KIO 219/16 WYROK dnia 3 marca 2016 r.

Sygn. akt: KIO 219/16 

WYROK 

z dnia 3 marca 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Przemysław Dzierzędzki 

Protokolant:             Łukasz Listkiewicz 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 marca 2016 r. w Warszawie odwołania  wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  19  lutego  2016  r.  przez  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia 

IDS-BUD S.A. w Warszawie, AJM sp. z 

o.o. w Gdańsku oraz Z.R. i Spółka Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „Izotechnik” 

sp. z o.o. w Płocku 

w postępowaniu prowadzonym przez 

Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Gdyni 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

KMC 

Administrator  Nieruchomości  i  Inwestycji  sp.  z  o.o.  w  Pile,  W.P.,  prowadzącego 

działalność  gospodarczą  pod  nazwą  W.P.,  Przedsiębiorstwo  Usług  Specjalistycznych 

„Spadochroniarz”  w  Pile  oraz  Zakładów  Mechaniczno-Remontowych  i  Antykorozji 

Jurex  sp.  z  o.o.  w  Piasecznie,  zgłaszających  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  i 

wykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o 

udzielenie zamówienia KMC Administrator Nieruchomości i Inwestycji sp. z o.o. w 

Pile, 

W.P., 

prowadzącego 

działalność 

gospodarczą 

pod 

nazwą 

W.P., 

Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych „Spadochroniarz” w Pile oraz Zakładów 

Mechaniczno-Remontowych  i  Antykorozji  Jurex  sp.  z  o.o.  w  Piasecznie  na 

podstawie  art.  24  ust.  2  pkt  2  ustawy  Pzp  z  powodu  niewniesienia  wadium  do 

upływu terminu składania ofert, 

2.  kosztami postępowania obciąża

 Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Gdyni i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

20.000  zł  00  gr 

(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia

  IDS-BUD  S.A.  w 

Warszawie,  AJM sp. z o.o. w Gdańsku oraz Z.R. i Spółka Przedsiębiorstwo 

Usług  Technicznych  „Izotechnik”  sp.  z  o.o.  w  Płocku  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

zasądza  od 

Rejonowego  Zarządu  Infrastruktury  w  Gdyni  na  rzecz 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

 IDS-BUD S.A. 

w  Warszawie,  AJM  sp.  z  o.o.  w  Gdańsku  oraz  Z.R.  i  Spółka 

Przedsiębiorstwo  Usług  Technicznych  „Izotechnik”  sp.  z  o.o.  w  Płocku 

kwotę 

20.000  zł  00  gr  (słownie:  dwudziestu  tysięcy  złotych  zero  groszy), 

stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w 

Gdańsku. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Sygn. akt: KIO 219/16 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Rejonowy  Zarząd  Infrastruktury  w  Gdyni  –  prowadzi  w  trybie 

przetargu  ograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  podstawie  przepisów 

ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz. 

2164),  zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”,  którego  przedmiotem  jest  „modernizacja  składu  MPS  w 

Dębogórzu – zadanie 12639 wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 20 maja 2015 r., nr 2015/S 096-173238. 

W  dniu  10  lutego  2016  r.  zamawiający  zawiadomił  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  IDS-BUD  S.A.  w  Warszawie,  AJM  sp.  z  o.o.  w 

Gdańsku oraz Z.R. i Spółka Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „Izotechnik” sp. z o.o. w 

Płocku,  zwanych  dalej  „odwołującym”,  o  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej 

przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  KMC  Administrator 

Nieruchomości  i  Inwestycji  sp.  z  o.o.  w  Pile, W.P.,  prowadzącego  działalność  gospodarczą 

pod  nazwą  W.P.,  Przedsiębiorstwo  Usług  Specjalistycznych  „Spadochroniarz”  w  Pile  oraz 

Zakładów Mechaniczno-Remontowych i Antykorozji Jurex sp. z o.o. w Piasecznie, zwanych 

dalej „przystępującym”. 

Wobec: 

1)  czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego, 

2)  zaniechania  przez  zamawiającego  czynności  wykluczenia  przystępującego  z  udziału  w 

postępowaniu z powodu niewniesienia przez niego wadium do upływu terminu składania 

ofert, 

odwołujący  wniósł  w  dniu  19  lutego  2016  r.  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art. 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, przez zaniechanie wykluczenia 

przystępującego,  choć  złożona  w  ofercie  tego  wykonawcy  gwarancja  wadialna  nie 

zabezpiecza  oferty  wykonawcy,  lecz  ofertę  Zakładów  Mechaniczno-  Remontowych  i 

Antykorozji  „JUREX”  sp.  z  o.o.,  która  to  oferta  w  ogóle  nie  została  w  postępowaniu 

złożona;  tj.  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy,  pomimo  iż  wykonawca  nie  wniósł 

wadium do upływu terminu składania ofert, 

2)  art.  7  ust.  1  w  związku  z  art.  24  ust.  2  pkt  2  ustawy  Pzp,  przez  błędne  uznanie,  iż 

wykonawca  wniósł  wadium  zabezpieczające  ofertę  wykonawcy,  pomimo  faktu,  iż  z 

przedłożonych  dokumentów  nie  wynika,  iż  przedłożone  gwarancje  ubezpieczeniowe 

zabezpieczają  ofertę  wykonawcy,  tj.  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy,  pomimo  iż 

wykonawca nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  i  wykluczenia  przystępującego  z 

postępowania  z  powodu  niewniesienia  przez  niego  wadium  do  upływu  terminu 

składania ofert, 

dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty tj. oferty odwołującego. 

W  uzasadnieniu  odwołania  odwołujący  podniósł,  że  wybrana  jako  najkorzystniejsza 

oferta (zgodnie z danymi z formularza oferty) została wniesiona przez wykonawców wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, konsorcjum firm w składzie: 

a) 

KMC Administrator Nieruchomości i Inwestycje Sp. z o.o. Plac Staszica 1, 64-920 Piła 

(Lider Konsorcjum) 

b) 

Zakłady  Mechaniczno-Remontowe  i  Antykorozji Sp.  z  o.o.  ul. Okrężna  32  B,  05-502 

Piaseczno 

c) 

Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych „SPADOCHRONIARZ” W.P. ul. Kamienna 

40, 64-920 Piła. 

Jako wadium przystępujący złożył następujące dokumenty: 

a)  gwarancję  ubezpieczeniową  zapłaty  wadium  nr  998A571051  z  dnia  19.01.2016r, 

wystawioną  przez  UNIQA  Towarzystwo  Ubezpieczeń  S.A.,  tytułem  zabezpieczenia 

wadium  przez  Konsorcjum  firm:  KMC  Administrator  Nieruchomości  i  Inwestycje  Sp.  z 

o.o.,  W.P.  -  przedsiębiorca  działający  pod  nazwą  Przedsiębiorstwo  Usług 

Specjalistycznych  SPADOCHRONIARZ  oraz  Zakłady  Mechaniczno  -  Remontowe  i 

Antykorozji JUREX, 

b)  gwarancję  ubezpieczeniową  zapłaty  wadium  nr  KOR-013653  z  dnia  03.11.2015r., 

wystawioną  przez  Gothaer  Towarzystwo  Ubezpieczeń  S.A.  Jako  Zleceniodawca  został 

wskazany podmiot - Zakłady Mechaniczno-Remontowe i Antykorozji „JUREX” Sp. z o.o. 

Z  treści  gwarancji  wynika,  iż  wystawiona  jest  w  związku  ze  złożeniem  oferty  przez 

Zleceniodawcę,  a  gwarant  zobowiązuje  się  do  wypłaty  kwot  z  tej  gwarancji,  jeżeli 

Zleceniodawca  w  odpowiedzi  na  wezwanie,  o  którym  mowa  w  art.  26  ust.  3  ustawy,  z 

przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie  złożył  dokumentów  lub  oświadczeń,  o  których 

mowa  w  art.  25  ust.  1  Ustawy,  pełnomocnictw,  list  podmiotów  należących  do  tej  samej 

grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 

ust.  2  pkt  3  Ustawy,  co  powodowało  brak  możliwości  wybrania  oferty  złożonej  przez 

Wykonawcę  jako  najkorzystniejszej.  Sam  podmiot  wystawiający  gwarancję  zobowiązał 

się  co  prawda  nieodwołalnie  i  bezwarunkowo  i  zagwarantował  zapłatę  kwoty  wadium, 

jeżeli Zleceniodawca - o ile jego oferta zostanie wybrana: a) odmówił podpisania umowy 

w  sprawie  zamówienia  publicznego  na  warunkach  określonych  w  ofercie;  b)  nie  wniósł 

wymaganego  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy;  c)  zawarcie  umowy  w 

sprawie zamówienia stało się niemożliwe z przyczyn leżących po jego stronie. 

