KIO 2115/16 KIO 2116/16 WYROK dnia 7 grudnia 2016 r.

Stan prawny na dzień: 24.10.2017

Sygn. akt: KIO 2115/16

KIO 2116/16

WYROK

z dnia 7 grudnia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Sylwester Kuchnio

Protokolant: Aneta Górniak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 grudnia 2016 r. w W. odwołań wniesionych do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2016 r. przez:

A. I. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. (KIO 2115/16);

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) E. Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., (2) C.M.P. Spółka Akcyjna z

siedzibą w W.,

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Zakład

Ubezpieczeń Społecznych w W.,

przy udziale:

A. B. i S.B. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w B. zgłaszającej

przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 2115/16 i KIO 2116/16

po stronie zamawiającego,

B. I. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. zgłaszającej

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2116/16 po stronie

zamawiającego,

C. T. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. zgłaszającej

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2116/16 po stronie

zamawiającego;

orzeka:

A. uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2115/16 i nakazuje Zakładowi Ubezpieczeń

Społecznych w W. w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. Serwis

pogwarancyjny elementów i podzespołów środowiska Mainframe – część A:

unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty B. i S.B.

Sp. z o.o. w B. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych;

oddala odwołanie w pozostałym zakresie.

B. uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2116/16 i nakazuje Zakładowi Ubezpieczeń

Społecznych w W. w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. Serwis

pogwarancyjny elementów i podzespołów środowiska Mainframe – część A:

unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty B. i S.B.

Sp. z o.o. w B. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,

odtajnienie imienia i nazwiska podanego w pozycji 1 tabeli Wykazu osób – część A

zamówienia złożonego przez B. i S.B. Sp. z o.o. w B.; oddala odwołanie w

pozostałym zakresie.

2. kosztami postępowania obciąża Zakład Ubezpieczeń Społecznych w W. i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr

(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez I. Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. oraz wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) E. Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w W., (2) C.M.P. Spółka Akcyjna z siedzibą w W.

tytułem wpisów od odwołania,

2.2. zasądza od Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w W. na rzecz I. Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:

osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia

pełnomocnika,

2.3. zasądza od Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w W. na rzecz wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) E. Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w W., (2) C.M.P. Spółka Akcyjna z siedzibą w W.

kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od

odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w W..

Sygn. akt: KIO 2115/16, KIO 2116/16

U Z A S A D N I E N I E

Zamawiający, Zakład Ubezpieczeń Społecznych w W., prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp"

– postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego p.n. Serwis pogwarancyjny elementów

i podzespołów środowiska Mainframe – z podziałem zamówienia na części.

Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych

w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 30 lipca 2016 r. w Dz. Urz. UE Nr

2016/S 146-264852 oraz zamieszczono w siedzibie Zamawiającego i na jego stronie

internetowej w dniu 27 lipca 2016 r.

W dniu 28 października 2016 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących

udział w postępowaniu o jego wynikach.

Sygn. akt: KIO 2115/16

W dniu 7 listopada 2016 r. I. Sp. z o.o. w W.

wniosła do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej odwołanie względem czynności rozstrzygnięcia postępowania w części A

zamówienia.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

−

art. 8 ust. 1, 2 i 3 Pzp w związku z art 7 ust 1 Pzp i art. 96 ust 3 zdanie drugie

Pzp, przez zaniechanie odtajnienia zastrzeżonych części wyjaśnień dotyczących

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, złożonych przez B. i S.B.

Sp. z o.o. (dalej BSB), które to nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa;

−

art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp w związku z art 90 ust. 2 i 3 Pzp przez zaniechanie

odrzucenia oferty BSB Sp. z o.o., pomimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę

w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Odwołujący wniósł o:

1. Unieważnienia czynności wyboru oferty BSB Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej,

2. Dokonanie ponownego badania i oceny złożonych ofert wraz z wyjaśnieniami

dotyczącymi elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,

3. Odtajnienia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość

ceny złożonych przez BSB Sp. z o.o. w zakresie, który nie stanowi tajemnicy

przedsiębiorstwa,

4. Odrzucenia oferty złożonej przez BSB Sp. z o.o.

5. Dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:

„[…]

I. Zaniechanie odtajnienia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających

wpływ na wysokość ceny złożonych przez BSB Sp. z o.o., które nie stanowią

tajemnicy przedsiębiorstwa.

Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu złożył ofertę, która w wyniku badania i oceny

ofert uplasowała się na drugim miejscu, za BSB Sp. z o.o.

Informację o wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający przekazał w dn. 28.10.2016 r.

Tego samego dnia Zamawiający podjął decyzję o ujawnieniu niektórych dokumentów z oferty

i późniejszych wyjaśnień złożonych przez BSB Sp. z o.o., jednakże dotyczących wyłącznie

złożonego wraz z ofertą wykazu osób.

Odwołujący w dniu 31.10.2016 r. zawnioskował o wgląd do wszystkich odtajnionych

dokumentów, co Zamawiający udostępnił 02.11.2016 r.( jednakże w niewielkim zakresie,

uniemożliwiającym weryfikację prawidłowości wyjaśnień. Zamawiający umożliwił wgląd do

załączonej do wyjaśnień rażąco niskiej ceny umowy z C. (bez załączników), zawartej w

wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia (a więc jawnej z mocy

samej ustawy Pzp), wezwania kierowane do BSB Sp. z o.o. odpowiednio z dnia 11.10.2016 r.

i 26.10.2016 r., a także pismo przewodnie dotyczące uzasadnienia tajemnicy

przedsiębiorstwa zastrzeżonej w złożonej przez BSB Sp. z o.o. ofercie, odnoszącej się do

utajnionego wykazu osób.

W dniu 04.11.2016 r. Odwołujący ponownie zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie

wszystkich złożonych przez BSB Sp. z o.o. uzasadnień do zastrzeżenia informacji jako

tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający pismem z dnia 04.11.2016 r. sygn. 993200/271/IN-

617/2016 przesłał skany:

1) oświadczenia dotyczącego zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa, które było

dołączone do oferty i odnosiło się do wyłącznie do zastrzeżonego wykazu osób;

2) pisma BSB Sp. z o.o. z 14.10.2016 r. i 28.10.2016 r. zawierające jedynie pierwszy i

ostatni akapit pisma, z którego wynika, iż podstawą utajnienia jest dołączenie ofert

wskazujących na źródło dostawy konkretnych elementów, a także informacje

dotyczące okoliczności związanych z realizacją przedmiotu zamówienia.

Niniejsze wyjaśnienia stanowią tajemnice przedsiębiorstwa - prosimy nie udostępniać

innym uczestnikom Postępowania, gdyż zawierają informacje, stanowiące podstawę

wyliczenia wartości usług oferowanych w ramach przedmiotu zamówienia.

Wykonawca w ramach składanych wyjaśnień przedkłada oferty wskazujące na źródło

dostawy konkretnych elementów, a także przekazuje informacje dotyczące

okoliczności związanych z realizacją przedmiotu zamówienia.

