KIO 2088/16 WYROK dnia 18 listopada 2016 r.

Sygn. akt: KIO 2088/16 

WYROK 

z dnia 18 listopada 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

 Przewodniczący:     

Ewa Sikorska 

Protokolant:             

Aleksandra Zielonka 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  18  listopada  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  4  listopada  2016  r.  przez 

wykonawcę 

„Przedsiębiorstwo 

Komunikacji 

Samochodowej 

w 

Grodzisku 

Mazowieckim” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Grodzisku Mazowieckim w 

postępowaniu  prowadzonym  przez 

Miasto  Stołeczne  Warszawa  –  Zarząd  Transportu 

Miejskiego w Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy 

M.  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Radomiu, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia 

odwołanie 

w 

zakresie 

bezpodstawnego 

wezwania 

wykonawcy 

„Przedsiębiorstwo  Komunikacji  Samochodowej  w  Grodzisku  Mazowieckim” 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Grodzisku Mazowieckim do złożenia 

wyjaśnień  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny  w 

zakresie  obsługi  technicznej  wozu  –  części  zamienne  oraz  wynagrodzenia  i  nakazuje 

zamawiającemu    - 

Miastu  Stołecznemu  Warszawa  –  Zarządowi  Transportu 

Miejskiego  w  Warszawie    –  unieważnienie  czynności  wezwania  wykonawcy  do 

złożenia wyjaśnień we wskazanym zakresie.  

W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala 

3.      kosztami  postępowania  obciąża

  Miasto  Stołeczne  Warszawa  –  Zarząd  Transportu 

Miejskiego w Warszawie 

i: 

3.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

„Przedsiębiorstwo  Komunikacji  Samochodowej  w  Grodzisku  Mazowieckim” 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Grodzisku  Mazowieckim  tytułem 

wpisu od odwołania. 

3.2.  zasądza  od 

Miasta  Stołecznego  Warszawy  –  Zarządu  Transportu  Miejskiego  w 

Warszawie 

– 

na 

rzecz 

wykonawcy 

„Przedsiębiorstwo 

Komunikacji 

Samochodowej 

w 

Grodzisku 

Mazowieckim” 

Spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Grodzisku  Mazowieckim  kwotę  18  600  zł  00  gr  (słownie: 

osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania 

odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  i  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zm.),  na  niniejszy  wyrok,  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia,  przysługuje  skarga,  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w 

Warszawie. 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 2088/16 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Miasto  Stołeczne  Warszawa  –  Zarząd  Transportu  Miejskiego  w 

Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie 

usługi  przewozu  regularnego  wykonywanej  w  ramach  lokalnego  transportu  zbiorowego  na 

liniach  nadzorowanych  przez  Zarząd  Transportu  Miejskiego,  funkcjonujących  w  ramach 

systemu komunikacji miejskiej łączącego obszar aglomeracji warszawskiej.  

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  roku  –  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2015  roku,  poz.  2164  ze  zm.),  zwanej 

dalej ustawą P.z.p. 

W  dniu  4  listopada  2016  roku  wykonawca  „Przedsiębiorstwo  Komunikacji 

Samochodowej  w  Grodzisku  Mazowieckim”  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w 

Grodzisku  Mazowieckim  (dalej:  odwołujący)  wniósł  odwołanie  wobec  czynności 

zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu. 

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca M. 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Radomiu (dalej: przystępujący). 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

art.  7  ust  1  ustawy  P.z.p.  poprzez  prowadzenie  postępowania  w  sposób 

niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, 

art.  90  ust  1  ustawy  P.z.p.  poprzez  bezpodstawne  wezwanie  odwołującego  do 

wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty. 

Odwołujący wniósł o: 

uwzględnienie odwołania, 

dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z akt sprawy KIO 1458/16 - na okoliczność 

potwierdzenia,  że  wezwanie  do  wyjaśnień  przekazane  w  dniu  25  października  2016  r.  było 

bezpodstawne; 

nakazanie  unieważnienia  czynności  wezwania  odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień 

rażąco niskiej ceny, 

nakazanie  zamawiającemu  dokonania  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  zgodnie  z 

wytycznymi zawartymi  w wyroku Krajowej izby Odwoławczej z dnia 2  września 2016 r. KIO 

przyznanie  zwrotu  kosztów  postępowania  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  według 

norm przepisanych. 

Odwołujący  podniósł,  że  posiada  interes  w  uzyskaniu  zamówienia.  Odwołujący  jest 

profesjonalnym  podmiotem  od  wielu  lat  funkcjonującym  na  rynku  usług  będących 

przedmiotem  zamówienia.  W  przedmiotowym  postępowaniu,  na  skutek  bezpodstawnych 

działań  zamawiającego,  sprzecznych  z  zasadami  równego  traktowania  i  uczciwej 

konkurencji, nie może uzyskać zamówienia. 