Zdaniem  odwołującego  złożone  dokumenty  nie  potwierdzają  zabezpieczenia  przez 

przystępującego  jego  oferty  wadium.  Gwarancja  wystawiona  przez  UNIQA,  określa  jako 

zobowiązanego  Konsorcjum,  w  którego  składzie  znajduje  się  podmiot:  Zakłady 

Mechaniczno-Remontowe  i  Antykorozji  JUREX.  Jest  to  na  tyle  istotne,  gdyż  Zakłady 

Mechaniczno-Remontowe  JUREX  oraz  Zakłady  Mechaniczno-Remontowe  i  Antykorozji 

JUREX Sp. z o.o. są odrębnymi podmiotami. Co więcej, działalność gospodarcza Pana J.P.: 

Zakłady  Mechaniczno-  Remontowe  JUREX,  jest  działalnością  aktywną,  co  potwierdza  wpis 

w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej Rzeczypospolitej Polskiej. W 

związku  z  powyższym,  zamawiający  nie  może  mieć  pewności,  iż  złożony  dokument 

zabezpiecza  ofertę  złożoną  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  którzy  zostali  zaproszeni  do  składania  oferty  w  przedmiotowym 

postępowaniu, tj. konsorcjum firm w składzie: KMC Administrator Nieruchomości i Inwestycje 

sp.  z  o.o.,  Zakłady  Mechaniczno-Remontowe  i  Antykorozji  JUREX  sp.  z  o.o.  oraz 

Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych „SPADOCHRONIARZ” W.P.. 

Według  odwołującego  również  gwarancja  wystawiona  przez  Gothaer  Towarzystwo 

Ubezpieczeń  S.A.  nie  potwierdza  wniesienia  wadium  w  imieniu  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego a z jej treści wynika zabezpieczenie 

jedynie  oferty  złożonej  przez  Zakłady  Mechaniczno-Remontowe  i  Antykorozji  JUREX  Sp.  z 

o.o.  Odwołujący  zwrócił  uwagę,  iż  istnieje  możliwość  wystawienia  gwarancji  na  wniosek 

jednego podmiotu, która w treści wskazywała będzie wszystkie podmioty wchodzące w skład 

konsorcjum  i  jest  to  standardem,  zastosowanym  nawet  przez  samego  przystępującego,  w 

gwarancji  wystawionej  przez  UNIQA.  Należy  podkreślić  również,  iż  podmiot  Zakłady 

Mechaniczno-Remontowe  i  Antykorozji  JUREX  Sp.  z  o.o.  jest  Partnerem,  a  nie  Liderem 

Konsorcjum.  Rozważania  powyższe  są  o  tyle  istotne,  iż  -  jak  wynika  z  pełnomocnictwa  z 

10.06.2015r.,  Zakłady  Mechaniczno-Remontowe  i  Antykorozji  JUREX  Sp.  z  o.o.,  KMC 

Administrator  Nieruchomości  i  Inwestycje  Sp.  z  o.o.  oraz  Przedsiębiorstwo  Usług 

Specjalistycznych  „Spadochroniarz”  W.P.,  ustanowiły  pełnomocnikiem  w/w  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  KMC  Administrator 

Nieruchomości i Inwestycje Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum). Pełnomocnik uprawniony jest nie 

tylko  do  wniesienia  wadium  ale  przede  wszystkim  do  podpisania  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego, wyrażenia zgody na poprawienie oczywistych omyłek we wniosku i 

w  ofercie,  składana  wszelkich  wymaganych  oświadczeń  woli,  wiedzy  w  imieniu  każdego  z 

wykonawców  z  osobna  jak  również  w  ich  imieniu  wspólnie.  W  związku  z  powyższym,  z 

pełnomocnictwa  tego  wynika,  iż  to  właśnie  KMC  Administrator  Nieruchomości  i  Inwestycje 

Sp.  z  o.o.  ma  pełnomocnictwo  do  dokonania  wszelkich  czynności,  których  zaniechanie 

uprawnia  zamawiającego do skorzystania z  wadium. Dlatego też wydaje się być oczywiste, 

ż

e  gwarancja  wystawiona  na  zlecenie  Zakładów  Mechaniczno-Remontowych  i  Antykorozji 

JUREX  Sp.  z  o.o.  powinna  wprost  wskazywać  na  przystępującego  i  nie  może  pomijać  w 

treści  podmiotu,  który  de  facto  uprawniony  jest  do  dokonywania  wszelkich  czynności  w 

imieniu  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego. 

Dodatkowo,  w  treści  gwarancji  zostało  podkreślone,  że  ubezpieczyciel  dokona  wypłaty 

wadium,  jeżeli  okoliczności  wskazane  w  treści  gwarancji,  a  wynikające  z  przepisów  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  zaistnieją  z  przyczyn  leżących  po  stronie  zobowiązanego  z 

gwarancji. 

Odwołujący  wskazał  na  abstrakcyjny  charakter  gwarancji,  oderwanie  od  stosunku 

podstawowego, jakim jest wniosek zleceniodawcy gwarancji, a także na to, że ubiegający się 

o udzielenie zamówienia publicznego nie tworzą bytu mającego odrębną osobowość prawną, 

działają w celu realizacji określonego przedsięwzięcia i najczęściej nie wnoszą wkładów czy 

udziałów tak aby powstało wspólne ich mienie rodzące solidarną odpowiedzialność. Przepisy 

ustawy  Pzp  normują  stosunki  pomiędzy  zamawiającym  a  wykonawcami,  a  nie  pomiędzy 

zamawiającym a podmiotami trzecimi, a takim podmiotem jest gwarant, stąd przepis art. 23 

ust.  3  ustawy  nie  ma  skutku  dla  gwaranta  jako  wystawcy  gwarancji.  Przepis  art.  141  Pzp 

także nie reguluje kwestii solidarnej odpowiedzialności wykonawców  wspólnie ubiegających 

się o udzielenie zamówienia publicznego na etapie przed zawarciem umowy, stąd nie może 

kreować solidarnej odpowiedzialności tych  wykonawców  za  wniesienie  wadium. Dodatkowo 

odwołujący  wskazał,  iż  każdą  sytuację  winno  rozpatrywać  się  indywidualnie.  I  tak  w 

przedmiotowej  sprawie  przystępujący  złożył  dwa  dokumenty  gwarancji  ubezpieczeniowych 

zapłaty  wadium,  w  których  w  jednej  został  nieprawidłowo  oznaczony  Partner  Konsorcjum, 

natomiast  druga  zabezpiecza  tylko  zobowiązania  Partnera  Konsorcjum,  który  nie  ma 

pełnomocnictwa  ani  do  zawarcia  umowy  w  imieniu  przystępującego,  ani  do  udzielania 

odpowiedzi oraz do pozostałych czynności wskazanych w dokumencie gwarancji, do których 

to czynności został upoważniony Lider Konsorcjum, o którym z kolei nie ma w przytoczonej 

gwarancji  mowy,  a  co  za  tym  idzie  gwarancja  nie  zabezpiecza  jego  zobowiązań. W  ocenie 

odwołującego  obydwa  dokumenty  są  wadliwe,  w  związku  z  powyższym  w  sposób 

niebudzący wątpliwości przystępujący nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert. 

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. 

W odpowiedzi  jak również  w  trakcie  rozprawy  przedstawił  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne 

swego stanowiska. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  zachowując  termin 

ustawowy  oraz  wskazując  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  zamawiającego 

zgłosili  przystąpienie  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  KMC 

Administrator  Nieruchomości  i  Inwestycji  sp.  z  o.o.  w  Pile,  W.P.,  prowadzący  działalność 

gospodarczą  pod  nazwą W.P.,  Przedsiębiorstwo  Usług  Specjalistycznych  „Spadochroniarz” 

w  Pile  oraz  Zakłady  Mechaniczno-Remontowe  i  Antykorozji  Jurex  sp.  z  o.o.  w  Piasecznie. 

Wnieśli  o  oddalenie  odwołania.  W  trakcie  rozprawy  przedstawili  uzasadnienie  faktyczne  i 

prawne swego stanowiska. 

Uwzględniając  całość  dokumentacji  z  przedmiotowego  postępowania,  w  tym  w 

szczególności:  protokół  postępowania,  ogłoszenie  o  zamówieniu,  wniosek 

przystępującego  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  postanowienia  SIWZ, 

ofertę złożoną przez przystępującego, zawiadomienie zamawiającego z 10 lutego 2016 

r.  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  umowę  konsorcjum  z  11  lutego  2016  r., 

odwołanie,  informację  z  ewidencji  działalności  gospodarczej  dla  podmiotu  Zakłady 

Mechaniczno-Remontowe 

JUREX 

J.P. 

załączoną 

do 

odwołania, 

zgłoszenie 

przystąpienia do postępowania odwoławczego, pismo zamawiającego z 23 lutego 2016 

r. skierowane do Uniqa TU S.A., odpowiedź Uniqa TU S.A. z 23 lutego 2016 r., pismo 

Zakładów Mechaniczno-Remontowych i Antykorozji JUREX Sp. z o.o. z 23 lutego 2016 

r. skierowane do zamawiającego wraz z załącznikiem w postaci oświadczenia Gothaer 

T.U. S.A. z 23 lutego 2016 r., pismo lidera konsorcjum przystępującego skierowane do 

zamawiającego  z  26  lutego  2016  r.  wraz  z  pismem  skierowanym  przez  uczestnika 

konsorcjum  do  Uniqa  T.U.,  pismo  Uniqa  T.U.  z  25  lutego  2016  r.,  stanowiące 

odpowiedź 

na  ww. 

