KIO 2152/16 Wyrok dnia 28 listopada 2016 r.

str. 1

Sygn. akt: KIO 2152/16 

Wyrok 

z dnia 28 listopada 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Andrzej Niwicki 

Aneta Mlącka 

Izabela Niedziałek-Bujak 

Protokolant:             Sylwia Jankowska  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  z  udziałem  stron  dnia  25  listopada  2016  r.  w  Warszawie 

odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 listopada 2016 r. 

przez

 wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia Firma GWARANT-T. Sp.j., ul. 

Rynek  3A,  67-200  Głogów    w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Miejski  Ośrodek 

Pomocy Społecznej, ul. Gen. Władysława Sikorskiego 4, 67-200 Głogów 

orzeka: 

1.  Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  dokonanie  modyfikacji 

postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób następujący: 

str. 2

1/ w rozdziale 3 „Warunki udziału w postępowaniu” w pkt 3.2 c tiret drugie i czwarte w 

miejsce liczby „25” wpisać liczbę „15”, 

2/  w  rozdziale  11  „Opis  kryteriów,  którymi  Zamawiający  będzie  się  kierował  przy 

wyborze oferty wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert”  - pkt 11.1 

zdanie  o  treści:  „Kryterium  społeczne  zatrudnienie  na  podstawie  umowy  o  pracę  – 

20% (20 pkt)” skreślić, 

3/  w  rozdziale  11  „Opis  kryteriów,  którymi  Zamawiający  będzie  się  kierował  przy 

wyborze oferty wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert”  - pkt 11.4 

zawierający opis oceny w kryterium -  skreślić. 

4/  nakazane  zmiany  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  uwzględnić  w 

postanowieniach ogłoszenia o zamówieniu. 

2.  nie  uwzględnia   innych  zarzutów  odwołania  i  pozostawia  bez  rozpoznania  zarzuty 

uwzględnione przez Zamawiającego. 

3.  kosztami  postępowania  obciąża  Miejski  Ośrodek  Pomocy  Społecznej,  ul.  Gen. 

Władysława  Sikorskiego  4,  67-200  Głogów  i  zalicza  w  poczet  kosztów 

postępowania  odwoławczego  kwotę 

15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy 

złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę

  Firma  GWARANT-T.  Sp.j.,  ul. 

Rynek 3A, 67-200 Głogów; 

3.1.  zasądza  od 

Miejskiego  Ośrodka  Pomocy  Społecznej,  ul.  Gen.  Władysława 

Sikorskiego  4,  67-200  Głogów  na  rzecz  wykonawcy  Firma  GWARANT-T.  Sp.j.,  ul. 

Rynek  3A,  67-200  Głogów  kwotę  18  600  zł  00  gr    (słownie:  osiemnaście  tysięcy 

sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  (15 000  zł)  i    wynagrodzenia  pełnomocnika 

odwołującego (3 600 zł). 

str. 3

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego  

w Legnicy. 

Przewodniczący: 

………………………………  

                                   ……………………………… 

                                   ……………………………… 

str. 4

Sygn. akt: KIO 2152/16 

Uzasadnienie 

Zamawiający: Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Głogowie prowadzi w trybie przetargu 

nieograniczonego  postępowanie  pod  nazwą:  „Świadczenie  usług  opiekuńczych  dla 

podopiecznych Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Głogowie w okresie od 4 stycznia 

2017 r. do 31.12.2017 r.” 

Odwołujący:  Firma  „Gwarant”  T.  spółka  jawna  w  Głogowie  wniósł  odwołanie  od  czynności 

Zamawiającego.  

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  pzp,  poprzez  prowadzenie  postępowania  w  sposób 

niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania Wykonawców 

przez  nieprecyzyjne  i  naruszające  przepisy  określenie  przedmiotu  zamówienia,  oraz 

warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o 

pracę oraz kryteriów oceny ofert 

art.  22  ust.  1  b  i  22  d  ust.  1  ustawy  pzp,  poprzez  określenie  warunków  udziału  w 

postępowaniu  w  zakresie  dysponowania  15  osobami  zatrudnionymi  na podstawie  umowy  o 

pracę, oraz co najmniej 1 osobą, kierującą wykonywaniem usług opiekuńczych, zatrudnioną 

w biurze wykonawcy, m.in. do kontaktu z Zamawiającym - podczas gdy czynności w zakresie 

realizacji niniejszego zamówienia nie polegają na wykonywaniu pracy w sposób określony w 

art. 22 § 1 ustawy z dnia 26.06.1974 r. - kodeks pracy (dalej: kp. Dz. U. z 2016 r., poz. 1666 

ze zm.) 

art.  22  ust.  1  a  ustawy  pzp,  poprzez  określenie  warunku  udziału  w  postępowaniu  w 

zakresie  wymogu  dotyczącego  wielkości  średniego  rocznego  zatrudnienia  u  wykonawcy  na 

poziomie minimum 25 osób, jako nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia 

art.  29  ust.  1  i  2  ustawy  pzp,  poprzez  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

nieprecyzyjny i niejednoznaczny, tj. postawienie wymogu zatrudnienia na podstawie umowy 

o pracę co najmniej 15 osób, które będą wykonywać czynności usługowe oraz co najmniej 1 

osoby,  kierującej  wykonywaniem  usług  opiekuńczych,  zatrudnionej  w  biurze  wykonawcy, 

str. 5

m.in.  do  kontaktu  z  Zamawiającym  -  Zamawiającym  -  podczas  gdy  czynności  w  zakresie 

realizacji niniejszego zamówienia nie polegają na wykonywaniu pracy w sposób określony w 

art. 22 § 1 kp - przy jednoczesnej deklaracji możliwości odstąpienia od powyższego wymogu, 

bez  sprecyzowania  okoliczności  tego  uzasadniających,  co  prowadzi  do  braku  możliwości 

oceny realnych możliwości takiego odstąpienia, oraz pozostaje niekompatybilne z warunkiem 

udziału  w  postępowaniu  dotyczącym  dysponowania  osobami  zatrudnionymi  w  oparciu  o 

umowę o pracę oraz kryterium oceny ofert w zakresie zatrudnienia na umowę o pracę 

art. 29 ust. 3 a ustawy pzp, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, tj. zastosowanie 

powyższego  przepisu,  poprzez  postawienie  wymogu  zatrudnienia  przez  Wykonawcę  lub 

podwykonawcę co najmniej 15 osób w pełnym wymiarze, które będą wykonywać czynności 

usługowe  bezpośrednio  związane  z    realizacją  zamówienia,  podczas  gdy  czynności  w 

zakresie  realizacji  niniejszego  zamówienia  nie  polegają  na  wykonywaniu  pracy  w  sposób 

określony w art. 22 § 1 kp 

art.  36  ust.  1  pkt  8  a  ustawy  pzp,  przez  żądanie  sposobu  dokumentowania 

zatrudnienia  osób  w  sposób  naruszający  ustawę  z  dnia  29  sierpnia  1997  r.  o  ochronie 

danych  osobowych  (Dz.  U  z  2016  r.  poz.  922),  dalej:  ustawa  o  ochronie  danych;  poprzez 

niedokonanie  określenia  czynności  niezbędnych  do  realizacji  zamówienia,  których  dotyczą 

wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przy jednoczesnym wskazaniu bliżej 

niesprecyzowanej możliwości odstąpienia przez Zamawiającego od wymogu zatrudnienia na 

podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności związane z realizacją zamówienia 

art.  91  ust.  2d  ustawy  pzp,  przez  określenie  kryterium  społecznego  zatrudnienia  na 

postawie umowy o pracę przy jednoczesnym wskazaniu bliżej niesprecyzowanej możliwości 

odstąpienia  przez  Zamawiającego  od  wymogu  zatrudnienia  na  podstawie  umów  o  pracę 

osób wykonujących czynności związane z realizacją zamówienia 

Mając powyższe na uwadze odwołujący  zgłasza żądanie: 

Nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści siwz w sposób, który zapewni uczciwą 

konkurencję,  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  należyte  wykonanie  przedmiotu 

zamówienia, tj: 

Odstąpienie od wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu art. 

22 § 1 kp w pełnym wymiarze na etat, przez wykonawcę lub podwykonawcę co najmniej 15 

osób,  które  będą  wykonywać  czynności  usługowe  bezpośrednio  związane  z  realizacją 

zamówienia  oraz  co  najmniej  1  osoby,  kierującej  wykonywaniem  usług  opiekuńczych, 

zatrudnioną  w  biurze  wykonawcy,  m.in.  do  kontaktu  z  zamawiającym,  tj.  modyfikacji  siwz 

poprzez wykreślenie całego pkt 2.6 siwz, ewentualnie nadaniu mu treści: 

„ 2.6 Jeżeli wykonywanie czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 

22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks Pracy (Dz. U. z 2016 r. poz. 1666 ze zm.) 

str. 6

wykonawca  lub  podwykonawca  zatrudni  na  podstawie  umowy  o  pracę  osoby  wykonujące 

wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia. ”, 

Dokonania modyfikacji siwz w zakresie kpt. 2.3 lit. b i nadanie mu treści: 

„  b)  wyszczególniona  w  SIWZ  ilość  godzin  usług  opiekuńczych  jest  ilością  szacunkową  i 

może ulec zmianie (zwiększeniu lub zmniejszeniu). Zamawiający zaznacza, że pod pojęciem 

wymiaru  godzin  świadczonych  usług  należy  rozumieć  wyłącznie  rzeczywisty  czas  trwania 

usług bez czynności przygotowawczych np. dojazdów do klienta”, 

Dokonania modyfikacji siwz w zakresie warunków udziału w postępowaniu, tj. pkt 3.2 

lit. c tiret drugie i nadanie mu treści: 

„  -  dysponuje  lub  będzie  dysponować  minimum  25  osobami,  zdolnymi  do  wykonywania 

zamówienia,  tj.  posiadającymi  min.  wykształcenie  podstawowe  oraz  odbyte  szkolenie  w 

zakresie świadczenia usług opiekuńczych oraz min. półroczne doświadczenie w świadczeniu 

usług  opiekuńczych  w  domu  podopiecznego,  w  tym  co  najmniej  1  osoba  kierującą 

wykonywaniem  usług  opiekuńczych,  skierowaną  m.  in.  do  kontaktu  z  Zamawiającym. 

Zamawiający  nie  wymaga  od  osoby  kierującej  wykonywaniem  usług  opiekuńczych  ww. 

zdolności  zawodowych,  które  dotyczą  osób  związanych  z  wykonywaniem  usług 

opiekuńczych w domu podopiecznego., ” 

Dokonania modyfikacji siwz w zakresie warunków udziału w postępowaniu, tj. pkt. 3.2 

lit. c tiret trzecie poprzez jego usunięcie (wymóg dotyczący średniorocznego zatrudnienia), 

Dokonania  modyfikacji  siwz  w  zakresie  kryteriów  udziału  w  postępowaniu  poprzez 

usunięcie pkt. 11.4, tj. Kryterium Społecznego zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, 

Dokonania  modyfikacji  załącznika  nr  5  do  siwz  -  projekt  umowy  w  powyższym 

zakresie,  w  szczególności  w  zakresie  zapisów  związanych  z  zatrudnianiem  na  podstawie 

umowy o pracę, tj: 

a) 

§ 4 ust. 4 i nadanie mu treści: 

„Zamawiający  zaznacza,  że  pod  pojęciem  wymiaru  godzin  świadczonych  usług  należy 

rozumieć wyłącznie rzeczywisty czas świadczenia usług, bez czynności przygotowawczych, 

np. dojazdów do klienta ”. 

b) 

Usunięcie § 5 

c) 

Usunięcie § 14 ust. 1 lit. c 

Zmiany ogłoszenia o zamówieniu w powyższym zakresie; 

Interes  prawny  Odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia  i  zawarciu  umowy  doznał 

uszczerbku,  z  uwagi  na uchybienia  zamawiającego może  dojść  do  wyboru  oferty, która  nie 

będzie najkorzystniejsza. 

str. 7

Treść SIWZ pozostaje niespójna, a ponadto uniemożliwia ona ocenę możliwości wykonawcy 

złożenia  ważnej  i  spełniającej  wymogi  zamawiającego  oferty.  Biorąc  pod  uwagę  treść 

zapisów  siwz  i  ogłoszenia  o  zamówieniu,  dokonanie  analizy  własnych  zasobów  jest 

niemożliwe,  a  przygotowanie  ewentualnej  oferty  bazować  mogłoby  jedynie  na  domysłach 

jakie  potrzeby  i  wymagania  może  mieć  zamawiający.  Odwołanie  zmierza  do 

zakwestionowania czynności zamawiającego niezgodnych  z ustawą pzp. Zatem przesłanka 

materialno prawna dopuszczalności odwołania z art. 179 ust. 1 ustawy została wypełniona. 

Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje. 

Zgodnie  z  pkt.  2.6  siwz  (Zatrudnienie  na  umowę  o  pracę)  Zamawiający  wymaga,  na 

podstawie  art.  29  ust.  3a  ustawy  Pzp  zatrudnienia  na  podstawie  umowy  o  pracę,  w 

rozumieniu art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2014r. poz. 

1502 ze zm.), w pełnym wymiarze na etat przez wykonawcę lub podwykonawcę co najmniej 

15  osób,  które  będą  wykonywać  czynności  usługowe  bezpośrednio  związane  z  realizacją 

zamówienia w domu podopiecznego przez cały okres jego trwania oraz co najmniej 1 osobę, 

kierującą  wykonywaniem  usług  opiekuńczych,  zatrudnioną  w  biurze  wykonawcy,  m.in.  do 

kontaktu z Zamawiającym. 

Jednocześnie  w  pkt.  2.6  lit  d).  Zamawiający  wskazał,  iż  może  odstąpić  od  wymogu 

dotyczącego obowiązku zatrudnienia przez Wykonawcę na podstawie umowy o pracę osób 

wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, 

jeżeli Wykonawca wykaże, że nie zostały spełnione przesłanki do zatrudnienia tych osób na 

podstawie stosunku pracy, zgodnie z Kodeksem pracy. Powyższe powtórzone zostało w § 5 

ust. 4 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 5 do siwz. 

Pomijając na razie wadliwość wymogu dotyczącego zatrudnienia na umowę o prace, z uwagi 

na  fakt,  iż  świadczenie  usług  opiekuńczych  nie  wyczerpuje  znamion  stosunku  pracy 

określonych  kp  już  sam  zapis  określony  w  pkt.  2.6  lit  d  siwz  czyni  zapisy  siwz 

niekompatybilnymi  i  wewnętrznie  sprzecznymi.  Skoro  z  jednej  strony  Zamawiający  stawia 

wymóg  zatrudnienia  na  umowę  o  pracę,  oznacza  to,  iż  realizacja  przedmiotu  zamówienia 

winna opierać się o stosunek pracy, a więc powinna być świadczona na rzecz pracodawcy i 

pod  jego  kierownictwem  oraz  w  miejscu  i  czasie  wyznaczonym  przez  pracodawcę. 

Zamawiający  stawiając  powyższy  wymóg  jednocześnie  wskazuje,  iż  może  od  powyższego 

wymogu odstąpić, jeśli Wykonawca w bliżej niesprecyzowany sposób wykaże, że nie zostały 

spełnione  przesłanki  do  zatrudnienia  tych  osób  na  podstawie  stosunku  pracy.  Tym  samym 

Wykonawca przystępując do realizacji zamówienia nie ma żadnej pewności, czy jego zakres 

może świadczyć w oparciu o osoby zatrudnione na umowę o prace, czy też Zamawiający - 

już  przecież  po  złożeniu  oferty  przez  Wykonawcę  -  wyrazi  zgodę  na  odstąpienie  od 

powyższego  wymogu.  To  zaś  czyni  decyzje  Zamawiającego  absolutnie  uznaniowa,  zaś 

str. 8

możliwość  kalkulacji  ceny  oraz  złożenia  prawidłowej  oferty  sprowadza  do  swoistej  gry  w 

ruletkę.  Prowadzi  to  zaś  w  konsekwencji  do  naruszenia  art.  7  Pzp  tj.  równego  traktowania 

wykonawców  i  uczciwej  konkurencji.  Wykonawcy  bowiem  inaczej  skalkulują  cenę  oferty 

uznając wymóg zatrudnienia na umowę o pracę za bezwzględnie obowiązujący, inaczej zaś 

w  przypadku,  gdy  liczyć  będą  na  odstąpienie  od  powyższego  wymogu.  To  zaś  wprost 

prowadzi do nieporównywalności ofert. W konsekwencji naruszony zatem zostaje art. 29 ust. 

1 i 2 Pzp. 

Jak wskazano w opinii dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia opublikowanej na stronach 

UZP  https://www.uzp.gov.pl/baza-  wiedzy/interpretacia-przepisow/opinie-dotyczace-ustawv-

pzp/przygotowanie,-wszczecie-i- 

przebieg- 

postepowania-o-udzielenie-zamowienia-

publicznego/opinia-dotyczaca-opisu- 

przedmiotu-zamowienia: 

,/Dokonywany 

przez 

zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia opis przedmiotu zamówienia 

wpływa  na  przebieg  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  oraz  stanowi  o 

istotnych  postanowieniach  późniejszej  umowy.  Stąd  też,  na  zamawiającym  spoczywa 

obowiązek  jasnego  i  precyzyjnego  określenia  przedmiotu  zamówienia,  a  co  za  tym  idzie, 

wykorzystania  do  jego  opisania  standardowych  określeń  technicznych,  które  są  zwykle 

używane w danej dziedzinie, zrozumiałych dla wszystkich osób trudniących się działalnością 

w  danej  branży.  Należy  przy  tym  zauważyć,  iż  określenie  przedmiotu  zamówienia  jest 

zarazem  obowiązkiem  jak  i  uprawnieniem  zamawiającego.  (...)  Powyższe  potwierdza 

orzecznictwo, m.in. wyrok KIO z dnia 17 stycznia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 80/07, w którym 

"Izba  stwierdziła,  że  Zamawiający  ma  prawo  opisać  swoje  potrzeby  w  taki  sposób,  aby 

przedmiot  zamówienia  spełniał  jego  wymagania  i  zaspokajał  potrzeby,  pod  warunkiem,  że 

dokonany  opis  nie  narusza  konkurencji  ani  równego  traktowania  wykonawców.  (...)  Art.  29 

ust. 1 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w 

sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych 

określeń,  uwzględnienia  wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na 

sporządzenie oferty. Zapis ten służy realizacji ustawowych zasad uczciwej konkurencji, a co 

za tym idzie zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonych art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

Biorąc pod uwagę zapis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym przedmiotu zamówienia 

nie  można  opisywać  w  sposób,  który  mógłby  utrudniać  uczciwą  konkurencję,  wystarczy  do 

stwierdzenia  faktu  nieprawidłowości  w  opisie  przedmiotu  zamówienia,  a  tym  samym 

sprzeczności  z  prawem,  jedynie  zaistnienie  możliwości  utrudniania  uczciwej  konkurencji 

poprzez  zastosowanie  określonych  zapisów  w  specyfikacji,  niekoniecznie  zaś  realnego 

uniemożliwienia takiej konkurencji (zob. Wyrok SO w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 r., 

II Ca 693/5). ” 

str. 9

Zwrócić również należy uwagę na wyrok KIO z 8 stycznia 2013 r. (sygn. akt. KIO 2796/12) 

zgodnie  z  którym  „brak  precyzji  zamawiającego  w  określeniu  wymogów  obciążających 

wykonawców  nie  stanowi  podstawy  do  ich  dookreślania  na  dalszym  etapie  postępowania  i 

nie może powodować negatywnych konsekwencji dla wykonawców.” 

W  niniejszym  postępowaniu  Zamawiający  naruszył  również  art.  36  ust.  2  pkt.  8a  Pzp, 

zgodnie z którym w przypadku gdy zamawiający przewiduje wymagania, o których mowa w 

art. 29 ust. 3a, zobowiązany jest do określenia w szczególności: 

a) 

sposobu dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 3a, 

b) 

uprawnienia  zamawiającego  w  zakresie  kontroli  spełniania  przez  wykonawcę 

wymagań,  o  których  mowa  w  art.  29  ust.  3a,  oraz  sankcji  z  tytułu  niespełnienia  tych 

wymagań, 

c) 

rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania 

zatrudnienia  na  podstawie  umowy  o  pracę  przez  wykonawcę  lub  podwykonawcę  osób 

wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia; 

Tymczasem  Zamawiający  w  pkt.  2.6  lit  b  wskazał  jedynie,  iż  poprzez  rodzaj  czynności 

niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia osób przez 

wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę należy rozumieć: 

-  czynności  związane  z  wykonywaniem  usług  opiekuńczych  w  domu  podopiecznego  -  co 

najmniej 15 osób, 

-  czynności  związane  z  nadzorowaniem  i  kierowaniem  personelu  do  wykonywania  usług 

opiekuńczych - co najmniej 1 osoba. 

Powyższe,  ogólnikowe  stwierdzenia  w  żaden  sposób  nie  wypełniają  obowiązku 

wynikającego  z  ustawy.  Czynności  opiekuńcze  polegać  bowiem  mogą  na  pielęgnacji, 

toalecie  podopiecznych,  pomocy  przy  zmianie  bielizny,  utrzymanie  środowiska  w  czystości, 

pomoc  w  zaspokojeniu  potrzeb  fizjologicznych,  rehabilitację  fizyczną,  opiekę  medyczną, 

podawanie  leków,  wykonywanie  zabiegów  pielęgnacyjnych,  przygotowanie  posiłków  z 

uwzględnieniem diety chorego, utrzymanie pomieszczeń chorego w czystości, usprawnienie 

do  funkcjonowania  w  społeczeństwie,  wspieranie  psychiczno-pedagogiczne,  edukacyjno- 

terapeutyczne, 

podtrzymywanie 

indywidualnych 

zainteresowań 

chorego, 

pomoc 

mieszkaniową. Zamawiający przy tym w żaden sposób nie sprecyzował, które jego zdaniem 

czynności winny być wykonywane w ramach stosunku pracy, które zaś nie. 

Tymczasem  jak  wskazano  w  opinii  UZP  pt.  Opinia  dotycząca  art.  29  ust.  3a  ustawy  Pzp 

(https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-odpowiedzi-

dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych-2/opinia-  dotyczaca-art.-29-ust.-

3a-ustawy-pzpj:  „Katalog  z  art.  36  ust.  2  pkt  8a)  ustawy  Pzp  jest  katalogiem  otwartym. 

Należy jednak zaznaczyć, że zwrot „w szczególności” należy interpretować analogicznie jak 

str. 10

zwrot  „co  najmniej”.  Niewątpliwie  intencją  ustawodawcy  było  bowiem  określenie  minimalnej 

zawartości  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  w  sytuacji  zidentyfikowania 

czynności polegających na wykonywaniu pracy w zamówieniu publicznym. Z uwagi na wagę 

informacji  zawartych  w  przesłankach  a)  -  c)  nie  można  ocenić,  że  są  to  informacje 

fakultatywne,  a  zamawiający  może  pominąć  wszystkie  powyższe  informacje  i  wybrać  inne, 

niewskazane w przepisie lub nie wybrać żadnych i poprzestać na wymogu z art. 29 ust. 3a 

ustawy  Pzp.  Pozytywna  ocena  zamawiającego,  skutkująca  stwierdzeniem,  że  określone 

czynności  w  ramach  realizacji  zamówienia  będą  polegały  na  wykonywaniu  pracy  w  sposób 

określony  w  art.  22  §  1  Kodeksu  pracy,  rodzi  zatem  po  jego  stronie  obowiązek  wskazania 

rodzaju tych czynności w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt c)" 

II. 