Podejście do sposobu kalkulacji niewątpliwie stanowi know-how naszego

przedsiębiorstwa, o niebagatelnej wartości. Ujawnienie powyższych danych

pozwoliłoby innym podmiotom czerpać z doświadczenia naszej Spółki, co niewątpliwie

na chwilę obecną daje pewną przewagę na rynku usług informatycznych.

Wykonawca każdorazowo podejmuje działania zmierzające do zachowania tychże

informacji w poufności poprzez obowiązujące w Spółce procedury, które zostały już

przedstawione

na

etapie

składania

oferty w

uzasadnieniu

do

tajemnicy

przedsiębiorstwa.

Zważyć jednak należy, iż zasada jawności postępowania jest zasadą podstawową dla

systemu zamówień publicznych. Jak podkreśla sam Urząd Zamówień Publicznych w opinii

umieszczonej na stronie internetowej wszelkie odstępstwa od zasady jawności muszą

podlegać bardzo wnikliwej kontroli, bowiem dopiero „rzeczywista jawność i przejrzystość

działania zamawiających i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego są sposobami ograniczenia zjawisk patologicznych w sferze zamówień

publicznych."

Oczywistym jest, że treść wyjaśnień złożonych przez BSB Sp. z o.o. w trybie art. 90 ust. 1

ustawy Pzp nie posiada w całości waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Taką właściwość być

może posiadają pojedyncze elementy wyjaśnień, jak wysokość marży, wynagrodzenia

pracowników, rabaty u dostawców, jednak pozostałe elementy po przesłonięciu danych

wrażliwych powinny być udostępnione pozostałym wykonawcom, aby umożliwić zapoznanie i

weryfikację prawidłowości lub jej braku, skalkulowania ceny ofertowej.

Odwołujący stoi na stanowisku, że Zamawiający naruszając przepisy art. 8 ust. 1, 2 i 3 w

związku z art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp, zaniechał udostępnienia następujących

obszarów wyjaśnień:

1. kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od

minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5

ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę -

ponieważ taki obowiązek wynika z ogólnie obowiązujących przepisów,

2. pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów - ponieważ fakt

udzielenie pomocy publicznej jest informacją o charakterze jawnym,

3. informacji oraz dowodów na to, że wykonawca uwzględnił w wyjaśnieniach

wszystkie koszty niezbędne do realizacji usługi - ponieważ zakres usługi wynika z

treści S1WZ, a obowiązkiem wykonawcy jest uwzględnienie w kalkulowanej cenie

wszystkich elementów przyszłej umowy,

4. wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia dla wykonawcy -

większość z takich warunków ma charakter wiedzy powszechnie dostępnej,

zwłaszcza jeżeli wykonawca w wyjaśnieniach powołuje się na doświadczenia

zdobyte w innych publicznych kontraktach,

5. kosztów powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy, zgodnie z

art. 90 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

Z uwagi na powyższe Odwołujący wnosi o odtajnienie treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny w

szczególności zakresie wskazanym powyżej, gdyż nie jest możliwe aby cały dokument

zawierał w swojej treści tylko i wyłącznie informacje kluczowe dla przedsiębiorstwa

wykonawcy, które spełniałyby wszystkie przesłanki wymagane dla skutecznego wyłączenia

zasady jawności postępowania.

Odwołujący nie kwestionuje zasadności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa

wykazu osób, natomiast zwraca uwagę, iż uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnienia rażąco

niskiej ceny jest lakoniczne i ogólnikowe, co powoduje konieczność odtajnienia złożonych

wyjaśnień. Spółka BS6 w uzasadnieniu zastrzeganej tajemnicy wykazała jako niejawne

wyłącznie oferty wskazujące źródło dostawy sprzętu (złożone jako dowód do wyjaśnień) i

informacje dotyczące okoliczności związanych z realizacją zamówienia, które to zawarte są

w opisie przedmiotu zamówienia. Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosi o

odtajnienie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.

II. Zaniechanie odrzucenia oferty BSB Sp. z o.o., pomimo iż zawiera rażąco niską

cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

W przedmiotowym postępowaniu kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na

realizację zamówienia wynosiła 4.278.956,62 zł.

Ś

rednia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert w części A wynosiła 3 191 866,00 zł.

Wykonawca BSB Sp. z o.o. zaoferował realizację usługi za kwotę 607 964,40 zł brutto, co

oznacza, że oferta jest o ponad 85% niższa od budżetu Zamawiającego i ponad 80% niższa

od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert.

Odwołujący złożył ofertę na kwotę 2 191 860,00 zł.

Cena ofertowa w przedmiotowym postępowaniu składa się z następujących elementów:

1. Koszt robocizny certyfikowanych inżynierów I., dostępnych 24 h/dobę przez 7 dni w

tygodniu (Zamawiający wymagał dysponowania co najmniej dwoma inżynierami);

2. Koszt zakupu już zepsutego sprzętu;

3. Koszt zakupu sprzętu na stock;

4. Koszt zakupu serwera w przypadku awarii krytycznej (Zamawiający posiada 5

serwerów);

Powyższe kategorie kosztowe są obiektywne i mierzalne, ich poziom jest znany podmiotom

wyspecjalizowanym w świadczeniu tego typu usług. Elementy zamówienia stanowią wartości

konkretne, materialne, odnoszące się do dostaw sprzętu, a więc obiektywnie wyliczalne.

Należy też zwrócić uwagę, iż zgodnie z postanowieniami § 4 ust. 10 projektu umowy

ś

wiadczenie serwisu pogwarancyjnego będzie polegało na:

1. dostarczeniu wszelkich części zamiennych niezbędnych do wykonania napraw;

2. naprawie lub wymianie niesprawnych części urządzeń na części sprawne, przy czym

Dostarczona jak i uszkodzona część pozostają własnością Za mawiającego;

3. zapewnieniu całodobowego dostępu do Centrum Zgłoszeniowego Wykonawcy D24

godziny na dobę, 7 dni w tygodniu, 365 dni w roku;

4. odbieraniu formularzy zgłoszeń awarii;

5. podejmowaniu w lokalizacji zamawiającego odpowiednich działań diagnostycznych

Dpo przyjęciu formularza zgłoszenia awarii;

6. dojeździe do lokalizacji zamawiającego w celu realizacji usług serwisowych.

Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny sporządzone przez wykonawcę, powinny więc być

odpowiednio szczegółowe i poparte dowodami oraz uwzględniać wszystkie uwarunkowania

związane z realizacją zamówienia tj.: zaplecze techniczno - organizacyjne, koszt personelu

do obsługi serwisowej, koszt inżynierów, zakup serwera w pełnej konfiguracji w przypadku

awarii krytycznej.