Odwołujący  stwierdził,  że  w  dniu  2  września  2016  r.  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

jednoznacznie  przesądziła  o  tym,  iż  zarzuty  zamawiającego  w  odniesieniu  do  oferty 

odwołującego,  zarówno  w  zakresie  nie  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  jak  i 

rażąco niskiej ceny okazały się bezpodstawne (wyrok KIO 1458/16). 

W  szczególności  odwołujący  zwrócił  uwagę  na  ustalenia  Izby  oparte  na 

oświadczeniach zamawiającego złożone na rozprawie: 

„...  stawka  za  1  wzkm  byłą  ceną  ryczałtową.  Co  równie  ważne,  a  co  przyznał  sam 

Zamawiający,  składana  wraz  z  ofertą  szczegółowa  kalkulacja  ceny  miała  mu  umożliwić 

jedynie  wstępną  ocenę  charakteru  oferowanej  przez  wykonawców  ceny  i  w  ten  sposób 

skrócić procedurę udzielania zamówienia. Kalkulacja ta, jak przyznał Zamawiający, nie miała 

mieć  żadnego  wpływu  na  realizację  umowy.  Tym  samym  nie  mogła  zostać  uznana  za 

element  kształtujący  jej  treść,  dookreślający  świadczenie  oferowane  Zamawiającemu.  Nie 

mogło  być  inaczej,  skoro  nie  miała  ona  mieć  wpływu  na  realizację  umowy.  ”  (str.  17 

uzasadnienia wyroku) 

W  ocenie  odwołującego,  wynika  z  tego  wyraźnie,  iż  w  ocenie  KIO  działania 

Zamawiającego  w  odniesieniu  do  niezwykle  uszczegółowionych  wyjaśnień  rażąco  niskiej 

ceny, jakie prowadził Zamawiający, nie powinny mieć miejsca, z uwagi na charakter ceny za 

kwzkm  oraz  z  uwagi  na  to,  że  szczegółowa  kalkulacja  miała  wyłącznie  charakter 

pomocniczy. 

„Jednocześnie  Zamawiający  oświadczył,  że  nie  neguje  poziomu  rzeczywistych 

kosztów  ponoszonych  przez  Odwołującego  na  poczet  zakupu  części  zamiennych,  który  to 

poziom został określony w złożonych mu wyjaśnieniach (...), kwota ta została potwierdzona 

przez Biegłego Rewidenta (...)” (str. 18 uzasadnienia) 

Odwołujący stwierdził, że mimo powyższego oświadczenia wciągniętego do protokołu 

rozprawy  i  umieszczonego  w  uzasadnieniu  wyroku,  zamawiający  w  dniu  24  października 

2016 r. ponownie wezwał odwołującego do wyjaśnień: 

A13. Obsługa techniczna wozu — części zamienne 

1.  W  ramach  uzupełnienia  wcześniejszych  wyjaśnień  prosimy  o  wskazanie  metodyki 

oszacowania  wysokości  sumarycznego  kosztu  za  części  zamienne  w  kolejnych  latach 

trwania  umowy,  która  potwierdzi  ich  wystarczającą  wielkość  dla  zapewniania  pojazdów  w 

stanie technicznym wymaganym SIWZ. 

Jeśli  założenia  kosztów  dla  każdego  roku  opierały  się  na  dodatkowy  bazujących  dla 

przykładu  na  szacowanej  liczbie  wymian  poszczególnych  podzespołów  (oraz  ich 

jednostkowego kosztu) to również prosimy o p zestawień. 

Prosimy  o  przedstawienie  informacji  w  jaki  sposób  ewentualna  zmiana  wybranego  modelu 

pojazdu wpłynie na zmianę oszacowanych kosztów części  zamiennych. Informacje prosimy 

przedstawić z podziałem na wszystkie modele, które zostały zaproponowane w przetargu. 

W  ocenie  odwołującego,  treść  tego  żądania  pozostaje  w  sprzeczności  z  treścią 

oświadczeń ZTM składanych na rozprawie. 

„Zamawiający  w  toku  rozprawy  przed  Izbą  stwierdził  bowiem  wyraźnie,  że  nie 

oczekiwał  on  od  wykonawców  jednoznacznego  określenia  w  treści  oferty  liczby  kierowców, 

których  wykonawcy  zobowiązaliby  się  zatrudnić.  (...)  Nadto,  jak  przyznał  Zamawiający,  w 

SIWZ  nie  zostały  zawarte  wymagania  co  do  minimalnego  poziomu  wynagrodzenia,  które 

powinno być wypłacane kierowcom. ” (str. 20 uzasadnienia) 

Odwołujący  wskazał,  że  mimo  złożenia  oświadczenia  takiej  treści,  zamawiający  w 

dniu 25 października 2016 r. wezwał go do wyjaśnień: 