Wskazując  naruszenie  art.  29  ust.  3  a  Pzp  poprzez  jego  niewłaściwe  zastosowanie 

Odwołujący zwraca uwagę, iż zgodnie z przedmiotowym przepisem zamawiający określa w 

opisie  przedmiotu  zamówienia  na  usługi  lub  roboty  budowlane  wymagania  zatrudnienia 

przez  wykonawcę  lub  podwykonawcę  na  podstawie  umowy  o  pracę  osób  wykonujących 

wskazane  przez  zamawiającego  czynności  w  zakresie  realizacji  zamówienia,  jeżeli 

wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony  w art. 22 § 1 

kp.  Tym  samym  potrzebę  ingerencji  zamawiającego  w  rodzaj  stosunku  łączącego 

wykonawcę  z  pracownikiem  należy  uzasadnić  przedmiotem  lub  charakterem  czynności 

wykonywanych przez osoby uczestniczące w realizacji zamówieni. Tymczasem w przypadku 

usług  opiekuńczych,  ich  realizacja  w  żadnym  razie  na  świadczeniu  pracy  w  rozumieniu  kp 

nie polega. 

Zgodnie z art. 22. § 1 kp przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do: 

wykonywania pracy określonego rodzaju 

na rzecz pracodawcy i 

pod jego kierownictwem oraz 

w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, 

a pracodawca - do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem. 

Aby  zatem  mówić  o  tym,  iż  przedmiot  zamówienia  ma  być  realizowany  przy  pomocy 

pracowników  w  rozumieniu  kp,  zajść  musza  łącznie  wszystkie  przesłanki  cytowanego 

przepisu.  W  niniejszym  przypadku  natomiast  brak  jest  co  najmniej  dwóch  z  czterech 

ustawowych  wymogów.  Jak  wskazano  w  nadal  aktualnej  opinii  UZP  pn.  „  Możliwość 

zobowiązania  wykonawców  lub  podwykonawców  do  zatrudniania  na  podstawie  umowy  o 

pracę  osób  wykonujących  czynności  w  trakcie  realizacji  zamówienia  na  roboty  budowlane 

lub  usługi  (art.  29  ust.  4  pkt  4  ustawy  Pzp)”(opublikowanej  pod  adresem: 

https://www.uzp.gov.pl/baza- 

wiedzv/interpretacia-przepisow/opinie-dotvczace-ustawv-

str. 11

pzp/przygotowanie,-wszczecie-i- 

przebieg-postepowania-o-udzielenie-zamowienia-

publicznego/mozliwosc-zobowiazania- 

wykonawcow-lub-podwykonawcow-do-zatrudniania-

na-podstawie-umowy-o-prace-osob- 

wykonuiacych-czynnosci-w-trakcie-realizacii-

zamowienia-na-roboty-budowlane-lub-uslugi-  art.-29-ust.-4-pkt-4-ustawy-pzp)<  „Przepis  art. 

29  ust.  4  pkt  4  ustawy  Pzp,  obowiązujący  od  dnia  19  października  2014  r.,  umożliwia 

zamawiającemu  zamieszczanie  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  wymagań  w  aspekcie 

społecznym,  związanych  z  realizacją  umowy,  a  dotyczących  zatrudnienia  na  podstawie 

umowy  o  pracę  w  sytuacji,  gdy  przedmiotem  zamówienia  są  czynności  niezbędne  do 

realizacji  zamówienia  na  roboty  budowlane  lub  usługi,  których  wykonywanie  odpowiada 

warunkom  wykonywania  pracy,  określonym  w  przepisach  kodeksu  pracy  (por.  art.  22  §  1 

Kodeksu pracy). Wymaga podkreślenia, że nie jest dopuszczalne, na podstawie art. 29 ust. 4 

pkt  4  ustawy  Pzp,  narzucanie  przez  zamawiającego  wykonawcy  ¡/lub  podwykonawcy 

obowiązku  zatrudniania  na  podstawie  umowy  o  prace,  jeżeli  w  świetle  obowiązujących 

przepisów  (nieuregulowanych  w  ustawie  PZP)  zaangażowanie  w  świadczenia  wykonywane 

przez  pracowników  wykonawcy  i/lub  podwykonawcy  w  ramach  zamówienia.  nie  ma  cech 

stosunku  pracy....)  Reasumując,  w  oparciu  o  treść  art.  29  ust.  4  pkt  4  ustawy  Pzp  poprzez 

odpowiedni opis przedmiotu zamówienia zamawiający może  zobowiązać  wykonawców  i/lub 

podwykonawców  do  zatrudnienia  na  podstawie  umowy  o  pracę  osób  wykonujących 

czynności  w  trakcie  realizacji  zamówienia  na  roboty  budowlane  lub  usługi,  jeżeli  jest  to 

uzasadnione charakterem tych czynności. ”. 

Tym  samym  Zamawiający  w  każdym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

którego  przedmiotem  są  usługi  lub  roboty  budowlane  ma  obowiązek  dokonania  oceny,  czy 

określone czynności w zakresie realizacji zamówienia będą polegały na wykonywaniu pracy 

w  rozumieniu  art.  22  §  1  Kodeksu  pracy.  Tyle,  że  w  niniejszym  postępowaniu  uczynił  to 

nieprawidłowo. 

Również zgodnie z zaleceniami Rady Ministrów w zakresie stosowania klauzul społecznych 

przez 

administrację 

rządową 

przy 

udzielaniu 

zamówień 

publicznych 

(https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/zrownowazone-zamowienia-publiczne/spoleczne- 

zamowienia/przydatne-dokumenty/zalecenia-rady-ministrow-dotyczace-stosowania-klauzul- 

spolecznych-przez-administracie-rzadowa-przy-udzielaniu-zamowien-publicznych)  wskazano 

wyraźnie,  iż  „(...)  ustawa  umożliwia  postawienie  takiego  warunku  tylko,  jeśli  jest  to 

uzasadnione przedmiotem lub charakterem czynności, do których realizacji zatrudniane są te 

osoby.  Innymi  słowy  możliwość  taka  istnieje,  jeśli  przedmiot  zamówienia  lub  charakter 

czynności  wymagają,  aby  były  one  wykonywane  w  warunkach  charakterystycznych  dla 

stosunku  pracy,  tj.  pod  kierownictwem  pracodawcy  oraz  w  miejscu  i  czasie  wyznaczonym 

przez pracodawcę i za wynagrodzeniem. ”  Jak już wskazano powyżej, aby mówić o tym, iż 

str. 12

przedmiot  zamówienia  ma  być  realizowany  przy  pomocy  pracowników  w  rozumieniu  kp, 

zajść muszą łącznie wszystkie przesłanki art. 22 § 1 kp. Jak wskazał bowiem Sąd Apelacyjny 

w  Gdańsku:  „umowa  o  pracę  jest  umową  starannego  działania;  świadcząc  umowę  o  pracę 

pracownik  jest  podporządkowany  pracodawcy,  co  do  czasu,  miejsca  i  sposobu  jej 

wykonywania  (wyrok  SA  w  Gdańsku  z  dnia  26  lipca  2016  r.  sygn.  III  AUa  490/16).  W 

przypadku  usług  opiekuńczych  brak  jest  natomiast  przesłanki  związanej  z  świadczeniem 

pracy  pod  kierownictwem  pracodawcy  oraz  w  miejscu  i  czasie  wyznaczonym  przez 

pracodawcę.  Tym  samym  w  przypadku  opiekunów  osób  wskazanych  w  przedmiocie 

zamówienia nie można dochować wykładni art. 21 kp. 

Przesądził  o  tym  m.in.  Sąd  Najwyższy  w  wyroku  z  dnia  17.02.1999  r.  (sygn.  akt  I  PKN 

568/98) oddalając kasację powodów (Inspektora Pracy Okręgowego Inspektoratu Pracy w K. 

wniesionego  na  rzecz  dziewiętnastu  powódek  domagających  się  uznania  łączącego  ich  z 

pozwanym  stosunku,  za  stosunek  pracy),  podkreślając  iż  w  badanym  przypadku  -  opiekun 

osoby starszej - brak jest podporządkowania (podległości kierownictwu) pracodawcy; co do 

miejsca  i  czasu  wykonywania  pracy.  W  uzasadnieniu  powyższego  wyroku  czytamy  m.in: 

„zakres  czynności  opiekunki  domowej  PKPS  określają  ogólne  obowiązki  opiekunki.  Z 

zakresu tego wynika, że czynności opiekunki domowej należy dostosować każdorazowo do 

potrzeb  podopiecznego.  Wynagrodzenie  opiekunek  domowych,  obliczane  jest  w  oparciu  o 

przepracowaną  ilość  godzin  u  podopiecznych.  Ilość  tych  godzin  opieki  wynika  z  decyzji 

Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej; w oparciu o te dane harmonogram pracy opiekunek 

ustalany  jest  przez  tzw.  organizatorki. Opiekunki  swą  pracę  mogą  wykonywać  w  dowolnym 

czasie,  a  godziny  opieki  ustalają  same  po  uzgodnieniu  z  podopieczną.  (...)  Sąd  drugiej 

instancji  jako  punkt  wyjścia  dla  dokonania  oceny  prawnej  ustalonego  stanu  faktycznego 

przyjął,  że  do  najważniejszych  cech  stosunku  pracy  (wynikających  bezpośrednio  lub 

pośrednio z treści art. 22 KP), należy jego : 1. dobrowolność, 2. to, iż jest to zobowiązanie 

wzajemne, 3. praca w jego ramach jest świadczona osobiście, 4. ma charakter odpłatny, 5. 

wykonywana  jest  „pod  kierownictwem"  pracodawcy,  6.  występuje  ciągłość  świadczenia 

pracy,  7.  stosunek  jest  stosunkiem  starannego  działania,  8.  pracodawca  ponosi  ryzyko  w 

procesie  pracy.  (...)  Praca  ludzka  może  być  przedmiotem  wielu  różnorodnych  stosunków 

prawnych. Umowa na warunkach zlecenia (potocznie zwana „umową zlecenia"), najczęściej 

w praktyce polega na dokonywaniu określonych czynności faktycznych (art. 750 KC). Istotną 

cechą  zlecenia  jest  to,  że  nie  stwarza  ono  stosunku  podporządkowania  co  do  sposobu, 

czasu  i  miejsca  wykonywania  czynności  w  nim  ujętych.  Swoboda  zleceniobiorcy  w 

wykonaniu  zlecenia  co  do  sposobu,  czasu  i  miejsca  może  jednak  zostać  określona  przez 

strony  w  umowie  i  wówczas  umowa  jest  źródłem  podporządkowania  zleceniobiorcy 

podmiotowi  dającemu  zlecenie.  Przy  umowie  zlecenia  zasadą  jest  osobiste  wykonywanie 

str. 13

zlecenia,  jednak  art.  738  §  1  KC  dopuszcza  substytucję  zleceniobiorcy.  Mając  to  na 

względzie  Sąd  drugiej  instancji  nie  podzielił  poglądu  Sądu  Pracy,  że  powódki  pomimo 

nazwania  umowy  umową  zlecenia  faktycznie  łączył  ze  stroną  pozwaną  stosunek  pracy. 

Wbrew stanowisku Sądu Pracy trudno przyjąć, że powódki „wykonywały swe obowiązki pod 

kierownictwem terenowych organizatorek". 

 (...)  Należy  tu  odróżnić  wykonywanie  opieki  nad  podopiecznym,  od  organizacji  pracy  w 

ramach tej opieki. Wykonywanie tej pracy polega na spełnieniu szeregu czynności na rzecz 

podopiecznego,  które  zawsze  będą  takie  same.  Nie  można  natomiast  podzielić  poglądu 

Sądu pierwszej instancji co do tego, że były one wykonywane w taki sam sposób w aspekcie 

organizacji pracy. Powódki bowiem mogą (od czasu zawarcia umowy zlecenia), wykonywać 

swoją pracę w dowolnym czasie, a główną osobą, decydującą o czasie wykonywania usługi, 

nie  jest  zleceniodawca,  lecz  podopieczna,  tj.  osoba,  na  rzecz  której  zlecenie  jest 

wykonywane.  Również  ilość  wykonywanej  pracy  (tj.  ilość  przyjętych  godzin)  zależy 

ostatecznie od zleceniobiorcy (od powódek), choć jest ona ograniczona z uwagi na wielkość 

ś

rodków finansowych przekazywanych przez podopieczne oraz przewidzianych przez urząd 

miasta  w  budżecie.(...)  nie  każdy  przejaw  kontroli  może  być  potraktowany  jako  świadectwo 

wymaganego w stosunkach pracy podporządkowania. Element kontroli - chociażby z uwagi 

na  ponoszenie  ryzyka  przez  zleceniodawcę  -  występuje  także  w  umowach  zlecenia,  ale  to 

nie  oznacza,  iż  skutkiem  tego  przestają  one  być  umowami  zlecenia  i  stają  się  umowami  o 

pracę. (...) 