pismo, 

odpowiedź 

na 

odwołanie, 

pismo 

procesowe 

przystępującego, postanowienie Sądu Rejonowego w Warszawie z 7 września 2010 r., 

opinię  brokera  z  1  marca  2016  r.,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia, 

stanowiska oraz dokumenty stron a także uczestnika postępowania złożone w trakcie 

posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

W  pierwszej  kolejności  ustalono,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych  oraz 

został  uiszczony  od  niego  wpis.  Nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Izba  postanowiła  dopuścić  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  w  charakterze 

uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się 

o  udzielenie  zamówienia  KMC  Administrator  Nieruchomości  i  Inwestycji  sp.  z  o.o.  w  Pile, 

W.P.,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  W.P.,  Przedsiębiorstwo  Usług 

Specjalistycznych  „Spadochroniarz”  w  Pile  oraz  Zakłady  Mechaniczno-Remontowe  i 

Antykorozji Jurex sp. z o.o. w Piasecznie, uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki 

formalne  zgłoszenia  przystąpienia  wynikające  z  art.  185  ustawy  Pzp,  zaś  przystępujący 

wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  trybie  przetargu 

ograniczonego  z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Pzp  wymaganych  przy  procedurze, 

której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

W  ocenie  Izby  wypełnione  zostały  przesłanki  dla  wniesienia  odwołania  określone  w 

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego 

zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego 

przepisów ustawy. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą 

wybraną.  Odwołujący  domagał  się  nakazania  zamawiającemu  wykluczenia  z  postępowania 

przystępującego,  którego  ofertę  wybrano  jako  najkorzystniejszą.  Ustalenie,  iż  zamawiający 

zaniechał  wykonania  czynności  wykluczenia  z  naruszeniem  przepisów  ustawy  Pzp, 

prowadziłoby do nakazania zamawiającemu wykonania takiej czynności i tym samym oferta 

odwołującego  mogłaby  być  uznana  za  najkorzystniejszą.  Powyższe  wyczerpuje  dyspozycję 

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia 

publicznego,  którego  przedmiotem  jest  modernizacja  składu  MPS  w  Dębogórzu  –  zadanie 

12639 wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie. 

Ustalono, że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyli wykonawcy 

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 

a) 

KMC  Administrator  Nieruchomości  i  Inwestycje  sp.  z  o.o.  Plac  Staszica  1,  64-920 

Piła, 

b) 

Zakłady  Mechaniczno-Remontowe  i  Antykorozji  Jurex  sp.  z  o.o.  ul.  Okrężna  32,  05-

502 Piaseczno, 

c) 

Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych „SPADOCHRONIARZ” W.P., ul. Kamienna 

40, 64-920 Piła. 

Do wniosku wykonawcy ci załączyli pełnomocnictwo z 10 czerwca 2015 r., w którym udzielili 

pełnomocnictwa KMC Administrator i Inwestycje sp. z o.o. do reprezentowania wykonawców 

w  ww.  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Powyższe  ustalono  na 

podstawie treści złożonego wniosku. 

W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający ocenił wniosek i zaprosił przystępującego 

do  składania  ofert.  Wraz  z  zaproszeniem  zamawiający  przekazał  przystępującemu 

specyfikację  istotnych  warunków  zamówienia. W  rozdziale  XV  SIWZ  zamawiający  wskazał, 

ż

e wymaga zabezpieczenia oferty wadium. Zastrzegł, że wykonawca przed upływem terminu 

składania  ofert  jest  zobowiązany  do  wniesienia  wadium  w  wysokości  1.100.000  zł  (jeden 

milion  sto  tysięcy  złotych).  Wadium  musiało  obejmować  cały  okres  związania  ofertą. 

Powyższe ustalono na podstawie treści SIWZ znajdującej się w aktach sprawy.  

Ustalono również, że termin składania ofert upłynął w dniu 21 stycznia 2016 r. Powyższe 

ustalono  na  podstawie  pkt  10  oryginału  protokołu  postępowania,  okazanego  przez 

zamawiającego w trakcie rozprawy.  

Na  podstawie  pkt  9  protokołu  postępowania  ustalono,  że  do  upływu  terminu  składania 

ofert  do  zamawiającego  wpłynęła  m.in.  oferta  przystępującego,  to  jest  oferta  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 

a) 

KMC  Administrator  Nieruchomości  i  Inwestycje  sp.  z  o.o.  Plac  Staszica  1,  64-920 

Piła, 

b) 

Zakłady  Mechaniczno-Remontowe  i  Antykorozji  Jurex  sp.  z  o.o.  ul.  Okrężna  32,  05-

502 Piaseczno, 

c) 

Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych „SPADOCHRONIARZ” W.P., ul. Kamienna 

40, 64-920 Piła. 

Ustalono  również,  na  podstawie  oferty  przystępującego,  że  przystępujący  załączył  do 

swej oferty następujące dokumenty: 

a)  gwarancję  ubezpieczeniową  zapłaty  wadium  nr  998A571051  z  dnia  19.01.2016r, 

wystawioną  przez  UNIQA  Towarzystwo  Ubezpieczeń  S.A.  w  Łodzi,  tytułem 

zabezpieczenia zapłaty wadium przez Konsorcjum firm:  

- KMC Administrator Nieruchomości i Inwestycje sp. z o.o.,  

- W.P. - przedsiębiorca działający pod nazwą Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych 

SPADOCHRONIARZ  

-  Zakłady  Mechaniczno  -  Remontowe  i  Antykorozji  JUREX,  ul.  Zielna  23,  05-502 

Piaseczno 

do wysokości sumy gwarancyjnej 454.300,00 zł. 

b) 

gwarancję  ubezpieczeniową  zapłaty  wadium  nr  KOR-013653  z  dnia  03.11.2015r., 

wystawioną  przez  Gothaer  Towarzystwo  Ubezpieczeń  S.A.  Jako  Zleceniodawca  został 

wskazany podmiot - Zakłady Mechaniczno-Remontowe i Antykorozji „JUREX” Sp. z o.o., ul. 

Okrężna  32B,  05-502  Piaseczno  –  uczestnik  konsorcjum.  Z  treści  gwarancji  wynika,  iż 

wystawiona jest w związku ze złożeniem oferty przez Zleceniodawcę, a gwarant zobowiązuje 

się  do  wypłaty  kwoty  645.700,00  zł,  jeżeli  Zleceniodawca  w  odpowiedzi  na  wezwanie,  o 

którym  mowa  w  art.  26  ust.  3  ustawy,  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie  złożył 

dokumentów  lub  oświadczeń,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  Ustawy,  pełnomocnictw,  list 

podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie 

omyłki,  o  której  mowa  w  art.  87  ust.  2  pkt  3  Ustawy,  co  powodowało  brak  możliwości 

wybrania  oferty  złożonej  przez  Wykonawcę  jako  najkorzystniejszej.  Podmiot  wystawiający 

gwarancję zobowiązał się także do zapłaty ww. kwoty, jeżeli Zleceniodawca - o ile jego oferta 

zostanie wybrana:  

a)  odmówił  podpisania  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  na  warunkach 

określonych w ofercie;  

b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;  

c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia stało się niemożliwe z przyczyn leżących po jego 

stronie. 

Następnie  ustalono,  że  zamawiający  10  lutego  2016  r.,  wybrał  ofertę  przystępującego 

jako  najkorzystniejszą.  Oferta  odwołującego  została  sklasyfikowana  na  drugim  miejscu 

(rozstrzygnięcie z 10.02.2016 r., w aktach sprawy). 

W dniu  19  lutego  2016  r.  odwołujący  wniósł  odwołanie  wobec  zaniechania  wykluczenia 

przystępującego  z  udziału  w  postępowaniu.  Odwołujący  załączył  do  odwołania  wydruk 

informacji  z  centralnej  ewidencji  i  informacji  o  działalności  gospodarczej.  Z  wydruku  tego 

wynika,  że  pod  adresem  ul.  Okrężna  32B  w  Piasecznie  J.P.,  prowadzi  działalność 

gospodarczą pod nazwą Zakłady Mechaniczno-Remontowe Jurex J.P. i że jest to działalność 

aktywna. 

Po wniesieniu odwołania zamawiający, pismem z dnia 23 lutego 2016 r., zwrócił się 

do  Uniqa  TU.  S.A.  o  udzielenie  informacji  na  temat  gwarancji  ubezpieczeniowej  zapłaty 

wadium.  Zamawiający  zwrócił  ubezpieczycielowi  uwagę,  że  ofertę  w  postępowaniu  złożyło 

mu konsorcjum w skład którego wchodzi partner jakim są Zakłady Mechaniczno-Remontowe 

i  Antykorozji  „Jurex”  sp.  z  o.o.,  ul.  Okrężna  32  b,  05-502  Piaseczno,  podczas  gdy  w 

gwarancji jako partnera wskazano Zakłady Mechaniczno-Remontowe i Antykorozji „Jurex” ul. 

Zielna 23, 05-502 Piaseczno. Zamawiający poprosił o udzielenie informacji: 

a)  w  oparciu  o  jaką  umowę  konsorcjum  wydawana  była  gwarancja  ubezpieczeniowa  z 

19.01.2016 r., jakie podmioty były wskazane w tej umowie, 

b)  czy pomimo takiego oznaczenia partnera w gwarancji, w przypadku zaistnienia jednej z 

przesłanek  uprawniających  zamawiającego  do  zatrzymania  wadium,  gwarant  dokona 

zapłaty należnej kwoty wadium z ww. gwarancji, 

c)  który z podmiotów wchodzących w skład konsorcjum występował o udzielenie gwarancji 

z 19 stycznia 2016 r. 

