwości, skoro regułą jest wykonywanie robót budowlanych w systemie co najmniej 

8  godzinnym,  a  w  okresie  sprzyjających  warunków  pogodowych  nawet  w  czasie 

przedłużonym. Każdy dłuższy niż założony przez Wykonawcę pobyt na budowie inspektora, 

to  koszt  nie  ujęty  w  cenie  ofertowej Wykonawcy.  Co  przy  tym  istotne, Wykonawca  zakłada 

minimalną  wycenę  „ryzyka"  i  zysk,  z  których  nie  jest  w  stanie  pokryć  kosztów,  o  których 

mowa.  Ostatnią  część  wyjaśnień  stanowi  Załącznik  1,  będący  w  istocie  rozbiciem  ceny 

ofertowej  na  poszczególne  grupy  kosztów.  Rozbiciem,  które  niesie  ze  sobą  niewielką 

wartość  dowodową.  Wykonawca  nie  przedstawił  bowiem  w  swoich  wyjaśnieniach  żadnych 

dowodów  wskazujących,  że  przyjęty  przez  niego  poziom  kosztów  jest  dla  niego  odstępny, 

możliwy  do  osiągnięcia.  Poza  ogólnymi  deklaracjami  odnośnie  sprzyjających  warunków 

realizacji  zamówienia  -  fakt  posiadania  przez  wykonawcę  doświadczenia  w  realizacji 

kontraktów  na  terenie  województwa  świętokrzyskiego  i  korzystania  z  personelu  stale 

mieszkającego  na  terenie  Kielc  i  okolic.  Wykonawca  nie  pokazuje,  w  jaki  sposób  te 

okoliczności  przekładają  sic  na  cenę  ofertową.  Wykonawca  nie  daje  w  wyjaśnieniach 

ż

adnego  dowodu  na  wysokość tychże  kosztów  -  poprzestając jedynie  na  podaniu  zbiorczej 

kwoty  założonej  na  dany  wydatek.  Brak  takich  szczegółowych  danych  i  dowodów 

potwierdzających ich „realność” wskazuje na ich niedoszacowanie. w ocenie Odwołującego, 

wyjaśnienia Wykonawcy nie  zawierają elementów', które pozwoliłby przyjąć, że wykonawca 

ten  rzeczywiście  za  zaoferowaną  cenę  jest  w  stanic  wykonać  przedmiot  zamówienia  bez 

strat po swojej stronie, że ta cena jest adekwatna do przedmiotu zamówienia, jego wartości, 

wyznaczonej  zakresem,  rozmiarami,  koniecznym  do  jego  wykonania  nakładem  pracy  i 

materiałów.  Jedynie  z  ostrożności  procesowej,  Odwołujący  wskazał,  że  ewentualnie 

należałoby  w  tym  przypadku  wezwać  „DROKONT”  do  złożenia  dodatkowych  wyjaśnień  w 

trybie  art.  90  ust.  1  Pzp,  KIO  dopuszcza  ponowne  wezwanie,  celem  uszczegółowienia 

wyjaśnień  złożonych  pierwotnie,  choć  jednocześnie  zaznacza,  że  możliwość  zadania 

wykonawcy  dodatkowych  pytań,  nie  zwalnia  go  z  obowiązku  przedstawieniu  rzetelnych 

wyjaśnień ceny w odpowiedzi na pierwsze wezwanie. 

Na  podstawie  dokumentacji  postępowania  o  zamówienie  publiczne  oraz  mając  na 

uwadze  stanowiska  stron  i  uczestnika  postępowania  zgłoszone  do  protokołu 

rozprawy, Izba ustaliła, co następuje: 

Rozpatrywane postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte 

31  sierpnia  2016  r.,  a  zatem  po  wejściu  w  życie  ustawy  z  dnia  22  czerwca  2016  r.                        

o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 

r. poz. 1020), co powoduje, że zarówno do postępowania odwoławczego jak i postępowania 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  stosuje  się  przepisy  ustawy  Pzp  w  ich  aktualnym 

brzmieniu.  