Z kolei w wyroku Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 28.04.2004 r. (sygn. akt. III A Ua 

537/03)  wyraźnie  wskazano,  iż  „to  podopieczny  wyznacza  miejsce  i  określa  czas 

wykonywania  pracy  ”  (może  go  zmieniać).  W  wyroku  tym  podniesiono,  iż  to  podopieczny 

podpisuje kartę pracy opiekuna, stanowiącą świadectwo wykonania pracy (zamiast przyjętej 

w przy umowach o pracę listy obecności). Sąd Apelacyjny podkreślił także brak możliwości 

kontroli pracownika, wskazując iż w zakresie usług opiekuńczych istnieje możliwość jedynie 

doraźnej kontroli jakości jego pracy. To podopieczny de facto decyduje i ocenia jakość pracy 

opiekuna.  Jak  wskazał  Sąd  Apelacyjny:  „Na  podstawie  umów  zlecenia  zatrudnieni  byli 

opiekunowie, których czas pracy uzależniony był od potrzeb podopiecznych. Nie zgłaszali się 

oni  codziennie  do  biura,  nie  mieli  obowiązku  podpisywania  list  obecności.  Podopieczni 

potwierdzali  na  piśmie  każdorazowo  wizytę  opiekuna,  zaś  jego  praca  była  okresowo 

kontrolowana  przez  zleceniodawcę.  (...)  C.S,  M.N,  J.G.  i  M.G  wykonywali  pracę  na 

podstawie  umów  zlecenia,  otrzymując  wynagrodzenie  w  oparciu  o  przedkładane  rachunki, 

obliczane  wg  umówionej  stawki  godzinowej.  Takiego  charakteru  ich  pracy  dowodzi  czas 

pracy  uzależniony  od  potrzeb  podopiecznych,  brak  codziennej  kontroli  ze  strony 

zleceniodawcy,  treść  zawartych  umów.  (....)  Opiekunki  nie  podpisywały  list  obecności, 

str. 14

główną  osobą  decydującą  o  czasie  wykonywania  usługi  był  podopieczny,  to  jest  osoba,  na 

rzecz  której  zlecenie  było  wykonywane.  Ilość  wykonywanej  pracy  zależała  ostatecznie  od 

zleceniobiorcy, zaś kontrola ilości i jakości pracy odbywała się okresowo, w przypadku skarg 

podopiecznych. ” 

Cytowane  orzeczenia  wskazują,  iż  w  zakresie  świadczenia  usług  opiekuńczych,  nie  można 

jednoznacznie  przesądzić  o  tym,  iż  stosunek  ten  jest  pracą  w  rozumieniu  art.  22  §  1  kp, 

właśnie  z  uwagi  na  brak  kierownictwa  pracodawcy  oraz  brak  przesłanki  wykonywania  jej  w 

miejscu  i  czasie  wyznaczonym  przez  pracodawcę.  Tym  samym  nie  sposób  jest  uznać,  co 

próbuje  narzucić  Zamawiający,  iż  realizacja  przedmiotu  umowy  winna  być  realizowana  w 

oparciu  o  osoby  zatrudnione  na  podstawie  umów  o  pracę.  Przepis  art.  29  ust.  3  a  Pzp 

jednoznacznie przesadza, że Zamawiający może postawić tak wymóg jedynie w sytuacji gdy 

wskazane  przez  zamawiającego  czynności  w  zakresie  realizacji  zamówienia  polegają  na 

wykonywaniu  pracy  w  sposób  określony  w  art.  22  §  1  ustawy  kp    zamawiający  może 

zastosować powyższy przepis jedynie w sytuacjach w których stosunek ten jest przesądzony 

(ustawodawca  użył  określenia  „polega”  nie  zaś  „winny  polegać”,  czy  też  „mogą  polegać”). 

Tym samym tylko w takich, bezspornych okolicznościach wymóg zatrudnienia na podstawie 

umowy o prace mógłby zostać postawiony. 

Na  marginesie  też  zwrócić  uwagę  należy  na  art.  207  Kp  zgodnie  z  którym  pracodawca 

ponosi  odpowiedzialność  za  stworzenie  -  organizowanie  i  dochowanie  bezpiecznych  i 

higienicznych  warunków  pracy  oraz  winien  dbać  o  bezpieczeństwo  pracowników. 

Wykonawca  zlecający  opiekunowi  wykonanie  usługi  u  klienta  będącego  podopiecznym 

MOPS  nie  ma  żadnego  wpływu  na  to,  czy  miejsce  świadczenia  usługi  (środowisko 

podopiecznego)  spełnia  wymogi  BHP.  To  Miejski  Ośrodek  Pomocy  Społecznej 

przeprowadza  wywiad  środowiskowy  i  zleca  wykonanie  czynności  u  własnego 

podopiecznego,  w  jego  środowisku  domowym.  Nierzadko  spotkać  tam  można  nieład,  brak 

bieżącej,  ciepłej  wody.  Występują  niesprawne  instalacje  gazowe,  brak  jest  ogrzewania, 

występują  skupiska  insektów  itp.  Zamawiający  nierzadko  zleca  też  wykonanie  czynności 

pielęgnacyjno  -  rehabilitacyjnych  takich  jak  podnoszenie,  czy  przenoszenie.  Zamawiający 

przy  tym  nie  zważa  na  normy  BHP  dotyczące  limitu  ciężarów  dopuszczonych  do 

przenoszenia  przez  opiekunów.  Nie  zabezpiecza  też  odpowiednich  urządzeń  do 

przenoszenia, czy też podnoszenia podopiecznych, ani nie ujmuje instalacji takich urządzeń 

w  opisie  przedmiotu  zamówienia.  Tymczasem  jak  wynika  z  §  13  ust.  1  Rozporządzenia 

MPiPS z 14 marca 2000 r. w sprawie bhp przy ręcznych pracach transportowych (Dz. U. Nr 

26,  poz.  313  ze  zm.)  maksymalny  dopuszczalny  ciężar  przypadający  na  pracownika 

(mężczyznę)  nie  powinien  przekraczać  30  kg  przy  pracy  stałej  oraz  50  kg  przy  pracy 

dorywczej. W przypadku kobiet normy te są niższe i zgodnie z przepisami pkt I załącznika do 

str. 15

rozporządzenia  Rady  Ministrów  z  dnia  10  września  1996  r.  w  sprawie  wykazu  prac 

szczególnie uciążliwych lub szkodliwych dla zdrowia kobiet (Dz. U. Nr 114, poz. 545 z późn. 

zm.),  wynoszą  12  kg  -  przy  pracy  stałej  (dla  kobiet  w  ciąży  3  kg),  20  kg  -  przy  pracy 

dorywczej - do 4 razy na godzinę w czasie zmiany roboczej (dla kobiet w ciąży do 5 kg). W 

celu ograniczenia narażenia pracowników wykonujących ręczne prace transportowe - w tym 

również  te  związane  przenoszeniem  pacjentów  -  pracodawca,  zgodnie  z  §  3  ust.  1 

Rozporządzenia,    powinien  stosować  odpowiednie  rozwiązania  techniczne  i  organizacyjne 

zmierzające  do  wyeliminowania  ręcznych  prac  transportowych.  W  takich  przypadkach 

powinien  zastosować  różnego  rodzaju  urządzenia  techniczne  (podnośniki,  pionizatory  itp.) 

ułatwiające podniesienie pacjenta. 

Tylko że ww. urządzenia mógłby zainstalować jednie Zamawiający. W konsekwencji on jest 

jedynym  podmiotem,  który  ma  wpływ  na  przestrzeganie  przepisów  BHP  podczas 

ś

wiadczenia  usług  opiekuńczych. Wykonawca  na  powyższe  nie  ma  najmniejszego  wpływu. 

Przyjmując  konieczność  zatrudnienia  przy  realizacji  usług  osób  na  umowę  o  prace 

należałoby  rozważyć  kogo  w  tej  sytuacji  winna  kontrolować  Państwowa  Inspekcja  Pracy  - 

Wykonawcę który na zasady BHP nie ma najmniejszego wpływu, czy też Zamawiającego? A 

co  z  przerwami  w  pracy,  które  z  mocy  ustawy  przysługują  pracownikom?  W  jaki  sposób 

Wykonawca maje zapewnić? W przypadku tego charakteru usług nie ma mowy o możliwości 

odbywania  przerwy  w  pracy  w  wyznaczonym  miejscu  i  czasie.  Żaden  zamawiający  nie 

wyznaczy  przecież  podopiecznych,  u  których  ma  się  odbywać  ustawowo  wymagana 

przerwa.  A  jak  wynika  z  wyników  kontroli  Państwowej  Inspekcji  Pracy  nie  można 

pracownikom rekompensować finansowo niewykorzystanych przerw. 

Jak  wskazano  również  w  opinii  UZP  pt.  Opinia  dotycząca  art.  29  ust.  3a  ustawy  Pzp 

https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-

odpowiedzi-

dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych-2/opinia-  dotyczaca-art.-29-ust.-

3a-ustawy-pzp):  Zgodnie  z  brzmieniem  art.  29  ust.  3a  ustawy  pzp,  wprowadzonym 

uchwaloną w dniu 22 czerwca 2016 r. ustawą o zmianie ustawy - pzp oraz niektórych innych 

ustaw, zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane 

wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę 

osób  wykonujących  wskazane  przez  zamawiającego  czynności  w  zakresie  realizacji 

zamówienia,  jeżeli  wykonanie  tych  czynności  polega  na  wykonywaniu  pracy  w  sposób 

określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2014 r. 

poz.  1502,  z  późn.  zm.),  dalej  jako:  „Kodeks  pracy”.  (...)  Obowiązek  określenia  w  opisie 

przedmiotu  zamówienia  wymagań  zatrudnienia  na  podstawie  umowy  o  pracę  jest  wyrazem 

woli  ustawodawcy  zagwarantowania  przestrzegania  prawa  pracy  przy  realizacji  zamówień 

publicznych i zerwania z praktyką zawierania umów cywilnoprawnych w sytuacji, gdy jest to 

str. 16

nieuzasadnione charakterem stosunku. (...) Mając na uwadze powyższe należy zauważyć, iż 

ustawodawca  regulując  brzmienie  art.  29  ust.  3a  ustawy  Pzp  miał  na  celu  zobligowanie 

zamawiających  do  dokonania  oceny,  czy  przy  realizacji  konkretnego  zamówienia 

publicznego  na  usługi  lub  roboty  budowlane  wykonanie  określonych  czynności  będzie 

zawierało  cechy  stosunku  pracy.  Jeśli  wystąpią  te  czynności.  to  po  stronie  zamawiającego 

będzie  spoczywał  obowiązek  określenia  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  wymagania 

zatrudnienia  przez  wykonawcę  lub  podwykonawcę  na  podstawie  umowy  o  pracę  osób 

wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności. (...) Należy stanowczo podkreślić, 

ż

e  nie  w  każdym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  zamawiający  będzie 

określał  wymagania  dotyczące  zatrudniania  na  umowę  o  pracę.  W  pierwszej  kolejności 

należy wskazać, że obowiązek ten nie dotyczy dostaw, także w sytuacji gdy wchodzą one w 

zakres  danego  zamówienia,  w  tym  w  szczególności  zamówienia  na  roboty  budowlane.  W 

drugiej  kolejności  podnieść  należy,  że  w  zamówieniach  na  usługi  i  roboty  budowlane,  do 

których wprost odwołuje się art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, taki obowiązek będzie dotyczył tylko 

tych  zamówień  publicznych,  w  których  wykonywanie  czynności  w  ramach  jego  realizacji 

będzie  polegało  na  wykonywaniu  pracy  zgodnie  z  brzmieniem  art.  22  §  1  Kodeksu  pracy. 

