KIO 2111/16 WYROK dnia 18 listopada 2016 r.

Sygn. akt: KIO 2111/16 
 

WYROK 

z dnia 18 listopada 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Izabela Niedziałek-Bujak  

Członkowie:   

Andrzej Niwicki 

Marzena Teresa Ordysińska 

Protokolant:   

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  18  listopada  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  7  listopada  2016  r.  przez 

Odwołującego  – 

Envirotech  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Poznaniu przy ul. Jana Kochanowskiego 7 (60-845 Poznań) w postępowaniu prowadzonym 

przez Zamawiającego 

Gminę Daszyna, Daszyna 34A (99-107 Daszyna),  

orzeka 

1  Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  dokonanie  modyfikacji 

ogłoszenia  o  zamówieniu  i  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (siwz) 

przez  -  wykreślenie  żądania  załączenia  do  oferty  bankowej  gwarancji  wykonania 

umowy  w  wysokości  20%  wartości  netto,  w  celu  akceptacji  przez  instytucję 

współfinansującą projekt, tj. KfW – na załączonym wzorze (załącznik nr 7 do SIWZ) 

oraz zmianę w rozdziale 5 siwz terminu na wykonanie dokumentacji projektowej z 

wymaganymi uzgodnieniami i pozwoleniami - zgodnie z żądaniem Odwołującego. 

2.  Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Gminę Daszyna

 i:  

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 

20.000 zł 00 gr. (słownie: 

dwadzieścia  tysięcy  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  –  Envirotech 

Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania; 

2.2 Zasądza od Zamawiającego – Gminy Daszyna na rzecz Odwołującego – Envirotech Sp. 

z  o.o.  kwotę 

23.600  zł.  00  gr.  (słownie:  dwadzieścia  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero 

groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wpisem od odwołania i 

wynagrodzeniem pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Łodzi. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie:   

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 2111/16 

U z a s a d n i e n i e 

W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Daszyna w trybie przetargu 

nieograniczonego  na  wykonanie  robót  budowlanych  przy  zadaniu:  „Elektrociepłownia 

opalana słomą Daszyna” (nr sprawy PPI.271.10.2016), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym 

Wspólnot  Europejskich  w  dniu  27  października  2016  r.,  2016/S  208-376036,  wobec  treści 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (siwz),  wykonawca  –  Envirotech  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w Poznaniu wniósł w dniu 7 listopada 2016 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej (sygn. akt KIO 2111/16). 

Zamawiający opublikował treść siwz na stronie internetowej w dniu 27 października 2016 r. 

Odwołujący  wywodził  podstawę  zarzutów  z  treści  ogłoszenia  i  siwz  dotyczącej  wymogu 

przedłożenia  do  oferty  bankowej  gwarancji  wykonania  umowy  (pkt.  III.1.2  ogłoszenia  oraz 

str.  23  siwz)  oraz  ustalonego  terminu  na  wykonanie  dokumentacji  projektowej  (rozdział  5 

siwz).  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 

•  naruszenie  art.  25  ust.  1  Ustawy  Pzp  poprzez  jego  niewłaściwe  zastosowanie 

związane  z  żądaniem  od  wykonawców  dokumentu  niebędącego  dokumentem 

niezbędnym  dla  przeprowadzenia  postępowania,  który  to  dokument  nie  potwierdza 

okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  pkt  1-3  Ustawy  Pzp  (tj.  spełnienie 

warunków 

udziału 

w 

postępowaniu, 

spełnienie 

przez 

oferowane 

dostawy/usługi/roboty  budowlane  wymagań  określonych  przez  Zamawiającego,  czy 

też brak podstaw do wykluczenia); 

•  naruszenie  przepisów  Rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w 

sprawie  dokumentów,  jakich  może  żądać  Zamawiający  od  wykonawcy  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  (Dz.  U.  poz.  1126)  poprzez  ich 

niezastosowanie  skutkujące  wymaganiem  dokumentu,  który  nie  jest  przewidziany 

przepisami ww. Rozporządzenia; 

