KIO 2135/16 Sygn. akt: KIO 2135/16 WYROK dnia 25 listopada 2016 r.

Sygn. akt: KIO 2135/16 

WYROK 

z dnia 25 listopada 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Renata Tubisz 

Protokolant:             Agata Dziuban 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  24  listopada  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  10  listopada  2016r. 

przez 

odwołującego:  Budimex  S.A.  ul.  Stawki  40;  01-040  Warszawa  w  postępowaniu 

prowadzonym 

przez zamawiającego: Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i 

Autostrad ul. Wronia 53; 00-874 Warszawa statio fisci Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i 

Autostrad Oddział w Białymstoku ul. Zwycięstwa 2; 15-703 Białystok  

z udziałem przystępującego konsorcjum:1)Porr Polska Infrastructure S.A. ul. Domaniewska 

50  A;  02-672  Warszawa  –  Lider  Konsorcjum;  2)Porr  Bau  Gmbh  A-1100  Wiedeń, 

Absberggasse 47– członek konsorcjum; 3)UNIBEP S.A.ul.3 Maja 19; 17-100 Bielsk Podlaski 

– członek konsorcjum 

po stronie odwołującego   

orzeka 

1.  oddala odwołanie 

2.  kosztami postępowania obciąża 

Budimex S.A. ul. Stawki 40; 01-040 Warszawa 

i: 

2.1.    zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20.000  zł  00  gr 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Budimex S.A. ul. 

Stawki 40; 01-040 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.  

Przewodniczący:      …………… 

Uzasadnienie 

W  dniu  10  listopada  2016  roku  odwołanie  złożył  Budimex  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie 

zwany  „odwołującym”  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Skarb  Państwa  Generalnego 

Dyrektora  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w  Warszawie  za  którego    postępowanie  prowadzi: 

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku ul. Zwycięstwa 2, 15-

703 Białystok zwany „zamawiającym”. 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  ograniczonego 

prowadzone jest pod nazwą „Projekt i budowa drogi ekspresowej 5 -61 Ostrów Mazowiecka 

–  Obwodnica  Augustowa  odcinek:  obw.  Szczuczyna/  II  jezdnia”,  nr  sprawy:  O.BI.D-

Ogłoszenie  o  przedmiotowym  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii Europejskiej pod nr 2016/S 077-135586 w dniu 20 kwietnia 2016 r. 

Odwołujący  na  podstawie  art.  180  ust.  1  w  zw.  z  art.  179  ust.  1  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (j.t.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zm.)  zwanej  dalej 

„pzp”  lub  ”PZP”  wniósł  odwołanie  od  czynności  ustalającej  treść  Specyfikacji  Istotnych 

Warunków Zamówienia  (SIWZ) w sposób naruszający przepisy tejże ustawy. 

Zarzuty odwołania  

Zamawiającemu, zarzucono naruszenie  w szczególności następujących przepisów, które to 

skutkują następującymi wnioskami odwołania: 

I.) 

art. 353

 w związku z art. 354 § 1 i 2, art. 395 § 1, art. 473, art. 483, art. 498 § 1, 

art.  505  pkt  4),  art.  632  i  art.  5  Kodeksu  cywilnego  (kc),  art.  1154  Kodeksu 

postępowania cywilnego (kpc) i art. 1157 kpc, w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 a) 

PZP,  art.  139  ust.  1  i  art.  14  PZP  ze  skutkami  określonymi  w  art.  58  §  3  kc, 

poprzez  ukształtowanie  określonych  we  wzorze  umowy  –  Subklauzuli  4.4 

[Podwykonawcy]  Warunków  Szczególnych  Kontraktu,  pkt  III  [Wymagania 

dotyczące umów o pod wykonawstwo] 

pkt od (c) do (t) – wymagań dotyczących 

treści  umowy  Wykonawcy  z  Podwykonawcą  robót  budowlanych  w  sposób 

naruszający 

prawo 

Wykonawcy 

do 

swobodnego 

umawiania 

się 

z 

Podwykonawcami  w  materii,  której  przepisy  PZP  i  kc  nie  określają  jako 

obligatoryjną,  zgodnie  z  zasadą  swobody  kontraktowania,  zaś  brak  podstaw  w 

PZP  do  jej  ograniczenia  ze  skutkiem  dla  stosunków  prawnych  pomiędzy 

Wykonawcą  i  Podwykonawcami,  zwłaszcza  że  wymagania  te  nie  dotyczą 

istotnych  postanowień  umowy  o  roboty  budowlane  ani  kwestii  związanych  z 

odpowiedzialnością  solidarną  Zamawiającego  określoną  w  art.  647

  §  5  kc.  W 

związku  z  powyższym  zarzutem, 

odwołujący  wnosi  o  uwzględnienie 

odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ – Tom 

II  –  wzór  umowy  –  Subklauzula  4.4  [Podwykonawcy]  Warunków  Szczególnych 

Kontraktu,  Pkt  III  [Wymagania  dotyczące  umów  o  podwykonawstwo]  poprzez 

wykreślenie pkt (c) do (t). 

II.) 

art. 353

 w związku z art. 492 i art. 5 kc, w związku z art. 139 ust. 1 i art 14 PZP, 

ze skutkami określonymi w art. 58 § 3 kc, poprzez ukształtowanie określonych w 

treści  SIWZ  –  Tom  II  –  wzór  umowy  –  Subklauzuli  16.2  [Odstąpienie  przez 

Wykonawcę]  Warunków  Szczególnych  Kontraktu  –  warunków  odstąpienia  przez 

Wykonawcę od umowy w sposób: (i) naruszający zasadę prawną zgodnie z którą, 

jeżeli  uprawnienie  do  odstąpienia  od  umowy  wzajemnej  zostało  zastrzeżone  na 

wypadek  niewykonania  zobowiązania  w  terminie  ściśle  określonym,  strona 

uprawniona  może  w  razie  zwłoki  drugiej  strony  odstąpić  od  umowy  bez 

wyznaczenia  terminu  dodatkowego;  (2)  naruszający  zasady  współżycia 

społecznego 

poprzez 

ustalenie 

niewspółmiernie 

długich 

terminów 

dopuszczających możliwość niewywiązywania się Zamawiającego oraz Inżyniera 

z istotnych obowiązków umownych, jakim jest wystawienie Świadectwa Płatności 

oraz  Płatność,  przy  jednoczesnym  związaniu  wykonawcy  umową. 

W  związku  z 

powyższym  zarzutem,  odwołujący  wnosi  o  uwzględnienie  odwołania  i 

nakazanie  zamawiającemu  dokonania  zmiany  treści  SIWZ  –  Tom  II  –  wzór 

umowy  –  Subklauzuli  16.2.  [Odstąpienie  przez  Wykonawcę]  Warunków 

Szczególnych  Kontraktu  – 

poprzez  wykreślenie  ostatniego  akapitu  w.w. 

klauzuli  oraz  zmianę  terminu  „56  dni  „wskazanego  w  pkt.  (a)  w.w.  klauzuli  na 

termin „30 dni”; jak również zmianę terminu 84 dni wskazanego w pkt. (b) klauzuli 

na termin „42 dni”. 

III.) 

art. 353

 w związku z art. 353, 627, 647, 487 § 2 i art. 5 kc, art. 117 § 2, art. 118, 

art. 119, art. 120 § 1 kc, w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11a) PZP, art. 139 ust. 1 

PZP  i  art.  14  PZP,  ze  skutkami  określonymi  w  art.  58  §  3  kc,  poprzez 

ukształtowanie  treści  SIWZ  –  Tom  II  –  wzór  umowy  –  Subklauzuli  20.1 

[Roszczenia  Wykonawcy]  WSK  –  dotyczących  zasad  dochodzenia  roszczeń 

Wykonawcy  w  sposób  sprzeczny  z:  (1)  właściwością  (naturą)  stosunku 

zobowiązaniowego,  jakim  jest  umowa  -  o  roboty  budowlane,  (2)  wyżej 

wymienionymi,  bezwzględnie  obowiązującymi  przepisami  prawa  oraz  (3) 

zasadami  współżycia  społecznego,  poprzez  przyjęcie,  iż  warunkiem  powstania 

roszczeń  wykonawcy  w  zakresie:  (i)  przedłużenia  terminu  wykonania  robót,  (ii) 

wykonania Kamienia Milowego oraz (iii) dodatkowej płatności, jest powiadomienie 

przez  Wykonawcę  Inżyniera  Kontraktu  o  roszczeniu  opisujące  wydarzenie  lub 

okoliczność  powodującą  powstanie  takiego  roszczenia,  które  może  zostać 

zgłoszone  jedynie  w  terminie  28  dni  od  momentu,  kiedy Wykonawca  dowiedział 

się  lub  powinien,  przy  zachowaniu  należytej  staranności,  dowiedzieć  się  o  tym 

wydarzeniu lub okoliczności, co narusza również bezwzględnie wiążące przepisy 

o przedawnieniu roszczeń. Istnienie roszczenia cywilnoprawnego nie jest bowiem 

uzależnione od powiadomienia kogokolwiek o tym fakcie, zaś rozpoczęcie biegu 

przedawnienia następuje od dnia, w którym roszczenie to stało się wymagalne, a 

umowny  przepis  proceduralny  nie  może  prowadzić  do  zniweczenia  istniejących 

praw  podmiotowych.  Całość  zaskarżonej  regulacji  skutkuje  częściową 

nieważnością  w/w  postanowień  umowy,  zgodnie  z  art.  58  §  3  kc. 

W  związku  z 

powyższym  zarzutem,  odwołujący  wnosi  o  uwzględnienie  odwołania  i 

nakazanie  zamawiającemu  dokonania  zmiany  SIWZ  w  części  zawierającej 

wzór  umowy,  j.t.  Tom  II  –  wzór  umowy  –  Subklauzula  20.1  Warunków 

Szczególnych  Kontraktu  [Roszczenia  Wykonawcy]  poprzez  zmianę  zapisów 

akapitu 1 i 2 w następujący sposób: 

zastąpienie  sformułowania:  „Warunkiem  powstania  roszczenia 

Wykonawcy”  sformułowaniem:  „W  celu  dochodzenia  roszczeń 

Wykonawcy w trybie postanowień Kontraktu”; 

(2) skreślenie sformułowania; „to roszczenie nie powstaje,”. 

IV.) 

art. 353

 w związku z art. 455 i art. 5 kc, w związku z art. 139 ust. 1 i art. 14 PZP, 

ze  skutkami  określonymi  w  art.  58  §  3  kc  poprzez  ukształtowanie  określonych 

treści SIWZ – Tom II – wzór umowy – Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] 

Warunków  Szczególnych  Kontraktu,  akapit  szósty  –  zasad  rozpatrywania  przez 

zamawiającego roszczeń Wykonawcy naruszający zasadę prawną, iż jeśli termin 

spełnienia  świadczenia  nie  jest  oznaczony  ani  nie  wynika  z  właściwości 

zobowiązania, to świadczenie powinno być spełnione niezwłocznie po  wezwaniu 

dłużnika do wykonania, podczas gdy powołane zapisy Subklauzuli 20.1 WSK są 

tak  skonstruowane,  iż  nie  wynika  z  nich  żaden  termin  nie  tylko  spełnienia 

ś

wiadczenia, ale nawet odniesienia się do tego roszczenia przez Zamawiającego 

i  złożenia  przez  niego  odpowiedniego  oświadczenia  woli. 

W  związku  z 

powyższym  zarzutem,  odwołujący  wnosi  o  uwzględnienie  odwołania  i 

nakazanie  zamawiającemu  dokonania  zmiany  treści  SIWZ  –  Tom  II  –  wzór 

umowy  –  Subklauzuli  20.1  [Roszczenia  Wykonawcy]  Warunków  Szczególnych 

Kontraktu,  akapit  szósty  –  poprzez  nadanie  mu  następującego  brzmienia:  „W 

ciągu  42  dni  od  doręczenia  Inżynierowi  przez  Wykonawcę  wszystkich 

wymaganych  przez  Inżyniera  dokumentów  uzasadniających  roszczenie  i 

niezbędnych do jego rozpatrzenia, Inżynier przekaże Zamawiającemu propozycję 

zatwierdzenia lub odrzucenia roszczenia wraz ze szczegółowym uzasadnieniem, 

celem uzyskania pisemnego uzgodnienia Zamawiającego, zgodnie z Subklauzulą 

3.1 [Obowiązki i upoważnienia Inżyniera], Inżynier może również zażyczyć sobie 

od  Wykonawcy  dalszych  szczegółowych  informacji  uzasadniających  roszczenie. 

Zamawiający  przedstawi  swoje  stanowisko  w  terminie  nie  późniejszym  niż 

84  dni  od  doręczenia  Inżynierowi  przez  Wykonawcę  wszystkich 

wymaganych przez Inżyniera dokumentów uzasadniających roszczenie, pod 

rygorem uznania, że Zamawiający akceptuje propozycję Inżyniera.” 

Odwołujący składając odwołanie powołał się na interes i szkodę jaką może ponieść w 

związku z zaskarżonymi postanowieniami SIWZ, które kwestionuje:  

Odwołujący wskazuje na posiadanie interesu do wniesienia niniejszego odwołania, gdyż jako 

podmiot,  którego  podstawowym  przedmiotem  działalności  jest  wykonywanie  robót 

budowlanych, w tym z zakresu infrastruktury drogowej, jest zainteresowany wyborem swojej 

ewentualnej oferty oraz wykonaniem zamówionych robót w sposób zgodny z obowiązującymi 

przepisami  i  opartej  na  nich  umowie.  Odwołujący  jest  jednym  z  wykonawców,  którzy 

otrzymali  zaproszenie  do  składania  ofert  w  postępowaniu,  i  potencjalnie  ma  możliwość 

pozyskania przedmiotowego zamówienia. 

Nieuwzględnienie  odwołania  w  razie  wyboru  oferty  złożonej  przez  odwołującego  w  tym 

postępowaniu  narazić  go  na  konieczność  zawierania  umów  o  pod  wykonawstwo  robót 

budowlanych  na  narzuconych  przez  zamawiającego  warunkach  ograniczających  prawo 

wykonawcy  do  swobodnego  umawiania  się  z  podwykonawcami  w  materii,  która  nie  jest 

uregulowana  przepisami  w  sposób  bezwzględnie  obowiązujących.  Dotyczy  to  w 

szczególności  takich  utrudnień  jak  ograniczenie  przez  zamawiającego  –  w  sposób 

wykraczający poza istotne postanowienia umowy o roboty budowlane i przepisy o solidarnej 

odpowiedzialności  zamawiającego (art. 647

 § 5 kc) – katalogu i wysokości kar umownych, 

możliwości  umownej  modyfikacji  zasad  odpowiedzialności  kontraktowej  dłużnika,  prawa  do 

zapisu  na  sąd  polubowny  w  kraju  lub  za  granicą,  zakazu  żądania  przez  podwyższenie 

wynagrodzenia  ryczałtowego,  stosowania  prawa  do  umownego  potrącania  (kompensaty) 

wzajemnych  niewymagalnych  należności,  czy  umownego  prawa  odstąpienia  od  umowy. 

Zamawiający  zaingerował  w zasadę swobody kontraktowania  w sposób  wykraczający poza 

jego  ustawowe  upoważnienia  do  określenia  wymagań  dotyczących  umowy  o 

podwykonawstwo,  określając  te  wymagania  w  kwestiach  wykraczających  poza  obiektywne 

potrzeby zamawiającego i jego ustawową rolę w procedurze udzielania i realizacji zamówień 

publicznych. 

Jednocześnie,  w  odniesieniu  do  pozostałych  zarzutów  dotyczących  zidentyfikowanych 

wadliwości  przyszłego  stosunku  zobowiązaniowego  mającego  łączyć  strony,  odwołujący 

wskazuje,  że  ma  interes  w  tym,  aby  treść  umowy  jaką  zawarłby  z  zamawiającym  w  razie 

wyboru  jego  oferty,  odpowiadała  wskazanym  w  odwołaniu  bezwzględnie  wiążącym 

przepisom prawa (PZP, Kodeks cywilny). Odwołanie jest zatem konieczne, aby nie doszło do 

podpisania  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  o  treści  naruszającej  bezwzględnie 

obowiązujące przepisy ze skutkiem jej częściowej nieważności z mocy prawa. 

Odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia  na  warunkach 

odpowiadających  obowiązującym  przepisom,  co  uzasadnia  skorzystanie  ze  środka  ochrony 

prawnej  w  postaci  niniejszego  odwołania.  Powyższe,  w  połączeniu  z  opisanymi  powyżej 

okolicznościami,  wypełnia  materiaInoprawną  przesłankę  do  rozpoznania  odwołania, 

wynikającą z art. 179 ust. 1 PZP. 

Zachowanie terminu i wymogów formalnych: 

Odwołujący wskazuje, że odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu, 

gdyż  Specyfikacja  Istotnych Warunków  Zamówienia  wraz  z  załącznikami  została  przesłana 

przez  zamawiającego  w  dniu  27  października  2016  r.  za  pośrednictwem  operatora 

pocztowego.  W  związku  z  tym,  należy  uznać,  iż  przesłanie  informacji,  stanowiących 

podstawę wniesienia odwołania dokonane zostało w inny sposób niż określony w art. 27 ust. 

2 PZP, a wiążącym Wykonawcę terminem na wniesienie odwołania jest termin 15- dniowy, o 

którym mowa w art. 182 ust.1 pkt 1) zdanie drugie pzp. Stąd też 15-dniowy, ustawowy termin 

na wniesienie odwołania został zachowany zdaniem odwołującego.  

Odwołujący  uiścił  wpis  od  niniejszego  odwołania  w  wymaganej  wysokości  oraz  przekazał 

kopię niniejszego odwołania wraz z załącznikami zamawiającemu. 

Odwołujący w uzasadnieniu przedstawił następującą argumentację formalną i prawną.  

Ad. I. Zarzut dotyczący niedozwolonej treści Subklauzuli 4.4 WSK, Pkt III. 