Natomiast,  w  każdym  postępowaniu  na  usługi  lub  roboty  budowlane  na  zamawiającym 

będzie  spoczywał  ciężar  ustalenia,  czy  takie  czynności  będą  wchodziły  w  realizację 

zamówienia. W zakresie oceny, czy dana czynność ma charakter stosunku pracy pomocne 

może  być  bogate  orzecznictwo  sądów  pracy.  Pomocniczo  należy  wskazać  na  istotne 

ustalenia sądów pracy określające charakter umowy o pracę: 

-  o  tym,  czy  strony  istotnie  nawiązały  umowę  o  pracę  nie  decyduje  formalne  zawarcie 

(podpisanie)  umowy  nazwanej  umową  o  pracę  oraz  przedłożenie  innych  związanych  z  tym 

dokumentów,  lecz  faktyczne  i  rzeczywiste  realizowanie  na  jej  podstawie  elementów 

charakterystycznych  dla  stosunku  pracy  (wyrok  Sądu  Apelacyjnego  we  Wrocławiu  z  dnia  2 

sierpnia 2016 r., sygn. III AUa 235/16 i wcześniejsze), (...) 

- umowa o pracę jest umową starannego działania; świadcząc umowę o pracę pracownik jest 

podporządkowany  pracodawcy,  co  do  czasu,  miejsca  i  sposobu  jej  wykonywania  (wyrok 

Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 26 lipca 2016 r. sygn. III AUa 490/16 i wcześniejsze), 

-  kwalifikując  konkretną  umowę  [umowa  o  dzieło]  należy  badać  w  pierwszej  kolejności  czy 

ś

wiadczenie będące przedmiotem zobowiązania ma cechy dzieła - polega na osiągnięciu w 

przyszłości  z  góry  określonego,  samoistnego,  obiektywnie  osiągalnego  i  subiektywnie 

pewnego  rezultatu  ludzkiej  pracy  czy  twórczości,  mającego  postać  materialną  lub  też 

niematerialną,  ale  ucieleśnioną.  (...)  z  takim  założeniem  co  do  zasady  nie  koresponduje 

wykonywanie  czynności  powtarzalnych  [charakteryzujące  umowę  o  pracę]  (wyrok  Sądu 

Apelacyjnego w Łodzi z dnia 13 listopada 2015 r. sygn. III AUa 770/15).” Zamawiający zatem 

str. 17

w  każdym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  są 

usługi  lub  roboty  budowlane  ma  obowiązek  dokonania  oceny,  czy  określone  czynności  w 

zakresie realizacji zamówienia będą polegały na wykonywaniu pracy w rozumieniu art. 22 § 

1  kp.  Tyle  że  w  niniejszym  postępowaniu  oceny  tej  dokonał  wadliwie.  To  zaś  czyni 

kwestionowane zapisy sprzecznymi z ustawą pzp. 

Reasumując, jak wskazał Bartłomiej Kardas w artykule pt. Kłopotliwy wymóg zatrudnienia na 

umowę  o  pracę  w  nowelizacji  PZP  (http://www.zamowienia-publiczne.lex.pl/czytai/-

/artykul/klopotliwy-wymog-zatrudnienia-na-umowe-o-prace-w- 

nowelizacji-pzp) 

„Wymóg 

zatrudniania  na  podstawie  umowy  o  pracę  jest  uprawniony,  o  ile  wskazane  przez 

zamawiającego czynności ze swojej istoty polegają na świadczeniu pracy w rozumieniu art. 

22 § 1 ustawy Kodeks pracy. Przykłady świadczeń, co do których nie ma wątpliwości, iż są 

wykonywane  w  ramach  stosunku  pracy  w  wyżej  opisanym  rozumieniu  to  praca  personelu 

sprzątającego, praca osób wykonujących proste czynności budowlane, praca służb ochrony 

mienia”. 

W kontekście powyżej wykazanego, wadliwego zastosowania art. 29 ust. 3a Pzp, za 

całkowicie bezpodstawne uznać należy także zapisy pkt. 2.6 lit f i g siwz oraz postanowienia 

§ 5 i § 14 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 5 do siwz. O ile § 5 stanowi w zasadzie 

powielenie zapisów przywołanych w pkt. 2.6 siwz, to w § 14 reguluje możliwość nałożenia na 

Wykonawcę kar umownych. W § 5 ust. 6 wzoru umowy Zamawiający zastrzegł, iż „W trakcie 

realizacji usług Zamawiający zastrzega sobie prawo do kontroli zatrudnienia osób, o których 

mowa w pkt 1 i 3. Wykonawca w terminie 5 dni na każde żądanie Zamawiającego przedstawi 

Zamawiającemu do wglądu kopie umowy o prace osób zatrudnionych, o których mowa w pkt 

1 i 3. Wykonawca powinien uzyskać od zatrudnionego pracownika, o którym mowa w pkt 1 i 

3 zgodę na dostęp do danych osobowych przez Zamawiającego w celu prawidłowej realizacji 

umowy. Dodatkowo Wykonawca powinien przedstawić Zamawiającemu Druk DRA i do tego 

załącznik  RCA  z  elektronicznym  lub  pocztowym  dowodem  przesłania,  z  którego  będzie 

wynikać  dowód  opłacenia  składek  do  ZUS  za  osobę  o  której  mowa  w  pkt  1  i  3”.  Brak 

spełnienia  powyższego  obowiązku  lub  nie  zatrudnienie  przy  realizacji  zamówienia 

wymaganej  przez  Zamawiającego  liczby  osób  na  umowę  o  pracę  zobowiązuje Wykonawcę 

do  zapłaty  Zamawiającemu  kary  umownej  w  wysokości  1000,00  złotych  za  każdą  osobę, 

która mimo wymogu określonego w niniejszej SIWZ nie posiada umowy o pracę. Kara będzie 

naliczana  za  każdy  miesiąc,  w  którym  Wykonawca  nie  wypełnił  zobowiązania  zatrudnienia 

na  umowę  o  pracę  osób  o  których  mowa  w  pkt 1  i  3  (§  5  ust.  7  wzoru  umowy).  Powyższe 

powtórzone zostało w § 14 ust. 1 lit. c wzoru umowy, zgodnie z którym: Wykonawca zapłaci 

Zamawiającemu  karę  umowną  w  następujących  przypadkach  i  wysokościach:  c).  za  nie 

str. 18

zatrudnienie  przy  realizacji  zamówienia  wymaganej  przez  Zamawiającego  liczby  osób  na 

umowę o pracę lub nie przedstawienie Zamawiającemu na jego żądanie do wglądu umów o 

pracę  dokumentujących  świadczenie  pracy  oraz  druku  ZUS  DRA  i  załącznika  RCA, 

Wykonawca  zapłaci  Zamawiającemu  karę  umowną  w  wysokości  1000,00  złotych  za  każdą 

osobę,  która  mimo  wymogu  określonego  w  niniejszej  SIWZ  nie  posiada  umowy  o  pracę. 

Kara  będzie  naliczana  za  każdy  miesiąc,  w  którym  Wykonawca  nie  wypełnił  zobowiązania 

zatrudnienia  na  umowę  o  pracę  osób  o  których  mowa  w  Rozdziale  2,  pkt  2.6  ppkt  a  i  c) 

SIWZ.” Przy czym na marginesie przypomnieć należy, iż wykonawca jednocześnie w pkt. 2.6 

li  d  oraz  §  5  ust.  4  wzoru  umowy  wskazał,  iż:  „może  odstąpić  od  wymogu  dotyczącego 

obowiązku zatrudnienia przez Wykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących 

wskazane  przez  Zamawiającego  czynności  w  zakresie  realizacji  zamówienia,  jeżeli 

Wykonawca  wykaże,  że  nie  zostały  spełnione  przesłanki  do  zatrudnienia  tych  osób  na 

podstawie stosunku pracy, zgodnie z Kodeksem pracy”. 

Również  powyższe  przepisy  pozostają  w  sprzeczności  z  powszechnie  obowiązującymi 

przepisami prawa wynikającymi z ustawy o ochronie danych osobowych.  

Jak  wskazano  w  Opinii  dotycząca  art.  29  ust.  3a  ustawy  Pzp  (www.uzp.gov.pl/baza- 

wiedzy/interpretacia-przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowełizacii-ustawy-prawo- 

zamowien-publicznvch-2/opinia-dotvczaca-art.-29-ust.-3a-ustawy-pzp):  Art.  36  ust.  2  pkt  8a) 

lit.  a  ustawy  Pzp  stanowi,  że  zamawiający  zobowiązany  jest  wskazać  sposób 

dokumentowania zatrudnienia tych osób (które będą wykonywać czynności mające charakter 

stosunku  pracy).  Co  do  zasady,  niemożliwe  na  gruncie  tego  przepisu  będzie 

dokumentowanie  zatrudnienia  poprzez  przedkładanie  umów  o  prace  zawierających  dane 

osobowe pracowników, którzy świadczyć będą czynności na rzecz zamawiającego. Sposób 

przetwarzania  danych  osobowych  i  uprawnienia  podmiotów  do  ich  przetwarzania  reguluje 

ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2135 

ze  zm.).  W  opinii  Generalnego  Inspektora  Ochrony  Danych  Osobowych:  „przekazywanie 

zamawiającemu  kopii  umów  o  pracę  oraz  zakresów  obowiązków  osób  zatrudnionych  u 

wykonawcy  jest  równoznaczne  z  udostępnieniem  szerokiego  zakresu  danych  osobowych, 

które nie są zamawiającemu niezbędne z punktu widzenia celu. jakim jest kontrola spełniania 

przez  wykonawcę  wymagań  w  zakresie  zatrudnienia  na  podstawie  umowy  o  pracę  osób 

wykonujących  czynności  w  zakresie  realizacji  zamówienia  na  roboty  budowlane  lub  usługi. 

Dostęp do informacji stanowiących dane osobowe nie jest bowiem niezbędny dla weryfikacji 

spełnienia  określonych  warunków  [wymogów]  przez  wykonawcę.  W  opinii  Generalnego 

str. 19

Inspektora  dla  realizacji  tego  celu  wystarczające  byłoby  przedstawienie  przez  wykonawcę 

stosownych  oświadczeń  czy  zaświadczeń  lub  zanonimizowanych  dokumentów.  Dla 

zamawiającego  nie  jest  bowiem  istotne  kto  konkretnie  zatrudniony  jest  u  wykonawcy  na 

podstawie umowy o pracę, a jedynie sam fakt zatrudnienia osób w takiej formie. (...) W tym 

kontekście przywołać należy zasadę adekwatności, wyrażoną w ort. 26 ust. 1 pkt 3 ustawy o 

ochronie  danych  osobowych,  zgodnie  z  którą  administrator  powinien  przetwarzać  tylko 

takiego rodzaju dane i tylko o takiej treści, które są niezbędne ze  względu na cel  zbierania 

danych.  Dane  osobowe  nie  mogą  być  zbierane  na  zapas,  „na  wszelkie  wypadek”,  tj.  bez 

wskazania  celowości  ich  pozyskania  i  niezbędności  dla  realizacji  zadań  administratora 

danych  —  którym  po  uzyskaniu  danych  stałby  się  zamawiający”.  Generalny  Inspektor 

negatywnie  odniósł  się  także  do  możliwości  pozyskania  danych  osobowych  zawartych  w 

umowach  o  pracę  na  skutek  zgody  podmiotu,  którego  dane  dotyczą  (tj.  zgody  pracownika, 

który  upoważniłby  wykonawcę  do  udostępnienia  umowy  o  pracę  wraz  z  zawartymi  w  niej 

danymi  osobowymi  -  zamawiającemu).  „W  opisywanym  przypadku  jako  podstawy 

przetwarzania  (udostępniania)  danych  nie  można  uznać  zgody  osoby,  której  dane  dotyczą, 

byłaby  to  bowiem  zgoda  wyrażona  dla  realizacji  celu  innego  podmiotu.  (...)  Pracodawca 

miałby występować wyłącznie jako pośrednik w pozyskiwaniu zgód od swoich pracowników, 

a  taka  konstrukcja  nie  znajduje  uzasadnienia  w  świetle  zasad  przetwarzania  danych 

osobowych. Ponadto, aby zgoda mogła być uznana za podstawę prawną musi być wyrażona 

w  sposób  dobrowolny.  Jednak  w  relacji  zachodzącej  między  pracodawcą  a  pracownikiem 

trudno  jest  mówić  o  takiej  dobrowolności,  gdyż  brak  jest  tu  równowagi  podmiotowej 

(stosunek  nadrzędności  i  podrzędności  podmiotów),  co  często  może  sprzyjać  wymuszaniu 

zgody”. Powyższe znalazło potwierdzenie w wyroku z dnia 1 grudnia 2009 r. NSA(sygn. akt I 

OSK 249/09) - co Generalny Inspektor również podniósł w swoim stanowisku przekazanym 

Prezesowi  UZP.  Generalny  Inspektor  zwrócił  także  uwagę  na  fakt,  że  „zgodnie  z  definicją 

zawartą art. 7 pkt 5 ustawy o ochronie danych osobowych - zgoda [na udostępnienie danych 

osobowych  zamawiającemu]  może  być  odwołana  [przez  pracownika]  w  każdym  czasie. 