•  naruszenie  art.  7  ust.  1  Ustawy  Pzp  wskutek  przygotowania  i  prowadzenia 

postępowania  w  sposób,  który  nie  zapewnia  zachowania  uczciwej  konkurencji  i 

równego traktowania wykonawców oraz bez uwzględnienia zasady proporcjonalności 

i  przejrzystości  poprzez  wprowadzenie  wymogu  dot.    załącznik  do  oferty  gwarancji 

bankowej wykonania umowy; 

•  naruszenie art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp w zw. z srt 387 § 1 Kodeksu 

Cywilnego  w  zw.  z  art.  14  oraz  art.  139  ust.  1  Ustawy  Pzp  poprzez  narzucenie  w 

opisie  przedmiotu  zamówienia  zbyt  krótkiego  terminu  wykonania  prac  projektowych 

przez  wykonawcę,  tj.  do  dnia  30.04.2017  r.,  co  przy  uwarunkowaniach  faktycznych 

niniejszego  postępowania  przesądza  o  nierealnym  charakterze  tegoż  żądania 

(wymóg spełnienia świadczenia niemożliwego w kontekście wyznaczonego terminu). 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  modyfikacji  treści  ogłoszenia  o 

zamówieniu  jak również  zmiany  treści  siwz  poprzez  usunięcie  zapisu  pkt.  III.1.2  ogłoszenia 

oraz  na  str.  23  SIWZ:  Zamawiający  wymaga,  aby  Wykonawca  do  oferty  załączył  bankową 

gwarancję  wykonania  umowy  w  wysokości  20%  wartości  umowy  netto,  w  celu  akceptacji 

przez instytucję współfinansującą projekt, tj. KfW – na załączonym wzorze (załącznik nr 7 do 

SIWZ).  Zaakceptowanie  gwarancji  przez  KfW  jest  uzależnione  od  warunków  i  treści 

gwarancji oraz wiarygodności i wypłacalności banku wystawiającego gwarancję. Gwarancja 

obowiązuje  przez  cały  okres  wykonania  umowy  i  wygasa  z  chwilą  odbioru  robót 

(wykonanych  w  pełnym  zakresie)  przez  upoważnionego  przedstawiciela  KfW  i  przyjęcia 

końcowego protokołu odbioru robót przez KfW, usunięcie załącznika nr 7 Wzoru Gwarancji w 

całości,  zmianę  zapisu  rozdziału  5  SIWZ  zdanie  1  oraz  §  2  ust.  2  lit.  a  projektu  umowy  na 

Dokumentacja  projektowa  z  wymaganymi  uzgodnieniami  i  pozwoleniami  –  rozpoczęcie  z 

dniem  zawarcia  umowy,  zakończenie  –  w  ciągu  7  miesięcy  od  dnia  zawarcia  umowy, 

ewentualnie wykreślenia zdania 1 i odpowiednio § 2 ust. 2 lit. a.   

W  uzasadnieniu  zarzutu  dotyczącego  żądania  załączenia  gwrancji  bankowej  wykonania 

umowy Odwołujący wyjaśnił, iż KfW jest niemiecką instytucją bankową, która ma za zadanie 

przekazać Generalnemu Wykonawcy umowy w w sprawie zamówienia publicznego środki w 

ramach  dofinansowania  projektu,  którego  udziela  Ministerstwo  Środowiska,  Ochrony 

Przyrody  i  Bezpieczeństwa  Reaktorów  Republiki  Federalnej  Niemiec  (BMUB).  Przy  czym, 

warunki  dotacyjne  nie  są  wykonawcom  znane  w  związku  z  brakiem  jej  zamieszczenia  na 

stronie internetowej Zamawiającego. 