W odpowiedzi na ww. pismo zamawiającego zamawiający otrzymał pismo Uniqa T.U. 

S.A. z 23 lutego 2016 r. W piśmie tym ubezpieczyciel informuje, że z wnioskiem o udzielenie 

gwarancji  ubezpieczeniowej  zapłaty  wadium  nr  998A571051  wystąpił  W.P.,  przedsiębiorca 

prowadzący  działalność  pn.  Przedsiębiorstwo  Usług  Specjalistycznych  „Spadochroniarz”  z 

siedzibą  w  Pile.  Przedmiotowa  gwarancja  została  wystawiona  zgodnie  z  wnioskiem 

otrzymanym  od  tego  klienta,  w  którym  po  stronie  zobowiązanego  wskazano  konsorcjum 

trzech firm w składzie: 

- KMC Administrator Nieruchomości i Inwestycje sp. z o.o.,  

- Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych SPADOCHRONIARZ, W.P. 

- Zakłady Mechaniczno - Remontowe JUREX, ul. Zielona 23, 05-502 Piaseczno. 

Informuje  także,  że  na  etapie  udzielania  wadium  strony  nie  miały  jeszcze  zawartej  umowy 

konsorcjum.  Przedmiotowa  gwarancja  została  wystawiona  na  kwotę  454.300,00  zł,  mającą 

pokrywać  część  wadium  przypadającą  na  firmy:  KMC  Administrator  Nieruchomości  i 

Inwestycje sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych „Spadochroniarz” W.P.. 

Zgodnie jednak z wnioskiem klienta w gwarancji wymieniono cały skład konsorcjum. Z uwagi 

na  powyższe  Uniqa  T.U.  S.A.  informuje,  że  w  treści  przedmiotowej  gwarancji  doszło  do 

oczywistej omyłki dotyczącej oznaczenia jednego z partnerów konsorcjum: 

Jest:  -  Zakłady  Mechaniczno  -  Remontowe  i  Antykorozji  JUREX,  ul.  Zielona  23,  05-502 

Piaseczno 

Powinno być: 

-  Zakłady  Mechaniczno  -  Remontowe  JUREX  sp.  z  o.o.,  ul.  Okrężna  32  B,  05-502 

Piaseczno. 

Ustalono  także,  że  przystępujący  w  dniu  23  lutego  2016  r.  złożył  zamawiającemu 

oświadczenie  Gothaer  T.U.  S.A.  z  23  lutego  2016  r.  W  oświadczeniu  tym  ubezpieczyciel 

oświadcza,  że  gwarancja  zapłaty  wadium  z  3  listopada  2015  r.  obejmuje  odpowiedzialność 

za konsorcjum firm w składzie: 

a)  KMC Administrator-Nieruchomości i Inwestycje sp. z o.o., 

b)  Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych „Spadochroniarz” W.P., 

c)  Zakłady  Mechaniczno-Remontowe  i  Antykorozji  „Jurex”  sp.  z  o.o.,  ul.  Okrężna  32b,  05-

502 Piaseczno. 

Odwołujący  złożył  w  trakcie  rozprawy  opinię  ATTIS  Broker  sp.  z  o.o.  w  Warszawie, 

posiadającej licencję brokera ubezpieczeniowego nr 1215/03, sporządzoną w dniu 1 marca 

2016 r. Opinia została sporządzona w oparciu o gwarancję wystawioną przez Gothaer T.U. 

S.A. z 3.11.2015 r., wniosek przystępującego o dopuszczenie go do udziału w postępowaniu, 

pełnomocnictwo  dla  KMC  Administrator  Nieruchomości  i  Inwestycje  znajdujące  się  w  tym 

wniosku,  pismo  T.U.  Gothaer  z  23  lutego  2016  r.  W  treści  tej  opinii  broker  uznaje,  że 

jedynym  podmiotem  uprawnionym  do  reprezentowania  wykonawcy  oraz  wykonywania  w 

jego imieniu wszelkich obowiązków jest KMC Administrator Nieruchomości i Inwestycje sp. z 

o.o.  Według  sporządzającego  opinię,  ubezpieczyciel  mógłby  skutecznie  zwolnić  się  z 

obowiązku dokonania zapłaty z gwarancji w razie odmowy podpisania kontraktu przez lidera 

konsorcjum. Odmowa wyrażona przez KMC Administrator Nieruchomości i Inwestycje sp. z 

o.o.  nie  wywiera  skutków  prawnych,  ponieważ  nie  ma  żadnego  odniesienia  do  treści 

gwarancji. Bez znaczenia jest pismo Gothaer T.U. S.A. z 23.02.2016 r., gdyż potwierdzenie 

się w nim znajdujące pozostaje w sprzeczności z treścią samej gwarancji. Powyższe pismo 

można  potraktować  jedynie  jako  aneks  do  gwarancji,  wprowadzający  zmianę  w  zakresie 

wskazania zleceniodawcy, wystawiony już po terminie składania ofert.  

Przystępujący  załączył  do  swego  pisma  procesowego  postanowienie  Sądu 

Rejonowego dla. m. st. Warszawy, XIV Wydział Gospodarczy KRS z 7 września 2010 r., w 

którym  po  rozpatrzeniu  wniosku  Zakładów  Mechaniczno-Remontowych  i  Antykorozji  Jurex 

sp.  z  o.o.  w  miejsce  adresu  siedziby  „ul  Zielna  23,  05-502  Piaseczno”  wpisuje  się  „ul. 

Okrężna 32b, 05-502 Piaseczno”. 

Przystępujący załączył również do swego pisma procesowego pismo T.U. Uniqa S.A. 

z 25 lutego 2016 r. W piśmie tym ubezpieczyciel informuje, że gwarancja z 19 stycznia 2016 

r. została wystawiona zgodnie z wnioskiem otrzymanym od tego klienta, w którym po stronie 

zobowiązanego wskazano konsorcjum trzech firm w składzie: 

- KMC Administrator Nieruchomości i Inwestycje sp. z o.o.,  

- Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych SPADOCHRONIARZ, W.P. 

- Zakłady Mechaniczno - Remontowe JUREX, ul. Zielna 23, 05-502 Piaseczno. 

Informuje także, że gwarancja została wystawiona na kwotę 454.300,00 zł, mającą pokrywać 

część  wadium  przypadającą  na  firmy:  KMC  Administrator  Nieruchomości  i  Inwestycje  sp.  z 

o.o. oraz Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych „Spadochroniarz” W.P.. Zgodnie jednak 

z  wnioskiem  klienta  w  gwarancji  wymieniono  cały  skład  konsorcjum.  Z  uwagi  na  powyższe 

Uniqa T.U. S.A. informuje, że w treści przedmiotowej gwarancji doszło do oczywistej omyłki 

dotyczącej oznaczenia jednego z partnerów konsorcjum: 

Jest:  -  Zakłady  Mechaniczno  -  Remontowe  i  Antykorozji  JUREX,  ul.  Zielna  23,  05-502 

Piaseczno 

Powinno być: 

-  Zakłady  Mechaniczno  -  Remontowe  JUREX  sp.  z  o.o.,  ul.  Okrężna  32  B,  05-502 

Piaseczno 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, z postępowania wyklucza się wykonawców, 

który nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert. Zgodnie z art. 45 ust. 3 ustawy 

Pzp, wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. 

Ponadto, w świetle art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, Zamawiający zatrzymuje wadium wraz 

z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, z 

przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa 

w art. 25 ust. 1, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o 

której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, 

lub  nie  wyraził  zgody  na  poprawienie  omyłki,  o  której  mowa  w  art.  87  ust.  2  pkt  3,  co 

powodowało  brak  możliwości  wybrania  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  jako 

najkorzystniejszej. Z kolei w myśl art. 46 ust. 5 ustawy Pzp, Zamawiający zatrzymuje wadium 

wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana: 

odmówił  podpisania  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  na  warunkach 

określonych w ofercie; 

nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 

zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn 

leżących po stronie wykonawcy. 

Znalazł potwierdzenie zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp polegającego 

na  zaniechaniu  wykluczenia  z  postępowania  przystępującego  z  powodu  niewniesienia 

wadium do upływu terminu składania ofert. 

Zamawiający  nałożył  w  SIWZ  na  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  obowiązek  zabezpieczenia  oferty  wadium  w  kwocie  1.100.000  zł.  Powyższy 

obowiązek  miał  być  zrealizowany  do  upływu  terminu  składania  ofert,  to  jest  do  dnia  21 

stycznia  2016  r.  Nie  ulegało  również  wątpliwości,  że  ofertę  w  postępowaniu  złożył 

przystępujący, to jest wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 

a) 

KMC  Administrator  Nieruchomości  i  Inwestycje  sp.  z  o.o.  Plac  Staszica  1,  64-920 

Piła, 

b) 

Zakłady  Mechaniczno-Remontowe  i  Antykorozji  Jurex  sp.  z  o.o.  ul.  Okrężna  32,  05-

502 Piaseczno, 

c) 

Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych „SPADOCHRONIARZ” W.P., ul. Kamienna 

40, 64-920 Piła. 