D.l Wynagrodzenia 

Prosimy  o  przedstawienie  planowanej  liczby  etatów  oraz  struktury  zatrudnienia 

(wskazanie  liczby  osób  planowanych  do  zatrudnienia  z  wykorzystaniem  poszczególnych 

form zatrudnienia - umowa o pracę, umowa zlecenie) dla: 

Kierowców (wg dotychczasowych informacji 145 kierowców), 

Pracowników służby zabezpieczenia ruchu (wg dotychczasowych informacji 10 osób 

plus dodatkowe 2,5 etatu), 

Dyspozytorów (wg dotychczasowych informacji 5 pracowników), 

Obsługi zaplecza technicznego (wg dotychczasowych informacji 12-1 ił pracowników 

w zależności od roku realizacji umowy). 

Prosimy  o  wskazanie  podziału  kosztów  wynagrodzeń  kierowców,  zasad 

przyznawania  oraz  algorytmu  wyliczenia  poszczególnych  elementów,  z  uwzględnieniem 

wszystkich  wymienionych  przez  Państwa  w  dotychczasowej  korespondencji  elementów 

(m.in. podstawę wynagrodzenia, fundusz socjalny, ekwiwalent, diety kierowców, ewentualne 

podwyżki, składki ZUS i FEP).  

W ocenie odwołującego, powyższe żądanie nie znajduje wobec powyżej wskazanego 

oświadczenia zamawiającego, a w szczególności wobec treści s.i.w.z., uzasadnienia. 

Odwołujący  wskazał  na  dwa  inne  fragmenty  uzasadnienia  wyroku,  które  w  jego 

ocenie,  wobec  treści  sentencji  wyroku,  nie  pozostawiają  wątpliwości  co  do  tego,  jakie 

czynności powinien wykonać zamawiający: 

w odniesieniu do spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania 

doświadczenia:  „Zsumowanie  powołanej  wielkości  (1  794  517  wzkm),  z  ilością 

wozokilometrów  w  pozycji  trzeciej  i  czwartej  uzupełnionego  wykazu  (łącznie  4  416  875,30 

wzkm),  pozwoliło  stwierdzić,  że  zostało  Zamawiającemu  wykazane  zrealizowanie  co 

najmniej  6  000  000  wozokilometrów  w  ramach  wykonywania  autobusami  przewozu 

regularnego  w  rozumieniu  ustawy  o  transporcie  drogowym  na  podstawie  nie  więcej  niż 

trzech umów. ” (str. 15 uzasadnienia), 

w odniesieniu do rażąco niskiej ceny: „ Wszystkie te okoliczności przemawiały za tym, 

ż

e  w  rozpoznawanej  sprawie  brak  było  podstaw  do  uznania,  że  zaoferowana  przez 

Odwołującego  cena  jest  ceną  rażąco  niską  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Tym 

samym odrzucenie przez Zamawiającego oferty złożonej przez Odwołującego z tego właśnie 

powodu stanowiło naruszenie przepisów ustawy Pzp, w tym w szczególności przepisu ort. 89 

ust. 1 pkt 4). ” (str. 21 uzasadnienia). 

Odwołujący  wskazał,  że  tak  sformułowane  tezy  uzasadnienia  w  połączeniu  z 

sentencją  wyroku  nie  pozostawiają  Zamawiającemu  wyboru  co  do  sposobu  wykonania 

wyroku. Zamawiający powinien był: 

unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, 

unieważnić czynność wykluczenia odwołującego, 

unieważnić czynność odrzucenia oferty odwołującego, 

powtórzyć czynność badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego, 

dokonać ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą powinna  być uznana 

oferta odwołującego. 

Odwołujący  podkreślił,  iż  przy  tak  jednoznacznym  rozstrzygnięciu  i  przy  tak 

sformułowanych  wytycznych  w  uzasadnieniu,  zamawiający  nie  ma  podstaw  dalszego 

kwestionowania  treści  i  charakteru  zaproponowanej  ceny  ofertowej,  do  czego  najwyraźniej 

zamawiający  dąży.  Podczas  gdy  w  tym  przypadku,  ponowne  badanie  i  ocena  ofert  mają 

służyć  de  facto  jedynie  „przywróceniu”  odrzuconej  oferty  wykluczonego  wykonawcy, 

ponieważ  czynność  ta  w  szczegółach  została  przeprowadzona  przed  KIO.  Izba  zbadała 

bowiem  zarówno  to,  czy  odwołujący  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu,  jak  i  to,  że 

oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny.  Zamawiający  nie  może  teraz  zmieniać  tych  ustaleń 

dokonanych przez KIO, gdyż wyrok jest wykonalny i prawomocny wobec niezłożenia skargi 

do  sądu  okręgowego.  Jeżeli  zamawiający  miał  wątpliwości  co  do  treści  i  charakteru  oferty 