Bankowi  KfW  przyznano  w  ramach  toczącego  się  postępowania  szerokie  uprawnienia 

związane  z  akceptacją  przedłożonej  przez  wykonawców  gwarancji  -  a  więc  oceną 

merytoryczną dokumentu załączonego do oferty. Instytucja ta bowiem nie tylko będzie badać 

warunki  i  treść  gwarancji  (bez  sprecyzowania  w  SIWZ  przesłanek  wskazujących,  jakie 

warunki  gwarancja  ma  spełniać  i  bez  wskazania,  jaka  ma  być  minimalna  treść  tejże 

gwarancji - co określałoby obiektywne przesłanki jej przyjęcia/ zaakceptowania), ale również 

oceni wiarygodność i wypłacalność banku wystawiającego gwarancję (bez sprecyzowania w 

treści  SIWZ  kryteriów,  czy  też  wskaźników  takiej  oceny).  Co  więcej  -  SIWZ  przyznaje 

upoważnionemu  przedstawicielowi  KfW  kompetencję  odbioru  robót  i  przyjęcia  końcowego 

protokołu odbioru robót. 

Żą

dany  przez  Zamawiającego  dokument  wykracza  poza  zamknięty  katalog  dokumentów 

wskazany  w  art.  25  ust.  1  Ustawy  oraz  Rozporządzeniu  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca 

2016  r.  w  sprawie  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  (Dz.  U.  poz.  1126).  Nie  jest  dokumentem 

niezbędnym do przeprowadzenia postępowania, którego celem jest wybór najkorzystniejszej 

oferty  złożonej  przez  wykonawcę  spełniającego  warunki  udziału  w  postępowaniu  oraz 

niepodlegającego  wykluczeniu  z  postępowania.  Co  więcej,  istnieje  potencjalne  ryzyko 

obiektywnej  niemożności  uzyskania  takiej  gwarancji  bankowej  wykonania  umowy  na  etapie 

przed  wyborem  najkorzystniejszej  oferty  i  zawarciem  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego. Nie  zostanie ona bowiem zawarta i nie ma pewności co do tego, czy  w ogóle 

zostanie zawarta, jeśli złożona oferta okaże się najkorzystniejsza. W tej sytuacji wydaje się 

również abstrakcyjny wymóg co do wysokości tejże gwarancji (20% wartości netto umowy). 

Dodatkowo  Odwołujący  zwrócił  uwagę,  iż  gwarancja  ma  zostać  wystawiona  na  rzecz 

podmiotu  współfinansującego  projekt,  nie  zaś  na  rzecz  Zamawiającego,  jako  uczestnika 

postępowania o udzielenie zamówienia, a w późniejszym etapie – strony umowy. 

Zamawiający  korzysta  z  zabezpieczenia  finansowego  w  postaci  wymaganego  wadium  w 

wysokości  800.000,00  zł  (rozdział  12  siwz),  jak  również  z  należytego  zabezpieczenia 

wykonania  umowy  wymaganego  w  trybie  art.  147  ust.  1  ustawy  Pzp  w  wysokości  5% 

wynagrodzenia  ofertowego  (rozdział  20  siwz  i  par.  7  ust,  1  projektu  umowy).  Dodatkowe 

obciążenie finansowe wykonawcy należy ocenić jako skrajnie nieproporcjonalne i nadmierne.  

W zakresie zarzutu dotyczącego terminu wykonania dokumentacji projektowej – do dnia 30 

kwietnia  2017  r.  (rozdział  5  oraz  §  2  ust.  2  lit.  a  wzoru  umowy),  jako  nierealny  do 

zachowania,  czynić  może  świadczenie  wykonawcy  niemożliwym  do  spełnienia.  Co  istotne 

termin ten został obwarowany wysokimi karami umownymi – 0,1% wynagrodzenia brutto za 

każdy dzień zwłoki (§ 8 ust. 1 lit. a projektu umowy). 

Okoliczności  faktyczne,  których  nie  uwzględnił  Zamawiający  mogą  prowadzić  do  tego,  że 

wykonawca  nie  będzie  w  ogóle  dysponował  czasem  na  wykonanie  prac  projektowych. 

