KIO 2179/16 WYROK dnia 30 listopada 2016 roku

Sygn. akt: KIO 2179/16 

WYROK 

z dnia 30 listopada 2016 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Justyna Tomkowska 

Protokolant:             Sylwia Jankowska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  30  listopada  2016  roku  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  17  listopada  2016  roku  przez  wykonawcę 

FEWATERM  Sp.  z  o.o.  S.K  Oddział  Budownictwo  z  siedzibą  w  Gromniku,  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego 

PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  

z siedzibą w Warszawie 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  –  konsorcjum: 

Swietelsky  Rail  Polska  Sp.  z  o.o.  (Lider)  oraz  Swietelsky  Baugeseilchaft  m.b.H. 

(Partner)  z  siedzibą  dla  Lidera  w  Krakowie  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  Oddala odwołanie 

2.  kosztami  postępowania  obciąża

  Odwołującego  wykonawcę  FEWATERM  Sp.  z  o.o. 

S.K Oddział Budownictwo z siedzibą w Gromniku i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 

20 000 zł 00 gr (słownie: 

dwudziestu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

Odwołującego  -  wykonawcę 

FEWATERM  Sp.  z  o.o.  S.K  Oddział  Budownictwo  z  siedzibą  w  Gromniku,  tytułem 

wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od 

Odwołującego  -  wykonawcę  FEWATERM  Sp.  z  o.o.  S.K  Oddział 

Budownictwo  z  siedzibą  w  Gromniku  na  rzecz  Zamawiającego  PKP  Polskie  Linie 

Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy 

sześciuset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Warszawie, Warszawa-Praga. 

Przewodniczący:       

………………………… 

sygn. akt KIO 2179/16 

UZASADNIENIE 

W dniu 17 listopada 2016 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, 

na  podstawie  art.  180  ust.  1  w  zw.  z  art.  182  ust.  1  pkt  1  oraz  art.  179  ustawy  z  dnia  29 

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), zwanej 

dalej  „ustawą  Pzp”,  odwołanie  złożył  wykonawca 

FEWATERM  Sp.  z  o.o.  S.K  Oddział 

Budownictwo z siedzibą w Chojniku, zwany dalej „Odwołującym”.  

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „zaprojektowanie i wykonanie 

robót dla zadania pn. Rewitalizacja linii kolejowej nr 106 na odcinku Boguchwała – Czudec” 

prowadzi  Zamawiający: 

PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  Centrum  Realizacji Inwestycji 

Region Południowy z siedzibą w Krakowie.  

Odwołanie  wniesiono  wobec  odrzucenia  oferty  Odwołującego  oraz  wyboru  jako 

najkorzystniejszej  oferty  nr  2  złożonej  przez  konsorcjum  Wykonawców:  Swietelsky  Rail 

Polska Sp. z o.o. oraz Swietelsky Baugeseilchaft m.b.H. 

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 

art.  89  ust.  1  pkt  7b  w  związku  z  art.  46  ust.  4a  ustawy  Pzp.  ze  względu  na 

odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na brak wniesienia prawidłowego wadium; 

art.  91  w  zw.  z  art.  2  pkt  5  ustawy  Pzp.,  polegające  na  wyborze  oferty  niezgodnie  

z kryteriami opisanymi  w  SIWZ. Zamawiający  wybrał ofertę, która nie jest najkorzystniejszą 

spośród niepodlegających odrzuceniu; 

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. poprzez nierówne traktowanie wykonawców z uwagi na fakt, 

iż  oferta  złożona  przez  Odwołującego  została  zabezpieczona  prawidłowo  wadium  i  nie 

powinna zostać odrzucona. 

Interes 

prawny 

Odwołującego 

został 

naruszony 

przez 

Zamawiającego  

w postępowaniu, ponieważ oferta złożona przez Odwołującego powinna zostać wybrana jako 

najkorzystniejsza  zgodnie  z  określonymi  w  SIWZ  kryteriami  oceny  ofert,  zaś  wskutek 

naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp  Odwołujący  nie  może  uzyskać 

zamówienia. Szkoda, którą poniesie Odwołujący polega na utraceniu korzyści, jakie mógłby 

osiągnąć z realizacji zamówienia. 

Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  oceny  ofert,  odrzucenia  oferty  Odwołującego  oraz  wyboru 

oferty najkorzystniejszej z dnia 7 listopada 2016 r.; 

uznanie oferty Odwołującego za prawidłowo zabezpieczoną wadium; 

dokonania powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 

wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE - numer 

ogłoszenia:  2016/S  153-277298  w  dniu  10.08.2016  r.  Wiadomość  o  okolicznościach 

stanowiących podstawę złożenia odwołania Odwołujący powziął w dniu 7 listopada 2016 r., 

tj.  w  dniu  przekazania  zawiadomienia  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  oraz  odrzuceniu 

oferty  Odwołującego.  Uwzględniając  powyższe,  termin  na  wniesienie  odwołania  został 

dochowany.  Kopia  odwołania  została  prawidłowo  przekazana  Zamawiającemu.  Odwołujący 

uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. 