Obowiązkiem Zamawiającego natomiast była prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień, tj. z

uwzględnieniem zgodności oferty z przedmiotem zamówienia oraz koniecznością wykazania

przez Wykonawcę okoliczności, które są tylko dla niego indywidualne, a jednocześnie nie

zachodzą w przypadku pozostałych wykonawców ubiegających się o tego rodzaju

zamówienia o podobnej skali i wartości.

Złożone wyjaśnienia powinny były wykazać brak domniemanego rażąco niskiego charakteru

zaoferowanej ceny, odnosić się do konkretnych okoliczności złożonej oferty, a także zawierać

kalkulację kosztów z uwzględnieniem ponoszonego ryzyka i godziwego zysku oraz

wskazaniem konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny (co

znajduje potwierdzenie w orzecznictwie np. wyrok KIO z dnia 7 listopada 2014 r. KIO

2185/14). Czynniki obniżające koszty powinny mieć charakter obiektywny i nie być wspólne

dla pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu, którzy zaoferowali ceny

bardziej zbliżone do poziomu rynkowego. Nie wystarczające przy tym jest jedynie ogólnikowe

stwierdzenie, iż dany czynnik obniża koszty, ale konieczne jest, co najmniej, wskazanie w

jakim stopniu lub o jaką wartość zostają zmniejszone obiektywne koszty wykonawcy, i jakie

przełożenie znajduje to na zaoferowaną w postępowaniu cenę. Powyższe stanowisko

potwierdza liczne orzecznictwo sądów okręgowych (wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie

sygn. akt I Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego Warszawa - Praga sygn. akt IV Ca 1299/09,

wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach sygn. akt XIX 179/13). Nie jest wystarczające

złożenie wyjaśnień wymieniających jedynie wysokość ponoszonych kosztów, bez

udowodnienia prawidłowości ich ujęcia stosownymi, dołączonymi do wyjaśnień dowodami.

Ponadto, Wykonawca wskazując elementy oferty mające wpływ na wysokość zaoferowanej

ceny, oprócz ich wymienienia, musi wskazać również, w jakim stopniu specyficzne dotyczące

go okoliczności wpłynęły na obniżenie ceny oferty, aż do poziomu wskazanego w ofercie.

Odwołujący zwraca uwagę, że:

a) doświadczenie w realizacji tego typu usług, nie stanowi okoliczności, które

wyróżniałyby BSB Sp. z o.o. na tle pozostałych wykonawców biorących udział w

przedmiotowym postępowaniu. Nie można zatem uznać, że okoliczności te

uzasadniają zaoferowanie ceny na tak niskim poziomie, jak oferta BSB Sp. z o.o. Z

udostępnionych (części odtajnionej) wyjaśnień wynika, że BSB Sp. z o.o. powołuje się

na doświadczenie w realizacji umowy dla C., zawartej 13.08.2013 r., jednakże oprócz

umowy nie przedstawiono żadnych innych dowodów potwierdzających (chociaż są

one co do zasady jawne - np. SIWZ), że przedmiot zamówienia realizowany w

ramach umowy z C. jest tożsamy do obecnie zamawianego w przetargu. Nie

dołączono również elementów umowy które określają wprost zakres świadczenia a

jedynie zapisy formalne umowy. W szczególności brakuje załącznika nr 3 do umowy

(to jest Szczegółowy Wykaz Sprzętu komputerowego klasy I. Mainframe) oraz

Załącznika nr 2 do umowy (Szczegółowe warunki świadczenia usług). W

wyjaśnieniach nie znalazły się również informacje potwierdzające, że zamówienie

zostało zrealizowane należycie. Zamawiający działając w zgodnie z ustawą Pzp

winien zweryfikować, czy przedstawiony dowód uzasadnia zaoferowanie ceny na tak

niskim poziomie. Przyjęcie a priori części formalnej umowy za dowód, że oferta nie

zawiera rażąco niskiej ceny jest nierzetelne i zdecydowanie przedwczesne. W tego

typu usługach kluczowy jest faktyczny zakres usług i potwierdzenie, że wykonawca

należycie wywiązał się ze swoich zobowiązań. Odwołujący wnosi aby Zamawiający

zobowiązał wykonawcę BSB Sp. z o.o. do przedstawienia pełnej dokumentacji

związanej z realizacją umowy C.- ZZAK.3201.13.2013 zawartej 13.08.2013 r.

b) nie sposób twierdzić, że doświadczenie BSB Sp. z o.o. wyróżnia tego wykonawcę na

tyle, aby być czynnikiem umożliwiającym mu obniżenie ceny za realizację przedmiotu

zamówienia

chociażby

w

stosunku

do

Odwołującego,

dysponującego

doświadczeniem w realizacji tego typu usług, a którego cena oferty została złożona

na poziomie 2 191 860,00 zł (czyli o ponad 72 % więcej niż cena oferty BSB Sp. z

o.o.). W wyjaśnieniach (części odtajnionej) BSB Sp. z o.o. powołuje się na

podwykonawcę Pana A.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą

COMTEC, który dzięki realizacji usług dla instytucji państwowych i prywatnych

posiada doświadczenie i wiedzę praktyczną. BSB Sp. z o.o wskazuje na

czterdziestoletnie doświadczenie swojego podwykonawcy, podczas gdy z CEIDG

wynika, iż Pan J. prowadzi działalność gospodarczą od 01.12.2001 r. Na marginesie

Odwołujący zwraca uwagę, iż przywołane w wyjaśnieniu doświadczenie w realizacji

zamówień dla instytucji państwowych również powinno zostać odtajnione.

Stanowczo jednak należy podkreślić, że żadne doświadczenie i wiedza praktyczna

nie uzasadniają możliwości realizacji zamówienia za tak zaniżoną cenę.

c) Jeżeli w swoich wyjaśnieniach BSB Sp. z o. powoływał się na „efektywne

gospodarowanie zasobami ludzkimi", to konieczne było wskazanie przez wykonawcę

wysokości ponoszonych kosztów pracy (w tym kosztów związanych z

wynagrodzeniem należnym za godziny pozostawanie w gotowości z uwagi na tryb

pracy 24/7) z uwzględnieniem konieczności pozyskania bardzo wykwalifikowanego

zespołu. Ponownie, nie jest wystarczające samo powołanie się na tę okoliczność, bez

wskazania wymiernego przełożenia organizacji pracy na cenę oferty, w

szczególności, brak jest podstaw do przyjęcia, że jest ona bardziej efektywna, niż w

przypadku pozostałych wykonawców.