Termin  składania  ofert  został  wyznaczony  na  dzień  6  grudnia  2016  r.,  przy  uwzględnieniu 

terminu związania ofertą (60 dni) wybór oferty najkorzystniejszej powinien nastąpić do dnia 5 

lutego  2017  r.  Jeżeli  w  postępowaniu  zostanie  złożonych  więcej  niż  jedna  oferta,  należy 

uwzględnić  możliwość  wydłużenia  procedury  na  skutek  korzystania  z  środków  ochrony 

prawnej  na  wybór  oferty  najkorzystniejszej.  Również  na  skutek  niniejszego  odwołania 

wnoszonego  wobec  treści  ogłoszenia  i  siwz,  może  zajść  potrzeba  wydłużenia  terminu 

składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian w ofertach. W wyniku przedłużenia 

samego  postępowania  przetargowego  może  okazać  się,  że  w  chwili  zawarcia  umowy 

Wykonawca  w  ogóle  nie  dysponuje  czasem  na  wykonanie  prac  projektowych  bądź  też  jest 

już w zwłoce. Zamawiający nie uwzględnił również kwestii wynikających z zapisów zawartych 

w  dokumentacji  przetargowej  oraz  przepisów  powszechnie  obowiązujących.  Dotyczy  to 

koniecznego  czasu  na  uzyskanie  pozwolenia  na  budowę  (30  dni  z  możliwością 

przedłużenia),  po  którym  dopiero  będzie  możliwe  odebranie  dokumentacji  projektowej  (str. 

15  siwz).  Zamawiający  w  ogóle  nie  zamieścił  w  dokumentacji  przetargowej  warunków 

przyłączenia do sieci energetycznej, których termin uzyskania wynosi 150 dni (z możliwością 

przedłużenia  do  300  dni),  licząc  od  daty  złożenia  prawidłowego  wniosku.  Odwołujący 

wskazał  również  na  czasochłonny  proces  wcześniejszego  przygotowania  dokumentacji  do 

uzyskania odpowiednich opinii (p.poż, sanitarne, itp.). 

Na  rozprawie  Zamawiający  uznał,  iż  zarzut  dotyczący  terminu  na  wykonanie  prac 

projektowych  zasługuje  na  uwzględnienie  i  dokona  modyfikacji  siwz  zgodnie  z  żądaniem 

Odwołującego.  Zmiana  ta  nie  została  do  czasu  wyznaczonego  posiedzenia  w  sprawie 

dokonana. 

Stanowisko Izby 

Do  rozpoznania  odwołania  zastosowanie  znajdowały  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst 

jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), tj. po nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 22 

czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy  –  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych 

ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.  

Przystępując  do  rozpoznania  odwołania,  Izba  w  pierwszej  kolejności  zobowiązana  była  do 

oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego 

interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  przez  Odwołującego  szkody 

w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ odwołaniem objęte zostały 

zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) określające wymagania dotyczące 

zawartości oferty, a także  warunków kontraktowych, wykonawca  zainteresowany  złożeniem 

oferty  na  warunkach  określanych  przez  Zamawiającego  może  podejmować  kroki  prawne 

celem  doprowadzenia  do  modyfikacji  zapisów  siwz,  jeżeli  może  to  ułatwić  przygotowanie 

poprawnej oferty oraz wykonanie w oparciu o złożone zobowiązanie przedmiotu zamówienia. 

Na tym etapie postępowanie wystarczającym jest dla wykazania przesłanek z art. 179 ust. 1 

Ustawy  uprawdopodobnienie  chęci  złożenia  oferty  umożliwiającej  udzielenie  wykonawcy 

zamówienia.  Jeżeli  zapisy  siwz  stałyby  na  przeszkodzie  złożeniu  prawidłowej  i 

konkurencyjnej  oferty,  to  w  interesie  wykonawcy  zainteresowanego  udziałem  w 

postępowaniu  jest  doprowadzenie  do  takiego  ustalenia  warunków,  w  których  postępowanie 

będzie  prowadzone  w  sposób  przejrzysty,  zapewniający  uczciwą  konkurencję  oraz  równe 

traktowanie  wykonawców.  W  świetle  powyższego  Izba  uznała,  iż  odwołanie  podlega 

merytorycznemu rozpoznaniu.  

Na  podstawie  dokumentacji  postępowania,  w  tym  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu,  siwz,  a 

także  przedłożonych  dowodów  oraz  stanowisk  stron  prezentowanych  na  rozprawie  Izba 

dokonała  ustaleń  faktycznych  stanowiących  podstawę  do  wydania  rozstrzygnięcia  w 

przedmiocie podniesionych zarzutów. 