odwołującego dokonanej przez KIO, to miał możliwość złożenia skargi do sądu okręgowego i 

kwestionowania  wyroku  KIO.  Skoro  jednak  tego  nie  uczynił,  to  oznacza  to,  że  wyrok  KIO 

respektuje i powinien go w całości wykonać, tj. de facto dokonać wyboru oferty odwołującego 

jako oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  wyznaczonym  terminie,  tj.  28  października  2016  r.  z 

najdalej posuniętej ostrożności, złożył wyjaśnienia, aby uniknąć kolejnego odrzucenia oferty, 

ponieważ  wszystkie  działania  zamawiającego  podejmowane  w  toku  przedmiotowego 

postępowania  są  skoncentrowane  (nawet  za  cenę  łamania  przepisów  ustawy  P.z.p.)  na 

usunięciu  odwołującego  z  kręgu  wykonawców  i  pozbawienie  go  możliwości  uzyskania 

zamówienia.  Odwołujący  podkreślił,  że  zarówno  w  toku  badania  ofert,  jak  i  przed  Krajową 

Izbą  Odwoławczą  w  toku  postępowania  KIO  1458/16,  odwołujący  złożył  bardzo  obszerne 

wyjaśnienia,  których  prawidłowość  została  jednoznacznie  potwierdzona  przez  KIO.  Dlatego 

też,  w  ocenie  odwołującego,  wezwanie  z  25  października  2016  r.  jest  pozbawione 

jakichkolwiek podstaw. 

Odwołujący  wskazał,  iż  –  zgodnie  z  wyrokiem  KIO  458/16  –  ocena  wyjaśnień 

wykonawcy  składanych  na  podstawie  art.  90  ust.  1  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku 

Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) nie może sprowadzać się 

do odszukania w nich elementów cząstkowych ceny oferty wskazanych przez odwołującego 

- brak tych elementów cząstkowych nie oznacza, że cena jest rażąco niska.  

Odwołujący  podkreślił,  że  zamawiający  -  wobec  tak  jednoznacznych  ustaleń  KIO  w 

wyroku KIO 1458/16 - nie miał podstaw do dalszego wyjaśniania treści oferty odwołującego, 

co potwierdza również KIO: „W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej czynność zamawiającego 

wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  oraz  czynność  złożenia 

wyjaśnień  wraz  z  dowodami  ma  charakter  czynności  jednokrotnej,  analogicznie  jak 

możliwość zastosowania przepisu art. 26 ust. 3 ZamPublU. Zamawiający nie może bowiem 

w  sposób  nieskończony  prowadzić  niejako  negocjacji,  poprzez  wielokrotne  wzywanie  do 

wyjaśnień. Zamawiający  wzywa, a  wykonawca  wyjaśnia i dowodzi. Zgodnie  z art. 90 ust. 2 

ZamPublU,  wykonawca  ma  obowiązek  przekonać  zamawiającego.  Tak  więc  cały  arsenał 

argumentów  i  dowodów  winien  być  złożony  w  sposób  wystarczający  i  ostateczny.  W 

przeciwnym  razie,  zamawiający  odrzuci  ofertę.  ”  (KIO  1103/15)  Podobnie  orzekła  KIO  w 

wyroku  KIO  2247/14:  „Ponownego  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  można  skutecznie 

żą

dać,  jeżeli  na  podstawie  udzielonych  wyjaśnień  powstały  kolejne  wątpliwości,  które 

zamawiający  powinien  wyjaśnić  przed  rozstrzygnięciem  podejrzenia  rażąco  niskiej  ceny. 

"Podobnie w sprawie KIO 664/14: „Brak jest przeszkód do ponownego wezwania wykonawcy 

do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, jeżeli złożone pierwotnie wyjaśnienia 

nie rozwiały wątpliwości zamawiającego związanych z „rażąco niską ceną”. W przedmiotowej 

sprawie  nie  można  mówić  o  istnieniu  jakichkolwiek  wątpliwości,  gdyż  wszystkie  kwestie  w 

zakresie rażąco niskiej ceny zostały wyjaśnione w toku postępowania przed Krajową Izbą  

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 18 listopada 2016 roku wniósł o: 

~ odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy P.z.p. z uwagi na fakt, iż 

odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby; 

ewentualnie, w przypadku gdyby Izba nie przychyliła się do wniosku o odrzucenie, o 

-   oddalenie odwołania jako oczywiście bezzasadnego. 

Zamawiający  podniósł,  że  w  wyroku  KIO  1458/16  Izba  wskazała  na  szereg 

wątpliwości  wynikających  z  faktu  sporządzenia  dwóch  opinii  rzeczoznawców  w  zakresie 

rażąco  niskiej  ceny.  Ponadto,  wskazała  -  m.in.  mając  na  uwadze  ww.  rozbieżności  -  iż  w 

rozpoznawanej sprawie brak było podstaw do uznania, ze zaoferowana przez odwołującego 

cena jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. A zatem nie stwierdziła 

jednoznacznie, że w niniejszym przypadku nie mieliśmy do czynienia z rażąco niską ceną. 

Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy P.z.p., Izba odrzuca 

odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że  odwołanie  dotyczy  czynności,  którą  zamawiający  wykonał 

zgodnie  z  treścią  wyroku  Izby  lub  sądu  lub,  w  przypadku  uwzględnienia  zarzutów  w 

odwołaniu,  którą  wykonał  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu.  Zamawiający 

stwierdził, że zgodnie z sentencją wyroku KIO z dnia 2 września 2016 r. powtórzył czynności 

oceny  spełniania  przez  wykonawców  warunków  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  oraz  badania  i  oceny  ofert.  W  czynnościach  wskazanych  przez  KIO  do 

wykonania  przez  zamawiającego  w  oczywisty  sposób  mieściła  się  czynność  wezwania 

oferenta do złożenia wyjaśnień w momencie, gdy pojawią się kolejne wątpliwości. Zatem, jak 

wykazał zamawiający, biorąc od uwagę, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający 

wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby, przedmiotowe odwołanie, na podstawie art. 189 ust. 

2 pkt 5 ustawy P.z.p. powinno zostać przez Izbę odrzucone. 

Uzasadniając  wniosek  o  oddalenie  odwołania  zamawiający  podniósł,  że  wykonał 

wyrok KIO w sprawie 1458/16 unieważniając wszystkie trzy czynności, o czym poinformował 

odwołującego  w  piśmie  z  dnia  24  października  2016  r.,  oraz  w  wykonaniu  ww.  wyroku 

powtórzył czynności oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu 

o  udzielenie  zamówienia,  a  także  badania  i  oceny  ofert.  Po  wykonaniu  tych  czynności 

doszedł  on  do  wniosku,  iż  w  sprawie  nadał  występuje  szereg  kolejnych  wątpliwości 

dotyczących  m.in.  kwestii  rażąco  niskiej  ceny.  Dlatego  też,  pismem  z  dnia  24  października 

2016 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego o udzielenie wyjaśnień. 

Zamawiający  podkreślił,  że  podczas  ponownej  analizy  pojawiły  się  wątpliwości  do 

oferty odwołującego zarówno w zakresie formalnym, jak i merytorycznym. Kwestia formalna 

dotyczyła  nieprzedłużenia  przez  odwołującego  ofert  na  niektóre  modele  autobusów 

zaproponowanych  w  ramach  jego  oferty.  Ze  względu  na  różne  parametry  techniczne 

poszczególnych  pojazdów  mogło  to  wpłynąć  na  rozstrzygnięcie  przetargu.  W  zakresie 

merytorycznym  zamawiający  zwrócił  się  z  zapytaniem  zarówno  o  nowe  elementy  mogące 

wpłynąć  na  oferowaną  w  przetargu  cenę  (tj.  wpływ  wyboru  modelu  pojazdu  przez 

odwołującego na takie czynniki jak spalanie i części zamienne będące istotnymi elementami 

wpływającymi  na  koszty  ponoszone  przez  operatora  oraz  wyjaśnienia  przyjętej  trwałości 

opon  na  poziomie  wyższym  niż  deklarowana  przez  producentów),  jak  i  o  składowe  ceny, 

które  w  opinii  zamawiającego  nie  zostały  przejrzyście  i  jednoznacznie  wyjaśnione  przez 

odwołującego  w  toku  dotychczasowego  postępowania.  Jest  to  przede  wszystkim  algorytm 

wynagradzania  pracowników.  W  dotychczasowej  korespondencji  nie  został  on  jasno 

przedstawiony,  z  uwzględnieniem  wszystkich  elementów  i  wskazaniem  źródeł  pozyskania 

ś

rodków.  W  wyjaśnieniach  odwołujący  te  same  środki  wymiennie  przeznacza  na 

obowiązkowe  i  niezaliczane  do  wynagrodzenia  składniki,  tj.  fundusz  socjalny,  ekwiwalent, 

diety  oraz  jako  dodatkowe  środki  na  podwyższenie  płacy  zasadniczej:  pismo  odwołującego 

do  KIO  z  dn.  4  sierpnia  2016,  str.  22;  „W  PKS  Grodzisk  Sp.  z  o,o.  istnieje  system 

motywacyjny w formie 350 zł brutto do pensji, gdy dany kierowca nie ma w przepracowanym 

miesiącu  absencji  chorobowej  ",  jak  również  ciąg  dalszy  na  tej  samej  stronie:  „  W  tym 

punkcie  należy  dodać,  że  w  pozycji  D.  7  dotyczące  kierowców  i  dyspozytorów/pozostałe 