Dlatego  w  sytuacji,  gdy  dostęp  do  określonych  informacji  miałby  służyć  realizacji  zadań 

wynikających  z  przepisów  prawa,  oparcie  się  wyłącznie  na  zgodzie  osoby,  której  dane 

dotyczą, mogłoby okazać się nieskuteczne ”. 

Reasumując  zgodnie  ze  stanowiskiem  GIODO  nie  jest  dopuszczalne  żądanie  od 

wykonawców  niezanonimizowanych  kopii  umów  o  pracę  z  pracownikami  wykonawcy,  jako 

sposobu  udokumentowania  ich  zatrudnienia,  ani  też  wymuszania  zgody  na  takie 

udostępnienie. Tym samym zapisy pkt. 2.6 siwz oraz § 5 i 14 wzoru umowy, uznać należy za 

niedopuszczalne.  

str. 20

W kontekście wyżej przywołanych wyroków, za naruszające art. 22 ust. 1 b i 22 d ust. 1 Pzp 

uznać  należy  postanowienia  pkt.  3.2  lit  c  tiret  drugi  i  trzeci  siwz.  Zgodnie  z  przywołanymi 

postanowieniami o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, 

 „którzy  spełniają  następujące  warunki  określone  w  art.  22  ust.  1  ustawy  pzp  dotyczące 

zdolności  technicznej  lub  zawodowej.  Zamawiający  uzna  ww.  warunek  za  spełniony  jeżeli 

wykonawca składający ofertę wykaże, że: 

dysponuje  lub  będzie  dysponować  minimum  25  osobami,  zdolnymi  do  wykonania 

zmówienia,  tj.  posiadającymi  min.  wykształcenie  podstawowe  oraz  odbyte  szkolenie  w 

zakresie świadczenia usług opiekuńczych oraz min. półroczne doświadczenie w świadczeniu 

usług opiekuńczych w domu podopiecznego, w tym: co najmniej 15 osobami zatrudnionych 

na podstawie umowy o  pracę, w rozumieniu art. 22 § 1 ustawy  z dnia 26 czerwca 1974r. - 

Kodeks  pracy  (Dz.  U.  z  2014  r.  poz.  1502  ze  zm.),  w  pełnym  wymiarze  na  etat  przez 

wykonawcę  lub  podwykonawcę,  które  będą  wykonywać  czynności  usługowe  bezpośrednio 

związane  z  realizacją  zamówienia  w  domu  podopiecznego  przez  cały  okres  jego  trwania 

oraz  co  najmniej  1  osoba,  kierującą  wykonywaniem  usług  opiekuńczych,  zatrudnioną  w 

biurze wykonawcy, m.in. do kontaktu z Zamawiającym. 

 Zamawiający nie wymaga od osoby zatrudnionej w biurze ww. zdolności zawodowych, które 

dotyczą osób związanych z wykonywaniem usług opiekuńczych w domu podopiecznego, 

w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a w przypadku gdy 

okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie  wielkość  średniego  rocznego 

zatrudnienia u wykonawcy wynosi minimum 25 osób. „ 

Na dowód powyższego Wykonawca zgodnie z pkt. 4.6 siwz będą mieli obowiązek złożyć: 

• 

 wykaz  osób,  skierowanych  przez  wykonawcę  do  realizacji  zamówienia  w 

szczególności  odpowiedzialnych  za  świadczenie  usług  opiekuńczych,  wraz  z  informacjami 

na  temat  ich  kwalifikacji  zawodowych,  doświadczenia  i  wykształcenia  niezbędnych  do 

wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją 

o podstawie do dysponowania tymi osobami - załącznik nr 4 do SIWZ, (pkt. 4.6.I.b) 

• 

oświadczenie  na  temat  wielkości  średniego  rocznego  zatrudnienia  u  wykonawcy 

usług,  w  ostatnich  3  latach  przed  upłynięciem  terminu  składania  ofert,  a  w  przypadku  gdy 

okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, (pkt. 4.6.I.c) 

Powyższe  narusza  ustawę  Prawo  zamówień  publicznych  z  uwagi  na  to,  iż  czynności  w 

zakresie  realizacji  niniejszego  zamówienia  nie  polegają  na  wykonywaniu  pracy  w  sposób 

określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26.06.1974 r. - kodeks pracy (dalej: kp, Dz. U. z 2016 

r.,  poz.  1666  ze  zm.),  tym  samym  stawianie  wymogu  zatrudnienia  na  podstawie  umowy  o 

pracę  czyni  powyższe  zapisy  nieproporcjonalnymi  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  określa 

str. 21

warunki w sposób który nie umożliwia oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania 

zamówienia.  Podobnie  wymóg  dotyczącego  wielkości  średniego  rocznego  zatrudnienia  u 

wykonawcy  na  poziomie  minimum  25  osób,  uznać  należy  -  z  uwagi  na  brak  spełniania 

przesłanki  charakteru  umów  o  prace  dla  usług  opiekuńczych  -  za  nieproporcjonalny  do 

przedmiotu  zamówienia  i  nie  umożliwiający  oceny  zdolności  wykonawcy  do  należytego 

wykonania zamówienia 

Określenie  warunków  udziału  w  postępowaniu  jest  środkiem  do  osiągnięcia  celu,  jakim jest 

wybór w postępowaniu wykonawcy dającego zamawiającemu gwarancję poprawnej realizacji 

zamówienia.  Tym  samym  działanie  Zamawiającego,  polegające  na  zamieszczeniu  w  siwz 

kwestionowanych  zapisów  wprost  prowadzi  do  naruszenia  zasad  uczciwej  konkurencji  i 

równego  traktowania  wykonawców.  Odwołujący  na  podstawie  tak  skonstruowanej 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  nie  ma  możliwości  oceny  realnych  możliwości 

brania  udziału  w  postępowaniu,  w  tym  przeanalizowania,  czy  dysponuje  odpowiednim 

zapleczem  kadrowym  i  technicznym  potrzebnym  dla  należytego  wykonania  ewentualnej 

umowy. Biorąc pod uwagę treść SIWZ przygotowanie ewentualnej oferty bazować mogłoby 

jedynie  na  domysłach,  jakie  potrzeby  może  mieć  Zamawiający  i  czy  wyrazi  zgodę  na 

odstąpienie  od  wymogu  zatrudnienia  na  podstawie  umów  o  pracę.  Niemożność  określenia, 

jakie wymagania stawia przez Wykonawcami Zamawiający prowadzić mogą z kolei do tego, 

ż

e  oferta,  sporządzona  na  podstawie  ogólnych  wytycznych  Zamawiającego,  złożona 

następnie przez Odwołującego byłaby nieporównywalna z pozostałymi ofertami 

Wykonawca  stający  do  niniejszego  przetargu,  ma  do  czynienia  z  sytuacją  oderwania 

warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  opisu  przedmiotu  zamówienia  od  faktycznego 

charakteru usług będących jego przedmiotem. 

Ponadto  w  opinii  Odwołującego  wymagania  stawiane  wykonawcom  powinny  odpowiadać 

wielkości i charakteru zamówienia tak, aby spełnianie warunków umożliwiło zamawiającemu 

wyłonienie  wykonawców  zdolnych  do  realizacji  zamówienia,  a  jednocześnie  ograniczyło 

możliwość  powstania  sytuacji,  w  której  wybrany  wykonawca  nie  będzie  w  stanie  wykonać 

zamówienia  z  należytą  starannością.  Przywołać  należy  tu  Wyrok  KIO  z  dnia  13.10.2011 

KIO/UZP  2144/10:  w  którym  wskazuje  się,  że:  „Opisanie  przez  zamawiającego  warunków 

udziału  w  postępowaniu  ma  zapewnić  dokonanie  wyboru  wykonawcy  dającego  rękojmię 

prawidłowej  realizacji  zamówienia,  natomiast  nie  może  prowadzić  do  nieuzasadnionego 

ograniczenia  dostępu  do  uzyskania  zamówienia”.  Tymczasem  w  przypadku  warunków 

niniejszego  zamówienia,  przystępując  do  przetargu  Zamawiający  może  jedynie 

przypuszczać co z wymogiem zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, biorąc pod uwagę 

postanowienia pkt. 2.6 lit. d) uczyni Zamawiający. Rozsądek nakazuje bowiem rezygnować z 

udziału z przetargu, gdy wykonawca usługi nie będzie w stanie spełnić stawianych przed nim 

str. 22

wymagań  po  zawarciu  umowy,  lub  gdyż  wiąże  się  to  z  daleko  idącymi  konsekwencjami 

finansowymi. 

Konsekwencją powyższego jest również zarzut naruszenia art. 91 ust. 2d ustawy pzp, 

przez  określenie  kryterium  społecznego  zatrudnienia  na  postawie  umowy  o  pracę  przy 

jednoczesnym 

wskazaniu 

bliżej 

niesprecyzowanej 

możliwości 

odstąpienia 

przez 

Zamawiającego  od  wymogu  zatrudnienia  na  podstawie  umów  o  pracę  osób  wykonujących 

czynności związane z realizacją zamówienia. Zgodnie bowiem z pkt. 11.4 siwz Zamawiający 

ustanowił  „Kryterium  społeczne  zatrudnienie  na  podstawie  umowy  o  pracę”.  Zgodnie  z  nim 

oferta Wykonawcy zostanie ocenione w skali punktowej do 20 pkt. Liczba punktów zostanie 

przyznana  za  zatrudnienie  przez  wykonawcę  na  podstawie  umowy  o  pracę  (w  wymiarze 

jednego  etatu)  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia  każdej  dodatkowej  osoby  powyżej 

minimum określonego przez Zamawiającego w rozdziale 2 pkt 2.6 ppkt a) niniejszej SIWZ. 

Kryterium społeczne będzie punktowane w sposób następujący: 

od 16 do 18 osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę - 4 pkt 

od 19 do 21 osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę - 8 pkt 

od 22 do 24 osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę - 12 pkt 

od 25 do 27 osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę - 16 pkt 

od 28 osób wzwyż zatrudnionych na podstawie umowy o pracę - 20 pkt 

Tyle, że po pierwsze świadczenie usług opiekuńczych nie wypełnia przesłanek wynikających 

z  art.  22  §  1  kp,  a  wiec  jej  nie  stanowi,  po  drugie  zaś  Zamawiający  w  pkt.  2.6  lit.  d. 

Zamawiający  wskazał  iż  może  odstąpić  od  wymogu  dotyczącego  obowiązku  zatrudnienia 

przez  Wykonawcę  na  podstawie  umowy  o  pracę  osób  wykonujących  wskazane  przez 

Zamawiającego  czynności  w  zakresie  realizacji  zamówienia,  jeżeli  Wykonawca  wykaże,  że 

nie  zostały  spełnione  przesłanki  do  zatrudnienia  tych  osób  na  podstawie  stosunku  pracy, 

zgodnie  z  Kodeksem  pracy.  Zapis  powtórzono  w  §  5  ust.  4  wzoru  umowy,  stanowiącego 

załącznik  nr  5  do  siwz.  Powyższe  zaś  czyni  specyfikację  wewnętrznie  sprzeczną  a 

możliwość złożenia porównywalnej oferty praktycznie niemożliwym. 

W związku z tym, Odwołujący wniósł o modyfikację siwz oraz ogłoszenia w zakresie 

wskazanym w petitum. 