Nie ulegało również wątpliwości, że do upływu terminu składania ofert przystępujący 

złożył zamawiającemu dwie gwarancje ubezpieczeniowe zapłaty wadium: 

a) 

gwarancję  ubezpieczeniową  wystawioną  przez  UNIQA  Towarzystwo  Ubezpieczeń 

S.A. w Łodzi do wysokości sumy gwarancyjnej 454.300,00 zł. 

b) 

gwarancję  ubezpieczeniową  wystawioną  przez  Gothaer  Towarzystwo  Ubezpieczeń 

S.A. do wysokości sumy gwarancyjnej 645.700,00 zł. 

Ponieważ zamawiający w SIWZ wymagał wniesienia wadium na kwotę 1.100.000 zł, 

to  nie  ulegało  wątpliwości,  że  obydwie  gwarancje  ubezpieczeniowe  musiały  być  w  całości 

prawidłowe. Zatem dopiero uznanie, że oba dokumenty wadialne są prawidłowe, pozwalało 

na stwierdzenie, że przystępujący zabezpieczył swą ofertę wadium w sposób prawidłowy i w 

wymaganej przez zamawiającego wysokości.  

Dostrzeżenia  wymagało,  że  konieczność  wypłaty  przez  gwaranta  kwoty 

zabezpieczonej  w  gwarancji  ubezpieczeniowej  składanej  tytułem  wadium  w  sytuacjach 

wynikających  z  art.  46  ust.  4a  i  ust.  5  ustawy  Pzp,  nie  może  budzić  wątpliwości.  W 

szczególności za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której wypłata kwoty z gwarancji 

zależy  od  dobrej  woli  gwaranta,  bądź  pozostaje  uzależniona  od  interpretacji  tej  gwarancji 

dokonywanej wbrew jej treści. Ponadto obowiązek złożenia prawidłowego wadium spoczywa 

na tym wykonawcy, który chce nim zabezpieczyć swą ofertę. Mając świadomość, iż wadliwie 

wniesione  wadium  stanowi  przesłankę  dla  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania, 

powinien dbać o swoje interesy i dołożyć wszelkiej staranności by dokument został złożony 

prawidłowo.  Jak  wskazuje  się  w  orzecznictwie  sądów  okręgowych,  sprawujących  nadzór 

instancyjny nad orzeczeniami Izby, treść gwarancji składanych tytułem wadium powinna być 

jasna,  przejrzysta  i  czytelna  (por.  wyrok  Sądu  Okręgowego  we  Wrocławiu  z  dnia  11  lipca 

2013 r. X Ga 189/13). Ponadto ustawa Pzp w 45 ust. 6 określa dopuszczalne formy wadium, 

z  których  wszystkie  powinny  w  jednakowy  sposób  zapewniać  zaspokojenie  roszczeń 

zamawiającego  i  być  tak  samo  łatwo  egzekwowalne  jak  wadium  wniesione  w  gotówce. 

Powyższe dotyczy również gwarancji ubezpieczeniowej.  

Zdaniem Izby, z treści obydwu gwarancji musiała wynikać konieczność wypłaty przez 

ubezpieczyciela kwot wymienionych w gwarancji w sytuacjach, które zgodnie z art. 46 ust. 4a 

i  ust.  5  ustawy  Pzp  uprawniają  zamawiającego  do  zatrzymania  wadium.  Przypomnienia  w 

tym  miejscu  wymaga,  że  zgodnie  z  przywołanymi  przepisami  zamawiający  ma  prawo 

zatrzymać  wadium  wraz  z  odsetkami,  jeżeli  wykonawca  w  odpowiedzi  na  wezwanie,  o 

którym mowa  w  art.  26 ust.  3,  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie  złożył  dokumentów 

lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, pełnomocnictw, listy podmiotów należących 

do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, lub informacji o tym, że 

nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa 

w  art.  87  ust.  2  pkt  3,  co  powodowało  brak  możliwości  wybrania  oferty  złożonej  przez 

wykonawcę  jako  najkorzystniejszej.  Z  kolei  w  myśl  art.  46  ust.  5  ustawy  Pzp,  Zamawiający 

zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana: 

odmówił  podpisania  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  na  warunkach 

określonych w ofercie; 

nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 

zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn 

leżących po stronie wykonawcy. 

Ponieważ  ofertę  w  postępowaniu  złożył  przystępujący,  to  jest  trzech  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 23 ustawy Pzp), zatem okoliczności 

uprawniające  zatrzymania  wadium  miały  dotyczyć  „wykonawcy”  rozumianego  w  tym 

przypadku  odpowiednio  jako  trzech  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia.  Z  punktu  widzenia  możliwości  zatrzymania  wadium  bez  znaczenia  pozostają 

ewentualne  ustalenia,  czy  do  skutku  wymienionego  w  art.  46  ust.  4a  lub  5  ustawy  Pzp 

doprowadziły działania jednego, kilku czy wszystkich współkonsorcjantów.  

Przede  wszystkim  jednak  w  ocenie  Izby  całkowicie  bez  znaczenia  pozostaje  to,  czy 

zobowiązanie  współkonsorcjantów  względem  zamawiającego  ma  charakter  solidarny,  czy 

też  nie.  Zasadnicze  znaczenie  ma  okoliczność,  że  zobowiązanie  gwaranta  jest 

zobowiązaniem  abstrakcyjnym,  tj.  niezależnym  od  istnienia  i  ważności  zobowiązania 

podstawowego,  leżącego  u  podstaw  zaciągnięcia  zobowiązania  z  tytułu  gwarancji  oraz 

samodzielnym (nieakcesoryjnym), którego istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu 

innego  zobowiązania.  Charakter,  istnienie,  zakres  samodzielnego  zobowiązania  gwaranta 

określa  sama  umowa  gwarancji  ubezpieczeniowej.  Abstrakcyjny  i  nieakcesoryjny  charakter 

gwarancji  bankowej  potwierdza  regulacja  zawarta  w  ustawie  z  dnia  29  sierpnia  1997  r. 

Prawo bankowe (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 1376, z późn. zm.). Zgodnie z art. 81 tej ustawy 

gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez 

podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być 

stwierdzone  określonymi  w  tym  zapewnieniu  dokumentami,  jakie  beneficjent  załączy  do 

sporządzonego  we  wskazanej  formie  żądania  zapłaty,  bank  ten  wykona  świadczenie 

pieniężne  na  rzecz  beneficjenta  gwarancji  –  bezpośrednio  albo  za  pośrednictwem  innego 

banku.  Co  istotne,  art.  87  ust.  2  tej  ustawy  stanowi  o  wymagalności  roszczeń  z  tytułu 

gwarancji bankowej, choćby zobowiązanie, z którym gwarancja była związana, już wygasło. 

Oznacza to, że sposób ukształtowania i treść stosunku prawnego podstawowego (tj. między 

zamawiającym  a  wykonawcami  wspólnie  ubiegającymi  się  o  udzielenie  zamówienia)  nie 

mają  wpływu  na  zakres  odpowiedzialności  gwaranta,  ta  bowiem  jest  wyznaczona  samą 

treścią  gwarancji.  Powyższe  rozważania  dotyczące  gwarancji  bankowej  należy  odnieść 

również  do  gwarancji  ubezpieczeniowej,  z  uwagi  na  podobieństwo,  charakter  i  cel  obu 

dokumentów.  Tym  samym  gwarant  zobowiązany  będzie  do  wypłaty  sumy  gwarancyjnej 

wyłącznie  w  przypadku  zaistnienia  zdarzeń  objętych  treścią  gwarancji,  tak  w  granicach  jej 

przedmiotowego,  jak  i  podmiotowego  zakresu.  Jak  wskazał  Sąd  Najwyższy  w  wyroku  z  7 

stycznia  1997  r.  (sygn.  akt  I  CKN  37/96),  istota  gwarancji  przejawiająca  się  w  odrębności 

przedmiotu  zobowiązania  gwaranta  od  długu  głównego,  przesądza,  że  wyłącznie 

rozstrzygającymi  o  odpowiedzialności  gwaranta  są  postanowienia  zawarte  w  treści 

oświadczenia  (listu  gwarancyjnego)  skierowanego  do  beneficjanta  gwarancji.  Wobec 

powyższego powoływanie się przez zamawiającego na okoliczności dotyczące jego relacji z 

wykonawcami  wspólnie  ubiegającymi  się  o  udzielenie  zamówienia  nie  będzie  skuteczne 

względem gwaranta. Okoliczność, że wskazany w treści gwarancji podmiot, którego działań 

lub zaniechań dotyczy odpowiedzialność gwaranta, byłby w ramach stosunku podstawowego 

współdłużnikiem 

solidarnym, 

nie 

mogłaby 

stanowić 

podstawy 

do 

rozszerzenia 

odpowiedzialności gwaranta na działania i zaniechania innych podmiotów, niewymienionych 

w gwarancji. Zatem nawet gdyby członkowie konsorcjum byli zobowiązani solidarnie wobec 

zamawiającego,  to  byłaby  to  cecha  stosunku  podstawowego  (zamawiający-wykonawcy) 

niewpływająca  na  treść  stosunku  gwarancji.  Jeżeli  natomiast  gwarant  zdecydowałby  się 

wziąć odpowiedzialność również za działania i zaniechania ewentualnych i nieznanych sobie 

konsorcjantów  wykonawcy  zlecającego  udzielenie  gwarancji,  musiałoby  to  znaleźć 

odzwierciedlenie  w  treści  listu  gwarancyjnego  np.  przez  wskazanie,  że  przez  wykonawcę 

należy rozumieć nie tylko oznaczonego wykonawcę, ale i wszystkich wykonawców, z którymi 

zdecyduje się on  złożyć  ofertę. Podkreślić należy również  z całą mocą, że gwarant nie jest 

poręczycielem.  W  przeciwieństwie  do  poręczyciela,  gwarant  nie  odpowiada  za  dług  jako 

pomocniczy  dłużnik.  Zobowiązuje  się  jedynie  do  spełniania  własnego,  określonego, 

odrębnego  i  całkowicie  niezależnego  od  długu  świadczenia  po  spełnieniu  określonych 

przesłanek, które mają charakter formalny.  