Zasadniczo,  wobec stanowiska Zamawiającego o uwzględnieniu  zarzutu naruszenie art. 29 

ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp w zw. z srt 387 § 1 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 14 

oraz  art.  139  ust.  1  Ustawy  Pzp  poprzez  narzucenie  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  zbyt 

krótkiego terminu wykonania prac projektowych przez wykonawcę, tj. do dnia 30.04.2017 r., 

Izba  poprzestała  na  stwierdzeniu  istnienia  uzasadnienia  dla  nakazania  dokonania 

modyfikacji  w  sposób  wskazany  w  treści  odwołania  (przyznane  przez  Zamawiającego). 

Zamawiający dopiero na rozprawie oświadczył, iż zmiana zapisów rozdziału 5 siwz zostanie 

wprowadzona,  a  tym  samym  zarzut  pozostawał  aktualny  i  jako  podtrzymany  przez 

Odwołującego zasługiwał na uwzględnienie. Izba w orzeczeniu nie narzuciła sposobu w jaki 

należy zmienić termin na wykonanie dokumentacji projektowej z wymaganymi uzgodnieniami 

i pozwoleniami, gdyż w odwołaniu żądanie miało charakter alternatywny. Zamawiający zatem 

może  przyjąć  jedną  z  dwóch  możliwości  opisanych  w  odwołaniu  dla  określenia  terminu 

końcowego na wykonanie części związanej z dokumentacją projektową.  

Zarzuty  dotyczący  żądania  złożenia  wraz  z  ofertą  dokumentu  –  gwarancji  wykonania 

umowy Izba uwzględniła. 

Zamawiający  w  ogłoszeniu,  sekcja  III.1.2)  Sytuacja  ekonomiczna  i  finansowa  –  wskazał,  iż 

wymagane  jest  wykazanie  m.in.,  aby  Wykonawca  do  oferty  załączył  bankową  gwarancję 

wykonania  umowy  w  wysokości  20%  wartości  umowy  netto,  w  celu  akceptacji  przez 

instytucję  współfinansującą  projekt,  tj.  KfW  –  na  załączonym  wzorze  (załącznik  nr  7  do 

SIWZ).  Analogiczny  zapis  został  zamieszczony  w  rozdziale  2  siwz  –  Opis  przedmiotu 

zamówienia, str. 23. Dodatkowo Zamawiający w siwz wskazał, iż

 Zaakceptowanie gwarancji 

przez  KfW  jest  uzależnione  od  warunków  i  treści  gwarancji  oraz  wiarygodności  i 

wypłacalności  banku  wystawiającego  gwarancję.  Gwarancja  obowiązuje  przez  cały  okres 

wykonywania  umowy  i  wygasa  z  chwilą  odbioru  robót  (wykonanych  w  pełnym  zakresie) 

przez  upoważnionego  przedstawiciela  KfW  i  przyjęcia  końcowego  protokołu  odbioru  przez 

KfW.  

Na  rozprawie  Zamawiający  przedłożył,  jako  dowód  mający  uzasadniać  wprowadzony 

wymóg,  Umowę  o  dofinansowanie  pomiędzy  Gminą  Daszyna  (Beneficjentem),  a  bankiem 

KfW z dnia 1.7.2016r. Przedmiotowa umowa określa warunki na jakich Zamawiający uzyska 

dofinansowanie  dla  projektu  „Elektrociepłownia  opalana  słomą  Daszyna”,  w  wysokości 

maksymalnie

 47,01% (4.235.202 euro). Jednym z wymagań jest, aby generalna wykonawca 

przekazał  KfW  gwarancję  na  wypadek  niewykonania  umowy,  udzieloną  przez 

zaakceptowany  przez  KfW  bank  i  opiewającą  na  20%  wartości  umowy  o  generalno 

wykonawstwo  (1.1).  Umowa  przewiduje  sytuację,  gdy  gwarancja  nie  zostanie  złożona,  co 

może mieć miejsce, gdy postęp budowy będzie większy o co najmniej 20% wartości umowy 

niż  łączna  wypłata  (suma  wszystkich  związanych  z  projektem  płatności  na  rzecz 

generalnego wykonawcy). Umowa wskazuje harmonogram płatności w latach 2016 – 2019, 

wiążący  dopiero  z  chwilą  wyboru  generalnego  wykonawcy.  Zgodnie  z  klauzulą  4.2  umowy 