W  uzasadnieniu  Odwołujący  wskazał,  iż  z  treści  pisma  o  odrzuceniu  jego  oferty 

wynika,  że  Zamawiający  odrzucił  ofertę  ze  względu  na  wniesienie  gwarancji  wadialnej 

niezawierającej  wszystkich  okoliczności  zatrzymania  wadium  wskazanych  w  art.  46  ust.  4a 

ustawy  Pzp.  Natomiast  zdaniem  Odwołującego  okoliczności  sprawy  wskazują,  iż  wadium 

zostało wniesione prawidłowo.  

Zamawiający  wszczął postępowanie  w sierpniu  2016 r., a zatem po wejściu  w  życie 

nowelizacji ustawy Pzp. nadającej art. 46 ust. 4a następujące brzmienie: 

„Zamawiający  zatrzymuje  wadium  wraz  z  odsetkami,  jeżeli  wykonawca  w  odpowiedzi  na 

wezwanie,  o  którym  mowa  w  art.  26  ust.  3  i  3a,  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie 

złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 

ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody 

na  poprawienie  omyłki,  o  której  mowa  w  art.  87  ust.  2  pkt  3,  co  spowodowało  brak 

możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej”. 

Tym  samym  w  obecnym  stanie  prawnym  Zamawiający  ma  prawo  domagać  się  aby 

wadium  składane  w  formie  gwarancji  ubezpieczeniowej  lub  bankowej  przewidywało 

możliwość zwrócenia się do gwaranta o wypłatę wadium w przypadku nieuzupełnienia: 

dokumentów  lub  oświadczeń  potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art. 

25  ust.  1  ustawy  Pzp,,  a  zatem  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  (kryteria 

selekcji nie mają zastosowania do niniejszego postępowania), brak podstaw do wykluczenia 

oraz, że oferowany przedmiot zamówienia odpowiada wymogom Zamawiającego; 

dokumentów  lub  oświadczeń  potwierdzających  wstępnie,  zgodnie  z  art.  25a  ust.  1 

ustawy  Pzp.,  brak  podstaw  do  wykluczenia  oraz  spełnianie  warunków  udziału  

w postępowaniu (kryteria selekcji nie mają zastosowania do niniejszego postępowania); 

pełnomocnictw; 

potwierdzających  zgodę na  poprawienie  omyłki  o której  mowa  w  art.  87 ust.  2  pkt 3 

ustawy Pzp. 

Odwołujący złożył ofertę i zabezpieczył ją wadium, w treści którego wskazano (oprócz 

okoliczności  opisanych  w  art.  46  ust.  5  ustawy  Pzp.,  które  nie  są  przedmiotem  sporu) 

możliwość  zatrzymania  wadium  „Jeżeli  wykonawca  w  odpowiedzi  na  wezwanie,  o  którym 

mowa  w  art.  26  ust.  3,  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie  złożył  dokumentów  lub 

oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do 

tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, lub informacji o tym, że nie 

należy  do  grupy  kapitałowej,  lub  nie  wyraził  zgody  na  poprawienie  omyłki,  o  której  mowa  

w  art.  87  ust.  2  pkt  3,  co  powodowało  brak  możliwości  wybrania  oferty  złożonej  przez 

wykonawcę jako najkorzystniejszej”. 

Wskazana w gwarancji wadialnej Odwołującego przesłanka obejmuje więc wszystkie 

dokumenty wynikające z obecnego brzmienia przepisów. Zawiera bezpośrednie odniesienie 

do  dokumentu  pełnomocnictwa  (pkt  3  powyżej)  oraz  oświadczenia  w  zakresie  akceptacji 

poprawy omyłki (pkt 4 powyżej) oraz odnosi się  do dokumentów lub oświadczeń, o których 

mowa  w  art.  25  ust.  1  ustawy  Pzp.,  a  więc  dokumentów  lub  oświadczeń  potwierdzających 

spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  brak  podstaw  do  wykluczenia  oraz  że 

oferowany przedmiot zamówienia odpowiada wymogom Zamawiającego, (pkt 1 i 2 powyżej). 

Tym  samym  Zamawiający  mógł  w  oparciu  o  gwarancję  ubezpieczeniową  Odwołującego 

domagać  się  wypłaty  wadium  we  wszystkich  ustawowo  określonych  przypadkach, 

niezależnie  od  tego,  że  brzmienie  tego  dokumentu  nie  jest  dokładną kalką  przepisu  art.  46 

ust. 4a ustawy Pzp. 

Należy podkreślić, że odniesienie do art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. w brzmieniu obecnym 

jak  i  sprzed  nowelizacji  z  dnia  28  lipca  br.,  umożliwia  zatrzymanie  wadium  ze  względu  na 

nieuzupełnienie  wszelkich  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  

w  postępowaniu  oraz  braku  podstaw  do  wykluczenia,  także  dokumentu  lub  oświadczenia,  

o  którym mowa  w  art.  25a  ust.  1  ustawy  Pzp.  znowelizowanej  ustawy  Pzp.  Przepis  ten  nie 

wprowadza nowej kategorii dokumentu czy oświadczenia, stanowi tylko uszczegółowienie co 

do formy dokumentu lub oświadczenia, którego celem jest wstępne potwierdzenie spełniania 

warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. 