Zgodnie  ze  zmienionym  brzmieniem  Subklauzuli  4.4  WSK,  Pkt  III,  Umowa  o 

podwykonawstwo robót budowlanych nie może zawierać postanowień: 

(a) 

uzależniających  uzyskanie  przez  podwykonawcę  lub  dalszego  podwykonawcę 

płatności  od  wykonawcy  od  dokonania  przez  Inżyniera  odbioru  wykonanych  przez 

podwykonawcę  lub  dalszego  podwykonawcę  robót,  od  wystawienia  przez  Inżyniera 

Przejściowego  Świadectwa  Płatności  obejmującego  zakres  robót  wykonanych  przez 

podwykonawcę  lub  dalszego  podwykonawcę  lub  od  dokonania  przez  zamawiającego  na 

rzecz  wykonawcy  płatności  za  roboty  wykonane  przez  podwykonawcę  łub  dalszego 

podwykonawcę, 

(b) 

warunkujących podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy dokonanie zwrotu kwot 

zabezpieczenia  przez  wykonawcę  od  zwrotu  Zabezpieczenia  Wykonania  na  rzecz 

wykonawcy  przez  zamawiającego  w  tym  odbioru  innych  robót,  które  nie  były  przedmiotem 

umowy podwykonawczej, 

( c) 

określających  karę  umowną  za  nieterminowe  wykonanie  zobowiązania  przez 

podwykonawcę  lub  dalszego  podwykonawcę  jako  karę  za  opóźnienia;  kary  takie  można 

określać jedynie jako kary za zwłokę, 

(d) 

nakazujących 

podwykonawcy 

lub 

dalszemu 

podwykonawcy 

wniesienie 

zabezpieczenia  wykonania  lub  należytego  wykonania  umowy  jedynie  w  pieniądzu,  bez 

możliwości  jej  zamiany  na  gwarancje  bankową/ubezpieczeniową  lub  inną  formę 

przewidzianą w przepisach prawa, w szczególności ustawy Prawo zamówień publicznych, 

( e) 

przewidujących,  iż  łączna  wysokość  kar  umownych  należnych  Wykonawcy, 

Podwykonawcy  lub  dalszemu  Podwykonawcy  przekroczy  20%  wartości  wynagrodzenia 

należnego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, 

(f) 

przewidujących,  iż  wszelkie  spory  mogące  wyniknąć  w  związku  z  realizacją  umowy 

podwykonawczej będą rozstrzygane przez sąd polubowny; 

(g) 

przewidujących,  iż  właściwy  do  rozstrzygania  sporów  wynikających  z  umowy 

podwykonawczej będzie sąd z siedzibą poza Rzeczpospolitą Polską; 

(h) 

uzależniających  uzyskanie  przez  podwykonawcę  lub  dalszego  podwykonawcę 

uprawnienia  do  dochodzenia  roszczeń  od  analogicznego  uprawnienia  przysługującego 

Wykonawcy w Warunkach Kontraktu w związku z tymi samymi okolicznościami; 

(i) 

zobowiązujących  podwykonawcę  lub  dalszego  podwykonawcę  do  przejęcia  ogółu 

ryzyk i odpowiedzialności, jakie obciążają wykonawcę zgodnie z Kontraktem; 

(j) 

na  mocy  których,  z  datą  zawarcia  umowy  podwykonawczej,  podwykonawca  lub 

dalszy  podwykonawca  zrzeka  się  względem  wykonawcy  uprawnienia  do  dochodzenia 

roszczeń dotyczących Placu Budowy; 

(k)  uzależniających  uzyskanie  przez  podwykonawcę  lub  dalszego  podwykonawcę 

przedłużenia  terminu  realizacji  Umowy  podwykonawczej  od  przedłużenia  przez 

Zamawiającego Czasu na Ukończenie dla danego asortymentu robót; 

(l)przewidujących  termin  krótszy  niż  7  dni  na  złożenie  przez  podwykonawcy  lub  dalszego 

podwykonawcy powiadomienia o roszczeniu; 

(m) w przypadku gdy umowa podwykonawcza  będzie rozliczana ryczałtowo,  wyłączających 

możliwość  dochodzenia  przez  podwykonawcę  lub  dalszego  podwykonawcę  podwyższenia 

wynagrodzenia ryczałtowego; 

(n) uprawniających wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę do dokonania 

potrącenia swoich niewymaganych wierzytelności; 

(o)  na  mocy  których  podwykonawca  lub  dalszy  podwykonawca  zrzeka  się  roszczeń  od 

wykonawcy  o  wypłatę  odszkodowania,  odsetek  lub  dodatkowego  wynagrodzenia  za 

wykonanie dodatkowych robót lub robót zamiennych; 

(p)  rozszerzających  odpowiedzialność  podwykonawcy  lub  dalszego  podwykonawcy  na 

zasadzie  ryzyka  za  szkody  powstałe  na  budowie,  za  działania  lub  zaniechania  wykonawcy 

łub  innych  podmiotów,  w  szczególności  rozszerzających  odpowiedzialność  podwykonawcy 

lub dalszego podwykonawcy za szkody na obiektach budowlanych powstałe po zakończeniu 

robót przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę; 

(q) rozszerzających katalog kar umownych, które mogą być nałożone na podwykonawcę łub 

dalszego  podwykonawcę  w  stosunku  do  zakresu  ustalonego  w  umowie  zawartej  pomiędzy 

zamawiającym a wykonawcą; 

( r) ustalających kary umowne dla podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy w wysokości 

wyższej  niż  wysokość  tożsamych  kar  przewidzianych  w  umowie  zawartej  pomiędzy 

zamawiającym a wykonawcą; 

(s)  wprowadzających  okres  dłuższy  niż  60  dni  na  złożenie  przez  wykonawcę  lub 

podwykonawcę  oświadczenia  o  odstąpieniu  od  umowy  z  podwykonawcą  łub  dalszym 

podwykonawcą, licząc od dnia zaistnienia przesłanki do odstąpienia od umowy; 

(t)  przewidujących  nieograniczony  katalog  kar  umownych  poprzez  ogólne  wskazanie,  iż  w 

związku  z  naruszeniem  jakiegokolwiek  postanowienia  umownego  przez  podwykonawcę  lub 

dalszego  podwykonawcę  –  przewiduje  się  kary  umowne  w  określonej  procentowo 

oznaczonej wysokości.” 

W  Pkt  II  Subklauzuli  4.4  WSK  zastrzeżono,  iż  „Zamawiający,  w  terminie  14  dni  od  daty 

otrzymania  projektu  umowy  o  podwykonawstwo,  której  przedmiotem  są  roboty  budowlane, 

zgłosi pisemne zastrzeżenia do projektu umowy: 1) niespełniającej wymagań określonych w 

punkcie III niniejszej Subklauzuli.” 

Natomiast  zgodnie  z  ostatnim  akapitem  Pkt  I  tej  Subklauzuli,  „Niewypełnienie  przez 

Wykonawcę  obowiązków  określonych  w  tej  Subklauzuli  stanowi  podstawę  do 

natychmiastowego  usunięcia  Podwykonawcy  lub  dalszego  Podwykonawcy  przez 

Zamawiającego  lub  żądania  od Wykonawcy  usunięcia  przedmiotowego  Podwykonawcy  lub 

dalszego  Podwykonawcy  z  Placu  Budowy.  Niniejsze  postanowienie  nie  wyłącza  innych 

uprawnień Zamawiającego określonych w Warunkach Kontraktu”. 

Zdaniem  odwołującego,  zaskarżone  postanowienia  Pkt  III  Subklauzuli  4.4  WSK  stanowią 

nieumocowaną ustawowo, nadmierną i niedopuszczalną ingerencję w treść swobody umów 

zawieranych  przez  Wykonawcę  z  osobami  trzecimi,  zgodnie  z  zasadą  przewidzianą  w  art. 

 Kc w związku z art. 139 ust. 1 PZP. Jej ograniczenie w sposób zapisany w zaskarżonej 

części  wzoru  umowy  nie  ma  podstaw  na  gruncie  PZP,  w  tym  na  gruncie  art.  36  ust.  2  pkt 

11a)  PZP.  Wymagania  stawiane  w  SIWZ  w  treści  umowy  o  pod  wykonawstwo  robót 

budowlanych  nie  mogą  prowadzić  do  wyłączenia  stosowania  przepisów  powszechnie 

obowiązujących, a takim jest art. 353

 Kc. Żaden przepis ustawy, natura stosunku prawnego 

umowy o roboty budowlane ani też zasady współżycia społecznego, nie wyłączają prawa do 

umówienia  się  przez  Wykonawcę  z  Podwykonawcą  zgodnie  z  postanowieniami,  które 

zamawiający wyłączył z treści umowy o podwykonawstwo robót budowlanych. 

Analiza treści zapisów zawartych w Pkt III Subklauzuli 4.4 WSK, wskazuje, że zamawiający 

nie widzi się w tym zakresie w przypisanej mu ustawowo roli gwaranta zapłaty wynagrodzeń 

podwykonawców  (wynagrodzeń  należnych  im  zgodnie  z  treścią  zawartych  umów  o 

podwykonawstwo),  ale 

postrzega  siebie  w  roli  regulatora  stosunków  cywilnoprawnych 

pomiędzy osobami trzecimi i występowania jako rzecznik interesów podwykonawców 

(profesjonalnych  przedsiębiorców  –  sic!),  którzy  tak  samo  jak  wykonawca, 

samodzielnie  oceniają  ryzyko  udziału  w  realizacji  danego  zamówienia  na  warunkach 

zawartych  w  podpisanych  przez  siebie  umowach  o  podwykonawstwo.  Treść 

ograniczonych lub wyłączonych ze stosowania instytucji prawnych wskazuje, iż zamawiający 

w niedopuszczalny sposób ogranicza swobodę umów i 

czyni to w bezpośrednim interesie 

podwykonawców  uzyskują  oni  bowiem  wyłącznie  za  pomocą  zamawiającego 

gwarancje zapisów prawnych bardzo dla siebie korzystnych. O ile jednak przepisy PZP 

uprawniają  zamawiającego  publicznego 

do  narzucenia  pewnych  rozwiązań  w  umowie  o 

wykonanie zamówienia (ta jest zawierana jedynie z Wykonawcą) w zakresie dotyczącym 

urzeczywistnienia celu realizacji zamówienia, to nie mogą one prowadzić do ingerencji w 

stosunki  prawne  nawiązywane  pomiędzy  osobami  trzecimi  (wykonawcą  i  podwykonawcą) 

poprzez  zakazanie  stosowania  powszechnie  obowiązujących  rozwiązań  prawnych 

nieistotnych  z  punktu  widzenia  prawa  zamówień  publicznych.  W  ten  sposób  dochodzi 

do  naruszenia  ustawowej  gwarancji  swobody  kontraktowania  w  obrocie  prawnym,  która 

może  doznać  ograniczenia  tylko 

na  podstawie  wyraźnego  przepisu  ustawy,  a  takiego 

przepisu brak. 

Niedopuszczalność  (niezgodność  z  prawem)  zaskarżonych  w  odwołaniu  wymagań 

dotyczących umowy o podwykonawstwo robót wynika z kilku niezależnych od siebie podstaw 

i przyczyn: 

Wymagania  postawione  przez  zamawiającego  w  Pkt  III  Subklauzuli  4.4  WSK 

wykraczają poza ustawową rolę zamawiającego w systemie prawa zamówień publicznych 

i  bez  podstawy  prawnej  zmierzają  do  ukształtowania  treści  stosunków  prawnych,  których 

zamawiający nie jest stroną. 

Przewidziane  w  art.  36  ust.  2  pkt  11a)  PZP  postawienie  przez  zamawiającego  w 

SIWZ  wymagań  dotyczących  treści  umowy  o  podwykonawstwo  robót  nie  może  naruszać 

innych  bezwzględnie  obowiązujących  przepisów  –  są  one  granicą  stosowania  tego 

przepisu. Granicę do której sięgać mogą wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo 

robót  budowlanych  stanowi  art.  353

  Kc.  Np.  w  uzasadnieniu  Wyroku  z  dnia  16.12.2015  r. 

sygn. Akt VI Ga 106/15, Sąd Okręgowy w Koszalinie podał, że przewidziany w art. 143 d ust. 

1  katalog  postanowień,  które  powinna  zawierać  umowa  o  roboty  budowlane,  „nie  stanowi 

katalogu zamkniętego, na co jednoznacznie wskazuje użycie określania w szczególności” nie 

stanowi  katalogu  zamkniętego,  a  zważywszy  na  odesłanie  w  odniesieniu  do  tych  umów  do 

unormowań  kodeksu  cywilnego,  zawarte  w  art.  139  ust  1  Pzp,  tym  bardziej  zezwala  na 

swobodne  ukształtowanie  stosunku  pomiędzy  zamawiającym,  a  wykonawcą  –  w  granicach 

zakreślonych przez art. 353

 kc.” 

Przepis art. 36 ust. 2 pkt 11a) PZP nie stanowi zwłaszcza dostatecznej podstawy prawnej do 

ograniczenia zasady swobody umów dotyczącej poszczególnych instytucji prawnych, które w 

tym  postępowaniu  zamawiający  ograniczył  lub  wyłączył  ze  stosowania  w  zaskarżonych 

punktach Subklauzuli 4.4 WSK. Określony tym przepisem PZP skutek zawarcia w projekcie 

umowy o pod wykonawstwo robót postanowień sprzecznych z wymaganiami zamawiającego 

polega na złożeniu przez zamawiającego sprzeciwu lub zastrzeżeń do tej umowy. Instytucja 

sprzeciwu  lub  zastrzeżeń  do  projektu  umowy  o  podwykonawstwo  jest  z  kolei  instrumentem 

realizacji  przewidzianej  w  art.  143c  ust.  1  w  związku  z  art.  143b  ust.  1,  3  i  4  zasady 

odpowiedzialności  zamawiającego  za  zapłatę  wynagrodzenia  należnego  podwykonawcy. 

Oznacza to, że wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo robót mogą w rozumieniu 

art. 36 ust. 2 pkt 11a) PZP dotyczyć tylko kwestii służących realizacji instytucji gwarancyjnej 

odpowiedzialności  zamawiającego  za  zapłatę  wynagrodzeń  należnych  podwykonawcom 

zgodnie z zawartymi przez nich umowami. W konsekwencji nie ma podstaw prawnych i nie 

jest  dopuszczalne  zakazywanie  stosowania  lub  modyfikowanie  powszechnie  dostępnych 

instytucji prawnych niedotyczących odpowiedzialności solidarnej Zamawiającego. Nie mają z 

nią  przecież  nic  wspólnego  np.  umowne  prawo  odstąpienia,  dokonywanie  rozliczeń 

bezgotówkowych,  dozwolona  ustawowo  modyfikacja  odpowiedzialności  cywilnej  za  szkodę, 

prawo  do  umawiania  się  o  kary  umowne,  w  tym  np.  za  nieprzestrzeganie  przepisów  BHP 

(czego  Zamawiający  nie  przewidział  we  wzorze  umowy),  wysokością  takich  kar  lub  ogólnie 

katalogiem kar umownych, jakie strony zgadzają się stosować w swojej 2-stronnej relacji. 

Przewidziana  w  PZP  szczególna  ochrona  podwykonawców  sprowadza  sie  do  ustawowych 

gwarancji zapłaty należnych im wynagrodzeń, lecz nie jest szersza. 

Z  żadnego  przepisu  ustawy  nie  wynika  przyznanie  zamawiającemu  kompetencji  do 

zapewniania  podwykonawcom  instrumentów  dalej  idącej  ochrony  prawnej  niż  ustawowa 

gwarancja płatności ich wynagrodzeń. Zasada ta i tak stanowi już wyjątek od powszechnych 

reguł  obrotu  prawnego,  więc  jej  rozszerzenie  stanowić  musi  niedozwoloną  ingerencję  w 

rynek i zasady obrotu profesjonalnego. 

Brak szczegółowego określenia zakresu stosowania art. 36 ust. 2 pkt 11a) PZP oznacza, iż 

stosowanie go nie może wykraczać poza regulację umowy o podwykonawstwo dozwoloną w 

PZP – Zamawiający może zatem uszczegóławiać tylko te instytucje, które są przewidziane w 

PZP  dla  celów  ochrony  wynagrodzeń  podwykonawców  (np.  procedurę  zgłaszania 

podwykonawców, monitorowania  ich roszczeń, zabezpieczania należnych im płatności itp.), 

lecz  nie  może  to  dotykać  instytucji  wykraczających  poza  gwarancję  zapłaty  wynagrodzeń 

podwykonawców.  Tylko  temu  celowi  służy  art.  36  ust.  2  pkt  11a)  PZP.  Nowela  z  dnia 

08.11.2013  r.  zmieniającą  PZP  z  dniem  24.12.2013  r.  miała  na  celu  zapewnienie 

zamawiającym  instrumentów  umożliwiających  sprawowanie  nadzoru  nad  prawidłową 

realizacją  inwestycji  oraz  przepływem  środków  finansowych  pomiędzy  wykonawcą, 

podwykonawcą  i  dalszymi  podwykonawcami,  stanowiących  wynagrodzenie  za  wykonane  w 

ramach inwestycji roboty budowlane. Nie można zatem tych przepisów interpretować tak, że 

zamawiający  może  postawić  wykonawcy  dowolne  warunki  co  do  treści  umowy  z 

podwykonawcą,  warunki  te  bowiem  muszą  być  ograniczone  do  realizacji  ustawowego  celu 

gwarancji zapłaty wynagrodzeń, ale nie mogą poza ten cel wykraczać z ingerencją w zasadę 

swobody  umów,  którą  cieszy  sie  wykonawca.  Narzucanie  wykonawcy  terminów  na 

wykonanie umownego prawa odstąpienia od umowy z podwykonawcą ma się przecież nijak 

do ochrony wynagrodzeń podwykonawców – jest to też doskonały przykład tego, jak daleko 

wykracza zamawiający poza cele ustawy. 

Przeciwnie  do  powyższego,  zamawiający  stawia  się  w  roli  regulatora  treści  stosunków 

prawnych  nawiązywanych  pomiędzy  osobami  trzecimi  w  zakresie  znacznie  szerszym  niż 

wynikający z ustawowego zakresu ochrony podwykonawców. 

Powołać  należy  się  tu  na  Wyrok  KIO  z  dnia  03.06.2014  r.  sygn.  KIO  1023/14,  w  którym 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  uprawnienie  zamawiającego  do  ograniczenia 

swobody  kontraktowania  nie  jest  bezwzględne  lecz  wynika  z  „ściśle  określonego  celu,  dla 

zaspokojenia    określonych  potrzeb  zamawiającego,  czemu  służy  m.in.  ukształtowanie 

istotnych  postanowień  umownych.  Których  treść  musi  mieć  oparcie  w  obiektywnych 

potrzebach  zamawiającego,  podlegających  zaspokojeniu  w  wyniku  postępowania.  Także 

Sąd  Najwyższy  w  Wyroku  z  dnia  21.08.2014  r.  sygn.  Akt  IV  CSK  733/13  stwierdził,  że 

ingerencja,  zastrzeżenia  inwestora  do  umowy  pomiędzy  wykonawcą  a  podwykonawcą 

muszą dotyczyć istotnych kwestii umownych. Podobnie, por. Wyrok KIO z dnia 25.06.2015 r. 

sygn.  Akt  KIO  1201/15:  „Reasumując  powyższe,  stwierdzić  należy,  iż  z  jednej  strony  nie 

można  przyznać  wykonawcom  czy  organom  orzekającym  lub  kontrolującym  przestrzeganie 

przepisów  ustawy,  uprawnienia  do  narzucania  zamawiającym  konkretnego  określenia  ich 

potrzeb  oraz  sposobu  ich  opisania  czy  zapewnienia  ich  realizacji  w  SIWZ,  z  drugiej  strony 

należy  również  odmówić  zamawiającym  prawa  do  zupełnie  dowolnego  kształtowania 

wymagań  specyfikacji  (w  tym  warunków  umowy),  które  mogą  prowadzić  do  nadmiernego 

ograniczenia  konkurencji  w  stopniu  ponad  uzasadnione  potrzeby  zamawiającego 

wykraczającym.  Tym  samym,  dla  stwierdzenia  naruszenia  art.  7  ust.  1  Pzp,  w  konkretnych 

okolicznościach i warunkach danego postępowania o udzielenie zamówienia zbadać należy 

zarówno  faktyczny  stopień  ograniczenia  konkurencji,  przyczyny  wprowadzenia  ograniczeń 

przez  zamawiającego,  jak  ich  skutki  dla  wykonawców  obecnych  na  rynku,  a  także 

proporcjonalny, wzajemny stosunek tych zmiennych. 

Z uzasadnienia Wyroku KIO z dnia 15.06.2015 r. sygn. Akt KIO 1139/15, wynika, że katalog 

obowiązkowych  postanowień  umowy  o  roboty  budowlane  podany  w  art.  143d  ust.  1  PZP 

obliguje  zamawiającego  do  doprecyzowania  postanowień  w  zakresie  pod  wykonawstwa, 

pozostawiając jednak do swobodnej decyzji zamawiającego szczegółowe uregulowanie tych 

kwestii.  Jednocześnie  należy  wziąć  pod  uwagę,  że  zgodnie  z  art.  139  PZP,  do  umów  w 

sprawach  zamówień  publicznych  stosuje  się  przepisy  kodeksu  cywilnego,  jeżeli  przepisy 

PZP nie stanowią inaczej, co oznacza, że przepisy jednoznacznie określone w PZP stanowią 

szczególną  regulację  w  stosunku  do  przepisów  kodeksu  cywilnego  w  zakresie  zawierania 

umów, w szczególności co do ich treści i formy. Z powyższego wynika, że w zakresie umowy 

o  podwykonawstwo  robót  budowlanych  dotyczących  realizacji  zamówienia  publicznego 

zastosowanie  ma  art.  647

  kc  z  modyfikacjami,  które  wynikają  z  przepisów  PZP.  Skoro 

ustawodawca w normie prawnej określił zakres ingerencji w umowę, to należy uznać, że jest 

to  regulacja  zupełna  w  zakresie  istotnym,  a  zatem  norma  ta  nie  może  podlegać  wykładni 

rozszerzającej.  Za  przejaw  niedozwolonej  wykładni  rozszerzającej  należy  uznać 

wprowadzenie,  jako  warunku  akceptacji  umowy  z  podwykonawcą,  dokonania  przez 

wykonawcę  na  rzecz  zamawiającego  zabezpieczenia  w  wysokości  70%  wartości  umowy  z 

podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą. 