Generalny  wykonawca  przekaże  KfW  przed  dokonaniem  pierwszej  częściowej  wypłaty 

dofinansowania  do  kosztów,  gwarancję  na  wypadek  niewykonania  umowy  opiewającą  na 

20%  wartości  umowy  o  generalne  wykonawstwo.  Dokładny  tekst  gwarancji  na  wypadek 

niewykonania  umowy  zostanie  uzgodniony  między  bankiem  udzielającym  gwarancji  a  KfW. 

Zamawiający,  z  uwagi  na  wyznaczony  termin  składania  ofert  (6.12.2016  r.),  aby 

zabezpieczyć się przed odmową wypłaty dofinansowania do kosztów przewidzianego na rok 

2016,  zażądał  załączenia  już  do  ofert  bankowej  gwarancję  wykonania  umowy  w  wysokości 

20%  wartości  umowy  netto,  w  celu  akceptacji  przez  instytucję  współfinansującą  projekt,  tj. 

KfW – na załączonym wzorze (załącznik nr 7 do SIWZ).      

Odnosząc  się  szczegółowo  do  żądania  dodatkowego  dokumentu  –  bankowej  gwarancji 

wykonania  umowy  w  wysokości  20%  wartości  umowy  netto,  w  celu  akceptacji  przez 

instytucję  współfinansującą  projekt, Izba  uznała,  iż  dokument  ten  nie  mieści  się  w  katalogu 

dokumentów,  jakich  Zamawiający  może  żądać  od  wykonawców.  Zgodnie  z  art.  25  ust  1 

Ustawy  zamawiający  może  żądać  oświadczeń  lub  dokumentów  niezbędnych  do 

przeprowadzenia  postępowania.  Zakres  rzeczowy  wymaganych  od  wykonawców 

dokumentów  związany  być  może  wyłącznie  z  potrzebą  potwierdzenia  spełniania  warunków 

udziału  w  postępowaniu  lub  kryteriów  selekcji,  spełnienia  przez  oferowane  dostawy,  usługi 

lub  roboty  budowlane  wymagań  określonych  przez  zamawiającego,  braku  podstaw  do 

wykluczenia  z  postępowania.  Dokument  wprawdzie  został  w  ogłoszeniu  wymieniony,  jako 

dokument żądany dla oceny sytuacji ekonomicznej i finansowej, to jednak jego rzeczywistym 

celem  nie  była  ocena  potencjału  wykonawcy,  a  jedynie  zabezpieczenie  potrzeb 

zamawiającego  związanych  z  uzyskaniem  dofinansowania.  Nie  jest  zatem  dokumentem 

rzeczowo  związanym  z  przeprowadzeniem  postępowania,  dodatkowo  mogącym  utrudniać 

uczciwą  konkurencję  wśród  potencjalnych  wykonawców.  Przede  wszystkim  nie  jest 

wiadomym,  w  jaki  sposób  Zamawiający  będzie  kwalifikował  przedmiotowy  dokument,  który 

nie  jest  związany  z  przedmiotem  zamówienia  ani  kwalifikacjami  wykonawców.  Wyjaśnienie 

złożone przez Zamawiającego na rozprawie o tym, iż zapewne wybierze ofertę wykonawcy, 

który  nie  załączy  dokumentu,  lub  jeżeli  dokument  nie  uzyska  akceptacji  KfW,  mogłoby 

prowadzić  do  sprzeciwu  innego  wykonawcy,  który  taki  dokument  zdołałby  pozyskać, 

ponosząc koszty związane z udzieleniem gwarancji jeszcze przed uzyskaniem zamówienia. 