Załączono odpis  wyroku Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu  z 28.04. 2004 r. sygn. akt. III A 

Ua  537/03,  odpis  wyroku  Sądu  Najwyższego  z  dnia  17  lutego  1999  r.  sygn.  akt.  I  PKN 

568/98,  pismo  Generalnego  Inspektora  Ochrony  Danych  Osobowych  z  dnia  23  września 

2016 r. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że: 

I.  uwzględnia następujące zarzuty i wnioski odwołującego: 

str. 23

1/  w  całości  zarzut  dotyczący  naruszenia  pkt  2.3  b  siwz  i  przychyla  się  do  wskazanej  w 

odwołaniu nowej treści tego punktu, 

2/ co do usunięcia zapisu pkt 2.6 d siwz, 

3/  co  do  żądania  dokumentowania  zatrudnienia  osób  w  sposób  naruszający  ustawę  o 

ochronie danych osobowych, 

4/ częściowo  zarzut dotyczący  zapisu: „oraz co najmniej 1 osobą, kierującą wykonywaniem 

usług  opiekuńczych,  zatrudnioną  w  biurze  wykonawcy,  m.in.  do  kontaktu  z  zamawiającym. 

Zamawiający nie wymaga od osoby zatrudnionej w biurze ww. zdolności zawodowych, które 

dotyczą osób związanych z wykonywaniem usług opiekuńczych w domu podopiecznego.”, 

5/ częściowo zarzut dotyczący załącznika nr 5 do siwz w zakresie § 4 ust. 4 i przychyla się 

do proponowanej w odwołaniu nowej treści § 4 ust. 4. 

W powyższym zakresie zamawiający zmodyfikował ogłoszenie i siwz. 

W pozostałym zakresie zamawiający wnosi o  oddalenie odwołania. 

Uzasadniając stanowisko zamawiający wskazał, co następuje. 

Zamawiający pomimo częściowego uwzględnienia zarzutów, nie podziela jednak poglądu co 

do naruszenia przepisów ustawy pzp przez określenie warunków udziału w postępowaniu w 

zakresie wymogu zatrudnienia min. 15 osób na umowę o pracę. W nowelizacji ustawy pzp z 

dnia  22  czerwca  2016  r.  (Dz.  U.  poz.  1020)    dodano  przepis  art.  29  ust.  3a  w  brzmieniu 

„Zamawiający  określa  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  na  usługi  lub  roboty  budowlane 

wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę 

osób  wykonujących  wskazanie  przez  zamawiającego  czynności  w  zakresie  realizacji 

zamówienia,  jeżeli  wykonanie  tych  czynności  polega  na  wykonywaniu  pracy  w  sposób 

określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2016 r. 

poz. 1666 z późn. Zm.) Zmieniono również art. 36 ust. 2 (zawartość obligatoryjna siwz) przez 

dodanie  pkt  8a  w  brzmieniu:  „w  przypadku,  gdy  zamawiający  przewiduje  wymagania,  o 

których mowa w art. 29 ust. 3a, określenie w szczególności: 

a/ sposobu dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 3a, 

b/ uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, 

o których mowa w art. 29 ust. 3a, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań, 

c/  rodzaju  czynności  niezbędnych  do  realizacji  zamówienia,  których  dotyczą  wymagania 

zatrudnienia  na  postawie  umowy  o  pracę  przez  wykonawcę  lub  podwykonawcę  osób 

wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia.” 

Jak wskazano w opinii  UZP dot. Art. 29 ust. 3a ustawy pzp obowiązek określenia w 

opisie  przedmiotu  zamówienia  wymagań  zatrudnienia  na  podstawie  umowy  o  pracę  jest 

str. 24

wyrazem  woli  ustawodawcy  zagwarantowania  przestrzegania  prawa  pracy  przy  realizacji 

zamówień publicznych i  zerwania z praktyką zawierania umów cywilnoprawnych  w sytuacji, 

gdy  jest  to  nieuzasadnione  charakterem  stosunku.  Powołano  się  także  na  ochronę  statusu 

pracowniczego jako korzystniejszego niż cywilnoprawny. Przywołano też tez z uzasadnienia 

projektu rządowego noweli ustawy (druk sejmowy nr 366), w których projektodawca wskazał 

na  ważny  aspekt  społeczny  przez  tworzenie  zachęt  do  stosowania  klauzul  społecznych 

przez zamawiającego oraz stawianie właśnie warunku zatrudnienia osób na umowę o pracę 

w  przypadku  zamówień  na  usługi  i  roboty  budowlane,  gdy  są  spełnione  kryteria  stosunku 

pracy  z  art.  22  §  1  kodeksu  pracy.  Przywołano  też  stosowną  dyrektywę  Parlamentu 

Europejskiego i Rady, której ideą było także zapewnienie przestrzegania prawa socjalnego, 

prawa pracy. 

MOPS  w  Głogowie  jako  zamawiający  w  postępowaniu  kierując  się  charakterem  czynności 

wykonywanych w ramach usług opiekuńczych, których katalog wymienił w opisie przedmiotu 

zamówienia jak i umowie z załącznikiem, uznał, że czynności usług opiekuńczych w rodzaju 

wymienionym  w  siwz  oraz  umowie,  wypełniają  znamiona  i  przesłanki  do  uznania,  że  są  to 

czynności zawierające cechy stosunku pracy, tj. konstytutywne elementy stosunku pracy, jak 

podporządkowanie,  praca  pod  kierownictwem,  w  miejscu  i  czasie  wyznaczonym  przez 

pracodawcę.    W  tym  miejscu  zamawiający  wskazał,  że  odwołujący  postawił  zarzut 

niedookreślenia  precyzyjnego,  jakie  to  czynności  mają  być  świadczone  na  podstawie 

stosunku  pracy.    Zamawiający  dokonał  zmiany  siwz  w  pkt  2.6  a  przez  uzupełnienie  zapisu 

jako odesłanie do konkretnych postanowień siwz i projektu umowy, gdzie konkretnie podano, 

jakie  rodzaje  czynności  będą  wykonywane  jako  usługi  opiekuńcze,  co  ułatwi  wykonawcom 

zrozumienie  tej kwestii. Zamawiający  podaje,  że  decyzje  przyznające  usługi  posiadać  będą 

wskazania  co  do  rodzaju  usług  dla konkretnego  klienta  –  podopiecznego  MOPS,  ich  ilość  i 

godziny ich świadczenia, co dla wykonawcy zadania oznacza brak dowolności w wykonaniu 

takich usług, Osoba realizująca usługi nie decyduje sama w sposób dowolny, kiedy i w jakim 

czasie  wykona  usług  opiekuńczą  w  domu  klienta,  nie  decyduje  sama  o  ich  ilości,  ich 

wymiarze  i  rodzaju.  Osoby  świadczące  czynności  usług  opiekuńczych  u  klienta  w  domu 

same  nie  wyznaczają  sobie  zadań  do  wykonania,  same  nie  decydują,  jakie  czynności 

wykonają i jakim wymiarze. 

Zamawiający  posiada  wiedzę  orientacyjną  co  do  ilości  godzin  usług  w  danym  roku 

kalendarzowym, gdyż realizuje te zadania z mocy ustawy o pomocy społecznej od wielu lat. 

Liczba  ta  w  przedmiotowym  postępowaniu  wyniesie  około  84.000  godzin  w  okresie  ok.  12 

miesięcy,  co  daje  miesięczny  limit  ok.  7.000  godzi.  Wyznacza  to  dla  zamawiającego,  przy 

uznaniu,  że  mamy  do  czynienia  ze  świadczeniem  usług  przez  osoby  realizujące  u 

wykonawcy  te  usługi  opiekuńcze  na  podstawie  stosunku  pracy,  ramy  etatowe  i  ilość 

str. 25

pracowników przy przyjęciu dopuszczalności limitów tygodniowych i dziennych norm z kp na 

poziomie norm 8 godzin dziennie i 40 godzin tygodniowo. Stąd zamawiający postawił wymóg 

na poziomie min. 15 osób na umowę o pracę i dalszych osób na etat w doborze wykonawcy 

jako kryterium oceny najkorzystniejszej oferty, gdy za określone dodatkowe osoby na etacie 

wykonawca otrzyma dodatkowe punkty przy ocenie jego oferty. Zamawiający postawił także 

wymóg  średniorocznego  zatrudnienia  min.  25  osób  z  warunkiem  pozostawania  w  stosunku 

pracy. 

Jak  wskazano  w  opinii  UZP  co  do  zasady  pracowniczy  charakter  będą  miały  czynności 

wykonywane przez personel sprzątający (czynności sprzątania), czy ochroniarzy (czynności 

ś

wiadczenia  usług  ochrony).  W  ocenie  zamawiającego  czynności  świadczenia  usług 

opiekuńczych  polegające  m.in.  na  sprzątaniu,  myciu  podłóg,  przygotowaniu,  podgrzaniu 

posiłku,  wietrzeniu  pomieszczeń,  zrobieniu  podstawowych  zakupów,  prasowaniu,  praniu, 

zamawianiu  wizyt  lekarskich,  zakupu  leków,  podaniu  leków,  myciu,  pomocy  przy  ubieraniu, 

to czynności, do których ma zastosowanie 22 § 1 kodeksu pracy. W artykule pt. Przetargi na 

ochronę bez klauzul społecznych (GZP z 14.11.2016 S. Wikariak) podkreślono, że jednym z 

celów nowelizacji ustawy pzp było uwzględnienie w przetargach aspektów społecznych. Stąd 

administracja  publiczna  jest  zobowiązana  wymagać  od  przedsiębiorców,  by  osoby 

realizujące zadania publiczne były zatrudniane na etat.  

Zamawiający  zauważa  także,  że  odwołujący  świadcząc  usługi  opiekuńcze  na  rzecz 

zamawiającego w poprzednich latach w swoich ofertach przedkładał wykaz osób, które będą 

uczestniczyć w wykonaniu zamówienia i wśród tych osób 25 było zatrudnionych na umowę o 

pracę,  z  czego  wszystkie  posiadały  stosowne  szkolenia  niezbędne  do  wykonywania  usług 

opiekuńczych.  Zatem  sam  odwołujący  uznał,  że  świadczenie  usług  opiekuńczych  to 

czynności wymagające zatrudnienia na umowę o pracę. 

Jednocześnie  zamawiający  wskazuje,  że  postawienie  wymogu  zatrudniania  osób 

realizujących usługi opiekuńcze ma również zapewnić zachowanie uczciwej konkurencji oraz 

stanowi 

wyraz 

równego 

traktowania 

wykonawców, 

gdyż 

w 

dotychczasowych 

postępowaniach  u  wielu  zamawiających  w  tym  MOPS  w  Głogowie  nie  stawiano  takiego 

wymogu (nie było wówczas obowiązku ustawowego), co powodowało znaczne rozbieżności 

w  cenie  oferty,  gdyż  niektórzy  wykonawcy  oferowali  wykonanie  usług  opiekuńczych  przez 

osoby zatrudnione na umowę o pracę, a niektórzy, na umowę zlecenie. Obecnie postawienie 

wymogu  zatrudnienia  na  umowę  o  pracę  osób  realizujących  usługi  opiekuńcze  daje 

możliwość równego startu dla wykonawców w przetargu. 

Zamawiający  wskazuje,  że  w  rozporządzeniu  Rady  Ministrów  z  19.03.2009  r.  w  sprawie 

wynagradzania pracowników samorządowych w załączniku określającym stanowiska pracy i 

str. 26

kwalifikacji figuruje stanowisko opiekunki, co również przemawia za uznaniem argumentu co 

do konieczności zatrudnienia na umowę o pracę osób realizujących usługi opiekuńcze. 

W konsekwencji zamawiający podtrzymując wymóg siwz zatrudnienia na umowę o pracę, nie 

przychyla  się  do  zarzutu  odwołującego  w  zakresie  naruszenia  prawa  w  odniesieniu  do 

określenia  sankcji  za  naruszenie  warunku  zatrudnienia  na  umowę  o  pracę,  a  jedynie 

doprecyzował,  że  żądane  dokumenty  na  potwierdzenie  takiego  zatrudnienia  mają  być 

zanonimizowane. 

W toku rozprawy strony przedstawiły stanowiska.  