d) Zamawiający w wezwaniu z dnia 26.10.2016 r. o dodatkowe wyjaśnienia dopytywał,

czy w kalkulacjach zużycia części zamiennych wykonawca BSB Sp. z o.o. wziął pod

uwagę przyjęcie do serwisu urządzeń częściowo niesprawnych, które nie były objęte

serwisem i nie były naprawiane przez wiele miesięcy przed rozpoczęciem

ś

wiadczenia usługi. Powyższe wskazuje, że w pierwszych wyjaśnieniach wykonawca

BSB Sp. z o.o. w sposób niewystarczający wykazał koszty zakupu niezbędnych

części mające wpływ na tak znaczące zaniżenie ceny ofertowej, lub w ogóle ich nie

uwzględnił w kalkulacji. Przy serwisie urządzeń co do których sam Zamawiający

wskazuje, że mogą być niesprawne konieczne jest uwzględnienie kosztów

sprzętowych łącznie z ewentualnym zakupem nowego serwera w pełnej konfiguracji

w przypadku awarii krytycznej (Zamawiający posiada pięć takich serwerów). W

kalkulacji konieczne było również uwzględnienie naprawy już zdiagnozowanego

uszkodzenia w serwerze CP4, S/N 83-593EE - braku zasilania w Alternate Support

Element Console. Poza tym, oprócz wskazania ewentualnych rabatów czy zniżek od

dostawców części, konieczne jest wykazanie i udokumentowanie, w jakim stopniu

okoliczność ta przekłada się na cenę złożonej oferty, jakiego rodzaju i jakiej wielkości

są to oszczędności w ponoszonych kosztach realizacji zamówienia, gdyż Odwołujący

również zawarł umowy z dostawcami z wynegocjowanymi preferencyjnymi stawkami i

rabatami, a mimo wszystko nie zaoferował kwoty nierealistycznej, niewiarygodnej i

oderwanej od realiów rynkowych.

e) w niniejszym postępowaniu dla prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej niezbędne

było przewidzenie w złożonej ofercie ryzyk związanych z możliwością naliczenia

przez Zamawiającego kary umownej w przypadku opóźnienia czasu naprawy.

Zamawiający w § 6 ust. 1 projektu umowy zastrzegł, że w przypadku opóźnienia

czasu naprawy Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości

20.000 zł za każdą godzinę opóźnienia. W przypadku opóźnienia wynoszącego dobę,

kara umowna wyniesie 480.000 zł. Biorąc pod uwagę wysokość ceny zaoferowanej

przez BSB Sp. z o.o. jedna doba opóźnienia spowoduje utratę jakiejkolwiek

opłacalności wykonania świadczenia.

Reasumując, oferta BSB Sp. z o.o. powinna zostać odrzucona. Odwołujący zwraca uwagę,

ż

e Zamawiający mając świadomość nierealnej ceny w zadaniu A, na etapie oceny ofert

dwukrotnie zwracał się o jej wyjaśnienie.

[…]”

Sygn. akt: KIO 2116/16

W dniu 7 listopada 2016 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia: (1) E. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., (2) C.M.P.

Spółka Akcyjna z siedzibą w W.,

wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie

względem czynności rozstrzygnięcia postępowania w części A zamówienia.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1-3, art. 22 ust.

1 pkt 3, art. 24 ust. 1 pkt 3, art. 24 ust. 2 pkt 3 i 5, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 4-5,

art. 89 ust. 1, 2 i 8, art. 90 ust. 2 i 3 Pzp, ewentualnie: art. 26 ust. 2b i art. 26 ust. 3 Pzp,

poprzez:

1) Zaniechanie odtajnienia treści ofert B. i S.B. Sp. z o.o. pomimo, że część oferty

oznaczona jako tajemnica przedsiębiorstwa nie zawiera takiej tajemnicy,

2) Zaniechanie odtajnienia treści ofert I. Sp. z o.o. pomimo, że część oferty oznaczona

jako tajemnica przedsiębiorstwa nie zawiera takiej tajemnicy,

3) Zaniechanie odtajnienia treści ofert T. Sp. z o.o. pomimo, Ze część oferty oznaczona

jako tajemnica przedsiębiorstwa nie zawiera takiej tajemnicy,

4) Zaniechanie odtajnienia treści wyjaśnień B. i S.B. Sp. z o.o. dotyczących rażąco

niskiej ceny, pomimo, że wyjaśnienia te nie zawierają tajemnicy przedsiębiorstwa,

5) Zaniechanie odtajnienia treści wyjaśnień I. Sp. z o.o. dotyczących rażąco niskiej ceny,

pomimo, że wyjaśnienia te nie zawierają tajemnicy przedsiębiorstwa,

6) Zaniechanie odtajnienia treści wyjaśnień T. Sp. z o.o. dotyczących rażąco niskiej

ceny, pomimo, że wyjaśnienia te nie zawierają tajemnicy przedsiębiorstwa,

7) Zaniechanie wykluczenia wykonawcy B. i S.B. Sp. z o.o., pomimo nie wykazania

spełnienia warunku udziału w postępowaniu dysponowania osobami zdolnymi do

wykonania zamówienia,

8) Zaniechanie wykluczenia wykonawcy I. Sp. z o.o., pomimo nie wykazania spełnienia

warunku udziału w postępowaniu dysponowania osobami zdolnymi do wykonania

zamówienia,

9) Zaniechanie wykluczenia wykonawcy T. Sp. z o.o., pomimo nie wykazania spełnienia

warunku udziału w postępowaniu dysponowania osobami zdolnymi do wykonania

zamówienia,

10) Zaniechanie wykluczenia Wykonawcy B. i S.B. Sp. z o.o., pomimo podania

nieprawdziwych informacji, które mogły mieć wpływ na wynik postępowania tj. listy

podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej,

11) Zaniechanie wykluczenia Wykonawcy I. Sp. z o.o., pomimo podania nieprawdziwych

informacji, które mogły mieć wpływ na wynik postępowania tj. listy podmiotów

należących do tej samej grupy kapitałowej,

12) Zaniechanie wykluczenia Wykonawcy T. Sp. z o.o., pomimo podania nieprawdziwych

informacji, które mogły mieć wpływ na wynik postępowania tj. listy podmiotów

należących do tej samej grupy kapitałowej oraz zaświadczenia z Urzędu Skarbowego

o niezaleganiu w płatnościach podatków; ewentualnie zaniechanie wyjaśnienia

autentyczności zaświadczenia z Urzędu Skarbowego,

13) Zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy B. i S.B. Sp. z o.o., pomimo, iż zawiera

rażąco niską cenę,

14) Zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy I. Sp. z o.o., pomimo, iż zawiera rażąco

niską cenę,

15) Zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy T. Sp. z o.o., pomimo, iż zawiera rażąco

niską cenę,

16) Zaniechanie odrzucenia oferty T. Sp. z o.o. z uwagi na brak wykazania umocowania

do podpisania oferty przez Panią K.B.,

17) Zaniechanie wykluczenia T. Sp. z o.o. z uwagi na niewykazanie braku zaległości z

uiszczaniem podatków,

18) Ewentualnie zaniechanie wezwania Wykonawcy B. i S.B. Sp. z o.o. do uzupełnienia

listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej,

19) Ewentualnie zaniechanie wezwania T. Sp. z o.o. do uzupełnienia listy podmiotów

należących do tej samej grupy kapitałowej

20) Ewentualnie uznanie, że wykonawca I. Sp. z o.o. spełnia warunek udziału w

postępowaniu w oparciu o udostępnione zasoby podmiotów trzecich pomimo, że

udostępnienie to - z uwagi na nieprzewidywanie podwykonawstwa - ma charakter

pozorny, a także z uwagi na braki w treści zobowiązania podmiotu trzeciego,

21) Ewentualnie uznanie, że wykonawca T. Sp. z o.o. spełnia warunek udziału w

postępowaniu w oparciu o udostępnione zasoby podmiotów trzecich pomimo, że

udostępnienie to - z uwagi na nieprzewidywanie podwykonawstwa - ma charakter

pozorny, a także z uwagi na braki w treści zobowiązania podmiotu trzeciego.