Cechą wspólną tych orzeczeń jest podkreślenie, że zamawiający może w SIWZ tylko w takim 

zakresie kształtować wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo robót budowlanych, 

w  jakim  jest  to  niezbędne  dla  zachowania  obiektywnych  potrzeb  i  roli  zamawiającego  w 

procedurze  udzielania  i  realizacji  zamówień  publicznych  oraz  ochrony  wynagrodzeń 

podwykonawców. Każde szersze ograniczenie jest niedopuszczalne. 

Jak  wskazano  wyżej,  z  wyjątkowości  regulacji  prawnej  o  ochronie  wynagrodzeń 

podwykonawców  wynika,  iż  przepisy  ustawowe,  których  stosowanie  mogłoby  doprowadzić 

do  naruszenia  fundamentalnej  dla  prawa  cywilnego  zasady  swobody  kontraktowania,  nie 

mogą być wykładane rozszerzająco. 

Na  poparcie  tego  stanowiska  odwołujący  przytacza  Wyrok  KIO  z  dnia  15.06.2015  r.  Sygn. 

Akt  KIO  1139/15,  w  którym  Izba  podzieliła  argumentację  odwołującego  w  tym  zakresie. 

Odwołujący  przywołał  treść  uzasadnienia  nowelizacji  Prawa  zamówień  publicznych  z  dnia 

08.11.2013 r. do wprowadzonych przepisów art. 36 ust. 2 pkt 11a i art. 143d ust. 1 PZP, druk 

1179,  Projektodawca  jednoznacznie  wskazuje  na  cel  nowelizacji  i  zakres  jej  ingerencji  w 

swobodę  umów.  Z  ww.  uzasadnienia  projektu  wynika,  że  wprowadzenie  przepisów  art.  36 

ust. 2 pkt 11a i art. 143d ust. 1 PZP dotyczy jedynie wymogów stawianych podwykonawcom i 

ochrony  ich  wynagrodzenia.  Żaden  przepis  w  randze  ustawy  nie  przyznał  zamawiającemu 

uprawnienia  do  ograniczenia  zasady  swobody  umów  stron  umowy  podwykonawczej  w 

większym zakresie niż to wynika z art. 143b ust. 2 czy 143d PZP. Zgodnie z jedną z zasad 

prawodawstwa  i  interpretacji  norm  prawnych  –  ustawodawca  jest  racjonalny,  kompletny  i 

zupełny.  Jeżeli  w  jednej  normie  określił  ingerencję  w  umowę  i  pominął  ewentualne 

uprawnienie zamawiającego co do innych ingerencji to oznacza, że taka była jego wola i w 

ż

adnym wypadku norma taka nie powinna podlegać wykładni rozszerzającej. 

Ustawowa rola gwaranta zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcy, wynikającego z 

zawartej przez niego umowy o podwykonawstwo (art. 143c ust. 1 i 8 PZP, art. 647

 § 5 Kc), 

ani żaden inny przepis prawa, nie uzasadnia ingerencji zamawiającego w takie podstawowe 

instytucje  prawa  cywilnego  –  oparte  na  swobodzie  kontraktowania  –  jak:  kary  umowne,  ich 

katalog  i  wysokość  (art.  483  Kc),  modyfikacja  zasad  odpowiedzialności  dłużnika  (art.  473 

Kc),  prawo  do  zapisu  na  sąd  polubowny  w  kraju  lub  za  granicą  (art.  1154  Kpc,  art.  1157 

Kpc),  niedopuszczalność  żądania  podwyższenia  wynagrodzenia  ryczałtowego  (art.  632  §  1 

Kc), prawo do kompensaty wzajemnych rozrachunków (art. 498 § 1 Kc, art. 505 pkt 4) Kc), 

czy umowne prawo odstąpienia od umowy (art. 395 § 1 Kc). Żadna kompetencja przyznana 

publicznemu  zamawiającemu  nie  uprawnia  go  do  ingerencji  w  te  instytucje  prawne  ze 

skutkiem dla osób trzecich. 

Wprowadzone  do  wzoru  umowy  wymagania  dotyczące  treści  umowy  o  podwykonawstwo 

robót  budowlanych  są  dodatkowymi  zmianami  na  korzyść  podwykonawców,  których  środki 

ochrony są już przewidziane w PZP. 

Koronnym  argumentem  zamawiającego  na  temat  swobody  umów  na  gruncie  prawa 

zamówień  publicznych  jest  to,  iż  nikt  nie  zmusza  wykonawcy  do  składania  oferty.  Po 

pierwsze  jest  to  błędne  stanowisko,  ponieważ  wykonawca  działający  na  rynku  zamówień 

publicznych  działa  pod  przymusem  ekonomicznym,  a  nie  godząc  się  na  jaskrawo 

niekorzystne  dla  siebie  warunki  umowne  musiałby  żadnych  ofert  nie  składać  i  zlikwidować 

działalność. Po drugie jednak, stosowane przez zamawiającego tłumaczenie, iż wykonawca 

nie  musi  się  zgadzać  na  postawione  mu  w  SIWZ  warunki  i  nie  składać  oferty,  ma  ten 

mankament,  że  można  (  i  należy)  stosować  je  analogicznie  dla  relacji  Wykonawca  – 

Podwykonawca.  Podwykonawca  również  nie  ma  obowiązku  przystawać  na  warunki 

handlowe  lub  prawne  stosowane  przez Wykonawcę.  Nie  ma  więc  żadnej  różnicy  pomiędzy 

swobodą  przystąpienia  przez  Wykonawcę  do  udziału  w  przetargu  publicznym  opartym  na 

wzorze  umowy  znacząco  uprzywilejowującym  zamawiającego,  a  zawarciem  przez 

podwykonawcę  umowy  o  podwykonawstwo  na  warunkach  umownych  korzystniejszych  dla 

wykonawcy. 

Jeśli zatem zamawiający „chce chronić” podwykonawców uzasadniając to twierdzeniem, iż ci 

zawierają  z  wykonawcą  umowę  o  podwykonawstwo  robót  budowlanych  pod  przymusem 

ekonomicznym,  to  argumentacja  taka  nie  może  się  ostać,  ponieważ  –  analogicznie  rzecz 

ujmując  –  pod  jeszcze  większym  przymusem  umowy  o  generalne  wykonawstwo  zawiera 

wykonawca z zamawiającym, skoro ten jest na krajowym rynku budowy dróg ekspresowych i 

autostrad 100-procentowym monopolistą. 

Podwykonawcy robót nie są konsumentami, lecz przedsiębiorcami, co oznacza, iż przepisy o 

klauzulach  abuzywnych  (art.  385

  Kc)  nie  mają  tu  zastosowania,  a  każda  forma 

uprzywilejowania  podwykonawców  względem  wykonawcy  (także  przedsiębiorcy)  musi  mieć 

wyraźne  ustawowe  podstawy.  Podstaw  takich  jednak  brak  w  obowiązującym  prawie 

zamówień  publicznych,  wobec  czego  publiczny  zamawiający  dopuszcza  się  naruszenia 

prawa. 

Należy  postawić  pytanie  gdzie  zamawiający  upatruje  prawnego  oparcia  dla  szerszej  niż 

gwarancje  płatności  ochrony  podwykonawców  kosztem  wykonawcy  –  jest  to  przecież 

domena ustawodawcy, a nie zamawiającego? 

Zachowanie  tzw.  interesu  publicznego  w  realizacji  zamówienia  nie  może  polegać  na 

narzucaniu wykonawcy warunków umownych, które w jednoznaczny sposób uprzywilejowują 

pozycję  podwykonawcy  ponad  gwarancje  ochronne  przewidziane  dla  podwykonawców  w 

przepisach  prawa.  Działanie  takie  godzi  w  inny  interes  publiczny  ponieważ  ogranicza 

zagwarantowane ustawowo prawo do swobodnego umawiania się przez  uczestników rynku 

usług  budowlanych.  Co  więcej,  działanie  takie  może  być  uznane  za  pomoc  publiczną  w 

rozumieniu  Artykułu  87  ust.  1  [Pomoc  publiczna  dla  przedsiębiorców]  Traktatu 

Ustanawiającego Wspólnotę Europejską z dnia 25.03.1957 r. (Dz. Urz. UE. C 1992 Nr 224. 

Str.  1).  Zgodnie  z  którym:  „Z  zastrzeżeniem  innych  postanowień  przewidzianych  w 

niniejszym  Traktacie,  wszelka  pomoc  przyznawana  przez  Państwo  Członkowskie  lub  przy 

użyciu  zasobów  państwowych  w  jakiejkolwiek  formie,  która  zakłóca  hub  grozi  zakłóceniem 

konkurencji  poprzez  sprzyjanie  niektórym  przedsiębiorstwom  lub  produkcji  niektórych 

towarów,  jest  niezgodna  ze  wspólnym  rynkiem  w  zakresie,  w  jakim  wpływa  na  wymianę 

handlową  między  Państwami  Członkowskimi.”  Wskutek  zabiegów  zamawiającego  polski 

rynek zamówień publicznych staje się bardziej uprzywilejowany dla branży podwykonawczej 

niż rynki innych państw członkowskich UE, które nie stosują analogicznych rozwiązań. 

(10)  Ostatecznie  zaś,  ukształtowanie  treści  wymagań  do  umowy  o  podwykonawstwo  robót 

budowlanych  w  sposób  dokonany  przez  Zamawiającego  w  Pkt  III  Subklauzuli  4.4  WSK 

należy uznać za sprzeczne z art. 5 Kc, ponieważ stanowi nadużycie prawa. 

Zarzuty do szczegółowych postanowień będących przedmiotem zaskarżenia: 

(c) 

określających  karę  umowną  za  nieterminowe  wykonanie  zobowiązania  przez 

podwykonawcę  lub  dalszego  podwykonawcę  jako  karę  za  opóźnienia;  kary  takie  można 

określać jedynie jako kary za zwłokę, 

Zgodnie  z  art.  483  §  1  Kc,  można  zastrzec  w  umowie,  że  naprawienie  szkody  wynikłej  z 

niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  zobowiązania  niepieniężnego  nastąpi  przez 

zapłatę określonej sumy (kara umowna). 

Katalog dopuszczalnej ingerencji zamawiającego w postanowienia dotyczące kar umownych 

zawiera  art.  143d  ust.  1  pkt  7)  PZP  w  odniesieniu  do  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego o roboty budowlane, co oznacza, że zamawiający nie jest w ogóle uprawniony 

kształtować ani katalogu ani wysokości kar umownych w umowach o podwykonawstwo robót 

budowlanych,  co  bezpodstawnie  czyni.  Materia  kar  umownych  określonych  umową  o 

podwykonawstwo  robót  budowlanych  nie  jest  w  żaden  sposób  uregulowana  w  PZP  (ani  w 

ż

adnej innej ustawie), co oznacza, że poprzez art. 139 ust. 1 PZP jest poddana swobodzie 

umów  w  relacji  prawnej  wykonawcy  z  podwykonawcą.  Nie  ma  wiec  żadnych  podstaw 

prawnych  (w  tym  w  przepisach  PZP),  by  ją  ograniczać  ze  skutkiem  dla  osób  trzecich. 

Wykonawca  i  podwykonawca  są  na  podstawie  art.  353

  kc  uprawnieni  określić  zasady 

wzajemnej  odpowiedzialności  z  tytułu  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania 

zobowiązania  w  taki  sposób  jaki  uważają  za  dla  siebie  stosowny,  w  tym  poprzez  prawo  do 

nakładania kar umownych w ustalonej przez siebie wysokości. Zamawiający nie ma podstaw 

prawnych  by  w  tę  materię  ingerować,  zaś  czyniąc  to,  narusza  zasadę  swobodnego 

umawiania się przez wykonawcę i podwykonawcę. 

(d) 

nakazujących 

podwykonawcy 

lub 

dalszemu 

podwykonawcy 

wniesienie 

zabezpieczenia  wykonania  lub  należytego  wykonania  umowy  jedynie  w  pieniądzu,  bez 

możliwości  jej  zamiany  na  gwarancje  bankową/ubezpieczeniową  lub  inną  formę 

przewidzianą w przepisach prawa, w szczególności ustawy Prawo zamówień publicznych, 

Materia  ta  nie  jest  w  żaden  sposób  uregulowana  w  PZP,  co  oznacza,  że  poprzez  art.  139 

ust. 1 PZP jest poddana swobodzie umów i nie ma żadnych podstaw w przepisach PZP, by 

ją ograniczać ze skutkiem dla osób trzecich. 

( e) 

przewidujących,  iż  łączna  wysokość  kar  umownych  należnych  Wykonawcy, 

Podwykonawcy  lub  dalszemu  Podwykonawcy  przekroczy  20%  wartość  wynagrodzenia 

należnego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, 

Por. uzasadnienie jak dla pkt ( c) 

(f) 

przewidujących,  iż  wszelkie  spory  mogące  wyniknąć  w  związku  z  realizacją  umowy 

podwykonawczej będą rozstrzygane przez sąd polubowny; 

Zgodnie z art. 1157 Kpc, jeżeli przepis szczególny nie stanowi inaczej, strony mogą poddać 

pod  rozstrzygnięcie  sądu  polubownego  spory  o  prawa  majątkowe  lub  spory  o  prawa 

niemajątkowe – mogące być przedmiotem ugody sądowej, z wyjątkiem spraw o alimenty. 

W braku przepisu szczególnego, który stanowiłby, że w umowach o podwykonawstwo robót 

budowlanych  zawartych  w  ramach  realizacji  zamówień  publicznych  nie  jest  dopuszczalne 

umówienie  się  przez  strony  takiej  umowy  o  poddanie  sporów  pod  rozstrzygnięcie  sądu 

polubownego, Zamawiający nie może tego zakazać. 

(g) 

przewidujących,  iż  właściwy  do  rozstrzygania  sporów  wynikających  z  Umowy 

podwykonawczej będzie sąd z siedzibą poza Rzeczpospolitą Polską; 

Zgodnie  z  art.  1154  Kpc,  przepisy  części  niniejszej  [przypis:  Część  Piąta.  Sąd  Polubowny 

(Arbitrażowy)]  stosuje  się,  jeżeli  miejsce  postępowania  przed  sądem  polubownym  znajduje 

się na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a w wypadkach w części tej określonych – także 

wtedy,  gdy  miejsce  postępowania  przed  sądem  polubownym  znajduje  się  poza  granicami 

Rzeczypospolitej Polskiej lub nie jest oznaczone. 

W braku przepisu szczególnego, który stanowiłby, że w umowach o podwykonawstwo robót 

budowlanych  zawartych  w  ramach  realizacji  zamówień  publicznych  nie  jest  dopuszczalne 

umówienie  się  przez  strony  takiej  umowy  o  poddanie  sporów  pod  rozstrzygnięcie  sądu 

polubownego, zamawiający nie może tego zakazać. 

(h) 

uzależniających  uzyskanie  przez  podwykonawcę  lub  dalszego  podwykonawcę 

uprawnienia  do  dochodzenia  roszczeń  od  analogicznego  uprawnienia  przysługującego 

wykonawcy w Warunkach Kontraktu w związku z tymi samymi okolicznościami; 

Zgodnie  z  art.  473  §  1  i  2  Kc,  dłużnik  może  przez  umowę  przyjąć  odpowiedzialność  za 

niewykonanie  lub  za  nienależyte  wykonanie  zobowiązania  z  powodu  oznaczonych 

okoliczności,  za  które  na  mocy  ustawy  odpowiedzialności  nie  ponosi.  Nieważne  jest 

zastrzeżenie,  iż  dłużnik  nie  będzie  odpowiedzialny  za  szkodę,  którą  może  wyrządzić 

wierzycielowi umyślnie. 

Materia  ta  nie  jest  w  żaden  sposób  uregulowana  w  PZP,  co  oznacza,  że  poprzez  art.  139 

ust. 1 PZP jest poddana swobodzie umów i nie ma żadnych podstaw w przepisach, PZP, by 

ją ograniczać ze skutkiem dla osób trzecich. 

(l)  zobowiązujących podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę do przejęcia ogółu ryzyk i 

odpowiedzialności, jakie obciążają Wykonawcę zgodnie z Kontraktem; 

Por. uzasadnienie jak dla pkt (h) 

Ubocznie  należy  zauważyć,  że  nie  ma  w  polskim  prawie  cywilnym  konstrukcji  prawnej 

„przejęcia ogółu ryzyk i odpowiedzialności” Wykonawcy przez Podwykonawcę. Możliwa jest 

tylko  umowne  przejęcie  długu  (18rt.  519  §  1  Kc),  a  na  to  zawsze  wymagana  jest  zgoda 

wierzyciela (ius 18rt18a18). 

(j) 

na  mocy  których,  z  datą  zawarcia  umowy  podwykonawczej,  podwykonawca  lub 

dalszy  podwykonawca  zrzeka  się  względem  wykonawcy  uprawnienia  do  dochodzenia 

roszczeń dotyczących Placu Budowy; 

Por. uzasadnienie jak dla pkt (h) 

(k) 

uzależniających  uzyskanie  przez  podwykonawcę  lub  dalszego  podwykonawcę 

przedłużenia  terminu  realizacji  umowy  podwykonawczej  od  przedłużenia  przez 

zamawiającego czasu na ukończenie dla danego asortymentu robót; 

Zgodnie z art. 476 Kc, dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, 

a  jeżeli  termin  nie  jest  oznaczony,  gdy  nie  spełnia  świadczenia  niezwłocznie  po  wezwaniu 

przez  wierzyciela.  Nie  dotyczy  to  wypadku,  gdy  opóźnienie  w  spełnieniu  świadczenia  jest 

następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. 

Materia  ta  nie  jest  w  żaden  sposób  uregulowana  w  PZP,  co  oznacza,  że  poprzez  art.  139 

ust. 1 PZP jest poddana swobodzie umów i nie ma żadnych podstaw w przepisach PZP, by 

ją ograniczać ze skutkiem dla osób trzecich. 

( l) przewidujących termin krótszy niż 7 dni na  złożenie przez Podwykonawcę  łub dalszego 

Podwykonawcę powiadomienia o roszczeniu; 

Por. uzasadnienie jak dla pkt (k) 

(m) 

w  przypadku  gdy  Umowa  podwykonawcza  będzie  rozliczana  ryczałtowo, 

wyłączających  możliwość  dochodzenia  przez  podwykonawcę  lub  dalszego  podwykonawcę 

podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego; 

Zamawiający  zgłosi  zastrzeżenia  do  umowy  o  podwykonawstwo  robót  budowlanych  w 

przypadku  gdy  Umowa  podwykonawcza  będzie  rozliczana  ryczałtowo,  a  jej  postanowienia 

będą wyłączać możliwość dochodzenia przez Podwykonawcę  lub dalszego Podwykonawcę 

podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego. Wymóg taki stanowi wprost naruszenie art. 632 

§  1  Kc  w  związku  z  art.  139  ust.  1  PZP.  Zgodnie  bowiem  z  cyt.  Przepisem,  jeżeli  strony 

umówiły  się  o  wynagrodzenie  ryczałtowe,  przyjmujący  zamówienie  nie  może  żądać 

podwyższenia  wynagrodzenia,  chociażby  w  czasie  zawarcia  umowy  nie  można  było 

przewidzieć  rozmiaru  lub  kosztów  prac.  Tym  samym  dopuszczalne  i  zgodne  z  istotą 

wynagrodzenia  ryczałtowego  jest  zastrzeżenie,  iż  Podwykonawca  nie  będzie  się  domagał 

podwyższenia ryczałtu. 

W cytowanym wcześniej Wyroku z dnia 21.08.2014 r. sygn. Akt IV CSK 733/13 SN uznał, że 

ryczałtowy  charakter  wynagrodzenia,  przewidziany  w  art.  632  S  1  Kc,  prowadzi  do 

obciążenia  wykonawcy  ryzykiem  nieprzewidzianego  wzrostu  rozmiaru  prac  lub  kosztów. 

Zamawiający  zaś  nie  może  żądać  obniżenia  wynagrodzenia,  nawet  gdyby  wykonawca 

osiągnął korzyści wyższe od zakładanych. 