Wartość  zamówienia  ustalona  została  w  oparciu  o  analizy  ofert  z  przetargów 

organizowanych  przez  MZD  Kielce,  ZTM  Kielce  na  podobne  roboty  budowalne  i  nadzór 

inwestorski,  na  podstawie  których  wyznaczono  średni  procentowy  udział  nadzoru 

inwestorskiego w stosunku do robót budowalnych oraz na podstawie kosztorysu ofertowego.  

Wartość  szacunkowa  zamówienia  została  ustalona  dnia  9.08.2016  na kwotę  894 906,93  zł, 

w tym wartość zamówień uzupełniających 298 604,62 zł. W postępowaniu wpłynęło 10 ofert,                      

z  których  ceny  plasowały  się:  od  612 909  zł  (oferta  Drokont  uznana  za  najkorzystniejszą), 

651 392,01 zł (oferta Odwołującego) aż do 1 740 450 zł (oferta ECM Group Polska).  

Zamawiający  ustalił  dwa  kryteria  oceny  ofert:  cena  -  60%  oraz  Kompetencje  Członków 

Zespołu  -  40%.  W  pkt  XIII.  5  b  SIWZ,  Zamawiający  wskazał,  że  w  ramach  kryterium 

„Kompetencje  członków  Zespołu  Nadzoru”,  podkryterium  „Specjalista  ds.  rozliczenia  i 

obmiaru”  przyzna  wykonawcom  dodatkowe  punkty  za  doświadczenie  przy  pełnieniu  funkcji 

specjalisty/inspektora 

ds. 

rozliczeń 

przy 

rozliczeniach 

inwestycji 

drogowych 

współfinansowanych ze środków unijnych za każdą wykazaną:  

-  1 inwestycję

 - 5 pkt.; 

-  2 inwestycje - 10 pkt.; 

-  3 inwestycje - 15 pkt.; 

- 4 inwestycje - 20 pkt 

W  dniu  20  września  2016  r.  Zamawiający  dokonał  modyfikacji  pkt  XIII.  5  b  SIWZ  i 

przewidział, że przyzna punkty za każde dodatkowo wykazane doświadczenie na stanowisku 

Inspektor/Specjalista  ds.  rozliczeń,  obejmującym  nadzór  nad  rozliczeniem  zadania  przy 

realizacji inwestycji drogowej

 o wartości robót min. 10.000.000,00 zł brutto, punkty za każdą 

następną ponad wymaganą jako spełnienie warunków udziału w postępowaniu:

- 1 inwestycję

 - 5 pkt.; 

- 2 inwestycje - 10 pkt.; 

- 3 inwestycje - 15 pkt.; 

- 4 inwestycje - 20 pkt. 

Maksymalna liczba punktów w ramach tego podkryterium mogła wynieść 20.  

Wykonawca Drokont, przewidział na stanowisko specjalisty ds. rozliczeń i obmiaru p. G. K. i 

wskazał na jego doświadczenie przy realizacji następujących inwestycji: 

1.  rozbudowa  DW768  w  Działoszycach  od  km  34+214  do  km  35+760,  stanowisko: 

inspektor ds. rozliczeń, 

2.  rozbudowa  DW  776  od  gr  województwa  do  Buska  Zdroju  z  remontem  Mostu                       

w Wiślicy (rz. Nida), stanowisko: inspektor ds. rozliczeń, 

3.  budowa  autostrady  A2  odc.  Stryków-Konotopa  km.  411+465-431+500,  stanowisko: 

koordynator ds. rozliczeń, 

4.  budowa  autostrady  A2  odc.  Stryków-Konotopa  km.  411+465-431+500,  stanowisko: 

kierownik działu rozliczeń. 

Zamawiający,  oceniając  ofertę  wykonawcy  Drokont  uznał,  że  wykazane  zostało 

doświadczenie  przy  realizacji  4  inwestycji,  co  skutkowało  przyznaniem  temu  wykonawcy                

w podkrytetrium „Specjalista ds. rozliczenia i obmiaru” łącznie 20 pkt.  

Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła: 

W  ocenie  Izby,  dokonana  przez  Zamawiającego  ocena  doświadczenia  osoby 

przewidzianej  na  stanowisko  specjalisty  ds.  rozliczeń  i  obmiaru  i  przyznana  w  jej  efekcie 

punktacja w podkryterium „Specjalista ds. rozliczenia i obmiaru” jest prawidłowa. Twierdzenie 

Odwołującego,  że  użyte  w  treści  kryterium  sformułowanie  „stanowisko  obejmujące  nadzór 

nad  rozliczeniem”  wskazuje,  na konieczność  brania  udziału  przez  tę  osobę  w  rozliczeniach 

inwestycji  wyłącznie  „po  stronie  zamawiającego”,  nie  wynika  z  treści  samego  kryterium. 

Odwoływanie się w tym zakresie do mechanizmu rozliczania inwestycji charakterystycznych 

dla  warunków  kontraktowych  FIDIC,  wobec  braku  takiego  odesłania  w  treści  kryterium,  nie 

znajduje  żadnego  uzasadnienia.  Skoro  Zamawiający  posłużył  się  jedynie  zwrotem 

„stanowisko  obejmujące  nadzór  nad  rozliczeniem”,  nie  wskazując  na  czyją  rzecz  były 

wykonywane te czynności, to należy uznać, że dopuszczalne było wykazanie się nadzorem 

nad rozliczeniem zadań zarówno po stronie inwestora jak i wykonawcy.  

Zamawiający  w  sposób  prawidłowy  ocenił  także  jako  odrębne  zadania  i  przyznał  punktację 

za każde wskazane w poz. 3 i 4 doświadczenie p. G. K. - specjalisty ds. rozliczeń i obmiaru.  

Mimo, iż doświadczenie wskazane w tych pozycjach wykazu, tak jak wskazywał Odwołujący 

dotyczy  jednego  zamierzenia  inwestycyjnego  polegającego  na  budowie  odcinka  autostrady 

A2  odc.  Stryków  -  Konotopa  km.  411+465-431+500,  to  jednak  osoba  wskazana  na  to 

stanowisko,  na  skutek  specyficznych  dla  tej  inwestycji  uwarunkowań  nabyła  dwukrotnie 

doświadczenie  przy  realizacji  dwóch  odrębnych  zadań  dotyczących  nadzoru  nad 

rozliczeniem  zadań  przy  realizacji  inwestycji  drogowej.  Jak  wynika  z  wyjaśnień  stron 

złożonych  w  toku  rozprawy  oraz  pisma  z  dnia  16  listopada  2016r,  złożonego  przez 

Odwołującego,  planowana  inwestycja  polegająca  na  budowie  autostrady  A2  odc.  Stryków  - 

Konotopa  km.  411+465-431+500,  pierwotnie  realizowana  była  przez  konsorcjum  Covec, 

gdzie p. G. K. pełnił funkcję koordynatora ds. rozliczeń. Wykonawca ten jednak odstąpił od 

umowy,  a  roboty  budowlane  zostały  dokończone  przez  kolejnego  wykonawcę  -  konsorcjum 

DSS, gdzie panu G. K. została powierzona funkcja kierownika działu rozliczeń.  

Okoliczność  realizacji  tego  samego  zamierzenia  inwestycyjnego  przez  dwóch  kolejnych 

wykonawców, pozwala także na uznanie, że każde z zadań wskazanych w poz. 3 i 4 wykazu 

jest zadaniem odrębnym, świadczonym na podstawie odrębnych umów, zawartych z dwoma 

różnymi podmiotami o różnych wartościach. W konsekwencji, mimo iż oba zadania (poz. 3 i 

4  wykazu)  dotyczą  tego  samego  zamierzenia  inwestycyjnego,  to  jednak  okoliczność  ich 

realizacji  przez  dwóch  różnych  wykonawców,  zawarcie  odrębnych  umów  z  różnymi 

podmiotami  pozwala  na  przyjęcie,  że  pan  G.  K.  nabył  dwukrotnie  doświadczenie  przy 

realizacji  inwestycji  drogowej.  Podkreślić  należy,  że  istotą  podkryterium  „Specjalista  ds. 