kalkulacji  ujęto  pozostałe  wydatki  dotyczące:  Kierowców  i  Dyspozytorów.  Pozycja  ta  daje 

roczną  wartość  w  wysokości  856 000  zł.  Powyższa  pozycja  stanowi  rezerwę,  z  której 

przewiduje się wypłaty dodatkowych środków dla pracowników, tzn. korzystanie z funduszu 

socjalnego, ekwiwalent  za pranie, diety kierowców oraz środki na ewentualne podwyżki dla 

pracowników lub/i zwiększenie stanu zatrudnienia w ramach potrzeb". Na str. 23 Odwołujący 

pisze  natomiast:  „Ewentualne  przetransferowanie  kosztów  z  pozycji  D.  7  Dotyczące 

kierowców i Dyspozytorów/Pozostałe w kwocie 0,2140 do pozycji D.l dotyczące kierowców i 

Dyspozytorów/Wynagrodzenia  spowoduje  wzrost  tej  pozycji  do  poziomu  1,5135".  Drugą 

składową  wymagającą  uzupełnienia  w  ocenie  zamawiającego  był  algorytm  szacowania 

kosztu  części  zamiennych  w  kolejnych  latach  obowiązywania  potencjalnej  umowy.  W 

dotychczasowych  wyjaśnieniach odwołujący przedstawił jedynie przyjęte  w kolejnych latach 

wartości,  jednak  bez  wyjaśnienia  metodyki  przygotowania  danych.  Wyjaśniał,  że  przyjął  w 

szacunku  stawki  wyższą  składową  części  zamiennych  niż  w  obecnie  obowiązujących 

umowach, jednak bez uzasadnienia dlaczego przyjęta wartość miałaby być wystarczająca do 

zapewnienia  przez  cały  okres  trwania  umowy  stanu  technicznego  pojazdów  zgodnego  z 

SIWZ.  W  szczególności  wskazane  okoliczności,  w  ocenie  zamawiającego,  mają  wpływ  na 

ryczałtową stawkę za wozokilometr, zaoferowaną przez odwołującego i jako takie wymagają 

wyjaśnienia. 

Zamawiający  stwierdził,  że  zgodnie  z  art.  192  ust.  3  pkt  1  ustawy  P.z.p., 

uwzględniając  odwołanie  Izba  może,  jeżeli  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego  nie 

została  zawarta  -  nakazać  wykonanie  lub  powtórzenie  czynności  zamawiającego  lub 

nakazać unieważnienie czynności zamawiającego. Na podstawie tego właśnie przepisu KIO 

nakazała  powtórne  badanie  ofert,  a  zamawiający  to  uczynił  i  w  wyniku  ich  badania  powziął 

kolejne wątpliwości. Jest to procedura jak najbardziej właściwa, zgodna z orzeczeniem KIO, 

a  także  poparta  ugruntowanymi  poglądami  doktryny  oraz  orzecznictwem.  Zgodnie  z 

wyrokiem KIO z 4 kwietnia 2013 r., KIO 672/13, „zamawiający jest uprawniony, aby  w toku 

postępowania  korygować  swoje  czynności,  nie  tylko  nakazane  wyrokiem  Krajowej  Izby 

Odwoławczej,  ale  także  samodzielnie,  w  sytuacji  gdy  w  trakcie  ponownej  oceny  ofert  ustali 

okoliczności, które powinny skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Do czasu 

zawarcia  umowy  z  wybranym  wykonawcą  zamawiający  może  zmienić  swoje  czynności,  na 

które  wykonawcom  przysługują  ewentualne  nowe  środki  zaskarżenia.  Konsekwentnie,  w 

oparciu  o  art.  192  ust.  3  pkt  1  PrZamPubl  Izba  może  nakazać  wykonanie  lub  powtórzenie 

czynności  zamawiającego,  lub  nakazać  unieważnienie  czynności  do  czasu  zawarcia 

umowy". Podobne stanowisko zajęła KIO w wyroku z dnia 28 czerwca 2013 r., KIO 1370/13, 

w  którym  stwierdziła,  że  „Izba  jednocześnie  zwraca  uwagę,  że  oddalenie  odwołania  ze 

wskazanych  powodów,  czy  też  w  związku  z  art.  192  ust.  2  PrZamPubl  bądź  odrzucenie 

odwalania  nie  stanowi  formalnej  przeszkody  dla  zamawiającego  do  powtórzenia  czynności 

związanych  z  badaniem  i  oceną  ofert  oraz  wyborem  najkorzystniejszej  oferty,  jeżeli 

zamawiający dostrzega - przed zawarciem umowy - że dokonał (zaniechał) tych czynności z 

naruszeniem  przepisów  ustawy  -  Prawo  zamówień  publicznych,  szczególnie  gdy  te 

naruszenia  (dokonane  lub  zaniechane  czynności)  mają  wpływ,  bądź  mogły  mieć  wpływ  na 

wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego". Zatem, jak wynika z powyższych 

orzeczeń,  do  czasu  zawarcia  umowy,  zamawiający  jest  uprawniony  do  badania  ofert, 

podejmowania w rym celu określonych czynności, a co za rym idzie, oczywiste jest, iż może 

powziąć kolejne wątpliwości dotyczące określonych wykonawców. 