Warto  w  tym  miejscu  zwrócić  uwagę  na  wyrok  KIO  z  dnia  3  października  br.  (sygn. 

1744/16),  w  którym  Izba  przyjęła  szeroką  interpretację  zobowiązania  gwaranta  do  wypłaty 

wadium  w  przypadku  nieuzupełnienia  oświadczeń  lub  dokumentów,  o  których  mowa  w  art. 

25 ust. 1 ustawy Pzp. przyjmując, iż takim oświadczeniem jest także oświadczenie dotyczące 

grupy  kapitałowej.  Izba  stwierdziła,  że  „informacja  o  przynależności  do  grupy  kapitałowej 

oraz  lista  podmiotów  wchodzących  w  skład  grupy  (...)  stanowią  oświadczenia  wykonawcy,  

a  wadium  zapewnia  zaspokojenie  zamawiającego,  w  przypadku  nieuzupełnienia 

oświadczeń.  Taka  wykładnia  treści  gwarancji  jest  uprawniona  zarówno  przy  odwołaniu  do 

przepisów ustawy obowiązujących w postępowaniu, jak i tych w brzmieniu znowelizowanym. 

W  pierwszym  przypadku  art.  25  ust.  1  zd.  1  Pzp  stanowi  o  oświadczeniach  i  dokumentach 

niezbędnych  do  przeprowadzenia  postępowania,  a  taki  walor  ma  oświadczenie  

o  przynależności  do  grupy  kapitałowej.  Oświadczenie  to  potwierdza  okoliczność,  że 

wykonawca nie podlega wykluczeniu, a o czym stanowi wskazany w treści gwarancji art. 25 

ust.  1  w  brzmieniu  znowelizowanym.”  Tym  bardziej  zatem  należy  uznać,  iż  aktualne  jest 

zobowiązanie  do  wypłaty  wadium  w  przypadku,  gdy  w  gwarancji  wadialnej  Odwołującego 

mamy odniesienie do oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków i brak podstaw do 

wykluczenia (art. 25 ust. 1), a nieuzupełnionym dokumentem byłoby oświadczenie, o którym 

mowa  w  art.  25a  ust.  1  znowelizowanej  ustawy  Pzp.  czyli  oświadczenie  o  spełnianiu 

warunków i braku podstaw do wykluczenia. 

Zaznaczyć wypada, że po nowelizacji, która weszła w życie 28 lipca br., oświadczenie 

dotyczące  grupy  kapitałowej  nie  jest  wymienione  w  osobnym  przepisie  i  stanowi  jeden  

z  dokumentów  potwierdzających  brak  podstaw  do  wykluczenia,  a  więc  zalicza  się  do 

dokumentów wymienionych w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym obecny przepis art. 46 

ust.  4a  ustawy  Pzp.  nie  wskazuje  wprost  przesłanki  zatrzymania  wadium  odnoszącego  się 

do  tego  oświadczenia.  Pojawienie  się  takiego  zapisu  w  gwarancji  wadialnej  Odwołującego 

jest  zatem  w  świetle  obecnego  brzmienia  przepisów  nadmiarowe,  ponieważ  samo 

odniesienie  do  art.  25  ust.  1  zapewnia  możliwość  zatrzymania  wadium  w  przypadku  braku 

uzupełnienia oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej. 

Jeśli  chodzi  o  brak  odniesienia  do  art.  26  ust.  3a  ustawy  Pzp,  w  treści  gwarancji 

wadialnej Odwołującego, to nie ma ono znaczenia ze względu na fakt, iż z punktu widzenia 

skuteczności  dochodzenia  wadium  przez  Zamawiającego,  istotne  jest  zastrzeżenie  w  jego 

treści  obowiązku  wypłaty  wadium  w  przypadku  nieuzupełnienia  pełnomocnictwa,  nie  zaś 

wskazanie podstawy prawnej wezwania do uzupełnienia takiego pełnomocnictwa, która musi 

być  zwyczajnie  zgodna  z  ustawą  Pzp.  W  gwarancji  wadialnej  Odwołującego  zastrzeżenie 

dotyczące pełnomocnictwa znajduje się, a zatem wadium jest prawidłowe. 