Niezależnie  jednak  od  powyższego  nie  sposób  było  także  podzielić  stanowiska 

zamawiającego  i  przystępującego  co  do  istnienia  rzekomej  odpowiedzialności  solidarnej 

współkonsorcjantów  wobec  zamawiającego.  Przepis  art.  141  ustawy  Pzp  wyraźnie  tę 

solidarność  odnosi  do  etapu  wykonywania  zamówienia  i  wniesienia  zabezpieczenia 

należytego  wykonania  umowy.  Gdyby  istotnie  źródło  solidarności  współkonsorcjantów 

istniało  w  KC,  to  zbędne  byłoby  wprowadzanie  do  ustawy  Pzp  szczególnego  i  wyraźnego 

przepisu  regulującego  taką  odpowiedzialność.  Solidarna  odpowiedzialność  członków 

konsorcjum względem zamawiającego nie powstaje z mocy ustawy na etapie ubiegania się o 

zamówienie, z którym to powiązane jest wniesienie wadium również na podstawie przepisów 

KC  przywołanych  w  odpowiedzi  na  odwołanie  czy  piśmie  procesowym.  Art.  369  K.c. 

stosowany  w  związku  z  art.  14  ustawy  Pzp  stanowi,  że  zobowiązanie  jest  solidarne,  gdy 

wynika  to  z  ustawy  lub  z  czynności  prawnej.  Skarżeni  wykonawcy  w  złożonej 

zamawiającemu  dokumentacji,  nie  przedstawili  żadnych  umów  konsorcjalnych,  z  których 

wynikałaby  ich  solidarna  odpowiedzialność.  We  wniosku  o  dopuszczenie  o  udziału 

przystępującego znajdowało się jedynie pełnomocnictwo z 10 czerwca 2015 r., mocą którego 

współkonsorcjanci  ustanowili  swym  pełnomocnikiem  w  postępowaniu  KMC  Administrator 

Nieruchomości  i  Inwestycje  sp.  z  o.o.  w  Pile.  Wzmianki  o  solidarności  próżno  było  szukać 

również w umowie konsorcjum z 11 lutego 2016 r., która została dodatkowo została zawarta 

już  po  rozstrzygnięciu  postępowania,  a  zatem  którą  zamawiający  nie  dysponował 

podejmując  zaskarżone  czynności  (zaniechania).  Nawet  gdyby  umownie  została  ustalona 

solidarna  odpowiedzialność  uczestników  konsorcjum  pozostawałoby  to  skuteczne  między 

podmiotami  nawiązującymi  taki  stosunek,  a  nie  w  relacji  uczestnicy  konsorcjum  - 

ubezpieczyciel, gdyż stosunek taki nie rodzi skutków prawnych wobec gwaranta.  

Nie  ma  również  najmniejszych  podstaw  do  zastosowania  art.  370  K.c.,  który 

przewiduje,  że  jeżeli  kilka  osób  zaciągnęło  zobowiązanie  dotyczące  ich  wspólnego  mienia, 

są one zobowiązane solidarnie, chyba, że umówiono się inaczej. Jak wspomniano wcześniej, 

umowa  konsorcjum  została  zawarta  dopiero  11  lutego  2016  r.,  po  rozstrzygnięciu 

postępowania.  Na  etapie  oceny  ofert  współkonsorcjantów  łączył  jedynie  stosunek 

pełnomocnictwa  udzielonego  liderowi  10  czerwca  2015  r.  Ponadto,  nawet  gdyby  została 

zawarta umowa konsorcjum, to na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych konsorcjum 

stanowi jedynie rodzaj porozumienia co do wspólnego ubiegania się o uzyskanie zamówienia 

publicznego  przez  określony  krąg  odrębnych  prawnie  i  majątkowo  podmiotów 

gospodarczych, działających poprzez wyznaczonego pełnomocnika. Nie można więc mówić 

o istnieniu wspólnego mienia podmiotów łącznie  ubiegających się o uzyskanie zamówienia. 

Zawiązanie  konsorcjum  dla  potrzeb  ubiegania  się  o  konkretne  zamówienie  nie  powoduje 

powstania wspólnego mienia, którego dotyczyłoby zobowiązanie wynikające z oferty wspólnej 

(w  przeciwieństwie  do  spółki  cywilnej,  w  przypadku  której  następuje  wniesienie  wkładów 

i powstanie majątku wspólnego). Pogląd ten jest również reprezentowany w piśmiennictwie. 

(…  nie  można  podzielić  tezy,  iż  art.  370  KC  stanowi  źródło  solidarnej  odpowiedzialności 

członków konsorcjum za obowiązek zawarcia umowy w przypadku wyboru ich oferty. Brakuje 

podstaw,  aby  przyjąć,  iż  złożenie  oferty  skutkuje  zaciągnięciem  zobowiązania  dotyczącego 

wspólnego  mienia.  Pojęcie  wspólnego  mienia  obejmuje  wszelką  postać  wspólności 

własności lub innych praw majątkowych. W przypadku konsorcjum wykonawców nie można 

wskazać  jednak  na  istnienie  wspólnego  mienia.  Cechą  wyróżniającą  instytucję  konsorcjum 

od spółki cywilnej jest właśnie odrębność w sferze prawno-majątkowej podmiotów będących 

stronami  umowy  konsorcyjnej.  Jak  trafnie  podniósł  Sąd  Okręgowy  w  Gorzowie 

Wielkopolskim w wyroku z 9.11.2005 r., II Ca 44/05, "cechą odróżniającą spółkę cywilną od 

konsorcjum  jest  wniesienie  wkładów  oraz  powstanie  wspólnego  majątku”  (…)  Za  błędne 

należy  również  uznać  konstruowanie  odpowiedzialności  solidarnej  z  samego  faktu  złożenia 

wspólnej oferty. W literaturze przedmiotu podnosi się w związku z brzmieniem art. 369 KC, iż 

zobowiązanie  solidarne  wymaga  szczególnego  tytułu,  dla  jego  zaistnienia  nie  jest  bowiem 

wystarczająca  sama  tylko  wspólnota  celu  powiązań  między  dłużnikami  (za:  Michał 

Makowski,  Gwarancja  bankowa  jako  forma  wniesienia  wadium  --  kontrowersje 

interpretacyjne). 

Prawidłowość  gwarancji  nieobejmującej  wszystkich  członków  konsorcjum  nie  może 

być  również  wywodzona  z  faktu,  że  gwarancja  wadialna  jest  bezwarunkowa  i  płatna  na 

pierwsze  żądanie.  Bezwarunkowość  nie  oznacza  bowiem,  że  gwarant  ponosi 

odpowiedzialność  za  zdarzenia,  których  nie  objął  ochroną,  w  tym  za  działania  lub 

zaniechania  podmiotu  niewskazanego  w  treści  gwarancji.  Jak  wskazał  Sąd  Najwyższy 

w wyroku  z  25  stycznia  1995  r.  (III  CRN  70/94)  wypowiadając  się  o  odpowiedzialności

gwaranta  z  gwarancji  bezwarunkowej  i  na  pierwsze  żądanie,  odpowiedzialność  ta  nie  jest 

nieograniczona  i  nie  może  być  traktowana  w  sposób  bezwzględny.  W  wyroku  tym  Sąd 

stwierdził,  że  bank,  który  udzielił  drugiemu  bankowi  (kredytodawcy)  gwarancji 

bezwarunkowej  i  na  pierwsze  żądanie  może  uchylić  się  od  spełnienia  świadczenia,  jeżeli 

żą

danie  beneficjenta  jest  sprzeczne  z  treścią  gwarancji  (art.  353

  k.c.)  albo  stanowi 

nadużycie  prawa  (art.  5  k.c.).  Żądanie  wypłaty  z  gwarancji  w  związku  z  działaniem  lub 

zaniechaniem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w sytuacji, 

gdy  zgodnie  z  treścią  gwarancji  dotyczy  ona  zdarzeń  związanych  z  udziałem 

w postępowaniu  pojedynczego  wykonawcy,  byłoby  sprzeczne  z  treścią  tej  gwarancji.  W 

doktrynie  wskazuje  się,  że  gwarant  może  bronić  się  względem  beneficjenta  zarzutami 

wynikającymi z treści gwarancji (M. Pyziak-Szafnicka. Gwarancja autonomiczna, 1994 nr 2, 

s.20,  A.  Szpunar,  Zabezpieczenia  osobiste  wierzytelności,  Sopot  1997,  s.  173;  G.  tracz, 

Umowa gwarancji, Kraków 1998, s. 261, Z. Radwański, J. Panowicz-Lipska, Zobowiązania- 

część szczegółowa, Warszawa 2008, s. 273, T. Spyra, [w:] F. Zoll (red.) , Prawo bankowe. 