rozliczeń  i  obmiaru”  jest  doświadczenie  osoby  przy  pełnieniu  funkcji  nadzoru  nad 

rozliczeniem  zadań  przy  realizacji  inwestycji  drogowej  niezależnie  od  tego  czy  zostało  ono 

nabyte przy realizacji tej samej czy też różnych inwestycji. Za przyjęciem takiego stanowiska 

Izby  przemawia  także  okoliczność,  że  skoro  inwestycja  polegająca  na  budowie  autostrady 

A2 była realizowana przez dwóch kolejnych wykonawców robót budowlanych - na podstawie 

dwóch kolejnych umów o zamówienie publiczne - to mogło hipotetycznie dojść do sytuacji, w 

której funkcję kierownika działu rozliczeń pełniłyby dwie różne osoby. Wówczas każda z tych 

osób mogłaby wykazać się doświadczeniem przy pełnieniu funkcji specjalisty ds. rozliczeń i 

obmiaru. Okoliczność, że funkcję tę dwukrotnie sprawował p. G. K. pozwala na przyjęcie, że 

nabył  on  doświadczenie  przy  rozliczeniu  dwóch  zadań  dotyczących  realizacji  inwestycji 

drogowej.  

W konsekwencji, nie zasługuje na uznanie zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp 

polegający  na  wprowadzeniu  Zamawiającego  w  błąd  co  do  kwalifikacji  zadań  i 

doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko „Specjalisty ds. rozliczeń i obmiarów”.  

Izba nie znalazła także podstaw do uznania naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez brak 

wykazania w złożonych wyjaśnieniach, że oferta Drokont nie zawiera ceny rażąco niskiej.  

Złożone  w  dniu  24  października  2016  r.  przez  Drokont  wyjaśnienia  dotyczące  elementów 

oferty mających wpływ na wysokość ceny, potwierdzają rzetelność kalkulacji i wykazują, że 

oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia. Wykonawca 

podał  szczegółowe  wyliczenie  kosztów  pracy  inspektorów  branżowych  a  także  wyliczenie 

kosztów  oferty  (załącznik  nr  1)  z  uwzględnieniem  3%  zysku.  Wskazał  także  na  pewne 

sprzyjające  okoliczności,  które  pozwalają  na  obniżenie  ceny  oferty  tj.  kluczowi  eksperci  – 

Inżynier  Rezydent  jest  wspólnikiem  spółki,  specjaliści  zespołu  Inżyniera  Kontraktu  są 

mieszkańcami  Kielc,  co  pozwala  na  zminimalizowanie  kosztów  pośrednich  związanych                    

z  zarządzaniem  nadzoru,  kosztów  delegacji  i  zakwaterowania  pracowników.  Podane                       

w złożonych przez Drokont wyjaśnieniach okoliczności a także szczegółowa kalkulacja ceny 

oferty, pozwalają na uznanie, że wykonawca sprostał wynikającemu z art. 90 ust. 2 ustawy 

Pzp  obowiązkowi  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  ceny  rażąco  niskiej.  Twierdzenia 

Odwołującego, że zaproponowane przez wykonawcę Drokont stawki pracy inspektorów czy 

pobytu  na  budowie  są  stawkami  nierynkowymi  nie  zostały  w  żaden  sposób 

uprawdopodobnione.  Przeciwnie,  analiza  cen  ofert  zaproponowanych  w  tym  postępowaniu               

o  zamówienie  publiczne,  gdzie  spośród  dziesięciu  złożonych  ofert,  aż  cztery  oscylują                   

w  granicach  bardzo  zbliżonych  do  ceny  oferty  Drokont,  wynoszącej  ponad  612  tys.  zł, 

dowodzi tego, że cena oferty Drokont została skalkulowana w oparciu o realia rynkowe.   

Z tych względów, Izba działając w oparciu, o art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, oddaliła odwołanie.  

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 

2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący : ………………..……... 

      ……………………… 

       ………………………