Zamawiający  zdaje  się  pomijać  istotną  kwestię,  iż  wadium  w  postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  jest  dokumentem,  którego  treść  ma  odpowiadać 

brzmieniu  konkretnego  przepisu  ustawy  Pzp.,  a  jedynie  ma  pełnić  funkcję  zabezpieczenia 

oferty  (zawarcia  umowy)  w  okolicznościach  określonych  w  ustawie.  Dlatego  nie  wystarczy 

poprzestać  na  literalnym  porównaniu  brzmienia  zapisu  gwarancji  i  art.  46  ust.  4a  ustawy 

Pzp.,  a  należy  przede  wszystkim  zbadać  funkcjonalną  wartość  tego  dokumentu,  tj.  to  czy 

zabezpiecza on możliwość zwrócenia się przez Zamawiającego do gwaranta we wszystkich 

okolicznościach  określonych  w  ustawie  Pzp.  Takie  podejście  do  treści  gwarancji  wadialnej 

zaprezentowała  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  z  dnia  9  kwietnia  2013  r.  (sygn.  KIO 

673/13),  w  którym  stwierdziła,  że  „przystępujący  należycie  dbając  o  swoje  interesy  winien 

sprawdzić,  czy  gwarancja  spełnia  warunki  specyfikacji  oraz  ustawy  PZP.  Na  wykonawcy 

bowiem  spoczywa  obowiązek  właściwego  przygotowania  oferty.  Zatem  za  prawidłowo 

wniesione  wadium  należy  uznać  takie  wadium,  które  zabezpiecza  możliwość  jego 

zatrzymania we wszystkich sytuacjach, o których mowa w art. 46 ustawy Pzp, t.j. w ust. 4a) 

jak  i  ust.  5  niniejszego  przepisu,  bowiem  celem  tych  regulacji  jest  zapewnienie  

i  zabezpieczenie  uprawnień  Zamawiającego  przed  konsekwencją  przepadku  wadium  

w  przypadkach  określonych  w  ww.  przepisach,  t.j.  określonych  działań  tub  zaniechań 

wykonawców. (Analogicznie wyrok KIO z dnia 16 lutego 2010 r., sygn. akt KIO/UZP28/10)”. 

W świetle wskazanej wyżej argumentacji wniesione przez Odwołującego wadium jest 

prawidłowe i obejmuje wszystkie dokumenty, których nieuzupełnienie skutkuje zatrzymaniem 

wadium. Dlatego odrzucenie oferty Odwołującego było bezpodstawne. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  Odwołujący  wnosił  jak  w  treści  odwołania  oraz  we 

wstępie. 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wnosił  o  oddalenie 

odwołania  w  całości.  Przytoczył  obecne  brzmienie  art.46  ust.  4a  ustawy  Pzp,  wskazał,  że 

złożona gwarancja wadialna nie obejmuje sytuacji opisanych w art. 26 ust. 3a oraz art. 25a 

ust.  1  ustawy  Pzp,  zatem  katalog  sytuacji,  w  których  Zamawiający  uprawniony  jest  do 

zatrzymania  wadium,  nie  pokrywa  się  z  tym,  wymaganym  przez  przepisy  ustawy  Pzp. 

Wadium  powinno  zabezpieczać  ofertę  w  pełny  sposób.  Gwarancja  jako  zobowiązanie 

abstrakcyjne  i  samoistne,  niezależne  od  stosunku  podstawowego,  ma  być  realizowana 

zgodnie  z  dosłowną  treścią.  Treść  zobowiązania  do  zapłaty  musi  jednoznacznie  wynikać  

z  brzmienia  dokumentu  lub  przywołania  prawidłowej  podstawy  prawnej.  Jakiekolwiek 

odstępstwa są niedopuszczalne. Gwarancja podlega wprawdzie wykładni, ale treść złożonej 

gwarancji nie pozwala na przyjęcie, że można  z niej skorzystać w każdych okolicznościach 

przewidzianych  przez  art.  46  ust.  4a  ustawy  Pzp  po  nowelizacji  z  dnia  28  lipca  2016  roku. 

Nie można więc przyjąć, że zabezpiecza ona interesy Zamawiającego.  

Zmiana  przepisów,  zwłaszcza  dodanie  art.  25a  ust.  1  spowodowała  rozszerzenie 

katalogu  dokumentów,  oświadczeń  lub  dokumentów  niezbędnych  do  przeprowadzenia 

postępowania,  zmieniając  jednocześnie  zakres  oświadczeń  i  dokumentów.  W  świetle 

obecnego brzmienia art. 46 ust. 4a ustawy Pzp warunki odpowiedzialności gwaranta zostały 

w  treści  gwarancji  ukształtowane  odmiennie  aniżeli  wynika  to  z  treści  przepisu  po 

nowelizacji.  Zamawiający  przytoczył  także  orzecznictwo  Izby  potwierdzające  jego 

stanowisko. 

Przystępujący  przyłączył  się  do  stanowiska  Zamawiającego  i  również  wnosił  

o oddalenie odwołania w całości.  

Na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  tj.  treści  SIWZ,  ofert 

złożonych w postępowaniu, materiałów złożonych na rozprawie i włączonych w poczet 

materiału  dowodowego,  stanowisk  i  oświadczeń  Stron  i  Uczestnika  postępowania 

zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, 

co następuje: 

Na  wstępie  ustalono,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem  odwołania  w  trybie  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp  i  nie  stwierdziwszy  ich,  Izba 

skierowała odwołanie na rozprawę.  