Komentarz,  Tom  I,  Kraków  2005,  s.  790,  za  Poręczenia  i  gwarancja  bankowa,  R. 

Trzaskowski, Instytut Wymiaru Sprawiedliwości, Warszawa 2011, s. 283). 

Podkreślić  również  należy,  że  udzielenie  przez  ubezpieczyciela  gwarancji 

ubezpieczeniowej  jest  czynnością  odpłatną.  Z  uwagi  na  szeroki  zakres  ponoszonej 

odpowiedzialności  gwarant  przed  akceptacją  gwarancji,  w celu  oszacowania  ryzyka  z  tym 

związanego, weryfikuje szczegółowo kondycję ekonomiczną wykonawcy. Z kolei wynik tego 

badania przesądza o akceptacji gwarancji, a także o wysokości wynagrodzenia, jakie z tego 

tytułu  pobierze  gwarant.  Stąd  gwarant  w  treści  listu  gwarancyjnego  precyzyjnie  określa  za 

jakie  działania  lub  zaniechania  jakiego  podmiotu  odpowiada.  W  ten  sposób  w  treści 

gwarancji  znajduje  odzwierciedlenie  zarówno  podmiotowy,  jak  i  przedmiotowy  zakres 

odpowiedzialności gwaranta. Oczywistym jest, że w sytuacji, gdy gwarancja wystawiona jest 

na  rzecz  wyłącznie  jednego  członka  konsorcjum  ryzyko  wystąpienia  okoliczności  z  art.  46 

ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp może być  inne niż, gdyby jej treścią objęte były dwa  lub  więcej 

podmiotów. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  z  obydwu  gwarancji  ubezpieczeniowych  powinien 

wynikać obowiązek gwaranta zapłaty kwoty zabezpieczonej gwarancją, jeżeli okoliczności z 

art.  46  ust.  4a  i  ust  5  ustawy  Pzp  dotyczyć  będą  „wykonawcy”  rozumianego  jako  wszyscy 

członkowie  konsorcjum,  które  złożyło  ofertę.  Izba  stwierdziła,  że  przystępujący  nie  sprostał 

obowiązkowi złożenia prawidłowych gwarancji ubezpieczeniowych.  

Jeżeli  chodzi  o  gwarancję  wystawioną  przez  Uniqa  TU  S.A.  to  należało  stwierdzić, 

nieprawidłowo  określono  jej  zakres  podmiotowy.  Ofertę  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 

a) 

KMC Administrator Nieruchomości i Inwestycje Sp. z o.o. Plac Staszica 1, 64-920 Piła 

(Lider Konsorcjum), 

b) 

Zakłady Mechaniczno-Remontowe i Antykorozji Jurex Sp. z o.o. ul. Okrężna 32 B, 05-

502 Piaseczno, 

c)  

Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych „SPADOCHRONIARZ” W.P. ul. Kamienna 

40, 64-920 Piła. 

Tymczasem z treści gwarancji wystawionej przez Uniqa TU S.A. wynikało, że gwarant 

zapłaci kwotę zabezpieczoną w gwarancji jeżeli okoliczności wymienione w art. 46 ust. 4a i 

ust. 5 ustawy Pzp będą dotyczyły zobowiązanego. Natomiast jako zobowiązanego w  treści 

tej gwarancji wymieniono: 

a) 

KMC Administrator Nieruchomości i Inwestycje Sp. z o.o. Plac Staszica 1, 64-920 Piła 

(Lider Konsorcjum), 

b) 

Zakłady  Mechaniczno-Remontowe  i  Antykorozji  Jurex,  ul.  Zielna  23,  05-502 

Piaseczno, 

c)  Przedsiębiorstwo  Usług  Specjalistycznych  „SPADOCHRONIARZ” W.P.  ul.  Kamienna  40, 

64-920 Piła. 

Niewątpliwie  zatem  zachodziła  niezgodność  w  opisie  zakresu  podmiotowego  tej 

gwarancji.  Dostrzec  należy,  że  w  świetle  art.  160  kodeksu  spółek  handlowych  dodatkowe 

oznaczenie  „spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością”  jest  ustawowym,  obligatoryjnym 

elementem  nazwy  podmiotów  prowadzących  działalność  gospodarczą  w  tej  formie.  W 

obrocie  natomiast  dopuszczalne  jest  używanie  skrótów  „sp.  z  o.o.”  i  „spółka  z  o.o.”.  Nie 

sposób zatem było uznać, że firma „Zakłady Mechaniczno-Remontowe i Antykorozji Jurex”, 

przy  braku  dalszych  oznaczeń  identyfikujących,  wskazywała  jednoznacznie  na  Zakłady 

Mechaniczno-Remontowe  i  Antykorozji  Jurex  spółkę  z  ograniczoną  odpowiedzialnością.  Po 

drugie,  jak  wykazał  odwołujący  poprzez  złożony  wydruk  z  ewidencji  działalności 

gospodarczej,  pod  tym  samym  adresem  zarejestrowano  jako  aktywną  działalność 

gospodarczą  Pana  J.P.,  prowadzonego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  „Zakłady 

Mechaniczno-Remontowe JUREX”, a zatem działalność gospodarczą, której nazwa zbliżona 

była do nazwy podmiotu wymienionego w gwarancji.  

Zgodnie  z  art.  45  ust.  3  ustawy  Pzp,  wadium  wnosi  się  przed  upływem  terminu 

składania  ofert.  Biorąc  powyższe  pod  uwagę  znaczenie  przy  ocenie,  czy  zamawiającemu 

wniesiono  prawidłowo  wadium  mogła  mieć  wyłącznie  ta  treść  gwarancji,  która  została 

zamawiającemu  dostarczona  przed  tym  terminem,  to  jest  przed  21  stycznia  2016  r. 

Tymczasem oświadczenie ubezpieczyciela z 23 lutego 2016 r. zostało złożone i dostarczone 

zamawiającemu  po  upływie  tego  terminu.  Wzięto  pod  uwagę,  że  ww.  oświadczenie 

ubezpieczyciela pozostawało również wewnętrznie sprzeczne. Z jednej strony ubezpieczyciel 

potwierdził  kategorycznie,  że  gwarancja  została  wystawiona  „zgodnie  z  wnioskiem 

otrzymanym od klienta” i że wystawił ją bez analizy żadnej umowy konsorcjalnej, gdyż jej nie 

było  na  moment  wystawienia  gwarancji.  Dopiero  poinformowany  przez  zamawiającego  w 

piśmie  z  23  lutego  2016  r.  o  prawidłowym  składzie  konsorcjum,  które  złożyło  ofertę,  w 

odpowiedzi stwierdził, że musiało dość do omyłki.  

W  ocenie  Izby  z  powyższego  jednoznacznie  wynikało,  że  ubezpieczyciel  w  dacie 

wystawienia  gwarancji,  to  jest  19  stycznia  2016  r.,  oceniał  ryzyko  wystąpienia  przesłanek 

zatrzymania  wadium  biorąc  pod  uwagę  taki  skład  konsorcjum,  jaki  został  podany  przez 

wnioskodawcę  we  wniosku,  a  nie  taki  skład  konsorcjum,  jaki  wynikał  z  oferty  złożonej 

zamawiającemu. Gwarancję sporządzono bowiem dokładnie w taki sposób, jak życzył sobie 

tego wnioskodawca.  

Nieprawidłową  okazała  się  również  druga  gwarancja  ubezpieczeniowa  wystawiona 

przez  Gothaer  T.U.  S.A.  w  dniu  3  listopada  2015  r.  W  jej  treści  wskazano  wyraźnie,  że 

ubezpieczyciel zapłaci  zamawiającemu kwotę zabezpieczoną  w gwarancji  wyłącznie  wtedy, 

gdy  okoliczności  z  art.  46  ust.  4a  i  ust.  5  ustawy  Pzp  będą  dotyczyć  „zleceniodawcy”, 

rozumianego w tej gwarancji jako Zakłady Mechaniczno-Remontowe i Antykorozji Jurex sp. z 

o.o. ul. Okrężna 32 B, 05-502 Piaseczno. 

Tymczasem,  wobec  treści  złożonej  oferty,  zamawiający  uprawniony  będzie  do 

zatrzymania  wadium,  gdy  okoliczności  z  art.  46  ust.  4a  i  ust.  5  ustawy  Pzp  dotyczyć  będą 

„wykonawcy”  rozumianego  jako  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia: 

a) 

KMC Administrator Nieruchomości i Inwestycje Sp. z o.o. Plac Staszica 1, 64-920 Piła 

(Lider Konsorcjum) 

b) 

Zakłady Mechaniczno-Remontowe i Antykorozji Jurex Sp. z o.o. ul. Okrężna 32 B, 05-

502 Piaseczno 

c)  Przedsiębiorstwo  Usług  Specjalistycznych  „SPADOCHRONIARZ” W.P.  ul.  Kamienna  40, 

64-920 Piła. 