(n) 

uprawniających  wykonawcę,  podwykonawcę  lub  dalszego  podwykonawcę  do 

dokonania potrącenia swoich nie wymaganych wierzytelności; 

Trudno  dopatrzyć  się  prawnie  chronionych  interesów  zamawiającego,  których  realizacji 

miałoby  służyć  pozbawienie  Wykonawcy  prawa  do  stosowania  kompensat  należności 

niewymagalnych w granicach umów zawartych z Podwykonawcami. 

Stosownie  do  treści  art.  505  pkt  4)  Kc,  nie  mogą  być  umorzone  przez  potrącenie:  4) 

wierzytelności, co do których potrącenie jest wyłączone przez przepisy szczególne, Przepis 

ten  ma  charakter  bezwzględnie  wiążący.  Odwołujący  podnosi,  iż  brak  przepisu 

szczególnego, na podstawie którego zamawiający mógłby zakazać wykonawcy zamówienia 

publicznego  dokonywania  rozliczeń  należności,  także  tych  niewymagalnych,  w  relacji 

umownej,  jaką  wykonawca  nawiązuje  z  podwykonawcą.  Podstawą  taką  nie  jest  w 

szczególności  art.  36  ust.  2  pkt  11a)  PZP,  ponieważ  –  w  braku  przepisu  szczególnego,  o 

którym mowa w art. 505 pkt 4) Kc znajdującego zastosowanie w zakresie prawa zamówień 

publicznych  –  nie  uprawnia  on  zamawiającego  do  postawienia  wykonawcy  zamówienia 

wymagań godzących w zasadę swobody umów art. 353

 Kc). Przepis art. 36 ust. 2 pkt 11a) 

PZP nie może prowadzić do wyłączenia lub ograniczenia zasady swobody umów w zakresie, 

w  jakim  nie  ma  wyraźnego  przepisu  ustawy,  który  zakazywałby  umówienia  się  przez 

wykonawcę  i  podwykonawcę  o  stosowanie-rozliczeń  wzajemnych  należności  (kompensat 

umownych). 

W  aspekcie  zasadności  prawa  wykonawcy  do  umówienia  się  z  podwykonawcą  o 

bezgotówkową formę rozliczeń, odwołujący zwraca uwagę, iż w celu obrony zamawiającego 

przed  niezasadnymi  roszczeniami  podwykonawcy,  można  powoływać  się  na  Wyroki  Sądu 

Najwyższego  z  dnia  28.06.2006  r.,  III  CZP  36/06  i  z  dnia  05.09.2012  r.  IV  CSK  91/12. 

Zgodnie  bowiem  z  art.  375  §  1  Kc,  dłużnik  solidarny  może  się  bronić  zarzutami,  które 

przysługują mu osobiście wobec  wierzyciela, jak również tymi, które ze względu na sposób 

powstania lub treść zobowiązania są wspólne wszystkim dłużnikom. Należy do nich zaliczyć 

m.in.  umorzenie  zobowiązania  na  skutek  spełnienia  świadczenia  ze  skutkiem  zaspokojenia 

wierzyciela  i  na  skutek  potrącenia.  Co  do  tego  ostatniego,  to  istota  odpowiedzialności 

inwestora  wobec  podwykonawcy  wyklucza  nie  tylko  odwołanie  się  do  dokonania  zapłaty 

wynagrodzenia na rzecz wykonawcy ale i zarzutu potrącenia dokonanego w relacji inwestor 

–  wykonawca.  Za  dopuszczalny  uznać  należy  jednak  zarzut  umorzenia  zobowiązania  w 

następstwie  potrącenia  w  relacji  wykonawca  –  podwykonawca  lub  inwestor  – 

podwykonawca.  W  istocie  zatem  posiadanie  przez  wykonawcę  prawa  do  potrącenia 

należności  przysługujących  mu  względem  podwykonawcy,  jest  korzystne  dla  samego 

zamawiającego, który może korzystać z szerszego katalogu zarzutów. 

(o)na  mocy  których  podwykonawca  lub  dalszy  podwykonawca  zrzeka  się  roszczeń  od 

wykonawcy  o  wypłatę  odszkodowania,  odsetek  lub  dodatkowego  wynagrodzenia  za 

wykonanie dodatkowych robót lub robót zamiennych; 

Por. uzasadnienie jak dla pkt (m); 

(p) 

rozszerzających  odpowiedzialność  podwykonawcy  lub  dalszego  podwykonawcy  na 

zasadzie  ryzyka  za  szkody  powstałe  na  budowie,  za  działania  łub  zaniechania  wykonawcy 

lub  innych  podmiotów,  w  szczególności  rozszerzających  odpowiedzialność  podwykonawcy 

lub dalszego podwykonawcy za szkody na obiektach budowlanych powstałe po zakończeniu 

robót przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę; 

Por. uzasadnienie jak dla pkt (h) 

(q) 

rozszerzających katalog kar umownych, które mogą być nałożone na podwykonawcę 

lub  dalszego  podwykonawcę  w  stosunku  do  zakresu  ustalonego  w  umowie  zawartej 

pomiędzy zamawiającym a wykonawcą; 

Por. uzasadnienie jak dla pkt (c) 

( r ) 

ustalających  kary  umowne  dla  podwykonawcy  lub  dalszego  podwykonawcy  w 

wysokości  wyższej  niż  wysokość  tożsamych  kar  przewidzianych  w  umowie  zawartej 

pomiędzy zamawiającym a wykonawcą; 

Por. uzasadnienie jak dla pkt ( c). 

(s) 

wprowadzających  okres  dłuższy  niż  60  dni  na  złożenie  przez  wykonawcę  lub 

podwykonawcę  oświadczenia  o  odstąpieniu  od  umowy  z  podwykonawcą  łub  dalszym 

podwykonawcą, licząc od dnia zaistnienia przesłanki do odstąpienia od umowy; 

Zgodnie z art. 395 § 1 kc, można zastrzec, że jednej lub obu stronom przysługiwać będzie w 

ciągu  oznaczonego  terminu  prawo  odstąpienia  od  umowy.  Prawo  to  wykonywa  się  przez 

oświadczenie złożone drugiej stronie. 

Materia  ta  nie  jest  w  żaden  sposób  uregulowana  w  PZP,  co  oznacza,  że  poprzez  art.  139 

ust. 1 PZP jest poddana swobodzie umów i nie ma żadnych podstaw w przepisach PZP, by 

ją ograniczać ze skutkiem dla osób trzecich. 

Brak  jakiegokolwiek  uzasadnienia  w  przepisach  PZP,  by  zamawiający  poprzez 

ukształtowanie  treści  SIWZ  wpływał  na  ustalane  pomiędzy  wykonawcą  i  podwykonawcą 

terminy wykonywania umownego prawa odstąpienia, co korzysta z wyrażonej w art. 353

 Kc 

gwarancji swobody kontraktowania. 

(t) 

przewidujących nieograniczony katalog kar umownych poprzez ogólne wskazanie, iż 

w  związku  z  naruszeniem  jakiegokolwiek  postanowienia  umownego  przez  podwykonawcę 

lub  dalszego  podwykonawcę  –  przewiduje  się  kary  umowne  w  określonej  procentowo 

oznaczonej wysokości. 

Por. uzasadnienie jak dla pkt ( c). 

Jednocześnie  trzeba  zwrócić  uwagę,  że  przewidziany  w  Subklauzuli  4.4  WSK  rygor  w 

postaci  żądania  usunięcia  z  terenu  budowy  podwykonawcy,  na  zawarcie  umowy  z  którym 

zamawiający  się  nie  zgodził,  do  czego  doprowadzi  niepodporządkowanie  się  przez 

wykonawcę  niedopuszczalnym  i  nieważnym  w  świetle  art.  58  §  3  Kc  wymaganiom 

dotyczącym  umowy  o  podwykonawstwo  robót.  Jeśli  zatem  zamawiający  będzie  żądał 

usunięcia  takiego  podwykonawcy  z  terenu  budowy,  to  dopuści  się  braku  należytego 

współdziałania  z  wykonawcą  w  realizacji  umowy  o  zamówienie  publiczne,  przewidziane  do 

realizacji za pomocą podwykonawców (21rt. 354 Kc, 21rt. 36a ust. 1 PZP). 

Biorąc  pod  uwagę  wszystkie  powyższe  okoliczności  odwołujący  wnosi  o  nakazanie 

zamawiającemu  dokonania  zmiany  treści  SIWZ  tak  jak  wskazano  na  wstępie  niniejszego 

odwołania,  tj.  Zmianę  SIWZ  –  Tom  II  –  wzór  umowy  –  Subklauzula  4.4  f  Podwykonawcy 

Warunków 

Szczególnych 

Kontraktu, 

Pkt 

III 

(Wymagania 

dotyczące 

Umów 

o 

podwykonawstwo) poprzez wykreślenie pkt art. do (t). 

Ad II. Zarzut dotyczący zmienionej Subklauzuli 16. 2 [Odstąpienie przez Wykonawcę]. 

Zamawiający  zastąpił  dotychczasową  treść  Subklauzuli  16.2  [  Odstąpienie  przez 

Wykonawcę]  treścią,  zgodnie  z  którą,  zamawiający  de  facto  dopuszcza,  bez  żadnych 

istotnych  powodów,  możliwość  niewystawienia  przez  Inżyniera  Świadectwa  Płatności  przez 

łączny  okres  84  dni,  jak  również  możliwość  niedokonania  zapłaty  należnego  wykonawcy 

wynagrodzenia  przez  łączny  okres  142  dni,  co  stanowi  nie  tylko  naruszenie  zasad 

współżycia  społecznego  oraz  pewności  obrotu  gospodarczego  we  współpracy  z 

zamawiającym publicznym, ale dodatkowo (w zakresie dotyczącym pkt. (a) w.w. Subklauzuli, 

narusza  bezwzględnie  obowiązujące  przepisy  ustaw  podatkowych,  w  zakresie  momentu 

powstania,  po  stronie  wykonawcy,  obowiązku  podatkowego  w  podatku  VAT.  Istotnym  jest 

również  iż  wykonawca  przez  cały  ten  okres  związany  jest  postanowieniami  Kontraktu  oraz 

zawartymi  przez  wykonawcę  umowami  z  podwykonawcami,  dostawcami,  usługodawcami. 

Fakt  możliwości  zawieszenia  przez  wykonawcę  prac  lub  robót  zgodnie  z  Subklauzulą  16.  [ 

Uprawnienie  wykonawcy  do  zawieszenia  prac]  jest  tu  bez  znaczenia.  Tym  samym, 

wnioskowane przez odwołującego skrócenie terminów zwłoki/ opóźnienia, w spełnieniu przez 

zamawiającego  istotnych  zobowiązań  umownych,  umożliwiające  wykonawcy  skorzystanie  z 

prawa odstąpienie od umowy zawartej z zamawiającym jest w pełni uzasadnione. 

W zakresie wnioskowanego przez odwołującego wykreślenia ostatniego akapitu Subklauzuli 

16.2.  w  brzmieniu  „W  przypadkach  opisanych  powyżej  wykonawca  może  odstąpić  od 

Kontraktu  po  uprzednim  wezwaniu  zamawiającego  do  spełnienia  takiego  zobowiązania, 

wyznaczając  jednocześnie  odpowiedni  termin,  nie  krótszy  niż  5  dni  od  daty  doręczenia 

zamawiającemu.  Wskazane  w  zdaniu  poprzednim  wezwanie  zamawiającego  oraz  upływ 

wyznaczonego terminu nastąpić muszą nie później niż w terminie 14 dni od daty wystąpienia 

okoliczności  uzasadniających  odstąpienie  wskazać  należy,  iż  zapis  ten  stanowi  kompilację 

wypowiedzenia umowy, odstąpienia od umowy w trybie art. 395 § 1 k.c. oraz odstąpienia od 

umowy w trybie art. 492 k.c. nakładając na wykonawcę obowiązek wezwania zamawiającego 

do spełnienia świadczenia, wyznaczenia zamawiającemu 5 dniowego terminu na spełnienia 

ś

wiadczenia oraz jak należy domniemywać, złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy 

w  maksymalnym  terminie  14  dni  od  daty  wystąpienia  okoliczności  uzasadniającej 

odstąpienie.  Pomijając  już  fakt,  iż  termin  14  dni  może  być  niemożliwy  do  dotrzymania,  z 

przyczyn  całkowicie  niezależnych  od  wykonawcy,  a  leżących  po  stronie  zamawiającego,  to 

tak  formułowany  zapis  Subklauzli  16.2.  narusza  przepis  art.  492  k.c.  Zgodnie  z 

obowiązującymi poglądami doktryny i orzecznictwa, „gdy w umowie zastrzeżono uprawnienie 

do  odstąpienia  od  umowy  na  wypadek  niewykonania  zobowiązania  w  ściśle  określonym 

terminie,  o  którym  mowa  w  art.  492  KC,  wówczas  art.  395  KC  (w  zakresie  wyznaczenia 

terminu) nie ma zastosowania. Prawo odstąpienia z art. 492 KC nie jest bowiem modyfikacją 

umownego  prawa  odstąpienia,  ale  modyfikacją  ustawowego  prawa  odstąpienia’  (Kodeks 

Cywilny,  Komentarz,  T.  II  red.  Gutowski  2016,  wyd.  1,  wyrok  Sądu  Apelacyjnego  w 

Warszawie  z  dnia  08.01.2013  r.  sygn..  I  AGA  793/11,  wyrok  Sądu  Apelacyjnego  w 

Białymstoku sygn. I Aca 97/15 – wyrok SA Białystok z dnia 10-06-2015). 

Biorąc  pod  uwagę  wszystkie  powyższe  okoliczności,  odwołujący  wnosi  o  nakazanie 

zamawiającemu  dokonania  zmiany  treści  SIWZ  tak  jak  wskazano  na  wstępie  niniejszego 

odwołania, tj. zmianę treści SIWZ – Tom II – wzór umowy – Subklauzuli 16.2. ( odstąpienie 

przez  Wykonawcę    Warunków  Szczególnych  Kontraktu  –przez  wykreślenie  ostatniego 

akapitu  w.w.  klauzuli  oraz  zmianę  terminu  „56  dni  „wskazanego  w  pkt.  (a)  w.w.  klauzuli  na 

termin „30 dni”: jak również zmianę terminu 84 dni wskazanego w pkt. (b) klauzuli na termin 

„42 dni”. 

Ad. III. Zarzut dotyczący zmienionej Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] WSK, akapit 

1 i 2: 

Zamawiający  zmienił  oryginalną  wersję  Subklauzuli  20.1  [Roszczenia Wykonawcy]  poprzez 

usunięcie treści pierwszego i drugiego akapitu i zastąpienie jej poniższą treścią: 

„Strony  postanawiają,  że  Wykonawcy  nie  przysługuje  prawo  do  przedłużenia  Czasu  na 

Ukończenie,  zmiany  wykonania  Wymaganej  Minimalnej  Ilości  Wykonania  lub  jakiejkolwiek 

dodatkowej  płatności,  o  których  mowa  w  niniejszych  Warunkach  Kontraktu,  chyba  że  jest 

ono Wykonawcy należne zgodnie z zasadami określonymi w niniejszej Klauzułi. Warunkiem 

powstania roszczenia Wykonawcy o: 

(i) 

przedłużenie Czasu na Ukończenie lub 

(ii) 

zmianę wykonania Wymaganej Minimalnej ilości Wykonania lub 

(iii) 

dodatkową płatność 

według jakiejkolwiek klauzuli niniejszych Warunków Kontraktu lub z innego tytułu w związku 

z  Kontraktem  jest  zgłoszenie  Inżynierowi  powiadomienia  opisującego  wydarzenie  lub 

okoliczność  powodującą  powstanie  takiego  roszczenia.  Powiadomienie  takie  może  zostać 

zgłoszone  jedynie  w  terminie  28  dni  od  momentu,  kiedy  Wykonawca  dowiedział  się  lub 

powinien,  przy  zachowaniu  należytej  staranności,  dowiedzieć  się  o  tym  wydarzeniu  lub 

okoliczności. 

Jeżeli  Wykonawca  nie  zgłosi  Inżynierowi  powiadomienia  o  roszczeniu  w  ciągu  takiego 

okresu  28  dni  to  roszczenie  nie  powstaje.  Czas  na  Ukończenie  nie  będzie  przedłużony, 

Wymagana  Minimalna  Ilość  Wykonania  nie  będzie  zmieniona,  a  Wykonawca  nie  będzie 

uprawniony do jakiejkolwiek dodatkowej płatności.” 

Powyższa  zmiana,  warunkująca  moment  „powstania  roszczenia”  od  faktu  powiadomienia 

Inżyniera  w  określonym  terminie  „o  okoliczności  lub  wydarzeniu  powodującym  powstanie 

takiego  roszczenia”  jest  sprzeczna  z  powołanymi  w  petitum  odwołania  bezwzględnie 

obowiązującymi przepisami prawa odnoszącymi się do przedmiotu Inwestycji. Skoro bowiem 

przedmiotem  Inwestycji  jest  zaprojektowanie  i  wybudowanie  drogi  w  ramach  zamówień 

publicznych, to w myśl art. 139 ust. 1 i art. 14 PZP zastosowanie mają przepisy art. 627 Kc 

(umowa  o  dzieło)  oraz  647  Kc  (umowa  o  roboty  budowlane).  Zarówno  umowa  o  roboty 

budowlane,  jak  i  umowa  o  dzieło  jest  umową  wzajemną  w  rozumieniu  art.  487  §  2  Kc,  co 

oznacza,  że  świadczenia  każdej  ze  stron  są  ekwiwalentne,  tzn.  świadczenie  jednej  z  nich 

jest  odpowiednikiem  świadczenia  drugiej.  Zatem  spełnienie  przez  jedną  ze  stron 

(Wykonawcę) swojego świadczenia, polegającego na zaprojektowaniu  i  wybudowaniu drogi 

zgodnie  z  umową  stanowi  tytuł  do  roszczenia  o  zapłatę,  stąd  ustanawianie  jakiegokolwiek 

warunku  powstania  roszczenia  jest  niedopuszczalne.  Roszczenie  to  stanowi  prawo 

podmiotowe  wykonawcy  mające  swoje  źródło  w  umowie,  do  której  mają  zastosowanie 

bezwzględnie obowiązujące w/w przepisy, tj. art. 627, art. 647 i art. 487 § 2 Kc, przyznające 

Wykonawcy  to  uprawnienie  i  jedynym  „warunkiem”  powstawania  tego  prawa  może  być 

wykonanie  świadczenia  wzajemnego  w  sposób  zgodny  z  umową.  Zatem  ustanawianie 

warunku  –  o  charakterze  proceduralnym  –  „powstania  roszczenia”  narusza  w/w 

bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i z tego względu jest nieważne 

Powyższe wynika wprost z powołanych wyżej przepisów, ale również znajduje potwierdzenie 

w  orzecznictwie,  w  szczególności  w  wyroku  Sądu  Najwyższego  z  dnia  26  września  2003 

roku, IV CKN 513/01, zgodnie z którym wierzytelność o  zapłatę  wynagrodzenia z umowy o 

roboty budowlane powstaje w chwili wykonania określonego etapu prac. 

Należy  zwrócić  uwagę,  że  polski  system  prawa  cywilnego  wskazuje,  że  dla  powstania 

zobowiązania,  a  w  konsekwencji,  roszczenia  związanego  z  tym  zobowiązaniem,  istotne  są 

jedynie  dwie  kwestie:  (1)  świadczenie  musi  być  możliwe  do  spełnienia  (zgodnie  z  rzymską 

zasadą  impossibllium  nulla  obligatio  est)  oraz  musi  być  ono  (świadczenie)  oznaczone, 

przede  wszystkim  przez  treść  czynności  prawnej  tworzącej  zobowiązanie,  a  także  przez 

odnoszące się do danego typu zobowiązań przepisy prawa (por. Komentarz do KC, art. 353 

SPP  T.5  red.  Łętowska  2013,  wyd.  2).  Skoro  zatem  zarówno  świadczenia  Wykonawcy 

(zaprojektowanie  i  wybudowanie  drogi),  jak  i  świadczenia  Zamawiającego  (m.in.  zapłata 

wynagrodzenia)  zostały  określone  (oznaczone)  w  umowie  i  są  możliwe  do  spełnienia,  to 

odpowiadające  im  wzajemne  roszczenia  drugiej  strony  powstają  w  dacie  wykonania  tych 

ś

wiadczeń, a nie  w dacie spełnienia dodatkowych aktów staranności, czego życzyłby sobie 

zamawiający, poprzez wprowadzenie komentowanej zmiany w warunkach kontraktu. 