Następnie  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  −  jako  wykonawca,  którego  oferta, 

w przypadku  potwierdzenia  się  zarzutów  odwołania,  może  zostać  wybrana  jako 

najkorzystniejsza − spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze 

ś

rodków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w uzyskaniu  zamówienia,  a naruszenie  przez 

Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, w tym zaniechanie wykonania czynności, do których 

był  zobowiązany,  może  spowodować  poniesienie  przez  niego  szkody,  polegającej 

nieuzyskaniu zamówienia.  

Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

złożyli  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  –  konsorcjum: 

Swietelsky  Rail  Polska  Sp.  z  o.o.  (Lider)  oraz  Swietelsky  Baugeseilchaft  m.b.H. 

(Partner) z siedzibą dla Lidera w Krakowie. Przystąpienie uznano za skuteczne.  

Na podstawie zapisów SIWZ Izba ustaliła, że zgodnie z Rozdziałem 11 („WADIUM”) 

każdy  Wykonawca  zobowiązany  był  zabezpieczyć  swą  ofertę  wadium  w wysokości:  

600 000,00 PLN (słownie: sześćset tysięcy). Wadium miało być wniesione w formie zgodnej 

z art. 45 ust. 6 Ustawy. 

W  przypadku  wnoszenia  przez  Wykonawcę  wadium  w formie  gwarancji,  gwarancja 

miała być co najmniej gwarancją bezwarunkową, nieodwołalną i płatną na pierwsze pisemne 

żą

danie  Zamawiającego.  Gwarancje  i poręczenia  miały  zawierać  (oprócz  elementów 

właściwych dla każdej formy, określonych przepisami prawa): 

1)  nazwę i adres Zamawiającego, 

2)  oznaczenie (numer) postępowania, 

3)  termin ważności wadium – odpowiadający terminowi związania ofertą, zgodnie 

Zamawiający zaznaczył, że zwróci wadium wszystkim Wykonawcom niezwłocznie po 

wyborze  oferty  najkorzystniejszej  lub  unieważnieniu  postępowania,  z zastrzeżeniem  pkt  10 

IDW  oraz  treści  art.  46  ust. 4 a  ustawy.  Wykonawcy,  którego  oferta  została  wybrana  jako 

najkorzystniejsza, Zamawiający zwróci wadium niezwłocznie po zawarciu umowy w sprawie 

Zamówienia publicznego oraz wniesieniu zabezpieczenia należytego wykonania umowy. 

Okoliczności  przepadku  wadium  oraz  zasady  jego  zaliczenia  na  poczet 

zabezpieczenia należytego wykonania umowy określa Ustawa. 

Beneficjentem  gwarancji  wadialnej  jest  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  ul.  Targowa  74,  

03-734 Warszawa.  

Odwołujący  złożył  gwarancję  ubezpieczeniową  przetargową  nr  10000000051 

wystawioną  5  października  2016  roku  przez  Towarzystwo  Ubezpieczeń  Wzajemnych 

Medicum z siedzibą w Warszawie, z której wynikało Gwarant zobowiązuje się nieodwołalnie  

i bezwarunkowo do zapłaty na rzecz Beneficjenta, każdej kwoty do maksymalnej wysokości 

sumy  gwarancyjnej,  po  otrzymaniu  oryginału  pierwszego  pisemnego  żądania  zapłaty, 

zawierającego  oświadczenie,  że  żądana  kwota  jest  należna  i  zaistniało  przynajmniej  jedno  

z opisanych zdarzeń: 

-  wykonawca,  którego  oferta  została  wybrana,  odmówił  podpisania  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, lub 

-  wykonawca,  którego  oferta  została  wybrana,  nie  wniósł  wymaganego  zabezpieczenia 

należytego wykonania wymowy, lub 

-  zawarcie  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  stało  się  niemożliwe  z  przyczyn 

leżących po stronie wykonawcy, lub 

-  wykonawca,  w  odpowiedzi  na  wezwanie  o  którym  mowa  w  art.  26  ust.  3  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych (Pzp) z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub 

oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do 

tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, lub informacji  

o  tym,  że  nie  należy  do  grupy  kapitałowej,  lub  nie  wyrazi  zgody  na  poprawienie  omyłki,  

o  której  mowa  w  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp,  co  powodowało  brak  możliwości  wybrania  oferty 

złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.  

Zamawiający  uzasadniając  odrzucenie  oferty  Odwołującego  powołał  się  na  przepis 

art.  89  ust.  1  pkt  7b  ustawy  Pzp,  wskazując  że  odrzuca  ofertę,  ponieważ  wadium  zostało 

wniesione w sposób nieprawidłowy tj. treść gwarancji nie zawiera przesłanek wymienionych 

w art. 46 pkt 4a ustawy Pzp 

Izba zważyła, co następuje: 