Odwołujący wniósł o:

1) przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, w szczególności

ogłoszenia o zamówieniu i treści SIWZ, treści złożonych ofert i wyjaśnień;

2) uwzględnienie odwołania;

3) nakazanie Zamawiającemu

a) unieważnienie czynności badania i oceny ofert,

b) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

c) ujawnienie treści ofert B. i S.B. Sp. z o.o., I. Sp. z o.o., T. Sp. z o.o. oraz wyjaśnień

złożonych przez tych Wykonawców oznaczonych jako tajemnica przedsiębiorstwa,

d) ponowienie badania i oceny ofert,

e) wykluczenie Wykonawców B. i S.B. Sp. z o.o., I. Sp. z o.o., T. Sp. z o.o. oraz

odrzucenie ich ofert,

f) wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej

W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:

„[…]

Na wstępie wskazać należy, że sformułowanie przez Odwołującego zarzutów i

wniosków było w dużym stopniu utrudnione z uwagi na znaczną ilość dokumentów

zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. W szczególności brak dostępu do treści

wykazów osób i wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny uniemożliwia precyzyjne

sformułowanie zarzutów wobec tych dokumentów. Niemniej jednak Odwołujący jest

przekonany, że utajnienie tych dokumentów miało na celu jedynie utrudnienie konkurencji

weryfikacji ofert i tym samym utrudnienie wykazania, że wykonawcy nie spełniają warunków

udziału w postępowaniu, jak również, że ceny ich ofert są rażąco niskie. Odtajnienie tych

dokumentów umożliwi szczegółowe wykazanie, braku spełnienia warunków udziału w

postępowaniu przez B. i S.B. Sp. z o.o. jak również*wykazanie, że cena oferty jest rażąco

niska.

Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego

przedmiotem jest na „Serwis pogwarancyjny elementów i podzespołów środowiska

Mainframe”. Niniejsze odwołanie dotyczy części A.

Warunkiem udziału w postępowaniu w części A było, dysponowanie odpowiednim

potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. w przypadku

składania oferty na część "A" zamówienia wykonawca miał wykazać, że dysponuje: minimum

dwiema osobami, posiadającymi doświadczenie w realizacji usługi serwisu serwerów

Mainframe, przy czym każda z tych osób musi posiadać minimum dwuletnie doświadczenie

w świadczeniu usług serwisu urządzeń klasy Mainframe nabyte w okresie ostatnich pięciu lat

przed terminem składania ofert.

W zakresie utajnienia wykazu osób przez B. i S.B. SP. z o.o,

Rynek usług serwisowych systemów Mainframe jest bardzo wąski. Z uwagi na

wysokospecjalistyczny charakter na rynku istnieje bardzo mało firm, które posiadają

doświadczenie w serwisowaniu takich systemów i niewielu specjalistów posiadających

odpowiednią wiedzę i doświadczenie. Odwołujący należy do tych firm, które posiadają

szeroką wiedzę i doświadczenie w tej dziedzinie jak również dysponuje odpowiednią kadrą

specjalistów, a także szeroką i dokładną wiedzą rynkową w zakresie tego sektora usług.

Bazując na swojej wiedzy dotyczącej rynku przedmiotowych usług Odwołujący stwierdza, że

Wykonawca B. i S.B. Sp. z o.o. nie dysponuje wymaganą przez Zamawiającego kadrą.

Wykonawca B. i S.B. Sp. z o.o. chcąc uzyskać zamówienie, pomimo niespełnienia

warunku udziału w postępowaniu, utajnił wykaz osób, którymi dysponuje. Jedynym celem

utajnienia tego wykazu była chęć uniemożliwienia konkurencji dokonania weryfikacji wykazu

osób, pod kątem spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Potwierdzeniem stanowiska Odwołującego jest treść części oferty, str. 55-58 -

uzasadnienia dla objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu osób. Uzasadnienie to było

pierwotnie również objęte zastrzeżeniem jako tajemnica przedsiębiorstwa i w dniu 28

października 2016 r. zostało przez Zamawiającego odtajnione. Treść uzasadnienia ma

charakter ogólnikowy, w większości obejmuje cytaty z orzecznictwa Krajowej Izby

Odwoławczej, i nie zawiera przekonywujących argumentów przemawiających za tym, aby

uznać wykaz za tajemnicę przedsiębiorstwa. Uzasadnienie odwołuje się do pojęcia tajemnicy

przedsiębiorstwa i w tym zakresie mogłoby stanowić uzasadnienie utajnienia części

jakiejkolwiek oferty. Należy natomiast podnieść, że zgodnie z art. 8 ust. 3 PZP „Nie ujawnia

się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania

ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być

one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa.” Nie można uznać za wykazanie, iż informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa, wyjaśnień o charakterze ogólnikowym.

Jedynym wartym uwagi argumentem za objęciem wykazu tajemnicą przedsiębiorstwa

jest stwierdzenie, że ujawnienie listy osób może rodzić ryzyko zainteresowania się nimi przez

przedsiębiorstwa konkurencyjne. Jednakże należy stwierdzić, że jest to argument chybiony.

Jak powyżej wskazano, rynek usług serwisowych systemów Mainframe jest bardzo wąski,

istnieje bardzo mało firm, które posiadają doświadczenie w serwisowaniu takich systemów i

niewielu specjalistów posiadających odpowiednią wiedzę i doświadczenie. Wykonawca, który

ma doświadczenie w świadczeniu tego typu usług ma doskonałą wiedzę o specjalistach,

którzy spełniają warunku ustanowione przez Zamawiającego i z łatwością mógłby do nich

dotrzeć, gdyby miał taką potrzebę.

Podkreślić należy, że Wykonawca B. i S.B. sp. z o.o. nie dysponuje własnym

zespołem osób ale zespół ten, przynajmniej w części, pochodzi od podmiotu trzeciego

udostępniającego swój potencjał, czego dowodzi załączone do oferty zobowiązanie. Zatem

w tym przypadku chodzi jedynie o zespół osób skonstruowany ad hoc na potrzeby danego

przetargu. Jeżeli w ogóle istnieje uzasadnienie utrzymania w tajemnicy składu zespołu, to w

przypadku zespołu nie stanowiącego trwałego zasobu wykonawcy, uzasadnienie to z

pewnością wygasa z chwilą złożenia oferty. Powiązanie Pana A.J. z Wykonawcą jest luźne,

w wyniku czego nie sposób traktować, tego związku jako wartości należącej do

przedsiębiorstwa Wykonawcy.