Ponadto  należy  podkreślić,  że  zamawiający  ustanawiając  zaskarżany  warunek  sam  sobie 

przeczy, albowiem z jednej strony pisze, że „warunkiem powstania roszczenia Wykonawcy.... 

jest  zgłoszenie  Inżynierowi  powiadomienia....”,  z  drugiej  zaś,  że  warunek  ten  dotyczy 

powiadomienia  opisującego  wydarzenie  lub  okoliczność  powodująca  powstanie  takiego 

roszczenia....”.  Oznacza  to,  że  zamawiający  ma  świadomość,  iż  to  nie  żaden  warunek 

powoduje  powstanie  roszczenia  lecz,  że  to  okoliczność  lub  wydarzenie  stanowi  źródło  jego 

powstania. 

Powyższe  rozważania  dotyczyły  roszczenia  wykonawcy  o  dodatkową  zapłatę,  jednakże  są 

one aktualne również w odniesieniu do roszczenia o przedłużenie terminu wykonania robót, 

jak  i  w  zakresie  wykonania  Kamienia  Milowego,  albowiem  ustanawianie  warunku  dla 

powstania  tych  roszczeń,  w  tym  dwóch  wyżej  wymienionych,  godzi  również  w  naturę 

stosunku  zobowiązaniowego,  jakim  jest  umowa  o  dzieło  oraz  umowa  o  roboty  budowlane 

oraz  jest  sprzeczne  z  zasadami  współżycia  społecznego  i  jako  takie  stanowi  nadużycie 

prawa. 

Dlatego też, biorąc pod uwagę cel stosunku zobowiązaniowego, jakim jest umowa o dzieło i 

umowa  o  roboty  budowlane,  ustanowienie  warunku  dla  powstania  roszczenia  stanowi 

przekroczenie  granicy  swobody  umów,  o  której  mowa  w  art.  353

  Kc,  skutkujące 

nieważnością postanowień w tej części. 

Każdorazowo  trzeba  pamiętać,  że  dochodzenie  roszczeń  na  gruncie  polskiego  prawa 

cywilnego  jest  procesowym  aspektem  realizacji  praw  podmiotowych,  które  przysługują 

jednostce  na  podstawie  przepisu  ustawy  lub  stosunku  prawnego,  czy  też  wynikają  z 

określonych  zdarzeń,  z  którymi  przepisy  prawa  lub  postanowienia  umowy  wiążą  skutek 

powstania  prawa  podmiotowego.  Prawo  podmiotowe  przysługuje  zatem  ex  lege  lub  ex 

contractu niezależnie od faktu powiadomienia kogokolwiek o jego istnieniu lub od zgłoszenia 

komukolwiek  w  określonym  czasie  zamiaru  jego  dochodzenia.  Postanowienia  zmienionej 

Subklauzuii  20.1  WSK  akapit  pierwszy  i  drugi  nie  mogą  wpływać  na  terminy  dochodzenia 

roszczeń określone w sposób bezwzględnie wiążący przepisami Kodeksu cywilnego (w tym 

art.  119  Kc)  –  nie  mogą  być  zmieniane  przez  czynność  prawną,  gdyż  zmiana  taka  jest 

nieważna.  Wykonawca  jest  uprawniony  dochodzić  swoich  praw  podmiotowych  przed 

organem właściwym 

ustawowo  do  ich  rozpoznawania  (sądem  powszechnym)  w  terminach  przedawnienia,  a 

nawet  po  ich  upływie,  skoro  przedawnienie  uwzględniane  jest  na  zarzut  drugiej  strony. 

Proceduralne  ujęcie  trybu  dochodzenia  roszczeń  na  drodze  kontraktowej  (w  reżimie 

warunków  kontraktu)  nie  może  jednak  stanowić  o  istnieniu  lub  nieistnieniu  praw  służących 

Wykonawcy na podstawie stosunku prawnego nawiązanego z zamawiającym, np. prawa do 

wynagrodzenia  z  tytułu  wykonanych  i  odebranych  robót,  odsetek,  pokrycia  kosztu, 

odszkodowania za naruszenie umowy przez zamawiającego, czy zmiany terminu wykonania 

zamówienia  –  istniejących  niezależnie  od  zgłoszenia  powiadomienia  w  terminie  28  dni  od 

powstania okoliczności kreującej te prawa. Niezaprzeczalnym argumentem w tej sprawie jest 

Uchwała  Sądu  Najwyższego  podjęta  w  składzie  7  Sędziów  –  a  zatem  mająca  moc  zasady 

prawnej  –  z  dnia  11.01.2002  r.  sygn.  Akt  III  CZP  63/01,  zgodnie  z  którą  „Roszczenia 

wynikające  z  umowy  o  roboty  budowlane  przedawniają  się  w  terminach  określonych  w  art. 

118  Kc.”  Podjęta  w  SIWZ  próba  obejścia  przepisów  o  przedawnieniu  roszczeń  poprzez 

użycie sformułowania „roszczenie nie powstaje” nie może się ostać w świetle art. 58 § 1 i § 3 

Kc. 

Zwłaszcza w aspekcie brzmienia art. 487 § 2 Kc, zgodnie z którym „umowa jest wzajemna, 

gdy  obie  strony  zobowiązują  się  w  taki  sposób,  że  świadczenie  jednej  z  nich  ma  być 

odpowiednikiem  świadczenia  drugiej*-  zaś  umowa  o  roboty  budowlane  jest  umową 

wzajemną  –  należałoby  zadać  następujące  pytanie:  czy  jeśli  w  sytuacji  braku  terminowej 

zapłaty  przez  zamawiającego  kwoty  poświadczonej  przez  Inżyniera  w  PŚP  i  ujętej  w 

fakturze. Wykonawca nie zgłosi powiadomienia  o roszczeniu o  zapłatę tej kwoty  w terminie 

określonym  w  akapicie  1i  2  Subklauzuli  20.1  WSK.  To  czy  można  twierdzić,  iż  roszczenie 

wykonawcy  o  to  wynagrodzenie  nie  powstało  i  wykonawca  nie  może  żądać  zapłaty?  Do 

takiego,  absurdalnego  i  nie  dającego  się  pogodzić  z  powołanymi  przepisami  stanowiska 

prowadzi stosowanie się do zaskarżonych postanowień Subkiauzuii 20.1 WSK. 

Biorąc  pod  uwagę  wszystkie  powyższe  okoliczności  odwołujący  wnosi  o  nakazanie 

zamawiającemu  dokonania  zmiany  SIWZ  w  sposób  określony  na  wstępie  niniejszego 

Odwołania, tj  Zmianę SIWZ w części zawierającej wzór umowy, tj. Tom II – wzór umowy – 

Subklauzula  20.1  Warunków  Szczególnych  Kontraktu  (Roszczenia  Wykonawcy)  przez 

zmianę zapisów akapitu 1 i 2 w następujący sposób: 

zastąpienie 

sformułowania: 

„Warunkiem 

powstania 

roszczenia 

Wykonawcy” 

sformułowaniem:  „W  celu  dochodzenia  roszczeń  Wykonawcy  w  trybie  postanowień 

Kontraktu”: 

(2) skreślenie sformułowania: „to roszczenie nie powstaje.” 

Ad IV. Zarzut dotyczący zmienionej Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] WSK, akapit 

6:W  Subklauzuli  20.1  [Roszczenia  Wykonawcy]  WSK  Zamawiający  usunął  całą  treść 

szóstego akapitu Subklauzuli 20.1 i zastąpił ją następującą treścią: 

„W ciągu 42 dni od doręczenia Inżynierowi przez Wykonawcę wszystkich wymaganych przez 

Inżyniera  dokumentów  uzasadniających  roszczenie  i  niezbędnych  do  jego  rozpatrzenia, 

Inżynier przekaże zamawiającemu propozycję zatwierdzenia lub odrzucenia roszczenia wraz 

ze szczegółowym uzasadnieniem, celem uzyskania pisemnego uzgodnienia zamawiającego, 

zgodnie  z  Subklauzulą  3.1  [Obowiązki  i  upoważnienia  Inżyniera].  Inżynier  może  również 

zażyczyć  sobie  od  Wykonawcy  dalszych  szczegółowych  informacji  uzasadniających 

roszczenie.”   

Zdaniem  Odwołującego  postanowienie  to  jest  niezgodne  z  art.  455  Kc  w  zakresie,  w  jakim 

nie  określa  żadnego  terminu  na  spełnienie  świadczenia,  którego  termin  nie  wynika  z  treści 

stosunku  prawnego  pomiędzy  Zamawiającym  i  Wykonawcą,  a  jednocześnie  nie  uprawnia 

Wykonawcy do wniesienia sporu do Komisji Rozjemstwa Sporów. 

Zgodnie z WSK, Subkiauzula 3.1. [Obowiązki i upoważnienia Inżyniera] akapit trzeci, zdanie 

drugie:  Inżynier  jest  zobowiązany  uzyskać  pisemne  uzgodnienie  Zamawiającego  przed 

wydaniem  rozstrzygnięcia  w  zakresie  wynikającym  z  następujących  Subklauzuli:  (g) 

Subkiauzula  20.1  Roszczenia  Wykonawcy.  Rozstrzygnięcie  Inżyniera  będzie  przekazane 

Wykonawcy wraz z pisemnym uzgodnieniem zamawiającego. Wszędzie tam gdzie Warunki 

Kontraktu  uwzględniają  zastosowanie  Subklauzuli  20.1  [Roszczenia  Wykonawcy]  Inżynier, 

przed  wydaniem  zatwierdzenia  lub  odrzucenia,  o  którym  mowa  w  Subklauzuli  20.1 

[Roszczenia Wykonawcy], jest zobowiązany uzyskać pisemne uzgodnienie Zamawiającego 

Brak  wskazania  czasu  oczekiwania  na  to  uzgodnienie  oznacza,  iż  rozpatrywanie  roszczeń 

Wykonawcy w trybie kontraktowym nie jest nieograniczone żadnym terminem. Powoduje to, 

iż  Wykonawca  do  końca  trwania  Kontraktu  może  nie  uzyskać  rozstrzygnięcia  swoich 

roszczeń, co powoduje stan niepewności co do sytuacji prawnej wykonawcy, a także bieżące 

problemy  związane  np.  z  aktualizacją  Programu,  gdy  w  rozsądnym  terminie  nie  są 

rozstrzygane roszczenia Wykonawcy o przedłużenie Czasu na Ukończenie. 

Jest  poważnym  mankamentem,  podważającym  sens  procedury  zgłaszania  roszczeń 

wykonawcy,  że  zamawiający  może  praktycznie  zablokować  kontraktową  ścieżkę  ich 

dochodzenia.  Zarzut  ten  należy  powiązać  z  naruszeniem  art.  5  Kc  (nadużycie  prawa), 

ponieważ  żadne  racjonalne  względy  nie  przemawiają  za  takim  ukształtowaniem  zasad 

rozpoznawania roszczeń wykonawcy. 

Brak  stanowiska  zamawiającego  przedstawionego  w  rozsądnym  terminie,  stanowiącego 

warunek  dalszego  procedowania  roszczenia  wykonawcy,  w  zakresie,  w  jakim  nie  kreuje 

stanu  wymagalności  roszczenia  niezwłocznie  po  wezwaniu  do  jego  spełnienia,  jest  wprost 

sprzeczny z ustawą (art. 353

 Kc w związku z art. 455 kc). 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  odwołujący  wnosi  o  nakazanie  zamawiającemu  dokonania 

zmiany treści w sposób wskazany na wstępie niniejszego odwołania, tj. zmianę treści SIWZ 

–  Tom  II  –  wzór  umowy  –  Subklauzuli  20.1  [Roszczenia  Wykonawcy]  Warunków 

Szczególnych Kontraktu, akapit szósty przez nadanie mu następującego brzmienia: „W ciągu 

42 dni od doręczenia Inżynierowi przez wykonawcę wszystkich wymaganych przez Inżyniera 

dokumentów  uzasadniających  roszczenie  i  niezbędnych  do  jego  rozpatrzenia,  Inżynier 

przekaże  zamawiającemu  propozycję  zatwierdzenia  lub  odrzucenia  roszczenia  wraz  ze 

szczegółowym  uzasadnieniem,  celem  uzyskania  pisemnego  uzgodnienia  zamawiającego, 

zgodnie  z  Subklauzuią  3.1  [Obowiązki  i  upoważnienia  Inżyniera].  Inżynier  może  również 

zażyczyć  sobie  od  Wykonawcy  dalszych  szczegółowych  informacji  uzasadniających 

roszczenie. Zamawiający przedstawi swoje stanowisko w terminie nie późniejszym niż 84 dni 

od  doręczenia  Inżynierowi  przez  Wykonawcę  wszystkich  wymaganych  przez  Inżyniera 

dokumentów uzasadniających roszczenie, pod rygorem uznania, że zamawiający akcentuje 

propozycje Inżyniera.” 

Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, wniesienie niniejszego odwołania stało 

się konieczne. 

Stanowisko zamawiającego  

Pismem z dnia 23 listopada 2016 roku zamawiający na podstawie art.186 ust.1 pzp udzielił 

odpowiedzi  na  odwołanie  wnosząc  o    oddalenie  odwołania  w  całości.    Przytoczył 

podniesione zarzuty i okoliczności faktyczne oraz prawne odwołania.   

Odnosząc się do treści zarzutów zamawiający podniósł jak poniżej. 

Przede  wszystkim  wskazał,  że  aktualna  treść  pkt  III  Subklauzuli  4.4  Warunków 

Szczegółowych  Kontraktu  (WSK)  obowiązuje  na  kontraktach  zamawiającego  w  wersji 

niezmienionej  od  listopada  2015r.  i  w  tym  też  zakresie  jest  stosowana  w  toczących  się 

postępowaniach 

przetargowych. 

Katalog 

postanowień 

zakazanych 

w 

umowach 

podwykonawczych,  których  przedmiotem  są  roboty  budowlane  został  opracowany  w 

znacznej  mierze  na  podstawie  propozycji  przedłożonej  przez  środowisko  budowlane. 

Zamawiający  otrzymał  przedmiotową  propozycję  postanowień  umownych  zwaną  „Zbiorem 

dobrych  praktyk  oraz  wzorcowych  klauzul  w  umowach  podwykonawczych  o  roboty 

budowlane  dotyczących  obiektu  liniowego"  za  pismem  Ogólnopolskiej  Izby  Gospodarczej 

Drogownictwa  (dalej  OIGD)  nr  OIGD  46/2015  z  dnia  07.05.2015r.,  którą  załączył  do 

odpowiedzi na odwołanie. Zgodnie z informacją wskazaną w przedmiotowym piśmie, celem 

wypracowania przedmiotowych dobrych praktyk został powołany specjalny zespół, w którego 

pracach  brali  udział  „zarówno  członkowie  OIGD  jak  również  zaproszeni  przedstawiciele 

Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa ( PZPB). 

Na  podstawie  przedmiotowej  propozycji  branży  budowlane],  zostały  wprowadzone 

postanowienia  do  Warunków  Szczegółowych      Kontraktu  (WSK)  zamawiającego. 

Zamawiający  w  ujęciu  tabelarycznym  przedstawił  propozycje  branży  budowlanej  i 

wprowadzone postanowienia przez zamawiającego w subklauzuli 4.4. Warunków kontraktu, 

przedstawiając  tylko  te  postanowienia,  które  są  przedmiotem  zaskarżenia.  Dokonując 

porównania  propozycji  branży  budowlanej  z  postanowieniami WSK  należy  stwierdzić,  że  te 

ostatnie  niemal  literalnie  odpowiadają  zgłoszonym  propozycjom.  Zamawiający  wnosi  o 

oddalenie odwołania.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła 

Izba ustaliła  

Odwołanie złożono  w dniu 10 listopada 2016 roku w związku z  prowadzonym zamówieniem 

publicznym  w  trybie  przetargu  ograniczonego  na  inwestycję  drogową  pod  nazwą  „Projekt  i 

budowa  drogi  ekspresowej  5  -  61  Ostrów  Mazowiecka  –  Obwodnica  Augustowa  odcinek: 

obw. Szczuczyna/ II jezdnia”, nr sprawy: O.BI.D-3.2410.1.2016. 

Wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nastąpiło w dniu 20 kwietnia 

2016  r.  przez  ogłoszenie  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod  nr  2016/S  077-

W związku z powyższą datą wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego  

przedmiotowe  postępowanie  odbywa  się,  w  myśl  art.22  ustawy  zmieniającej  ustawę  z  dnia 

29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  z  późn. 

zm.)  zwaną  „pzp”,  według  stanu  prawnego  sprzed  wejścia  w  życie  ostatniej  zmiany  pzp,  to 

jest  według  stanu  prawnego  sprzed  dn.  28  lipca  2016r.  Najnowsza  zmiana  pzp  została 

ogłoszona  w  Dzienniku  Ustaw  z  dnia  13  lipca  2016  roku  pod  poz.  1020,  w  którym 

opublikowano  ustawę  z  dnia  22  czerwca  2016  roku  o  zmianie  ustawy  –  Prawo  zamówień 

publicznych oraz niektórych innych ustaw.  

Odwołujący przedstawił następujące zarzuty i żądania:  

I.) 

zarzut naruszenia art. 353

 w związku z art. 354 § 1 i 2, art. 395 § 1, art. 473, art. 

483, art. 498 § 1, art. 505 pkt 4), art. 632 i art. 5 Kodeksu cywilnego (kc), art. 1154 

Kodeksu postępowania cywilnego (kpc) i art. 1157 kpc, w związku z art. 36 ust. 2 

pkt 11 a) PZP, art. 139 ust. 1 i art. 14 PZP, ze skutkami określonymi w art. 58 § 3 

kc,  przez  ukształtowanie  określonych  we  wzorze  umowy  –  Subklauzuli  4.4 

[Podwykonawcy]  Warunków  Szczególnych  Kontraktu,  pkt  III  [Wymagania 

dotyczące  umów  o  pod  wykonawstwo]  pkt  (c)  do  (t)  –  wymagań  dotyczących 

treści  umowy  wykonawcy  z  podwykonawcą  robót  budowlanych  w  sposób 

naruszający 

prawo 

wykonawcy 

do 

swobodnego 

umawiania 

się 

z 

podwykonawcami  w  materii,  której  przepisy  pzp  i  kc  nie  określają  jako 

obligatoryjną,  zgodnie  z  zasadą  swobody  kontraktowania,  zaś  brak  podstaw  w 

pzp  do  jej  ograniczenia  ze  skutkiem  dla  stosunków  prawnych  pomiędzy 

wykonawcą i podwykonawcami, zwłaszcza że wymagania te nie dotyczą istotnych 

postanowień  umowy  o  roboty  budowlane  ani  kwestii  związanych  z 

odpowiedzialnością  solidarną  zamawiającego  określoną  w  art.  647

  §  5  kc.  W 

związku  z  powyższym  zarzutem,  odwołujący  wnosi  o  uwzględnienie  odwołania  i 

nakazanie  zamawiającemu  dokonania  zmiany  treści  SIWZ  –  Tom  II  –  wzór 

umowy  –  Subklauzula  4.4  [Podwykonawcy]  Warunków  Szczególnych  Kontraktu, 

Pkt III [Wymagania dotyczące umów o podwykonawstwo] poprzez wykreślenie pkt 

(c) do (t). 