Izba  w  podziela  stanowisko  Zamawiającego  w  zakresie  odnoszącym  się  do 

konieczności  zastosowania  art.  89  ust.  1  pkt  7b  w  związku  z  art.  46  ust.  4a  ustawy  Pzp  

w stosunku do oferty Odwołującego. W przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji 

jest  ono  skutecznie  wniesione,  gdy  najpóźniej  w  terminie  składania  ofert  Zamawiający 

otrzyma  stosowny  dokument,  a  z  jego  treści  wynikać  będą  między  innymi  warunki  wypłaty 

wadium - gwarancja musi dawać Zamawiającemu taki sam poziom bezpieczeństwa jak suma 

pieniężna  wpłacona  na  jego  rachunek  bankowy.  Już  w  chwili  otwarcia  ofert  Zamawiający 

musi mieć pewność, że w razie  zaistnienia podstaw do zatrzymania  wadium otrzyma sumę 

gwarancyjną  w  całości.  Ponadto  gwarancja  jest  dokumentem,  który  nie  podlega  ani 

uzupełnieniu ani wyjaśnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 lub art. 87 ust. 1 ustawy Prawo 

zamówień  publicznych,  natomiast  wykładania  samego  dokumentu,  choć  dopuszczalna,  nie 

może być rozszerzająca, a raczej powinna odbywać się ściśle.  

Zamawiający  określił  w  SIWZ,  że  dokument  wadialny  ma  dawać  możliwość 

zatrzymania  wadium  na  warunkach  określonych  w  art.  46  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych.  

W  złożonej  gwarancji  Gwarant  określił  warunki  zapłaty  wadium  odwołując  się  do 

treści przepisu 46 ust. 4a ustawy Pzp w brzmieniu sprzed nowelizacji z 28 lipca 2016 roku. 

Brzmienie warunku zatrzymania wadium wymienione w gwarancji nie odpowiada aktualnemu 

brzmieniu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, tj. nie zawiera przede wszystkim warunku zatrzymania 

wadium w przypadku, jeżeli wykonawca: w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 

26  ust.  3  i  ust.  3a,  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie  złożył  oświadczeń  lub 

dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, 

o którym mowa w art. 25a ust. 1, co powodowało brak możliwości  wybrania oferty złożonej 

przez  Wykonawcę  jako  najkorzystniejszej. W  związku  z  powyższym  Zamawiający  nie  mógł 

uznać  wadium  w  formie  gwarancji  ubezpieczeniowej  za  wniesione  prawidłowo,  gdyż  nie 

zabezpieczała  ona    interesów  Zamawiającego  w  postaci  możności  uzyskania  kwoty 

wadialnej  we  wszystkich  okolicznościach  przepadku  wadium  (art.  46  ust.  4a  i  5  ustawy 

Prawo  zamówień publicznych). Izba uznaje także w całości  za trafną argumentację prawną 

przedstawioną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, przyjmując ją za własną.  

Niewątpliwie  zauważyć  należy,  iż  art.  25a  ust.  1  ustawy  Pzp  stworzył  nową  grupę 

dokumentów,  dotyczących  oświadczenia  w  zakresie  wskazanym  przez  zamawiającego  

w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Informacje 

zawarte  w  oświadczeniu  stanowią  wstępne  potwierdzenie,  że  wykonawca:  1)  nie  podlega 

wykluczeniu  oraz  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu;  2)  spełnia  kryteria  selekcji,  

o  których  mowa  w  art.  51  ust.  2,  art.  57  ust.  3  i  art.  60d  ust.  3.  Wymagany  dokument  ma 

charakter  rozbudowany,  odnosi  się  nie  tylko  do  sytuacji  samego  wykonawcy,  ale  także 

podmiotów  trzecich  i  podwykonawców.  Dotyczy  on  wszystkich  wykonawców,  którzy 

zobowiązani  są  do  wypełnienia  jednolitego  dokumentów  już  na  wstępnym  etapie 

postępowania. W chwili obecnej zaś art. 25 ustawy Pzp dotyczy jedynie wykonawcy, którego 

oferta  została  uznana  za  najkorzystniejszą.  Ustawodawca  zdecydował  się  także  do 

wyodrębnienia  w oddzielnej jednostce redakcyjnej możliwości uzupełnienia pełnomocnictwa 

(art.  26  ust.  3a  ustawy  Pzp).  Ponadto  art.  26  ust.  3  w  obecnym  brzmieniu  pozwala  na 

uzupełnianie  innych  dokumentów  niezbędnych  do  przeprowadzenia  postępowania, 

oświadczeń lub dokumentów niekompletnych, zawierających błędy lub budzących wskazane 

przez zamawiającego wątpliwości. Nastąpiło zatem rozszerzenie katalogu sytuacji, w których 

możliwe  jest  wezwanie  wykonawcy  do  uzupełnienia  dokumentów.  O  ile  zgodzić  można 

byłoby  się  ze  stanowiskiem  Odwołującego,  że  złożona  gwarancja  wadialna  w  swej  treści 

odnosi  się  do  dokumentu  pełnomocnictwa,  a  więc  w  przypadku  nieuzupełnienia  tego 

dokumentu,  Zamawiający  uprawniony  byłby  do  zatrzymania  wadium,  o  tyle  dokument 

gwarancyjny w treści nie odnosi się do nowych kategorii i sytuacji określonych w art. 46 ust. 