Przyjmując, za wysoce prawdopodobne, że Pan A. J. został zamieszczony w wykazie

należy stwierdzić, źe sytuacja ta wskazuje na brak powzięcia przez Wykonawcę

dostatecznych środków mających na celu zachowanie poufności zastrzeganych informacji.

Na marginesie jedynie należy wspomnieć, że dowodzi to tym samym, że Pan A. J. nie

wymagał utajnienia tej informacji.

Ponadto należy zauważyć, że osoby nie mogą być traktowane jako zasób trwale

przypisany do przedsiębiorstwa B.S.B. Sp. z o.o., nie tylko dlatego, że ich współpraca z tym

wykonawcą ma charakter doraźny. Pracownicy, czy współpracownicy mają możliwość

zmiany pracy i z perspektywy takiej ewentualności bez znaczenia pozostaje to, czy

konkurencja poweźmie wiedzę o tych osobach. Osoby te mogą bowiem z własnej inicjatywy

zgłosić się do konkurencji, także odpowiadając na ewentualne ogłoszenia w sprawie

rekrutacji. Właściwym zabezpieczeniem współpracy z danymi osobami mogą być

odpowiednio skonstruowane umowy o pracy czy współpracy, które przewidywałyby np.

atrakcyjne wynagrodzenie czy zakaz konkurencji. W swoich wyjaśnieniach wykonawca

wskazał, że zawiera takie umowy o zakazie konkurencji. Zawarcie takich umów jest

wystarczającym środkiem zapobiegającym zerwaniu współpracy, dlatego też należy uznać,

ż

e utajnienie tożsamości tych osób było już zbędne.

Należy też zauważyć, że ciężar wykazania, iż dana informacja stanowi tajemnicę

przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który ją zastrzega. Wykonawca B. i S.B. Sp. z

o.o. temu ciężarowi nie podołał. Złożył on bowiem ogólnikowe wyjaśnienia, nie załączając

ż

adnych dowodów na ich potwierdzenie. W szczególności Wykonawca nie przedstawił

ż

adnych dowodów na okoliczność, że podjął niezbędne działania w celu zachowania ich

poufności, ani na okoliczność wartości gospodarczej tych informacji. Biorąc po uwagę, że

zasadą postępowania o zamówienie publiczne jest jego jawność, dla jej ograniczenia należy

wymagać przekonywujących argumentów i dowodów. Wyjaśnienia Wykonawcy B. i S.B. tych

wymagań nie spełniają.

Naruszenie przepisów w zakresie zaniechania odtajnienia wykazu może mieć wpływ

na wynik postępowania. Odwołujący może jedynie przypuszczać, że jednym z ekspertów jest

Pan A. J.. Potwierdzenie tej informacji pozwoli Odwołującemu na przystąpienie do weryfikacji

doświadczenia tej osoby. Analogicznie w odniesieniu do drugiej osoby, poznanie jej

tożsamości umożliwi weryfikację doświadczenia. Wyniki weryfikacji mogą niewątpliwie

wpłynąć na wynik postępowania o zamówienie publiczne.

Stanowisko Odwołującego jest potwierdzone licznym orzecznictwem Krajowej Izby

Odwoławczej. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2012-06-04, KIO 1016/12

stwierdzono: „Z kolei Konsorcjum E. stwierdziło, że (...) Podawanie konkurencji danych ww.

osób może w skrajnym przypadku doprowadzić do próby ich wrogiego przejęcia przez

konkurencyjnych wykonawców, tym bardziej, że rynek potencjalnych firm specjalizujących się

w wykonawstwie tego rodzaju obiektów, jak będący przedmiotem zamówienia jest

stosunkowo wąski. Utrata ww. osób oznaczałaby konkretną, wymierną stratę finansową dla

konsorcjantów lub firm, które z nimi współpracują". Wykonawca Rafako natomiast w

aspekcie tego zarzutu powołał się wyłącznie na dwa wyroki KIO, nie wskazując jakie

okoliczności faktyczne, uzasadniają odwoływanie się do tych konkretnych orzeczeń.

Rozpoznając te zarzuty Izba uznała, że w podnoszonych przez wykonawców

okolicznościach zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji z tych Wykazów

było niezasadne i tym samym wskazane zarzuty w całości podlegają uwzględnieniu. Izba

uznała bowiem, że tylko informacja związana z kompletowaniem zespołu specjalistów tj.

informacja o osobach z którymi prowadzi się negocjacje - tak jak podnosi się w orzecznictwie

KIO i sądowym -na etapie przed złożeniem oferty mogłaby być uznana za informację

obiektywnie poufną, zwłaszcza w przypadku rzadkich poszukiwanych na rynku specjalności i

tym samym jako tajemnica przedsiębiorstwa koizystać z ochrony przed jej ujawnieniem. Z

chwilą złożenia oferty – zdaniem Izby nie jest możliwe kwalifikowanie listy kandydatów,

którzy z chwila wyboru oferty wykonawca zostaną skierowani do realizacji zamówienia, jako

zawierającej informacje poufne korzystające z takiej ochrony jak przewidziana dla tajemnicy

przedsiębiorstwa i niepodlegającej ujawnieniu. W konkluzji Izba stwierdza, że wymienione

wyżej informację wynikając z Wykazu wykonanych robót oraz z Wykazu osób nie spełniają

przesłanek uznania ich za tajemnice przedsiębiorstwa. gdyż mieszczą się one przede

wszystkim w katalogu dokumentów i informacji, których zamawiający może żądać w _celu

wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Ustawowe prawo żądania tego rodzaju dokumentów przez zamawiającego wyklucza w

konsekwencji, co do zasady, możliwość zastrzeżenia przez oferenta wyłączenia ich jawności

w całości".

Znamienny w tym zakresie może być np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia

2013-08-22, KIO 1929/13, również dotyczący utajnienia wykazu osób, godne zauważenia

jest, że w rozstrzyganym stanie faktycznym, podobnie jak w niniejszej sprawie, jako jeden z

argumentów przemawiających za utajnieniem wykazu podniesiono ryzyko podkupywania

kadry przez konkurencję:

[…]

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2014-08-08, KIO 1542/14:

[…]

W uzupełnieniu należy dodać, że B. i S.B. Sp. z o.o. jest podmiotem publicznym

ustawowo obowiązanym do udostępniania informacji publicznej. W przypadku takiego

podmiotu wymogi odnoszące się do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa powinny być

jeszcze ostrzejsze niż w odniesieniu do innych przedsiębiorców. Mamy tu bowiem do

czynienia z ograniczeniem nie tylko zasady jawności wynikającej z art. 7 PZP ale także

zasady jawności wynikającej z ustawy o dostępie do informacji publicznej.

W zakresie rażąco niskiej ceny oraz utajnienia wyjaśnień B. i S.B. SP. Z o.o.