Nie można zatem wykluczyć, że ubezpieczyciel na podstawie analizowanej gwarancji 

nie  wypłaci  zamawiającemu  żądanej  kwoty,  uznając,  że  odpowiada  jedynie  za  okoliczności 

wynikające z art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp dotyczące wyłącznie zleceniodawcy wskazanego w 

gwarancji.  Dostrzec  należało  również,  że  podmiot  wymieniony  w  gwarancji  nie  był  liderem 

konsorcjum,  gdyż  pełnomocnikiem  wykonawców,  którzy  złożyli  ofertę  zamawiającemu  był 

KMC  Administrator  Nieruchomości  i  Inwestycje  sp.  z  o.o.  w  Pile  (pełnomocnictwo  z 

10.06.2015 r. we wniosku przystepującego). 

Potwierdzeniem 

możliwości 

podniesienia 

przez 

ubezpieczyciela 

przeciwko 

beneficjentowi  gwarancji  zarzutu  z  treści  gwarancji  była  choćby  opinia  brokera 

ubezpieczeniowego złożona przez odwołującego na posiedzeniu. Z opinii ATTIS Broker sp. z 

o.o. w Warszawie, sporządzonej w dniu 1 marca 2016 r. wynikało, że ubezpieczyciel mógłby 

skutecznie  zwolnić  się  z  obowiązku  dokonania  zapłaty  z  gwarancji  w  razie  odmowy 

podpisania  kontraktu  przez  lidera  konsorcjum.  Jego  zdaniem,  odmowa  wyrażona  np.  przez 

KMC Administrator Nieruchomości i Inwestycje sp. z o.o. nie wywierałaby skutków prawnych, 

ponieważ  nie  miałaby  żadnego  odniesienia  do  treści  gwarancji.  Jakkolwiek  opinia  brokera 

była  jedynie  dokumentem  prywatnym  i  sporządzonym  na  zlecenie  odwołującego,  to  jednak 

pochodziła od licencjonowanego podmiotu działającego na podstawie i w granicach ustawy z 

dnia  22  maja  2003  r.  o  pośrednictwie  ubezpieczeniowym,  jak  również  z  rygorami  z  niej 

wynikającymi.  

Późniejsze  oświadczenie  gwaranta  z  23  lutego  2016  r.,  nie  mogło  być  wzięte  przez 

Izbę  pod  uwagę.  Zostało  ono  doręczone  zamawiającemu  po  terminie  składania  ofert. 

Potwierdzenie się w nim znajdujące pozostawało w sprzeczności z treścią samej gwarancji. 

Można  je  było  potraktować  jedynie  jako  aneks  do  gwarancji,  wprowadzający  zmianę  w 

zakresie wskazania zleceniodawcy, jednakże wystawiony już po terminie składania ofert. 

Z  uwagi  na  powyższe  Izba  nie  mogła  podzielić  stanowiska,  że  gwarancja  wadialna 

wystawiona  na  jednego  członka  konsorcjum  zabezpiecza  interesy  zamawiającego  i  jest 

prawidłowa.  Tym  samym  Izba  podzieliła  to  stanowisko  orzecznictwa,  które  wskazuje  na 

konieczność  objęcia  treścią  gwarancji  wszystkich  podmiotów  wchodzących  w  skład 

konsorcjum (wyroki zespołów arbitrów: z 25 września 2002 r. sygn. akt: UZP/ZO/0-1221/02, 

z 24  stycznia  2006  sygn.  akt  UZP/ZO/0-149/06,  wyroki  Krajowej  Izby  Odwoławczej: 

z 20 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1408/10, z dnia 15 września 2014 r. sygn. akt KIO 1785/14, 

z 7 stycznia 2015 r. sygn. akt KIO 2694/14, z 5 maja 2015r. sygn. akt KIO 813/15, z 22 maja 

2015 r. sygn. akt KIO 974/15, z 1 lipca 2015 r. sygn. akt KIO 1251/15, z 17 września 2015 r. 

sygn.  akt  KIO  1936/15,  z  5  lutego  2016  r.  sygn.  akt  KIO  82/16,  z  8  października  2015  r., 

sygn.  akt  KIO  2067/15,  2069/15,  2071/15,  z  2  listopada  2015  r.,  sygn.  akt  KIO  2287/15, 

wyroki  sądów  powszechnych:  wyrok  Sądu  Okręgowego  w Katowicach  z  24  marca  2005  r. 

sygn.  akt  III  Ca  39/05, wyrok  Sądu  Okręgowego  w Warszawie  z  10  września  2015  r.  sygn. 

akt  XXIII  Ga  1041/15,  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Gdańsku  sygn.  akt:  XII  Ga  697/15). 

Pogląd  taki  wyrażany  jest  również  w  piśmiennictwie  (m.in.  Gwarancja  ubezpieczeniowa 

członka  konsorcjum  jako  wadium  w  postępowaniu  o  uzyskanie  przez  konsorcjum 

zamówienia publicznego, Eugeniusz Kowalewski, Władysław Wojciech Mogilski, Wiadomości 

Ubezpieczeniowe  1/2014,  Michał  Makowski,  Gwarancja  bankowa  jako  forma  wniesienia 

wadium -- kontrowersje interpretacyjne, PZP 2008, Nr 2). 

Reasumując  Izba  stwierdziła,  że  przystępujący  nie  sprostał  obowiązkowi 

zabezpieczenia  swej  oferty  wadium  i  podlegał  wykluczeniu  z  udziału  w  postępowaniu  na 

podstawie  art.  24  ust.  2  pkt  2  ustawy  Pzp.  Zamawiający  nie  wykonując  czynności 

wykluczenia  przystępującego  z  postępowania  naruszył  ww.  przepis.  Naruszono  także 

zasadę równego traktowania wykonawców wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.  

Zgodnie  z  przepisem  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględnia  odwołanie  w  sytuacji,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które miało 

wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Izba 

stwierdziła,  że  stwierdzone  naruszenie  art.  24  ust.  2  pkt  2  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie 

wykluczenia  przystępującego  miało  wpływ  na  wynik  postępowania.  Zamawiający  wybrał 

bowiem jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy, który  winien  zostać  wykluczony  z udziału 

w postępowaniu.  

Stosownie  do  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp,  o  oddaleniu  odwołania  lub  jego 

uwzględnieniu  Izba  orzeka  w  wyroku.  W  pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje 

postanowienie.  Orzeczenie  Izby,  o  którym  mowa  w  pkt  1  sentencji,  miało  charakter 

merytoryczny,  gdyż  odnosiło  się  do  uwzględnienia  odwołania.  Z  kolei  orzeczenie  Izby 

zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a 

zatem  było  postanowieniem.  O  tym,  że  orzeczenie  o  kosztach  zawarte  w  wyroku  Izby  jest 

postanowieniem  przesądził  Sąd  Najwyższy  w  uchwale  z  8  grudnia  2005  r.  III  CZP  109/05 

(OSN  2006/11/182).  Z  powołanego  przepisu  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp  wynika  zakaz 

wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. 

Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i 

formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.

W  świetle  art.  192  ust.  3  pkt  1  ustawy  Pzp,  uwzględniając  odwołanie,  Izba  może  - 

jeżeli  umowa w  sprawie  zamówienia  publicznego  nie  została  zawarta  - nakazać  wykonanie 

lub  powtórzenie  czynności  zamawiającego  lub  nakazać  unieważnienie  czynności 

zamawiającego.  W  konsekwencji  Izba  nakazała  zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  i  wykonanie 

czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu. 

W  konsekwencji,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  i  art.  192  ust.  3  pkt  1  ustawy  Pzp, 

orzeczono jak w pkt 1 sentencji. 

Zgodnie  z  art.  192  ust.  9  ustawy  Pzp,  w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei 

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego 

stosownie  do  jego  wyniku,  z  zastrzeżeniem  art.  186  ust.  6.  Jak  wskazuje  się  w 

piśmiennictwie,  reguła  ponoszenia  przez  strony  kosztów  postępowania  odwoławczego 

stosownie  do  wyników  postępowania  odwoławczego  oznacza,  że  „obowiązuje  w  nim, 

analogicznie  do  procesu  cywilnego,  zasada  odpowiedzialności  za  wynik  procesu,  według 

której  koszty  postępowania  obciążają  ostatecznie  stronę  „przegrywającą”  sprawę  (por. art. 

98  §  1 k.p.c.)” Jarosław  Jerzykowski,  Komentarz  do  art.192  ustawy  -  Prawo  zamówień 

publicznych,  w:  Dzierżanowski  W.,  Jerzykowski  J.,  Stachowiak  M.  Prawo  zamówień 

publicznych.  Komentarz,  LEX,  2014,  wydanie  VI.  Ponieważ  odpowiedzialność  za  wynik 

postępowania odwoławczego ponosił w całości zamawiający, to tę stronę postępowania Izba 

obciążyła w całości kosztami tego postępowania.  

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do 

wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis 

§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. 

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238). 

Przewodniczący:      ………………….…