II.) 

art. 353

 w związku z art. 492 i art. 5 kc, w związku z art. 139 ust. 1 i art. 14 PZP, 

ze skutkami określonymi w art. 58 § 3 kc, poprzez ukształtowanie określonych w 

treści  SIWZ  –  Tom  II  –  wzór  umowy  –  Subklauzuli  16.2  [Odstąpienie  przez 

Wykonawcę]  Warunków  Szczególnych  Kontraktu  –  warunków  odstąpienia  przez 

Wykonawcę od umowy w sposób: (i) naruszający zasadę prawną zgodnie z którą, 

jeżeli  uprawnienie  do  odstąpienia  od  umowy  wzajemnej  zostało  zastrzeżone  na 

wypadek  niewykonania  zobowiązania  w  terminie  ściśle  określonym,  strona 

uprawniona  może  w  razie  zwłoki  drugiej  strony  odstąpić  od  umowy  bez 

wyznaczenia  terminu  dodatkowego;  (2)  naruszający  zasady  współżycia 

społecznego 

poprzez 

ustalenie 

niewspółmiernie 

długich 

terminów 

dopuszczających możliwość niewywiązywania się zamawiającego oraz Inżyniera 

z istotnych obowiązków umownych, jakim jest wystawienie Świadectwa Płatności 

oraz  Płatność,  przy  jednoczesnym  związaniu  wykonawcy  umową.  W  związku  z 

powyższym  zarzutem,  odwołujący  wnosi  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

zamawiającemu  dokonania  zmiany  treści  SIWZ  –  Tom  II  –  wzór  umowy  – 

Subklauzuli  16.2.  [Odstąpienie  przez  Wykonawcę]  Warunków  Szczególnych 

Kontraktu  –  poprzez  wykreślenie  ostatniego  akapitu  w.w.  klauzuli  oraz  zmianę 

terminu  „56  dni  „wskazanego  w  pkt.  (a)  w.w.  klauzuli  na  termin  „30  dni”;  jak 

również zmianę terminu 84 dni wskazanego w pkt. (b) klauzuli na termin „42 dni”. 

III.) 

art. 353

 w związku z art. 353, 627, 647, 487 § 2 i art. 5 kc, art. 117 § 2, art. 118, 

art. 119, art. 120 § 1 kc, w  związku z art. 36 ust. 2 pkt 11a) pzp, art. 139 ust. 1 

pzp i art. 14 pzp, ze skutkami określonymi w art. 58 § 3 kc, przez ukształtowanie 

treści SIWZ – Tom II – wzór umowy – Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] 

WSK  –  dotyczących  zasad  dochodzenia  roszczeń  wykonawcy  w  sposób 

sprzeczny  z:  (1)  właściwością  (naturą)  stosunku  zobowiązaniowego,  jakim  jest 

umowa  -  o  roboty  budowlane,  (2)  wyżej  wymienionymi,  bezwzględnie 

obowiązującymi  przepisami  prawa  oraz  (3)  zasadami  współżycia  społecznego, 

poprzez  przyjęcie,  iż  warunkiem  powstania  roszczeń  wykonawcy  w  zakresie:  (i) 

przedłużenia terminu wykonania robót, (ii) wykonania Kamienia Milowego oraz (iii) 

dodatkowej płatności, jest powiadomienie przez wykonawcę Inżyniera Kontraktu o 

roszczeniu  opisujące  wydarzenie  lub  okoliczność  powodującą  powstanie  takiego 

roszczenia, które może zostać zgłoszone jedynie w terminie 28 dni od momentu, 

kiedy  wykonawca  dowiedział  się  lub  powinien,  przy  zachowaniu  należytej 

staranności,  dowiedzieć  się  o  tym  wydarzeniu  lub  okoliczności,  co  narusza 

również  bezwzględnie  wiążące  przepisy  o  przedawnieniu  roszczeń.  Istnienie 

roszczenia  cywilnoprawnego  nie  jest  bowiem  uzależnione  od  powiadomienia 

kogokolwiek  o  tym  fakcie,  zaś  rozpoczęcie  biegu  przedawnienia  następuje  od 

dnia,  w  którym  roszczenie  to  stało  się  wymagalne,  a  umowny  przepis 

proceduralny  nie  może  prowadzić  do  zniweczenia  istniejących  praw 

podmiotowych.  Całość  zaskarżonej  regulacji  skutkuje  częściową  nieważnością 

w/w  postanowień  umowy,  zgodnie  z  art.  58  §  3  kc.  W  związku  z  powyższym 

zarzutem,  odwołujący  wnosi  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

zamawiającemu  dokonania  zmiany  SIWZ  w  części  zawierającej  wzór  umowy,  tj. 

Tom  II  –  wzór  umowy  –  Subklauzula  20.1  Warunków  Szczególnych  Kontraktu 

[Roszczenia  Wykonawcy]  poprzez  zmianę  zapisów  akapitu  1  i  2  w  następujący 

sposób: 

zastąpienie  sformułowania  :  „Warunkiem  powstania  roszczenia 

Wykonawcy”  sformułowaniem:  „W  celu  dochodzenia  roszczeń 

Wykonawcy w trybie postanowień Kontraktu”; 

skreślenie sformułowania; „to roszczenie nie powstaje,”. 

IV.) 

art.  353

  w  związku  z  art.  455  i  art.  5 kc,  w  związku  z  art.  139  ust.  1  i  art.  14  w 

treści SIWZ – Tom II – wzór umowy – Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] 

Warunków  Szczególnych  Kontraktu,  akapit  szósty  –  zasad  rozpatrywania  przez 

Zamawiającego roszczeń Wykonawcy naruszający zasadę prawną, iż jeśli termin 

spełnienia  świadczenia  nie  jest  oznaczony  ani  nie  wynika  z  właściwości 

zobowiązania, to świadczenie powinno być spełnione niezwłocznie po  wezwaniu 

dłużnika do wykonania, podczas gdy powołane zapisy Subklauzuli 20.1 WSK są 

tak  skonstruowane,  iż  nie  wynika  z  nich  żaden  termin  nie  tylko  spełnienia 

ś

wiadczenia, ale nawet odniesienia się do tego roszczenia przez zamawiającego i 

złożenia przez niego odpowiedniego oświadczenia woli, W związku z powyższym 

zarzutem,  odwołujący  wnosi  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

zamawiającemu  dokonania  zmiany  treści  SIWZ  –  Tom  II  –  wzór  umowy  – 

Subklauzuli  20.1  [Roszczenia  Wykonawcy]  Warunków  Szczególnych  Kontraktu, 

akapit  szósty  –  przez  nadanie  mu  następującego  brzmienia:  „W ciągu  42  dni  od 

doręczenia  Inżynierowi  przez  Wykonawcę  wszystkich  wymaganych  przez 

Inżyniera  dokumentów  uzasadniających  roszczenie  i  niezbędnych  do  jego 

rozpatrzenia,  Inżynier  przekaże  Zamawiającemu  propozycję  zatwierdzenia  lub 

odrzucenia  roszczenia  wraz  ze  szczegółowym  uzasadnieniem,  celem  uzyskania 

pisemnego uzgodnienia Zamawiającego, zgodnie z Subklauzulą 3.1 [Obowiązki i 

upoważnienia  Inżyniera],  Inżynier  może  również  zażyczyć  sobie  od  Wykonawcy 

dalszych  szczegółowych  informacji  uzasadniających  roszczenie.  Zamawiający 

przedstawi swoje stanowisko w terminie nie późniejszym niż 84 dni od doręczenia 

Inżynierowi  przez  Wykonawcę  wszystkich  wymaganych  przez  Inżyniera 

dokumentów uzasadniających roszczenie, pod rygorem uznania, że Zamawiający 

akceptuje propozycje Inżyniera.” 

Izba zważyła  

Odwołujący  w  złożonym  odwołaniu  kwestionuje  prawo  zamawiającego  co  do  ingerencji  w 

stosunki umowne pomiędzy wykonawcą potencjalnie odwołującym a podwykonawcą. Swoje 

stanowisko  wywodzi  z  okoliczności,  że  zamawiający  nie  jest  stroną  stosunku  umownego 

pomiędzy  wykonawcą  (odwołującym)  a  podwykonawcą.    Ponadto  powołuje    się  na 

obowiązującą  uczestników  obrotu  gospodarczego  w  tym  wypadku  robót  budowlanych 

zasadę swobody kontraktowania na mocy art. 353 

kodeksu cywilnego w myśl której strony 

zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść 

lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia 

społecznego.  Natomiast  w  myśl  art.  14  pzp    do  czynności  podejmowanych  przez 

zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy 

ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2014 r. poz. 121, z późn. zm.), 

jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. 

Owszem  odwołujący  przyznaje,  że  na  mocy  art.  647 

 § 5  k.c.  zawierający  umowę  z 

podwykonawcą oraz inwestor i wykonawca ponoszą solidarną odpowiedzialność za  zapłatę 

wynagrodzenia  za  roboty  budowlane  wykonane  przez  podwykonawcę.  Stąd  zdaniem 

odwołującego  ingerencja  zamawiającego  w  kształtowanie  stosunków  umownych  pomiędzy 

wykonawcą  robót  budowlanych  a  jego  podwykonawców  powinna  ograniczać  się  tylko  i 

wyłącznie  do  zagadnień  regulacji  należności    za  roboty  w  związku  z  odpowiedzialnością 

solidarną  w  tym  zakresie  zamawiającego  /inwestora.  Odpowiedzialność  solidarna 

zamawiającego  za  rozliczenia  finansowe  pomiędzy  wykonawcą  a  jego  podwykonawcami 

wynika  wprost  jak  już  powyżej  nadmieniono  z  art.  647

 § 5  zgodnie  z  którym  zawierający 

umowę z podwykonawcą oraz inwestor i wykonawca ponoszą solidarną odpowiedzialność za 

zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę. W związku z 

tym  odwołujący  uważa,  że  tylko  w  zakresie  odpowiedzialności  solidarnej  za  zapłatę 

wynagrodzenia,  zamawiający może ingerować w stosunki umowne pomiędzy wykonawcą a 

podwykonawcą, formułując stosunki umowne pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Żadna 

dalsza  ingerencja  w  postanowienia  umowne  wykonawca  i  podwykonawca  ze  strony 

zamawiającego  nie  może  mieć  miejsce,  ponieważ    naruszona  zostałaby  zasada  swobody 

umów  przywołana  już  wcześniej  a  wynikająca  z  art.353 

k.c.  (strony  zawierające  umowę 

mogą  ułożyć  stosunek  prawny  według  swego  uznania,  byleby  jego  treść  lub  cel  nie 

sprzeciwiały  się  właściwości  (naturze)  stosunku,  ustawie  ani  zasadom  współżycia 

społecznego).  Natomiast  już  z  samej  treści  art.  353 

k.c.  wynika,  że  swoboda  umów  ma 

swoiste  ograniczenia  gdy  treść  i  cel  umowy  sprzeciwiają  się  naturze  stosunku,  ustawie  i 

zasadom  współżycia  społecznego.    Tak  więc  powstaje  pytanie  o  związek  umowy  o  roboty 

budowlane z umową o podwykonawstwo tej umowy. Z całą pewnością należy stwierdzić, że 

jeżeli  istnieje  pomiędzy  nimi  zależność  w  kategorii  nadrzędności  to  należy  ich  poszukiwać 

pomiędzy  umową  o  roboty  budowlane  a  umową  o  podwykonawstwo  tychże  robót  a  nie 

odwrotnie to jest poszukiwać nadrzędności pomiędzy  umową o podwykonawstwo a umową 

o  roboty  budowlane.  O  tym,  że  pomiędzy  umową  o  roboty  budowlane  a  umową  o 

podwykonawstwo istnieje zależność stanowi treść całego art. 647

 kodeksu cywilnego. I tak 

w    jego  § 1  przewiduje  się,  że  w  umowie  o  roboty  budowlane,  o  której  mowa  w  art.  647, 

zawartej między inwestorem a wykonawcą (generalnym wykonawcą), strony ustalają zakres 

robót, które wykonawca będzie wykonywał osobiście lub za pomocą podwykonawców. Dalej 

w  § 2  tegoż  artykułu  przewiduje  się,  że  do  zawarcia  przez  wykonawcę  umowy  o  roboty 

budowlane z podwykonawcą jest wymagana zgoda inwestora. Jeżeli inwestor, w terminie 14 

dni od przedstawienia jemu przez wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej projektu, wraz 

z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania robót określonych w umowie lub projekcie, nie 

zgłosi na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń, uważa się, że wyraził zgodę na zawarcie umowy. 

Z  przepisu  wynika,  że  inwestor  czyli  zamawiający  ma  prawo  nie  tylko  zgłosić  sprzeciw  ale 

również zastrzeżenia.  Należy rozważyć czym jest sprzeciw a czym zastrzeżenie. W ocenie 

Izby  sprzeciw  jest  co  do  zasady  protestem  przeciwko  w  ogóle  zawarciu  umowy  a 

zastrzeżenia  co  do  zasady  nie  są  sprzeciwem  co  da  zawarcia  umowy  tylko  protestem 

przeciw  regulacjom  postanowień  umowy.  Dalsze  regulacje  tegoż  artykułu  k.c.  odnoszą  się 

kolejno    do  wymagania  również  zgody  inwestora  i  wykonawcy  co  do  dalszych  umów  z 

podwykonawcą  (§ 3. Do  zawarcia  przez  podwykonawcę  umowy  z  dalszym  podwykonawcą 

jest  wymagana  zgoda  inwestora  i  wykonawcy.  Przepis  §  2  zdanie  drugie  stosuje  się 

odpowiednio  –  sprzeciw  i  zastrzeżenia  w  ciągu  14  dni  ze  skutkiem  milczącej  akceptacji). 

Kolejno  w  tymże  artykule  przewidziano  obowiązek  formy  pisemnej  dla  umowy 

podwykonawczej  jaki  dalszych  umowa  podwykonawczych  pod  rygorem  nieważności 

(§ 4. Umowy,  o  których  mowa  w  §  2  i  3,  powinny  być  dokonane  w  formie  pisemnej  pod 

rygorem  nieważności).  Dopiero  w  §  5  art.  647 

k.c.  przewiduje  się  solidarną 

odpowiedzialność    inwestora  i  wykonawcy  za  zapłatę  wynagrodzenia  (§ 5. Zawierający 

umowę z podwykonawcą oraz inwestor i wykonawca ponoszą solidarną odpowiedzialność za 

zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę.). Reasumpcja 

regulacji  stosunków  inwestor,  wykonawca,  podwykonawca  znajduje  się  w  ostatnim 

paragrafie  art.647 

k.c.  zgodnie  z  którym  odmienne  postanowienia  umów  pomiędzy 

inwestorem (zamawiającym) a  wykonawcą w zakresie umów wykonawca a podwykonawca 

czy też dalszy podwykonawca w zakresie uregulowanym w tymże artykule są z mocy prawa 

nieważne  (§ 6. Odmienne  postanowienia  umów,  o  których  mowa  w  niniejszym  artykule,  są 

nieważne).  Konstatując  przedmiot  i  zakres  regulacji  art.647

k.c.  należy  zauważyć,  że 

reguluje  on  obowiązek  określenia  w  umowie  między  zamawiającym  (inwestorem)  a 

wykonawcą  zakresu  robót,  które  będzie  wykonywał  wykonawca  osobiście  a  które  za 

pośrednictwem  podwykonawcy,    obowiązek  przedłożenia  umów  podwykonawczych  z 

prawem  zamawiającego  do  zgłoszenia  do  nich  sprzeciwu  czy  też  zastrzeżeń,  czyli 

obowiązek uzyskania zgody na treść umowy z podwykonawcą, obowiązek pisemności umów 

wykonawca  a  podwykonawca,  solidarności  zapłaty  pomiędzy  zamawiającym  a  wykonawcą 

wobec  podwykonawców  oraz  nieważność  umów  zawartych  wbrew  postanowieniom 

zawartym  w  tym  artykule  kodeksu  cywilnego.    Stąd  w  ocenie  Izby  już  art.647 

k.c. 

wprowadza  obowiązek  przedkładania  umów  podwykonawczych  zamawiającemu  a  tym 

samym  wprowadza  prawo  zamawiającego  ingerowania  w  treść  tychże  umów. W  związku  z 

tym  kwestią  zasadniczą  do  ustalenia  jest  zakres  możliwości  zgłaszania  sprzeciwu  a  w 

szczególności  zastrzeżeń  przez  zamawiającego  co  do  przedkładanych  jemu  umów 

wykonawcy  z  podwykonawcami.  Tę  miarę  można  znaleźć  właśnie  w  art.  353 

k.c. 

wskazującym  na  swobodne  umów  ale  również  na  jej  ograniczenia  (strony  zawierające 

umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie 

sprzeciwiały  się  właściwości  (naturze)  stosunku,  ustawie  ani  zasadom  współżycia 

społecznego).  Zamykając  rozważania  na  temat  zarzutu  odwołującego  co  do  co  do  zakresu 

prawa  zamawiającego  zgłaszania  sprzeciwu  czy  zastrzeżeń  do  umów  podwykonawczych 

należy  również  uwzględnić  w  tym  zakresie    regulacje  w  ustawie  prawo  zamówień 

publicznych.  Ustawodawca  nałożył  na  zamawiającego  obowiązek  w  Specyfikacji  Istotnych 

Warunków  Zamówienia  (SIWZ)  regulacji  w  przypadku  zamówień  na  roboty  budowlane 

wymagań  dotyczących  umowy  o  podwykonawstwo,  której  przedmiotem  są  roboty 

budowlane, których niespełnienie spowoduje zgłoszenie przez  zamawiającego odpowiednio 

zastrzeżeń  lub  sprzeciwu,  jeśli  zamawiający  określa  takie  wymagania  (W  przypadku  gdy 

przepisy ustawy nie stanowią inaczej, specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera 

również: 

11)  w  przypadku  zamówień  na  roboty  budowlane  :a)  wymagania  dotyczące  umowy  o 

podwykonawstwo,  której  przedmiotem  są  roboty  budowlane,  których  niespełnienie 

spowoduje  zgłoszenie  przez  zamawiającego  odpowiednio  zastrzeżeń  lub  sprzeciwu,  jeżeli 

zamawiający określa takie wymagania - art.36 ust.2 pkt 11 a pzp). Tak więc z dyspozycji pzp 

wynika  prawo  zamawiającego  do  formułowania  wymagań  dotyczących  umowy  o 

podwykonawstwo bez ograniczenia tych  wymagań tylko co do solidarnej odpowiedzialności 

zamawiającego  i  wykonawcy  zapłaty  na  rzecz  podwykonawcy.    Rozwinięcie  tego 

zagadnienia stanowią regulacje odnoszące się do umów o roboty budowlane wykonawców z 

podwykonawcami w szczególności art.143 d. ust.1 pzp, który stanowi między innymi w pkt 2 

o  obowiązku  zawarcia  w  umowach  o  roboty  budowlane  postanowień  dotyczących  trybu 

zgłaszania  zastrzeżeń  do  projektu  umowy  o  podwykonawstwo  i  do  projektu  ich  zmian  lub 

sprzeciwu do umowy o podwykonawstwo i do jej zmian. Ustawodawca odrębnie uregulował 

zagadnienia dotyczące zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy 

czyniąc to w szczególności w art.143 b ust.2, określający warunki i terminy zapłaty w umowie 

o  podwykonawstwo  nie  dłuższy  niż  30  dni  od  dnia  doręczenia  faktury  lub  rachunku  oraz  w 

ust.3 pkt 2), ust.8, ust.9. Ponadto w tymże art.143 b w kolejnych ustępach uregulował  1, 3, 

4, 5, 6, 7, 8 zagadnienia przedkładania projektu umowy na podwykonawstwo, zastrzeżeń  do 

projektu  umowy  jak  i  sprzeciwu  do  przedłożonej  umowy  co  do  niespełnienia  wymagań 

określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art.143 b ust.3 pkt 2)). 

W  związku  z  powyższym  w  ocenie  Izby  stanowisko  odwołującego  co  do  zasady,  że 

bezprawnymi  są  uregulowania  postanowień  SIWZ  w  zakresie  ponad  zagadnienia  zasad, 

trybu  zapłaty  należności  podwykonawcom,  nie  znajduje  usprawiedliwienia  zarówno  w 

przywołanych  powyżej  regulacjach  kodeksu  cywilnego  jak  i  ustawy  prawo  zamówień 

publicznych. 