W ocenie zamawiającego, za ponownym szczegółowym badaniem ofert wykonawców 

w omawianym postępowaniu przemawia również sama treść uzasadnienia wyroku z dnia 2 

września 2016 r., która wskazuje na szereg niewyjaśnionych wątpliwości, które powzięła KIO 

w  toku  sprawy  w  zakresie  badania  rażąco  niskiej  ceny.  Przede  wszystkim  w  ww.  wyroku 

wskazano,  że  trudno  jest  ocenić  przedmiotową  sprawę  jednoznacznie  z  uwagi  na  fakt,  iż 

zamawiający  kierował  się  przy  badaniu  rażąco  niskiej  ceny  dwiema  sprzecznymi  w  wielu 

miejscach  opiniami.  Nie  rozstrzygnął  on,  jaka  miała  być  hierarchia  tych  opinii.  Izba 

jednoznacznie  stwierdziła,  iż  z  uwagi  na  te  opinie  w  sprawie  narodziło  się  szereg 

wątpliwości.  Wszystkie  powstałe  w  kwestii  badania  rażąco  niskiej  ceny  rozbieżności  i 

nieścisłości doprowadziły do tego, iż w rezultacie KIO nie wypowiedziała się jednoznacznie, 

stwierdzając, że w przypadku oferty odwołującego mamy do czynienia z rażąco niską ceną, 

ale  stwierdziła  jedynie,  że  w  rozpatrywanej  sprawie  brak  było  podstaw  do  takiego  uznania. 

Tak mało kategoryczny zapis sprawił, że zamawiający tym bardziej powziął wątpliwości i czuł 

się  zobligowany  do  dalszego  badania  kwestii  rażąco  niskiej  ceny.  Przyjęcie  sposobu 

rozumowania  prezentowanego  przez  odwołującego,  zgodnie  z  którym  zapadły  w  sprawie 

KIO  1458/16  wyrok  nakazywał  wybór  oferty  odwołującego,  a  tym  samym  zawarcie  z  tym 

wykonawcą  umowy,  prowadziłoby  do  wniosku  iż  Krajowa  Izba  Odwoławcza  może  nakazać 

zawarcie umowy, co stoi w oczywistej sprzeczności z art. 192 ust. 6 ustawy P.z.p., zgodnie z 

którym Izba nie może nakazać zawarcia umowy. 

Przystępujący  w  piśmie  procesowym  z  dnia  18  listopada  2016  roku  wniósł  o 

oddalenie odwołania w całości. 

Przystępujący  stwierdził,  że  odwołujący  zaskarżył  czynność  zamawiającego 

polegającą  na  wezwaniu  odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  elementów  oferty 

mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., która 

to czynność została dokonana przez zamawiającego w dniu 24 października 2016 r. (po raz 

kolejny w tym postępowaniu -w odniesieniu do oferty odwołującego), w ramach powtórzenia 

czynności  badania  i  oceny  ofert,  na  skutek  uwzględnienia  odwołania  odwołującego  przez 

Krajową  Izbę  Odwoławczą  w  dniu  2  września  2016  r.,  w  sprawie  sygn.  akt  KIO  1458/16. 

Przedmiotem  wezwania  zamawiającego  do  złożenia  wyjaśnień  były  punkty  A.7.2  Obsługa 

techniczna wozu-części zamienne oraz D.1.Wynagrodzenia. 

Przystępujący  wskazał,  że  Krajowa  Izba  Odwoławcza  wyrokiem  z  dnia  2  września 

2016  r.,  sygn.  akt  KIO  1458/16  nakazała  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej,  a  także  czynności  wykluczenia  odwołującego  oraz  czynności 

odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę, a następnie powtórzenie czynności oceny 

spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenia zamówienia oraz badania i oceny 

ofert. 