4  a  ustawy  Pzp,  które to  umożliwiają  obecnie  Zamawiającemu  zatrzymanie  wadium,  w  tym 

przede wszystkim do art. 25a ust. 1 ustawy Pzp.  

Dostrzeżenia  wymaga,  że  w  orzecznictwie  Izby  były  już  rozstrzygane  zagadnienia 

tożsame  do  tych  stanowiących  istotę  sporu  stron  w  niniejszej  sprawie.  Przykładowo  

w  wyroku  z  dnia  17  marca  2015  r.,  sygn.  akt  KIO  422/15,  Izba  wskazała,  że:  „Nieobjęcie 

zakresem gwarancji okoliczności wskazanej w art. 46 ust. 4a p.z.p. pociąga za sobą skutek 

w  postaci  uznania,  że  gwarancja  nie  stanowi  prawidłowo  ustanowionego  zabezpieczenia 

uzyskania  wadium,  nie  zabezpiecza  w  pełni  interesów  zamawiającego,  co  z  kolei  skutkuje 

wykluczeniem  wykonawcy  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  2  pkt  2  p.z.p.”.  

W  uzasadnieniu  wyroku  wskazano  m.in.,  że  gwarancja  bankowa  stanowi  samodzielne 

zobowiązanie  banku  podejmowane  na  zlecenie  klienta.  Bank  oświadcza,  że,  zgodnie  z  jej 

treścią,  zaspokoi  przyjmującego  gwarancję  beneficjenta,  jeżeli  zleceniodawca  nie  wywiąże 

się wobec niego z umownych zobowiązań. Celem gwarancji jest dodatkowe zapewnienie jej 

beneficjentowi  wykonania  umowy  przez  kontrahenta.  Gwarancja  bankowa  musi  dokładnie 

określać okoliczności, w których po stronie gwaranta powstaje obowiązek zapłaty. Brak jest 

przy  tym  konieczności  cytowania  w  treści  gwarancji  stosownych  przepisów  ustawy  P.z.p., 

dopuszczalne jest odesłanie do konkretnych numerów przepisów ustawy P.z.p., ale również 

możliwe  jest  odwołanie  się  do  innego  dokumentu,  w  którym  zostały  wskazane  przesłanki 

zatrzymania  wadium,  jednakże  odesłanie  to  musi  mieć  charakter  jasny,  czytelny  i  nie 

budzący wątpliwości (wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 11 lipca 2013 r., sygn. 

akt X Ga 189/13).  

Tożsame stanowisko i ocenę zawarto m.in. w  wyroku z dnia 9 marca 2015 r., sygn. 

akt  KIO  311/15,  gdzie  Izba  wyraziła  pogląd,  zgodnie  z  którym:  „Wadium  powinno 

zabezpieczać  ofertę  od  upływu  terminu  składania  ofert  (...).  Od  tego  też  momentu 

zamawiający  powinien  być  uprawniony  do  zatrzymania  wadium,  również  na  wypadek  gdy 

wykonawca  nie  wyrazi  zgody  na  poprawienie  omyłki,  o  której  mowa  w  art.  87  ust.  2  pkt  3 

p.z.p. 2. Kompetencja zamawiającego wynikająca z art. 36 ust. 1 pkt 8 p.z.p. nie rozciąga się 

z  pewnością  na  prawo  do  modyfikowania  ustawowych  przesłanek  zatrzymania  wadium 

wynikających  z  art.  46  ust.  4a  i  ust.  5  p.z.p.  3.  Gwarancja  bankowa  jest  zobowiązaniem 

abstrakcyjnym i samoistnym w relacji do stosunku podstawowego, a więc treść zobowiązania 

do  wypłaty wadium  musi  wynikać  wprost  z  brzmienia  gwarancji.  Obligatoryjnym  elementem 

treści gwarancji jest wskazanie "zabezpieczonego rezultatu", co następuje przez wskazanie 

okoliczności,  których  zaistnienie  będzie  powodem  żądania  zapłaty  przez  beneficjenta 

ziszczenia  się  gwarancji  (zatrzymania  wadium).  Określenie  zabezpieczonego  rezultatu 

powinno  nastąpić  zgodnie  z  dyspozycją  art.  46  ust.  4a  i  5  p.z.p.  Jakiekolwiek  odstępstwa  

w  kształtowaniu  rezultatu  zabezpieczenia,  które  zawężają  zakres  odpowiedzialności 

gwaranta  w  stosunku  do  formuły  zawartej  w  art.  46  ust.  4a  i  5  p.z.p.  należy  uznać  za 

nieprawidłowe”.  W  uzasadnieniu  wyroku  wskazano  m.in.,  że  „Nie  było  sporne  pomiędzy 

stronami,  że  gwarancja  bankowa  złożona  przez  (…)  tytułem  wadium  nie  obejmowała 

wszystkich przesłanek zatrzymania wadium wynikających z art. 46 ust. 4a ustawy P.z.p. (…) 

Zdaniem  Izby,  przywołana  okoliczność  obligowała  zamawiającego  do  wykluczenia 

wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy P.z.p. (…) Przepis art. 