Zgodnie z art. 90 ust. 1 PZP „Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku

do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub

wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości

zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca

się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty

mających wpływ na wysokość ceny.” Cena oferty B. i S.B. Sp. z o.o stanowi 12,66% wartości

szacunkowej zamówienia oraz 11,33 % średniej arytmetycznej cen złożonych ofert (z

pominięciem oferty B. i S.B. Sp. z o.o). Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy o

wyjaśnienia w zakresie ceny. Wyjaśnienia te zostały jednak objęte tajemnicą

przedsiębiorstwa. Zamawiający ujawnił tylko część wyjaśnień.

Odwołujący podnosi, że przy tak radykalnej różnicy ceny oferty w stosunku do

wartości zamówienia oraz do cen pozostałych ofert nie jest możliwe wykonanie zamówienia

za zaoferowaną cenę. Ponadto Odwołujący podnosi, że utajnienie treści wyjaśnień miało na

celu jedynie uniemożliwienie konkurencji weryfikacji tych wyjaśnień i wykazanie, że nie są

one akceptowalne. Ocena taka wynika z doświadczenia Odwołującego oraz analizy części

odtajnionych wyjaśnień. Rażąco niska cena oferowana przez B. i S.B. Sp. z o.o. może być

wynikiem małego doświadczenia wykonawcy w realizacji podobnych zamówień.

Do wyjaśnień załączono umowę z dnia 13 września 2013 r. zawartą z Centralnym

Ośrodkiem Informatyki. Zgodnie z umową miesięczne wynagrodzenie Wykonawcy wynosi 55

350 zł, a więc jest zbliżone do wynagrodzenia oferowanego w niniejszym postępowaniu.

Należy jednak zauważyć, że zakres obu zamówień jest radykalnie różny, przez co nie można

przyjąć, że oferowana cena jest ceną rynkową. Zamówienie realizowane dla Centralnego

Ośrodka Informatyki obejmowało mniejszą ilość sprzętu, a ponadto sprzęt łatwiejszy w

serwisowaniu. Trzeba też wskazać, że powołanie się na umowę samego wykonawcy nie

stanowi odniesienia do sytuacji występującej na rynku.

Ponadto należy zwrócić uwagą na fakt, że Zamawiający posiadając środowisko

Mainframe ma doskonałą znajomość cen rynkowych i wycenił przedmiot zamówienia na

kwotę 4 798 959,62 zł miesięcznie 799 826,60 zł, podczas gdy Wykonawca zaoferował cenę

miesięczną w wysokości 101 327,40 zł.

Należy więc uznać, że wyjaśnienia Wykonawcy potwierdziły wystąpienie rażąco

niskiej ceny i w konsekwencji oferta Wykonawcy powinna zostać odrzucona.

Odnosząc się do kwestii utajnienia wyjaśnień, Odwołujący podnosi, że Wykonawca

bezprawnie utajnił wyjaśnienia, a jedynym celem utajnienia była obawa przed ich weryfikacją

przez konkurencję. W konsekwencji Zamawiający powinien odtajnić wyjaśnienia w całości,

czego zaniechał uczynić. Postawienie precyzyjnych zarzutów wobec wyjaśnień nie jest

możliwe z uwagi na ich utajnienie. Niemniej jednak uzasadnione jest przypuszczenie, że

wyjaśnienia te oraz uzasadnienie dla ich utajnienia - podobnie jak w przypadku wykazu osób

- mają charakter ogólnikowy i mogłyby służyć w każdym innym postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego.

W zakresie nieprawdziwego oświadczenia B. i S.B. SD. z o.o.

Wykonawca B. i S.B. Sp. z o.o. złożył oświadczenie - listę podmiotów należących do

tej samej grupy kapitałowej. Z listy wynika, że do grupy należy wyłącznie Narodowy Bank

Polski. Jest to oświadczenie nieprawdziwe i oświadczenie to mogło mieć wpływ na wynik

postępowania. Do grupy kapitałowej należy bowiem o wiele więcej podmiotów. Na chwilę

obecną nie jesteśmy w stanie stwierdzić, czy któryś z podmiotów należących do tej samej

grupy kapitałowej złożył ofertę w tym samym postępowaniu. Jednakże nie można tego

stwierdzić właśnie z uwagi na złożenie przez Wykonawcę nieprawdziwej informacji. W

przypadku złożenia pełnej informacji mogło by się okazać, że doszło do złożenia oferty także

przez inny podmiot należący do tej samej grupy kapitałowej, co powinno skutkować

wykluczeniem Wykonawców. Niewątpliwie więc podanie nieprawdziwej informacji mogło

mieć wpływ na wynik postępowania. Należy przy tym zwrócić uwagę, że przepis art. 24 ust. 2

pkt 3 PZP przewiduje wykluczenie wykonawców, którzy „złożyli nieprawdziwe informacje

mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania”. Dla

wykluczenia zatem na tej podstawie nie jest konieczne wykazanie, że nieprawdziwe

informacje miały wpływ na wynik postępowania. Nie jest zatem konieczne wykazanie, że

ofertę złożył także inny wykonawca z grupy kapitałowej, do której należą B. i S.B. Sp. o.o.

Dla wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP wystarczające jest wykazanie, że

informacja nie była prawdziwa oraz, że jedynie mogła mieć (nie miała w konkretnym stanie

faktycznym) wpływ na wynik postępowania.

Stosownie do art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP wykluczeniu podlegają wykonawcy, którzy

należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o

ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2015 r. poz. 184,1618 i 1634), złożyli odrębne

oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu, chyba że wykażą,

ż

e istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji

pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Przez grupę kapitałową należy rozumieć wszystkich przedsiębiorców, którzy są

kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym

również tego przedsiębiorcę. Zatem grupa kapitałowa do której należy Wykonawca B. i S.B.

Sp. z o.o. to nie tylko Narodowy Bank Polski ale także inne podmioty, które są kontrolowane

przez Narodowy Bank Polski. Niewątpliwie więc dla podjęcia decyzji o wykluczeniu

Wykonawcy, Zamawiający powinien posiadać pełną listę podmiotów należących do grupy

kapitałowej. Bez tej listy Zamawiający nie był w stanie stwierdzić, czy zachodzą przesłanki

wykluczenia określone w 24 ust. 2 pkt 4 PZP.

Jako zarzut ewentualny naruszenia art. 26 ust. 3 PZP Odwołujący stawia zaniechanie

wezwania Wykonawcy B. i S.B. Sp. z o.o. do uzupełnienia listy podmiotów należących do tej

samej grupy kapitałowej. W ocenie Odwołującego przedłożenie nieprawdziwej listy

podmiotów powinno skutkować wykluczeniem Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3

PZP. Niemniej jednak w przypadku nie podzielenia przez Izbę tej oceny, należałoby wezwać

Wykonawcę do przedłożenia prawdziwej listy podmiotów należących do tej samej grupy

kapitałowej.