Odwołujący  podtrzymał  zarzuty  i  żądania  odwołania  w  zakresie  nieuwzględnionym  przez 

Zamawiającego. Zauważył, że prace opiekunów mogą być wykonywane w ramach stosunku 

pracy,  jednakże  dotyczyć  to  może  pracy  w  domach  pomocy  społecznej,  a  nie  usług 

ś

wiadczonych  dla  podopiecznych,  co  stanowi  przedmiot  niniejszego  zamówienia.  Wskazał 

na  specyfikę  tych  usług,  co  uzasadniał  w  uzasadnieniu  odwołania.  Przedstawił  także 

odpowiedź  na  zapytanie  SIWZ  na  analogiczny  przedmiot  zamówienia  udzieloną  przez 

MGOPS  w  Wieluniu,  gdzie  stwierdzono,  iż  z  uwagi  na  specyfikę  usług  nie  stawia  się  

wymogu  wynikającego  z  art.  29  ust.  3a  Pzp.  Zauważył  także,  że  opis  warunku  i  wymogu 

dokonany  przez  Zamawiającego  wykracza  także  poza  treść  art.  29  ust.  3a  Pzp,  gdzie  nie 

określa  się  parametrów  wymiaru  czasu  pracy  (etat  pełny  lub  cząstkowy)  oraz  liczby  osób. 

Zauważył że warunki, na jakich mają być świadczone usługi określa decyzja Zamawiającego, 

zauważył  także,  że  katalog  usług  stanowiący  załącznik  do  projektu  umowy  nie  jest 

zamknięty,  zawiera  bowiem  także  stwierdzenie  o  innych  czynnościach  wynikających  z 

indywidualnych potrzeb klienta. Opis taki nie jest poprawny przy ewentualnym zastosowaniu 

w stosunku pracy. Ponownie podkreślił specyfikę usług opiekuńczych, w tym wielość miejsc 

ich świadczenia i zróżnicowany wymiar czasowy w odniesieniu do każdego podopiecznego. 

Zauważył  że  przedmiot  zamówienia  oszacowany  jest  na  84000  godzin  usług  co  oznacza 

7000  godzin  na  miesiąc,  a  w  przeliczeniu  na  tzw.  pełne  etaty  byłoby  to  42  etaty.  Wskazał 

przy  tym  na  różnicę  w  warunku  25-osobowym  i  wymogu  15-osobowym  i  kryterium 

maksymalnie  punktowanym  przy  28  osobach.  Wskazał  na  znaczący  zakres  decyzji 

podopiecznego co do osoby opiekuna i sposobu wykonywania usługi, w tym oceny mającej 

wpływ na stwierdzenie wykonania i wypłatę wynagrodzenia. 

str. 27

Zamawiający  podtrzymał  stanowisko  przestawione  w  złożonej  odpowiedzi  na  odwołanie, 

stwierdził,  że  w  tym  postępowaniu  uzasadnione  było  zastosowanie  art.  29  ust.  3a  Pzp. 

Zauważył,  że  specyfika  usług  opiekuńczych  nie  oznacza,  że  nie  można  świadczyć  ich  w 

stosunku pracy, natomiast może uzasadniać zastosowanie w zależności od potrzeb różnych 

systemów czasu pracy. Wyjaśnił że SIWZ w punkcie 3.2.c tiret 2 winna być treść „minimum 

15  osobami”  (a  nie  25).  Jednocześnie  tiret  3  zapis  o  wymogu  średniego  rocznego 

zatrudnienia u wykonawcy wynoszącym 25 osób pozostaje bez zmian. Podkreślił ponownie 

jak  w  złożonej  odpowiedzi,  że  kwestionowany  wymóg  ma  służyć  także  zapewnieniu 

porównywalności  cenowej  ofert  jakie  przewiduje  otrzymać  od  wykonawców.  Stwierdził,  że 

kalkulując cenę oferty wykonawca powinien uwzględniać wszystkie potrzeby i ryzyka, także 

wynikające z faktu wymogu pozostawania w stosunku pracy. Zauważył, że w tym przypadku 

także zdarzają się czynności, które należy wykonywać nieprzewidziane wcześniej w umowie 

o  pracę.  Zauważył  także,  ze  Odwołujący  w  poprzednich  postępowaniach  wykazywał 

dysponowanie  potencjałem  osobowym,  także  w  stosunku  pracy,  w  liczbie  odpowiadającej 

bieżącym warunkom.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza  po  rozpatrzeniu  sprawy  na  rozprawie  z  udziałem 

pełnomocników  stron,  uwzględniając  stanowiska  przedstawione  na  piśmie  i  do  protokołu 

rozprawy oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, w tym w szczególności 

postanowienia  ogłoszenia  o  zamówieniu  i  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

zważyła, co następuje.  

W  odniesieniu  do  kluczowego  zarzutu  odwołania  i  wynikającego  z  niego  żądania  

odstąpienia od wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu art. 22 § 1 

kodeksu  pracy  osób, które  będą  wykonywać  czynności  usługowe  bezpośrednio  związane  z 

realizacją  zamówienia,  skład  orzekający  uznaje  zarzut  za  nieuzasadniony.  Należy  przy  tym 

zauważyć,  że  powyższe  dotyczy  zarówno  opisu  przedmiotu  zamówienia  ujętego  w  pkt  2.6 

siwz „Zatrudnienie na umowę o pracę”, jak i warunków udziału w postępowaniu opisanych w 

pkt  3.2  c  tiret  drugie  i  trzecie.  W  tym  ostatnim  tj.  pkt  3.2  c  nakazano  jednak  dokonanie 

zmiany postanowień specyfikacji uznając, że przyjęcie warunku dysponowania minimum 25 

osób  oraz  wymóg  wykazania  średniego  rocznego  zatrudnienia  u  wykonawcy  na  poziomie 

minimum  25  osób  stanowi  naruszenie  zasady  proporcjonalności  warunku  do  przedmiotu 

zamówienia  wynikającej  z  przepisu  art.  22  ust  1a  ustawy  pzp.  Skoro  bowiem  w  opisie 

przedmiotu zamówienia przyjęto wymóg zatrudnienia z powołaniem na art. 29 ust. 3a ustawy 

pzp  co  najmniej  15  osób,  które  będą  wykonywać  czynności  usługowe  bezpośrednio 

str. 28

związane  z  realizacją  zamówienia,  to  wymogi  co  do  wykazania  większej  liczby  osób 

stanowią  nadmiarowy  warunek  udziału  w  postępowaniu  i  naruszają  przepis  art.  22  ust.  1a 

pzp.  

Tym samym zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 22 ust. 1 b i 22 d ust. 1., art. 22 ust. 

1  a  ustawy  pzp,  przez  określenie  warunków    udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wymogu 

dotyczącego  zatrudnienia  u  wykonawcy  określonej  liczby  osób,  jest  nieuzasadniony,  z 

zastrzeżeniem nakazania w sentencji wyroku modyfikacji warunku jako nieproporcjonalnego 

do przedmiotu zamówienia.  

Zarzut  naruszenia  art.  29  ust.  1  i  2  oraz  3a  ustawy  pzp  jest  nieuzasadniony.                     

Skład  orzekający  nie  podziela  stanowiska  odwołującego,  jakoby  czynności  polegające  na 

ś

wiadczeniu  usług  opiekuńczych,  nie  mogły  być  wykonywane  w  ramach  stosunku  pracy 

zdefiniowanego  w sposób określony w art. 22 § 1 kp i  nie polegają na wykonywaniu pracy w 

sposób  określony  w  tym  przepisie.  W  szczególności  można  zauważyć  w  odniesieniu  do 

argumentacji  odwołującego,  że  praca  w  ramach  stosunku  pracy  w  wielu  zawodach  może  i 

jest  wykonywana    poza  siedzibą  pracodawcy,  również  rozkłady  czasu  pracy  podlegają 

dostosowaniu do specyfiki pracy, także sposób wykonywania nadzoru i kierownictwa wynika 

z  potrzeb  i  organizacji  pracy  prowadzonej  przez  pracodawcę.  W  tym  kontekście  również 

usługi  opiekuńcze  mogą  być  wykonywane  w  ramach  świadczenia  pracy.  Na  możliwość  i 

celowość uwzględnienia w opisie przedmiotu zamówienia wskazuje w szczególności przepis 

art. 29 ust. 3a oraz 36 ust. 2 pkt 8a ustawy wprowadzony nowelizacją ustawy pzp z dnia 22 

czerwca 2016 r. (Dz. U. poz. 1020). 

Rozstrzygnięcie  wyroku  dotyczące  kryterium,  którym  będzie  się  kierował  zamawiający  przy 

wyborze oferty nazwanym „Kryterium społeczne zatrudnienie na podstawie umowy o pracę” 

wynika  z  faktu,  że  przepis  art.  91  ust.  2  ustawy  pzp  określający  inne  niż  cena  lub  koszt 

kryteria oceny ofert, w tym aspekty społeczne, wskazuje na takie aspekty, jakim są integracja 

zawodowa  i  społeczna  osób,  o  których  mowa  w  art.  22  ust.  2,  dostępność  dla  osób 

niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników. 

Z kolei powołany art. 22 ust. 2 określa możliwość ubiegania się o zamówienie wykonawców 

zapewniających integrację osób będących członkami grup społecznie marginalizowanych, w 

szczególności      osoby  niepełnosprawne,  bezrobotne,  pozbawione  wolności  lub  zwalniane  z 

zakładów  karnych  mające  trudności  w  integracji  ze  środowiskiem,  osoby  z  zaburzeniami 

psychicznymi, osoby bezdomne, osoby o statusie uchodźcy, osoby poniżej i powyżej 50 roku 

ż

ycia, członkowie mniejszości w tym narodowych i  etnicznych. 

str. 29

Jakkolwiek wskazania w art. 91 ust. 2, jak i w art. 22 ust. 2 ustawy pzp nie stanowią katalogu 

enumeratywnego,  co  wynika  z  użycia  określenia  „w  szczególności”  w  ocenie  składu 

orzekającego fakt, że przedmiot zamówienia będzie wykonywany przez osoby pozostające w 

stosunku pracy, a w istocie założenie, że oferta może być oceniana według kryterium liczby 

zatrudnionych  pozostających  w  stosunku  pracy,  nie  znajduje  podstaw  w  powołanych 

przepisach  ustawy.  Należy  przy  tym  wyraźnie  zauważyć,  co  również  było  w  sprawie 

niniejszej oceniane, że o ile wymóg wykazania się osobami pozostającymi w stosunku pracy 

może, zgodnie z przepisem art. 29 ust. 3a stanowić element opisu przedmiotu zamówienia, 

jako  wynikający  literalnie  z  przepisu,  to  przepisy  dotyczące  kryteriów  oceny  ofert  na  taką 

możliwość,  w  ocenie  składu  orzekającego  nie  wskazuje.  Istotne jest  spostrzeżenie,  że  opis 

kryteriów  społecznych  w  art.  22  ustawy  pzp  wyraźnie  wskazuje,  że  ma  się  ono    odnosić 

do osób  których  aktywizacja  zawodowa  jest  trudniejsza,  nie  zaś  polegać  samej  formie 

nawiązania stosunku pracy. 

 W  odniesieniu  do  zarzutów  dotyczących  pkt  2.3  b  siwz  pkt  2.6  d  siwz,  żądania 

dokumentowania  zatrudnienia  osób  w  sposób  naruszający  ustawę  o  ochronie  danych 

osobowych  oraz  zarzutu  dotyczącego  zapisu  w  sprawie  statusu  osoby  kierującej 

wykonywaniem usług opiekuńczych, zatrudnionej w biurze wykonawcy i przewidzianej m.in. 

do kontaktu z zamawiającym oraz dotyczącego  załącznika nr 5 do siwz w zakresie § 4 ust. 4 

wobec  ich  uwzględnienia  i  zmodyfikowania  przez  zamawiającego  postanowień  ogłoszenia  i 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, orzeczono w pkt 2. sentencji wyroku. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  zdanie  pierwsze  ustawy 

pzp,  orzeczono  jak  w  sentencji.  O  kosztach  skład  orzekający  Izby  orzekł  na  podstawie  art. 

192  ust.  9  i  10  ustawy  pzp  oraz  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca 

2010  r.  w  sprawie  wysokości  oraz  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania  (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze 

zm.). 

Przewodniczący: 

………………………………  

str. 30

                                   ……………………………… 

                                   ………………………………