24  ust.  2  pkt  2  ustawy  P.z.p.  obliguje  zamawiającego  do  wykluczenia  z  udziału  

w postępowaniu wykonawcy, który nie wniósł wadium. (…) Skoro zatem gwarancja bankowa 

nie  wymienia  wszystkich  przesłanek  zatrzymania  wadium,  należy  uznać,  że  wadium  nie 

zostało wniesione prawidłowo”.  

W  przypadku  gwarancji  ubezpieczeniowej,  gwarancja  ta  musi  wyraźnie,  jasno  

i konkretnie określać przypadki uprawniające zamawiającego do zatrzymania wadium - tak, 

by  nie  występowały  żadne  wątpliwości,  co  do  zakresu  odpowiedzialności  gwaranta  i  żadne 

ryzyka mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu 

prawa  zatrzymania  wadium.  Dopiero  wówczas  można  mówić  o  wniesieniu  wadium,  które 

skutecznie  zabezpiecza  ofertę.  Spełnienie  powyższych  wymogów  może  nastąpić,  czy  to 

poprzez  odesłanie  do  właściwych  przepisów,  czy  opisowo,  jednak  niezależnie  od  przyjętej 

metodyki  składana  gwarancja  musi  jednoznacznie  określać  zakres  odpowiedzialności 

gwaranta,  który  to  zakres  (wyznaczający  jednocześnie  zakres  uprawnień  zamawiającego  

w  relacji  beneficjent  -  gwarant)  musi  pokrywać  się  z  wszystkimi  przypadkami  działań  

i  zaniechań  wykonawcy,  które  zostały  uznane  przez  ustawodawcę  za  uprawniające  do 

zatrzymania wadium. 

Co do możliwości dokonywania wykładni treści gwarancji wadialnej, stosownie do art. 

65  k.c.  w  zw.  z  art.  14  ustawy  Pzp,  należy  w  pierwszej  kolejności  stwierdzić,  że  treść 

złożonej  gwarancji  była  jasna  i  czytelna  i  nie  mogła  budzić  wątpliwości,  które  nakazywały 

przejście do kolejnych, po wykładni językowej, reguł wykładni. Przede wszystkim oczywistym 

było,  że  treść  ta  nie  zawiera  wszystkich  przesłanek  zatrzymania  wadium,  co  zresztą 

Odwołujący sam przyznawał. Jak słusznie podniósł Zamawiający, zakres odpowiedzialności 

gwaranta został wyrażony wprost i brak jest podstaw, by poprzez wykładnię oświadczeń woli 

nadawać określonej treści szerszy zakres i znaczenie. Wykładnia oświadczeń woli nie może 

służyć uzupełnianiu dokumentu gwarancji o elementy, których gwarant w niej nie zawarł. 

W odniesieniu do dowodu z pisma – oświadczenia dodatkowego wystawionego przez 

Gwaranta  złożonego  przez  Odwołującego  na  rozprawie,  Izba  wskazuje,  że  nie  mogło  mieć 

ono  przesądzającego  znaczenia  dla  kierunku  rozstrzygnięcia. W  ocenie  Izby  dokument  ten 

mógłby  zostać  uznany  jedynie  jako  uzupełnienie  gwarancji,  po terminie  składania  ofert  i  po 

terminie czynności Zamawiającego, co nie ma znaczenia dla sprawy. Dokument ten nie był 

znany Zamawiającemu na etapie oceny ofert, został on wystawiony i złożony po tym terminie 

składania  ofert  i  stanowi  jedynie  dodatkowe  stanowisko  Gwaranta.  Nie  może  natomiast 

stanowić  literalnej  wykładni  pierwotnego  oświadczenia  woli  Gwaranta.  Doprecyzowywanie 

intencji  na  tym  etapie  postępowania,  po  pierwsze  nie  może  zostać  uznane  za  skuteczne 

(intencje,  a  w  istocie  zakres  odpowiedzialności  Gwaranta,  winien  wynikać  w  sposób 

jednoznaczny z dokumentu składanego najpóźniej na moment składania ofert), a po drugie, 

nie  może  stanowić  okoliczności  podważającej  trafność  oceny  Zamawiającego.  W  związku  

z  powyższym,  Izba  nie  uznała  złożonego  pisma,  za  dowody  mogące  mieć  znaczenie  dla 

rozstrzygnięcia sprawy, zgodnie z zarzutami i żądaniami Odwołującego.  

Z tych powodów odwołanie podlegało oddaleniu w całości.  

Zgodnie  z  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp,  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania o udzielenie zamówienia. W świetle prawidłowego zastosowania art. 89 ust. 1 

pkt 7b ustawy Pzp odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.  

Mając powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  ust.  10  ustawy 

Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41, 

poz.  238),  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  przyznając  koszty  postępowania  Stronie 

Zamawiającej.  

Przewodniczący:       

…………………………