Izba  nie  przyjęła  jako  istotnej  dla  rozstrzygnięcia  informacji  zawartej  w  korespondencji  z 

17.11.2016 r., a dotyczącej decyzji KfW o potrzebie utrzymania warunku złożenia w ofercie 

gwarancji należytego wykonania umowy. Przede wszystkim Izba miała na uwadze potrzebę 

zapewnienia,  aby  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzone  było  z 

poszanowaniem  podstawowych  zasad  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania 

wykonawców oraz przejrzystości. Z uwagi na poczynione powyżej ustalenia, wykonawcy nie 

mogą mieć pewności w jaki sposób ich oferty zostaną ocenione, gdyby dokument nie został 

złożony  (Zamawiający  nie  mógłby  wezwać  o  jego  uzupełnienie),  lub  nie  uzyskał  akceptacji. 

Deklaracja  Zamawiającego  złożona  na  rozprawie  również  potwierdzała  niejasność  co  do 

możliwej decyzji, co potwierdzało obawy Odwołującego. W ocenie Izby również uzasadnienie 

jakie  prezentował  Zamawiający  nie  dawało  podstawy  do  uznania,  iż  dokument  ten  jest 

niezbędny.  Przede  wszystkim  nie  może  on  decydować  o  zgodności  oferty  z  wymaganiami 

Zamawiającego,  jest  bowiem  dodatkowym  zabezpieczeniem,  ponad  określone  przepisami 

ustawy zabezpieczenie wykonania umowy. Co istotne, nie jest dokumentem wystawianym na 

rzecz  Zamawiającego  (tak  jak  ma  to  miejsce  w  przypadku  gwarancji  wadialnej  lub 

zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy),  ale  na  rzecz  podmiotu  trzeciego,  który  na 

etapie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  ma  związku  z 

postępowaniem.  Stąd,  nie  może  wpływać  na  decyzję,  czy  oferta  danego  wykonawcy  może 

być  wybrana,  a  takiemu  celowi  może  służyć  oczekiwanie  przez  Zamawiającego  na 

akceptację KfW przedłożonych wraz z ofertą dokumentów. Na marginesie  należy zauważyć, 

iż nowelizacja przepisów Ustawy miała prowadzić do uproszczenia dostępu do zamówienia 

dla  wykonawców,  przez  ograniczenie  konieczności  składania  szeregu  dokumentów  przez 

wszystkich  zainteresowanych  uzyskaniem  zamówienia.  Temu  celowi  służyć  ma 

wprowadzenie  JEDZ  (jednolitego  europejskiego  dokumentu  zamówienia)  i  żądanie 

dokumentów  potwierdzających  oświadczenie  od  wykonawcy,  którego  oferta  zostanie 

oceniona  jako  najkorzystniejsza.  Nie  można  zatem  uznać,  aby  żądanie  od  wszystkich 

zainteresowanych złożenia dokumentu, który zasadniczo nie ma znaczenia dla wyboru oferty 

najkorzystniejszej,  było  niezbędne.  Również  mało  wiarygodnym  w  świetle  przedłożonej 

umowy  o  dofinansowanie  było  stwierdzenie,  jakoby  jego  brak  mógł  uniemożliwiać 

przeprowadzenie  postępowania  i  dokonanie  wyboru  oferty  wykonawcy,  a  temu  właśnie 

celowi służyć mają dokumenty żądane w postępowaniu. Skoro jest to dokument związany z 

zobowiązaniem  generalnego  wykonawcy,  to  nie  ma  przeszkód  do  tego,  aby  takie  żądanie 

zostało wprowadzone do treści siwz w ramach klauzuli umownej nakładającej na wykonawcę 

obowiązek  uzyskania  stosownej  bankowej  gwarancji,  o  treści  ustalonej  pomiędzy  bankiem 

udzielającym gwarancji, a KfW.  

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz 

art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów 

postępowania  wpis  oraz  uzasadnione  koszty  wynagrodzenia  pełnomocnika  Odwołującego, 

stwierdzone  rachunkiem  złożonym  przed  zamknięciem  rozprawy  i  obciążyła  nimi 

Zamawiającego.  

Przewodniczący: ………………………. 

Członkowie:        ....................................