W zakresie utajnienia wykazu osób przez I. Sp. z o.o.

W odniesieniu do kwestii niezasadnego utajnienia wykazu osób przez Wykonawcę I.

Sp. z o.o. oraz zaniechania odtajnienia tego dokumentu przez Zamawiającego należy

ponowić argumentację przedstawioną powyżej w stosunku do Wykonawcy B. i S.B. Sp. z o.o.

Bazując na swojej wiedzy dotyczącej rynku usług serwisowych Mainframe

Odwołujący stwierdza, że Wykonawca I. Sp. z o.o. nie dysponuje wymaganą przez

Zamawiającego kadrą i nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Co więcej Odwołujący

posiada wiedzę, iż po otwarciu ofert, a nawet po wyborze oferty najkorzystniejszej I. Sp. z

o.o. poszukiwał zespołu zdolnego do realizacji zamówienia. Wykonawca I. Sp. z o.o. chcąc

uzyskać zamówienie, pomimo niespełnienia warunku udziału w postępowaniu, utajnił wykaz

osób, którymi dysponuje. Jedynym celem utajnienia tego wykazu była chęć uniemożliwienia

konkurencji dokonania weryfikacji wykazu osób, pod kątem spełnienia warunku udziału w

postępowaniu.

Uzasadnienie utajnienia wykazu osób przez I. Sp. z o.o. składa się zaledwie z 4 zdań.

Uzasadnienie jest lakoniczne i zawiera ogólniki. Uzasadnienie mogłoby posłużyć w każdym

innym postępowaniu o zamówienie. Uzasadnienie nie zawiera, żadnych dowodów, którymi

można by wykazać wartość gospodarczą wykazu osób lub którymi można by wykazać, że

Wykonawca rzeczywiście podjął działania mające na celu zapobieżenie ujawnienia

wiadomości szerszemu gronu. Podkreślić należy, że zasadą postępowania o zamówienie

publiczne jest jego jawność. Wykonawca, który składa ofertę musi się liczyć z tym, że będzie

zmuszony ujawnić pewne informacje dotyczące jego działalności. Wyjątek od zasady

jawności nie może być interpretowany rozszerzająca Dlatego też do kwestii utajnienia treści

oferty jako tajemnicy przedsiębiorcy należy podejść z wyjątkową ostrożnością. Z całą

pewnością ciężar dowiedzenia, że treść jest objęta tajemnicą przedsiębiorstwa spoczywa na

wykonawcy, który zastrzega treść oferty jako tajemnicę.

Wykonawca I. nie podołał ciężarowi dowodzenia i nie dowiódł, że treść wykazu jest

objęta tajemnicą przedsiębiorstwa. W odtajnionych wyjaśnieniach (pismo z 7 października

2016 r.) trudno znaleźć jakikolwiek przekonywujący argument za potraktowaniem wykazu

jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

W tym miejscu należy ponowić przywołany powyżej argument, że w tym przypadku

chodzi jedynie o zespół osób skonstruowany ad hoc na potrzeby danego przetargu. Jeżeli w

ogóle istnieje uzasadnienie utrzymania w tajemnicy składu zespołu, to w przypadku zespołu

nie stanowiącego trwałego zasobu wykonawcy, uzasadnienie to z pewnością wygasa z

chwilą złożenia oferty. Należy też ponowić argument, że osoby nie mogą być traktowane jako

zasób trwale przypisany do przedsiębiorstwa Wykonawcy, nie tylko dlatego, że ich

współpraca z tym wykonawcą ma charakter doraźny. Pracownicy, czy współpracownicy mają

możliwość zmiany pracy i z perspektywy takiej ewentualności bez znaczenia pozostaje to,

czy konkurencja poweźmie wiedzę o tych osobach. Właściwym zabezpieczeniem współpracy

z danymi osobami mogą być odpowiednio skonstruowane umowy o pracy czy współpracy,

które przewidywałyby np. atrakcyjne wynagrodzenie czy zakaz konkurencji.

Kluczową jednak wydaje się kwestia, iż ciężar wykazania, iż dana informacja stanowi

tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który ją zastrzega. Wykonawca I. Sp. z

o.o. temu ciężarowi nie podołał. W takim przypadku Zamawiający powinien był odtajnić

wykaz osób.

Naruszenie przepisów w zakresie zaniechania odtajnienia wykazu może mieć wpływ

na wynik postępowania. Poznanie tożsamości zgłoszonych w wykazie osób umożliwi

weryfikację ich doświadczenia. Wyniki weryfikacji mogą niewątpliwie wpłynąć na wynik

postępowania o zamówienie publiczne.

W zakresie nieskutecznego udostępnienia potencjału przez podmiot trzeci

Zarzut ma charakter ewentualny z uwagi na utajnienie treści oferty. Uznanie, że

wykonawca I. Sp. z o.o. spełnia warunek udziału w postępowaniu w oparciu o udostępnione

zasoby podmiotów trzecich było niedopuszczone gdyż udostępnienie to - z uwagi na

nieprzewidywanie podwykonawstwa - ma charakter pozorny. Wykonawca I. nie wskazał, iż

powierzy realizację zamówienia podwykonawcom. W konsekwencji należałoby uznać, że

zespół osób, który wskazał w swojej ofercie stanowi jego zasób. Nie jest to jednak prawdą,

gdyż Wykonawca nie dysponuje takim zespołem. Wobec utajnienia treści oferty można

przypuszczać, że Wykonawca korzysta z potencjału podmiotu trzeciego na zasadzie art. 26

ust. 2b PZP. Jednakże, w przypadku tego typu usług jak objęte przedmiotowym

zamówieniem skorzystanie z zasobów innego podmiotu wymaga uczestnictwa tego podmiotu

w realizacji zamówienia. Brak uczestnictwa podmiotu udostępniającego zasób w realizacji

zamienienia świadczy o pozorności udostępnienia, tymczasem przepis art. 26 ust. 2 b PZP

wymaga, aby wykonawca udowodnił Zamawiającemu, iż danym zasobem będzie

dysponować. Z uwagi na brak dostępu do treści oferty Odwołujący poczynił także założenie,

ź

e treść zobowiązania podmiotu trzeciego o udostępnieniu zasobu nie jest wystarczająca,

aby uznać, że doszło do rzeczywistego udostępnienia zasobu.

W zakresie rażąco niskiej ceny oraz utajnienia wyjaśnień I. Sp. z o.o,

Zgodnie z art. 90 ust. 1 PZP „Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku

do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub

wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości

zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca

się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty

mających wpływ na wysokość ceny." Cena oferty I. Sp. z o.o stanowi 45,67 % wartości

szacunkowej zamówienia oraz 35,59 % średniej arytmetycznej cen złożonych ofert (z

pominięciem oferty B. i S.B. Sp. z o.o i I. Sp. z o.o.). Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy

o wyjaśnienia w zakresie ceny. Wyjaśnienia te zostały jednak objęte tajemnicą