W  związku  z  powyższym  Izba  nie  uwzględnia  zarzutu  odwołania 

numer  I  co  do 

bezprawności  postanowień  SIWZ  regulujących    we  wzorze  umowy  –  Subklauzuli  4.4 

[Podwykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu, pkt III [Wymagania dotyczące umów o 

pod  wykonawstwo]  lit.(c)  do  (t)  –  to  jest  wymagań  dotyczących  treści  umowy  wykonawcy  z 

podwykonawcą  robót  budowlanych  w  sposób  naruszający  prawo  wykonawcy  do 

swobodnego  umawiania  się  z  podwykonawcami  w  materii,  której  przepisy  pzp  i  kc  nie 

określają jako obligatoryjną, zgodnie z zasadą swobody kontraktowania, zaś brak podstaw w 

pzp  do  jej  ograniczenia  ze  skutkiem  dla  stosunków  prawnych  pomiędzy  wykonawcą  i 

podwykonawcami, zwłaszcza że wymagania te nie dotyczą istotnych postanowień umowy o 

roboty  budowlane  ani  kwestii  związanych  z  odpowiedzialnością  solidarną  zamawiającego 

określoną w art. 647

 § 5 kc. 

W ocenie Izby odwołujący nie wykazał, że wymagania ustalone w SIWZ  w Subklauzuli 4.4 

[Podwykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu, pkt III [Wymagania dotyczące umów o 

pod  wykonawstwo]  mogą  dotyczyć  tylko  i  wyłącznie  we  wzorze  umowy  –  Subklauzuli  4.4 

[Podwykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu, pkt III [Wymagania dotyczące umów o 

pod  wykonawstwo]  kwestii  związanych  z  odpowiedzialnością  solidarną  zamawiającego 

określoną w art. 647

 § 5 kodeksu cywilnego. 

Jak również odwołujący, w ocenie Izby, nie wykazał, że  postanowienia we wzorze umowy – 

Subklauzuli  4.4  [Podwykonawcy]  Warunków  Szczególnych  Kontraktu,  pkt  III  [Wymagania 

dotyczące umów o pod wykonawstwo] lit.(c) do (t) nie dotyczą istotnych postanowień umowy 

o roboty budowlane ze względów jak poniżej.  

W  zakresie  zarzutów  do  szczegółowych  postanowień  będących  przedmiotem 

zaskarżenia Izba zważyła jak poniżej: 

Co do zarzutu odnoszącego się do zakazu klauzuli umownej z podwykonawcą: 

(c)  określającej  karę  umowną  za  nieterminowe  wykonanie  zobowiązania  przez 

podwykonawcę  lub  dalszego  podwykonawcę  jako  karę  za  opóźnienie;  kary  takie  można 

określać według oczekiwań zamawiającego jedynie jako kary za zwłokę. 

oraz 

( e) 

przewidujących,  iż  łączna  wysokość  kar  umownych  należnych  Wykonawcy, 

Podwykonawcy  lub  dalszemu  Podwykonawcy  przekroczy  20%  wartość  wynagrodzenia 

należnego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, 

Odwołujący  kwestionując  ustalony  przez  zamawiającego  zakaz  domaga  się  rozszerzonej 

odpowiedzialności podwykonawcy  to jest nie tylko z tytułu zwłoki ale również za okoliczności 

za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi czyli opóźnienie (art.483 §1

  w zw. z art.471 i 

476 k.c.). Poza tym treść art.143 d ust.1 pkt pzp traktuje jako jedynie dopuszczalny katalog 

kar  umownych  i  wywodzi,  że  w  żaden  sposób  zamawiający  nie  jest  uprawniony  do 

kształtowania kar w umowach  z podwykonawcami. W jego ocenie katalog kar umownych  z 

podwykonawcami  jest  wyjęty  spod  kontroli  zamawiającego  i  poddany  pełnej  swobodzie 

umów  pomiędzy  stronami  z  przywołaniem  art.353 

k.c.    W  ocenie  Izby  zamawiający  ma 

prawo  ingerencji  w  stosunki  umowne  pomiędzy  wykonawcą  a  podwykonawcą  i  dalszymi 

podwykonawcami na podstawie art.647 

k.c. oraz art. 143 b w związku z art.36 ust.2 pkt 11 

lit.a  pzp.  Natomiast  odwołujący,  kwestionując  prawo  ograniczenia  odpowiedzialności 

podwykonawcy  do  odpowiedzialności  za  zwłokę  a  nie  za  opóźnienie,  nie  wykazał  interesu 

ani 

ż

adnych 

okoliczności 

faktycznych 

w 

domaganiu 

się 

takiego 

zaostrzenia 

odpowiedzialności  po  stronie  podwykonawców.  Argumentacja  Izby  odnosząca  się  do  lit.c) 

jest zbieżna  z argumentacją odnoszącą się lit.e), ponieważ  w obydwu przypadkach zarzuty 

odwołującego  dotyczą  kar  umownych.  Przy  czym  jak  zamawiający  w  odpowiedzi  na 

odwołanie  przedstawił  ograniczenia  kar  umownych  do  20%  wartości  kontraktu  domaga  się 

od  szeregu  lat  środowisko  branżowe  reprezentowane  przez:  PZPB;  SIDiR,OIGD.  Ponadto 

warunki kontraktu dla wykonawcy przewidują odpowiedzialność za zwłokę i do wysokości 20 

%  wartości  kontraktu.  W  ocenie  Izby  słuszna  jest  również  argumentacja  zamawiającego  o 

braku podstaw do zawyżania warunków odpowiedzialności dla podwykonawców w stosunku 

do warunków odpowiedzialności dla wykonawcy. Izba w świetle zgromadzonego materiału w 

sprawie  nie  znajduje  przeszkód  aby  odpowiedzialność  wykonawcy  i  podwykonawców 

kształtowała się na porównywalnym poziomie.  

Tym samym Izba zarzutu odwołującego co do zakazu zamawiającego jako nieuprawnionych 

klauzul umownych przedstawionych w lit.c) i d),  nie uwzględnia.  

 (d) 

nakazujących 

podwykonawcy 

lub 

dalszemu 

podwykonawcy 

wniesienie 

zabezpieczenia  wykonania  lub  należytego  wykonania  umowy  jedynie  w  pieniądzu,  bez 

możliwości  jej  zamiany  na  gwarancje  bankową/ubezpieczeniową  lub  inną  formę 

przewidzianą w przepisach prawa, w szczególności ustawy Prawo zamówień publicznych. 

W  ocenie  Izby  warunek  wniesienia  zabezpieczenia  wykonania  lub  należytego  wykonania 

tylko i wyłącznie w formie pieniężnej przez podwykonawców jest dyskryminujący w stosunku 

do  wykonawcy,  który  w  myśl  art.148  pzp  ma  prawo  wyboru  pomiędzy  formą  pieniężną  a 

wieloma  formami  niepieniężnymi. Warunek  ten również  przekracza  granicą  swobody  umów 

wynikającą z art.353 

k.c. jako naruszający naturę instytucji zabezpieczenia, której przepisy 

regulujące  zabezpieczenie  chociażby  w  art.148  ust.1  pzp  mają  charakter  bezwzględnie 

obowiązujących.    W  pozostałym  zakresie  to  jest  co  do  prawa  zamawiającego  regulacji 

instytucji zabezpieczenia aktualna jest argumentacja zawarta w lit c) i e). 

Tym samym Izba zarzutu odwołującego, co do zakazu zamawiającego jako nieuprawnionej 

klauzuli umownej przedstawionej w lit. e), nie uwzględnia.  

 (f) 

przewidujących, iż wszelkie spory mogące wyniknąć w związku z realizacją umowy 

podwykonawczej będą rozstrzygane przez sąd polubowny; 

oraz 

 (g)  przewidujących,  iż  właściwy  do  rozstrzygania  sporów  wynikających  z  Umowy 

podwykonawczej będzie sąd z siedzibą poza Rzeczpospolitą Polską; 

Zgodnie z art. 1154 Kpc. 

Zamawiający    przedstawiając  argumentację  słusznie  wskazał,  że  toczenie  procesów  poza 

granicami  kraju  przez  małe  podmioty  gospodarcze,  które  w  znakomitej  części  są 

podwykonawcami  naraża  je  na  ryzyko  i  koszty  związane  z  oba  procedurą  sądów 

zagranicznych.  W  ocenie  Izby  za  słusznością  argumentacji  zamawiającego  przemawia 

również okoliczność, że drobne podmioty nawet w kraju w wielu przypadkach nie korzystają 

z  obsługi  prawnej  ze  względu  na  koszty.  W  przypadku  procesów  zagranicznych  skazane 

byłyby  na  przegrane  procesy  z  racji  braku  znajomości  obcego  prawa.  Tym  bardziej,  że 

ryzyko  zamawiającego  do  pokrywania  w  ramach  odpowiedzialności  solidarnej  skutków 

finansowych kontraktu, obciążałoby również zamawiającego jak i by narażało go na udział w 

procesach  zagranicznych.    Uregulowania  zamawiającego  w  tym  zakresie  mają  chronić 

podwykonawców  przed  dyskryminacją  w  sytuacji  gdy  zamawiający  w  subklauzuli  20.6 

Rozstrzyganie  sporów  przewidział,  że  ”Wszelkie  spory  mogące  wyniknąć  w  związku  z 

realizacją niniejszego kontraktu w tym każdy spór w odniesieniu do którego decyzja Komisji 

(jeśli  była)  nie  stała  się  ostateczna  i  wiążąca,  będą  rozstrzygane  przez  sąd  powszechny 

właściwy dla siedziby Zamawiającego (Warszawa ul. Wronia 53)”. 

Izba  oddalając  zarzut  uwzględniła  również  zmianę  na  dzień  orzekania  wprowadzoną  do 

SIWZ przez zamawiającego, polegającą na skreśleniu podpunktu – litera f) i zmianie litery g) 

na następujący zapis ”przewidujących, iż  właściwy do rozstrzygania sporów  wynikających z 

Umowy  podwykonawczej  będzie  sąd,  w  tym  polubowny,  z  siedzibą  poza  Rzeczpospolita 

Polską.”   

Reasumując  zamawiający  dopuszcza  sąd  polubowny  oraz  sąd  powszechny  na  terenie 

Rzeczypospolitej Polskiej a nie poza jej granicami.  

Tym samym Izba zarzutu odwołującego, co do zakazu zamawiającego jako nieuprawnionej 

klauzuli umownej przedstawionej w lit. g), nie uwzględnia.  

(h) 

uzależniających  uzyskanie  przez  podwykonawcę  lub  dalszego  podwykonawcę 

uprawnienia 

do 

dochodzenia 

roszczeń 

od 

analogicznego 

uprawnienia 

przysługującego  wykonawcy  w  Warunkach  Kontraktu  w  związku  z  tymi  samymi 

okolicznościami; 

Przywołany  przez  odwołującego  art.473  k.c.  reguluje  rozszerzenie  odpowiedzialności 

dłużnika poza okoliczności wskazane w ustawie (§ 1) oraz zakaz zastrzeżenia o wyłączeniu 

odpowiedzialności  za  szkodę  wyrządzoną  umyślnie  (§  2).  Z  kolei  klauzula  zakazana  przez 

zamawiającego  mówi  o  ograniczaniu  odpowiedzialności  wykonawcy  w  stosunku  do 

podwykonawcy do okoliczności powodujących odpowiedzialność pomiędzy zamawiającym a 

odwołującym.  Zatem  nie  mówi  o  rozszerzeniu  odpowiedzialności  w  stosunku  wykonawca  a 

podwykonawca  tylko  o  zawężeniu  tejże  odpowiedzialności  do  sytuacji  adekwatnych  do 

umowy  zamawiający  a  wykonawca.  W  tym  stanie  rzeczy  uzasadnienie  zarzutu  przez 

przywołanie art.473 k.c. jest nieodpowiednie do treści kwestionowanej klauzuli.  

Izba  nie  dostrzegając  racjonalnych  przesłanek,  co  do  zarzutu  bezprawności  zakazanej 

klauzuli przez zamawiającego, w sytuacji braku adekwatnego do treści klauzuli uzasadnienia 

ze strony odwołującego, nie uwzględnia tego zarzutu.  

(m) zobowiązujących podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę do przejęcia ogółu ryzyk i 

odpowiedzialności, jakie obciążają Wykonawcę zgodnie z Kontraktem; 

Odwołujący  przywołuje  jako  uzasadnienie  argumentację  jak  powyżej,  w  ocenie  Izby 

nieadekwatną do treści art.473 k.c. (cytuję „Por. uzasadnienie jak dla pkt (h)”). Zamawiający 

w  tej  klauzuli  zakazuje  tożsamości  ryzyk  i  odpowiedzialności  w  kontrakcie  wykonawca  i 

podwykonawca  w  stosunku  do  kontraktu  zamawiający  a  wykonawca.  Stanowisko 

zamawiającego wydaje się racjonalne, ponieważ kontrakt zamawiający i wykonawca zawiera 

całkowity  obszar  zamówienia  czego  nie  zawiera  umowa  podwykonawcza,  ponieważ 

obejmuje  część  obszaru  zamówienia.  W  związku  z  tym  logicznym  wydaje  się  zakazanie 

tożsamej odpowiedzialności wykonawcy z odpowiedzialnością podwykonawcy również co do 

równego  obarczania  ich  ryzykami.  W  efekcie  takie  ustawienie  ryzyka  i  odpowiedzialności 

zwolniłoby wykonawcę w ogóle z odpowiedzialności obarczając nią podwykonawców.  

Izba  nie  dostrzegając  racjonalnych  przesłanek,  co  do  zarzutu  bezprawności  zakazanej 

klauzuli przez zamawiającego, w sytuacji braku adekwatnego do treści klauzuli uzasadnienia 

ze strony odwołującego, nie uwzględnia tego zarzutu.  

(j) 

na  mocy  których,  z  datą  zawarcia  umowy  podwykonawczej,  podwykonawca  lub 

dalszy  podwykonawca  zrzeka  się  względem  wykonawcy  uprawnienia  do  dochodzenia 

roszczeń dotyczących Placu Budowy; 

Odwołujący  zawarł  następujące  uzasadnienie  do  postawionego  zarzutu  bezprawności 

klauzuli  zakazującej  cytuję  „Por.  uzasadnienie  jak  dla  pkt  (h)”  Izba  traktuje  to  jako  brak 

uzasadnienia.  W  ocenie  Izby  wydaje  się  racjonalnym  wykluczenie  przez  zamawiającego 

automatycznego  zrzeczenia  się  do  roszczeń  w  związku  z  przejęciem  budowy  z  datą 

podpisania  umowy  podwykonawczej  chociażby  jak  wskazali  na  rozprawie  zamawiający  z 

powodu np.: prowadzonych prac archeologicznych.  

Izba  nie  dostrzegając  racjonalnych  przesłanek,  co  do  zarzutu  bezprawności  zakazanej 

klauzuli przez zamawiającego, w sytuacji braku adekwatnego do treści klauzuli uzasadnienia 

ze strony odwołującego, nie uwzględnia tego zarzutu.  

(k) 

uzależniających  uzyskanie  przez  podwykonawcę  lub  dalszego  podwykonawcę 

przedłużenia  terminu  realizacji  umowy  podwykonawczej  od  przedłużenia  przez 

zamawiającego czasu na ukończenie dla danego asortymentu robót 

Brak  ze  strony  odwołującego  uzasadnienia,  ponieważ  przepis  art.476  k.c.  wskazuje  na 

niezależność  przedłużenia  terminu  od  uzyskania  przedłużenia  terminu  od  poprzedniego 

kontrahenta  w  tym  wypadku  zamawiającego  a  takiej  koncepcji  broni  odwołujący.  Przepis 

tego  artykułu  definiuje  pojęcie  zwłoki  oraz  wykluczenia  odpowiedzialności  dłużnika  za 

zwłokę.  Tym  samym  przywołanie  art.476  nie  może  służyć  uzasadnieniu  na  bezprawność 

klauzuli  umownej  zakazującej  uzależnienie  zmiany  terminu  pomiędzy  wykonawcą  a 

podwykonawcą od zgody zamawiającego.  

W związku z powyższym zarzut odwołującego o bezprawności klauzuli zakazującej zawartej 

w punkcie – lit. k. nie zasługuje na uwzględnienie.   

(l)  przewidujących  termin  krótszy  niż  7  dni  na  złożenie  przez  Podwykonawcę  lub  dalszego 

Podwykonawcę powiadomienia o roszczeniu; 

Odwołujący  na  uzasadnienie  zarzutu  przywołuje  argumentację  –  cytuję  –„uzasadnienie  jak 

dla  pkt  (k)”.  Zamawiający  na  rozprawie  wskazał,  że  ograniczenie  skrócenia  terminu  na 

reklamację nie krócej niż 7 dni dla podwykonawcy jest odpowiednie wobec terminu 28 dni dla 

wykonawcy, ponieważ stanowi czterokrotność terminu 7 dni. W ocenie Izby posługiwanie się 

argumentacją,  że  pzp  nie  zawiera  regulacji  nie  jest  wystarczające  do  kwestionowania 

klauzuli  zakazującej  jak  w  punkcie  –  lit.l  i  to  bez  wskazania  jakiegokolwiek  faktycznego 

uzasadnienia stanowiska odwołującego. 

W związku z powyższym zarzut odwołującego o bezprawności klauzuli zakazującej zawartej 

w punkcie – lit. l. nie zasługuje na uwzględnienie.   

(m) 

w  przypadku  gdy  Umowa  podwykonawcza  będzie  rozliczana  ryczałtowo, 

wyłączających  możliwość  dochodzenia  przez  podwykonawcę  lub  dalszego  podwykonawcę 

podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego; 

Przed  rozprawą  zamawiający  zmienił  klauzulę  wskazując,  że  zakaz  nie  może  dotyczyć 

prawa dochodzenia zmiany wynagrodzenia ryczałtowego nie w ogóle ale na drodze sądowej. 

W ocenie Izby klauzula zakazująca, po jej zmianie przez zamawiającego, ma uzasadnienie w 

obowiązujących  przepisach  k.c.  co  do  charakteru  wynagrodzenia  ryczałtowego  jako 

niezmiennego.  Niemniej  odstępstwo  przewiduje  art.632  §  2  k.c.  przewidując  w  ścisłe 

określonych  okolicznościach  możliwość  zmiany  wynagrodzenia  ryczałtowego  przez  sąd. 

Aktualna treść klauzuli zakazującej jest zgodna z dyspozycją art.632 kodeksu cywilnego. 

W związku z powyższym zarzut odwołującego co do jej bezprawności Izba nie stwierdza. 

(n)  uprawniających wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę do dokonania 

potrącenia swoich niewymagalnych wierzytelności; 

Izba  odnosząc  się  do  argumentacji  odwołującego  stwierdza,  że  pomimo  powoływania  się 

przez  niego  na  korzyści  dla  zamawiającego  w  związku  możliwością  potraceń  należności  to 

decydujące  znaczenie  ma  okoliczność,  że  klauzula  dotyczy  roszczeń  niewymagalnych. 

Natomiast  prawo  do  potrąceń  na  które  powołuje  się  odwołujący  w  myśl  art.498  k.c.  i 

następne  odnosi  się  do  wierzytelności  już  wymagalnych,  których  można  dochodzić  przed 

sądem  lub  innym  organem  państwowym.  W  związku  z  powyższym  argumentacja 

odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ dotyczy innego stanu prawnego to 

jest wierzytelności wymagalnych. 

W tym stanie rzeczy Izba nie uwzględnia zarzutu odwołującego co do bezprawności klauzuli 

zwartej w punkcie – lit. n.  

(o)na  mocy  których  podwykonawca  lub  dalszy  podwykonawca  zrzeka  się  roszczeń  od 

wykonawcy  o  wypłatę  odszkodowania,  odsetek  lub  dodatkowego  wynagrodzenia  za 

wykonanie dodatkowych robót lub robót zamiennych; 

Odwołujący  kwestionując  powyższą  klauzulę  zakazującą  narusza  prawo  podwykonawcy  do 

roszczeń,  narażając jego na rezygnację z odszkodowań, odsetek czy też wynagrodzenia za 

roboty  dodatkowe,  czy  też  zamienne.  Tym  bardziej  stanowisko  odwołującego  nie  zasługuje 

na  uwzględnienie,  ponieważ  przywołuje  argumentację  odnoszącą  się  do  niezmienności 

wynagrodzenia  ryczałtowego  (cytuję  -  Por.  uzasadnienie  jak  dla  pkt  (m)),  które  w 

powyższych sytuacjach nie ma zastosowania.  

W tym stanie rzeczy Izba nie uwzględnia zarzutu odwołującego co do bezprawności klauzuli 

zwartej w punkcie – lit. o.  

(o)  rozszerzających  odpowiedzialność  podwykonawcy  lub  dalszego  podwykonawcy  na 

zasadzie  ryzyka  za  szkody  powstałe  na  budowie,  za  działania  łub  zaniechania 

wykonawcy  lub  innych  podmiotów,  w  szczególności  rozszerzających  odpowiedzialność 

podwykonawcy  lub  dalszego  podwykonawcy  za  szkody  na  obiektach  budowlanych 

powstałe po zakończeniu robót przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę; 

Przywołane uzasadnienie odwołującego to jest „por. uzasadnienie jak dla pkt (h)” wkracza w 

okoliczności  na  które  co  do  zasady  podwykonawca  nie  ma  wpływu  a  odpowiada  za 

wymienione  ryzyka  sam  wykonawca.  Podane  okoliczności  odnoszą  się  do  sytuacji, 

niezależnych od podwykonawcy to jest: na zasadzie ryzyka za szkody powstałe na budowie, 

za  działania  łub  zaniechania  wykonawcy  lub  innych  podmiotów,  w  szczególności 

rozszerzających  odpowiedzialność  podwykonawcy  lub  dalszego  podwykonawcy  za  szkody 

na  obiektach  budowlanych  powstałe  po  zakończeniu  robót  przez  podwykonawcę. 

Kwestionowanie  tej  klauzuli  stanowi  o  zamiarze  przerzucenia  przez  odwołującego 

odpowiedzialności na podmiot, który nie odpowiada za całość tylko część robót. W związku z 

tym  podwykonawca  czy  dalszy  podwykonawca  nie  ma  wpływu  na  wystąpienie  szkód  w 

okolicznościach  i  rozmiarze  wskazanym  w  klauzuli  zakazującej.    Tym  samym  Izba  nie 

uwzględnia zarzutu co do bezprawności klauzuli zakazującej a opisanej w punkcie –lit.p. 

(q) 

rozszerzających katalog kar umownych, które mogą być nałożone na podwykonawcę 

lub  dalszego  podwykonawcę  w  stosunku  do  zakresu  ustalonego  w  umowie  zawartej 

pomiędzy zamawiającym a wykonawcą; 

oraz 

( r ) 

ustalających  kary  umowne  dla  podwykonawcy  lub  dalszego  podwykonawcy  w 

wysokości  wyższej  niż  wysokość  tożsamych  kar  przewidzianych  w  umowie  zawartej 

pomiędzy zamawiającym a wykonawcą; 

Izba odnosi się do zakwestionowanych przez odwołującego klauzul łącznie ze względu na to, 

ż

e  przedmiotem  tych  klauzul  są  kary  umowne  co  do  ich  katalogu  jak  i  wysokości.  Tym 

bardziej, że odwołujący jako uzasadnienie wskazuje w obydwu przypadkach – cytuję -  „Por. 

uzasadnienie  jak  dla  pkt  (  c)”.  Przy  czym  argumentacja  odwołującego  w  punkcie  –  lit.c 

sprowadza  się  do  kwestionowania  uprawnienia  zamawiającego  do  regulowania  kar 

umownych  pomiędzy  wykonawcą  a  podwykonawcą.  Do  problemu  tego  Izba  odniosła  się 

powyżej, nie akceptując stanowiska odwołującego co do braku wpływu na treści stosunków 

umownych  wykonawca  –podwykonawca. W tym zakresie Izba przywołała art. 647 k.c. oraz 

art. 143 b i art.36 ust.2 pkt 11 lit. a pzp.  

Izba  nie  podziela  argumentacji  odwołującego  co  do  braku  wpływu  zamawiającego  na  treść 

stosunków  wykonawca  i  podwykonawca  oraz  ocenia  powyższe  klauzule  zakazujące  jako 

dopuszczalne  w  świetle  prawa  oraz  uznaje  je  za  stabilizujące  stosunki  zamawiający  – 

wykonawca – podwykonawca.  

(s) 

wprowadzających  okres  dłuższy  niż  60  dni  na  złożenie  przez  wykonawcę  lub 

podwykonawcę  oświadczenia  o  odstąpieniu  od  umowy  z  podwykonawcą  łub  dalszym 

podwykonawcą, licząc od dnia zaistnienia przesłanki do odstąpienia od umowy 

Wbrew  argumentacji  odwołującego  postanowienie  o  terminie  nie  przekraczającym  60  dni, 

jeżeli chodzi o termin odstąpienia od umowy od daty wystąpienia przesłanki do odstąpienia, 

nie  narusza  ani  swobody  kontraktowania  umów  ani  nie  oznacza  nadmiernej  ingerencji 

zamawiającego  w  stosunki  umowne  wykonawca  –  podwykonawca.  Odwołujący  nie  odniósł 

się  do  klauzuli  zakazującej  w  sposób  konkretny,  wymierny  a  jedynie  kwestionował  co  do 

zasady prawo zamawiającego do narzucania terminu na odstąpienie w ogóle. Zamawiający 

na rozprawie wskazał, że w kontekście czasu trwania robót podwykonawczych, termin 60 dni 

na skuteczne odstąpienie od umowy, jest terminem adekwatnym do długości czasu trwania 

tychże umów.  

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  nie  uznaje  zarzutu  odwołującego  co  do  bezprawności  klauzuli 

zamawiającego a opisanej w punkcie jak wyżej – litera s.  

(t) 

przewidujących nieograniczony katalog kar umownych poprzez ogólne wskazanie, iż 

w  związku  z  naruszeniem  jakiegokolwiek  postanowienia  umownego  przez  podwykonawcę 

lub  dalszego  podwykonawcę  –  przewiduje  się  kary  umowne  w  określonej  procentowo 

oznaczonej wysokości. 

Powyżej zakwestionowana przez odwołującego klauzula zakazująca odnosi się jak w trzech 

już  opisanych  powyżej  przypadkach  do  kar  umownych.  Odwołujący  w  każdym  z  tych 

przypadków na poparcie argumentacji przywoływał art.483 §1 i art.353

k.c. jak i art.139 ust.1 

i art.143 d ust.1 pkt 7 pzp argumentując, że zamawiający może regulować tylko warunki co 

do  sposobu,  terminu  zapłaty  wynagrodzenia  podwykonawcom.  Natomiast  zdaniem 

odwołującego  nie  może  zamawiający  ingerować  w  pozostałe  warunki  umów  pomiędzy 

wykonawcą  a  podwykonawcami  w  tym  w  szczególności  co  do  katalogu  kar,  ich  zakresu 

(opóźnienie; 

zwłoka), 

wysokości 

i 

wreszcie 

nieograniczonych 

okoliczności 

ich 

obowiązywania.  W  przedmiotowym  przypadku  zamawiający  zakazuje  zastrzeżenia  kar 

umownych  bez  podania  okoliczności  w  razie  których  wystąpienia  kary  są  stosowane. 

Orzecznictwo  sądów  powszechnych  na  tle  stosowania  kar  umownych  jednoznacznie 

wskazuje,  że  nieskuteczne  są  zastrzeżenia  kar  umownych  za  tzw.  naruszenie  obowiązków 

umownych  bez  ich  konkretnego  wskazania  to  jest  za  jakie  zachowanie  czy  też  za  jakie 

zaniechanie naliczane są kary umowne.   

Podsumowując  zarzut  co  do  skreślenia  punktów  –  lit  od  (  c  )    do  (  t  )  Izba  w  żadnym  z 

przypadków  nie  znalazła  okoliczności  do  uwzględnienia  żądań  odwołującego  jako 

uzasadnionych.  

Co do zarzutu 

II  

Zarzut dotyczący Subklauzuli 16. 2 [Odstąpienie przez Wykonawcę]. 

został ograniczony przez pełnomocnika odwołującego w zakresie kwestionowanego terminu 

zapłaty, ponieważ zamawiający w dniu 22.11.2016 roku dokonał zmiany terminu z 84 dni do 

42  dni.  W  związku  z  tym  odwołujący  podtrzymał  zarzut  w  zakresie  żądania  wykreślenia 

ostatniego  akapitu  Subklauzuli  16.2.  w  brzmieniu  „W  przypadkach  opisanych  powyżej 

wykonawca  może  odstąpić  od  Kontraktu  po  uprzednim  wezwaniu  zamawiającego  do 

spełnienia  takiego  zobowiązania,  wyznaczając  jednocześnie  odpowiedni  termin,  nie krótszy 

niż  5  dni  od  daty  doręczenia  zamawiającemu.  Wskazane  w  zdaniu  poprzednim  wezwanie 

zamawiającego oraz upływ wyznaczonego terminu nastąpić muszą nie później niż w terminie 

14 dni od daty wystąpienia okoliczności uzasadniających odstąpienie.  

Biorąc  pod  uwagę  wszystkie  powyższe  okoliczności,  odwołujący  wnosi  o  nakazanie 

zamawiającemu  dokonania  zmiany  treści  SIWZ–przez 

wykreślenie  ostatniego  akapitu 

w.w.  klauzuli  oraz  zmianę  terminu  „56  dni  „wskazanego  w  pkt.  (a)  w.w.  klauzuli  na  termin 

„30  dni”:  jak  również  zmianę  terminu  84  dni  wskazanego  w  pkt.  (b)  klauzuli  na  termin  „42 

dni”. 

Izba nie uwzględnia powyższego zarzutu z powodu: 

Odwołujący nie wykazał przy użyciu jakiegokolwiek dowodu w jakim wcześniejszym terminie 

przy obowiązującym obiegu dokumentów u zamawiającego czynności na które wyznaczono 

kolejno  56  dni  i  84  dni  mogą  zostać  faktycznie  wykonane  w  krótszym  terminie  to  jest  w 

terminie  oczekiwanym  przez  odwołującego:  30  dni  i  42  dni.  Poza  tym  zamawiający  skrócił 

termin  84  dni  do  42  dni  dobrowolnie  przed  rozprawą  spełniając  chociaż  częściowo 

oczekiwania odwołującego. Co do warunków do odstąpienia powołując się na art. 395 i art. 

492  k.c.  odwołujący  podnosi,  że  nieuprawnione  jest  ze  strony  zamawiającego  żądanie 

dodatkowego  terminu  5  dni  na  wykonanie  czynności  dla  których  przewidziano  termin  z 

rygorem odstąpienia. W ocenie Izby wyznaczenie dodatkowego terminu 5 dni jest możliwe z 

uwzględnieniem nawet treści art.492 k.c. jako normującym ewentualny stan niepewności co 

do  tego  czy  zamawiający  faktycznie  nie  zamierzał  wykonać  czynności  opisanej  w  tej 

subklauzuli.  Tym  bardziej  pożądanym  jest  w  interesie  odwołującego  wyznaczenie 

stosunkowo  krótkiego  terminu  w  związku  z  rozliczeniami  i  płatnościami  na  rzecz 

odwołującego.  Reasumując  w  ocenie  Izby  treść art.  492 k.c.  nie  wyklucza  unormowania,  w 

żą

danej  przez  odwołującego    do  wykreślenia  klauzuli,  zarówno  co  do  wyznaczenia 

dodatkowego terminu 5 dni jak i 14 dni od wystąpienia tam opisanych okoliczności.  

W ocenie Izby zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.  

Co  do  zarzutu  III 

Zarzut  dotyczący  zmienionej  Subklauzuli  20.1  [Roszczenia 

Wykonawcy] WSK, akapit 1 i 2: 

„Strony  postanawiają,  że  Wykonawcy  nie  przysługuje  prawo  do  przedłużenia  Czasu  na 

Ukończenie,  zmiany  wykonania  Wymaganej  Minimalnej  Ilości  Wykonania  lub  jakiejkolwiek 

dodatkowej  płatności,  o  których  mowa  w  niniejszych  Warunkach  Kontraktu,  chyba  że  jest 

ono Wykonawcy należne zgodnie z zasadami określonymi w niniejszej Klauzuli. Warunkiem 

powstania roszczenia Wykonawcy o: 

(ii) 

przedłużenie Czasu na Ukończenie lub 

(ii) 

zmianę wykonania Wymaganej Minimalnej ilości Wykonania lub 

(iii) 

dodatkową płatność 

według jakiejkolwiek klauzuli niniejszych Warunków Kontraktu lub z innego tytułu w związku 

z  Kontraktem  jest  zgłoszenie  Inżynierowi  powiadomienia  opisującego  wydarzenie  lub 

okoliczność  powodującą  powstanie  takiego  roszczenia.  Powiadomienie  takie  może  zostać 

zgłoszone  jedynie  w  terminie  28  dni  od  momentu,  kiedy  Wykonawca  dowiedział  się  lub 

powinien,  przy  zachowaniu  należytej  staranności,  dowiedzieć  się  o  tym  wydarzeniu  lub 

okoliczności. 

Jeżeli  Wykonawca  nie  zgłosi  Inżynierowi  powiadomienia  o  roszczeniu  w  ciągu  takiego 

okresu  28  dni  to  roszczenie  nie  powstaje

.  Czas  na  Ukończenie  nie  będzie  przedłużony, 

Wymagana  Minimalna  Ilość  Wykonania  nie  będzie  zmieniona,  a  Wykonawca  nie  będzie 

uprawniony do jakiejkolwiek dodatkowej płatności.” 

Zdaniem odwołującego ustanawianie warunku – o charakterze proceduralnym – „powstania 

roszczenia”  narusza  bezwzględnie  obowiązujące  przepisy  prawa  wynikające  z  umowy 

wzajemnej i z tego względu jest nieważne 

Biorąc  pod  uwagę  wszystkie  powyższe  okoliczności  odwołujący  wnosi  o  nakazanie 

zamawiającemu dokonania zmiany SIWZ przez zmianę zapisów akapitu 1 i 2 w następujący 

sposób: 

zastąpienie 

sformułowania: 

„Warunkiem 

powstania 

roszczenia 

Wykonawcy” 

sformułowaniem:  „W  celu  dochodzenia  roszczeń  Wykonawcy  w  trybie  postanowień 

Kontraktu”: 

(2) skreślenie sformułowania: „to roszczenie nie powstaje.” 

W  ocenie  Izby  zarzut  nie  zasługuje  na  uwzględnienie.  Czym  innym  jest  instytucja 

przedawnienia roszczenia a czym innym jest samo roszczenie w znaczeniu jego zgłoszenia. 

Roszczenie  to  inaczej  żądanie  i  dopóki  nie  zostanie  wyartykułowane  wobec  dłużnika  to 

faktycznie nie istnieje. Do jest zaistnienia jest bowiem konieczne nie tylko spełnienie się jego 

w  sensie  obiektywnym  to  jest  spełnienie  się  okoliczności,  które  warunkują  jego  powstanie, 

powodujące  jego  wymagalność.  Sam  fakt  jego  zaistnienia  należy  odnosić  do  stanu 

powstania  wymagalności  roszczenia,  od  której  biegnie  termin  przedawnienia  roszczenia. 

Natomiast  dla  zaistnienia  roszczenia  konieczne    jest  jego  zgłoszenie  dłużnikowi.  Zatem 

żą

danie  przez  zamawiającego  zgłoszenia  roszczenia  i  określenie,  że  z  tą  datą  powstaje 

roszczenie nie niweczy samego faktu jego zaistnienia w sensie możliwości dochodzenia od 

daty  wymagalności  czy  to  na  drodze  polubownej  czy  na  drodze  spornej.  Tak  więc  użycie 

formuły przez zamawiającego, że do powstania roszczenia wymaga się jego zgłoszenia Izba 

uznaje  za  prawidłowe.  Bowiem  nie  niweczy  ta  formuła  samej  wymagalności  roszczenia  od 

ziszczenia  się  określonych  danym    stosunkiem  okoliczności.  W  związku  z  tym  Izba  nie 

uwzględnia żądania w tym zakresie odwołującego.  

Co do zarzutu IV 

Zarzut  dotyczący  Subklauzuli  20.1  [Roszczenia  Wykonawcy]  WSK,  akapit  6:W  Subklauzuli 

20.1 [Roszczenia Wykonawcy] WSK z następującą treścią: 

„W ciągu 42 dni od doręczenia Inżynierowi przez Wykonawcę wszystkich wymaganych przez 

Inżyniera  dokumentów  uzasadniających  roszczenie  i  niezbędnych  do  jego  rozpatrzenia, 

Inżynier przekaże zamawiającemu propozycję zatwierdzenia lub odrzucenia roszczenia wraz 

ze szczegółowym uzasadnieniem, celem uzyskania pisemnego uzgodnienia zamawiającego, 

zgodnie  z  Subklauzulą  3.1  [Obowiązki  i  upoważnienia  Inżyniera].  Inżynier  może  również 

zażyczyć  sobie  od  Wykonawcy  dalszych  szczegółowych  informacji  uzasadniających 

roszczenie.”   

Zdaniem odwołującego postanowienie to jest niezgodne z art. 455 kc w zakresie, w jakim nie 

określa  żadnego  terminu  na  spełnienie  świadczenia,  którego  termin  nie  wynika  z  treści 

stosunku  prawnego  pomiędzy  zamawiającym  i  wykonawcą,  a  jednocześnie  nie  uprawnia 

wykonawcy do wniesienia sporu do Komisji Rozjemstwa Sporów. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  odwołujący  wnosi  o  nakazanie  zamawiającemu  dokonania 

zmiany  treści  przez  nadanie  mu  następującego  brzmienia:  „W  ciągu  42  dni  od  doręczenia 

Inżynierowi  przez  wykonawcę  wszystkich  wymaganych  przez  Inżyniera  dokumentów 

uzasadniających  roszczenie  i  niezbędnych  do  jego  rozpatrzenia,  Inżynier  przekaże 

zamawiającemu propozycję zatwierdzenia lub odrzucenia roszczenia wraz ze szczegółowym 

uzasadnieniem,  celem  uzyskania  pisemnego  uzgodnienia  zamawiającego,  zgodnie  z 

Subklauzuią  3.1  [Obowiązki  i  upoważnienia  Inżyniera].  Inżynier  może  również  zażyczyć 

sobie  od  Wykonawcy  dalszych  szczegółowych  informacji  uzasadniających  roszczenie. 

Zamawiający  przedstawi  swoje  stanowisko  w  terminie  nie  późniejszym  niż  84  dni  od 

doręczenia  Inżynierowi  przez  Wykonawcę  wszystkich  wymaganych  przez  Inżyniera 

dokumentów uzasadniających roszczenie, pod rygorem uznania, że zamawiający akceptuje 

propozycje Inżyniera.” 

Zarzut  nie  zasługuje  na  uwzględnienie.  Przed  rozprawą  zamawiający  dokonał  zmiany 

wyznaczając  termin  90  dni  na  zajęcie  przez  niego  stanowiska  na  oczekiwane  84  dni  przez 

odwołującego. Izba z uwagi na nieznaczny termin rozbieżności co do terminu oczekiwanego 

a terminu przyznanego 84 a 90 dni nie  znajduje podstaw do uwzględnienia  w tym zakresie 

odwołania.  Co  prawda  zamawiający  wyznaczając  termin  dla  siebie  90  dni  przewidział 

możliwość  żądania jeszcze niezbędnych dokumentów, których doręczenie przerywa termin. 

Niemniej  w  ocenie  Izby  odwołujący  zawsze  może  kwestionować  brak  niezbędności 

dokumentów  jako  pojęcie  niezdefiniowane  przez  zamawiającego  i  uznać  wezwanie 

zamawiającego  za  bezskuteczne  do  uzupełnienia  dokumentów.  Niemniej  w  przypadku 

uwzględnienia  wezwania  zamawiającego  i  przystąpienia  do  uzupełnienia  dokumentów 

należy mieć na uwadze, że termin 90 dni dla  zamawiającego od uzupełnienia dokumentów 

biegnie na nowo.  

Izba zarzutu nie uwzględnia.  

W tym stanie rzeczy odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.  

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 3 

pkt  1  i  pkt  2  Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania  wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  2010r.  nr  41  poz.238)  zaliczając  uiszczony 

wpis przez odwołującego w kwocie 20.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego  

                                                                   Przewodniczący:     

……………