Przystępujący  wskazał,  że  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  zakresie  dotyczącym 

odrzucenia  oferty  odwołującego  z  uwagi  na  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia,  wskazała,  że  w  okolicznościach  faktycznych  przedmiotowej  sprawy  brak  było 

podstaw do uznania, że zaoferowana przez Odwołującego cena jest rażąco niską. Na tle ww. 

orzeczenia Izba wskazała, że zamawiający nie rozstrzygnął w żaden sposób w piśmie z dnia 

27  lipca  2016  r.,  jaka  powinna  być  hierarchia  opinii,  na  które  się  powoływał  uzasadniając 

podjętą  przez  siebie  czynność  -  nie  wskazał,  jak  należy  rozstrzygać  zaistniałe  między  nimi 

sprzeczności.  Zdaniem  KIO,  wobec  jednoznacznego  wykluczenia  możliwości  zaistnienia 

takich  sprzeczności  przez  zamawiającego,  nie  sposób  dokonanej  przez  niego  oceny  uznać 

za  rzetelną.  W  zakresie  pozycji  A.7.2.  obsługa  techniczna  wozu  -  części  zamienne  Izba 

wskazała, że przyjęty w opinii własnej ZIM mechanizm korekty wynagrodzenia nie odnosi się 

do  sposobu  wyceny  części  zamiennych,  nie  odwołuje  się  do  jakichkolwiek  kosztów  ich 

zakupu, ilości części czy też innych czynników mogących mieć wpływ na ustalenie podstaw 

wyceny  tej  pozycji  szczegółowej  kalkulacji  ceny.  Mechanizm  ten  oparty  jest  jedynie  na 

założeniu,  że  wynagrodzenie  naliczane  przez  odwołującego  będzie  musiało  zostać 

skorygowane  z  uwagi  na  zakładane  przez  autorów  opinii  nienależne  wykonywanie  przez 

odwołującego  przyszłej  umowy.  Nie  ma  zatem  mechanizm  ten  jakiegokolwiek  związku  z 

podstawami  wyceny,  (str.  19  uzasadnienia).  W  zakresie  pozycji  D.1  Wynagrodzenia  Izba 

wskazała,  że  zamawiający  bezpodstawnie  przyjął,  że  deklarowana  przez  Odwołującego 

liczba 145 kierowców równa jest 145 pełnym etatom. Jeżeli uwzględnić  okoliczność, że nie 

wszyscy  zatrudnieni  przez  odwołującego  kierowcy  zostaną  zatrudnieni  na  pełen  etat, 

wówczas  niemożliwe  jest  proste  podzielenie  kwoty  globalnie  przeznaczonej  na 

wynagrodzenia  przez  liczbę  zatrudnionych  kierowców  i  ustalenie  rzeczywistych  zarobków 

kierowców zatrudnionych tylko na pełnych etatach (str.20 uzasadnienia). 

W  ocenie  przystępującego,  w  stanie  faktycznym  będącym  przedmiotem  badania 

przez Krajową Izbę Odwoławczą, brak było podstaw do uznania, że zaoferowana cena przez 

odwołującego  jest  ceną  rażąco  niską,  dlatego  KIO  nakazała  zamawiającemu  powtórzenie 

czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. Zaznaczyć przy tym 

trzeba,  że  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  uzasadnieniu  wyroku  nie  ograniczyła 

zamawiającego, co do zakresu lub rodzaju czynności, które mogą być wykonane w ramach 

powtórnego  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  oferty  odwołującego.  Związanie  zamawiającego 

wyrokiem Izby w niniejszej sprawie nie oznacza, że zamawiający nie może podjąć żadnych 

czynności związanych z badaniem i oceną oferty odwołującego, w tym skierować wezwania 

do  złożenia  wyjaśnień  w  sprawie  rażąco  niskiej  ceny.  Powyższe  byłoby  sprzeczne  z 

dyspozycją  normy  zawartej  w  art.  193  ust.  3  ustawy  P.z.p.  Ponieważ  Izba  wskazała  na 

sprzeczności  i  rozbieżności  w  opiniach  zamawiającego,  to  w  ocenie  przystępującego,  jeśli 

zamawiający  ma  ponownie  badać  ofertę  odwołującego  to  sprzeczności  te  obowiązany  jest 

wyjaśnić. Zaznaczyć także należy, że przedmiotowe orzeczenie zapadło na tle konkretnego 

stanu  faktycznego  i  tylko  do  tego  stanu  faktycznego  się  odnosi.  Wynik  postępowania  w 

niniejszej  sprawie,  po  przeprowadzeniu  ponownego  badania  i  oceny  ofert  będzie  podstawą 

do  złożenia  ewentualnego  odwołania  przez  wykonawców  biorących  udział  w  niniejszym 

postępowaniu. 

Przystępujący  stwierdził,  że  nie  można  zgodzić  się  z  odwołującym,  że  czynność 

zamawiającego,  polegająca  na  wezwaniu  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie 

rażąco  niskiej  ceny  jest  czynnością  jednokrotną.  Zgodnie  z  art.  90  ust.  1  ustawy  P.z.p.,  w 

sytuacji,  gdy  oferta  wykonawcy  może  zawierać  rażąco  niską  cenę,  zamawiający  jest 

zobowiązany  do  przeprowadzenia  procedury,  której  celem  jest  wyjaśnienie  wszelkich 

wątpliwości związanych z poziomem cenowym oferty. Jak wskazuje KIO w wyroku z 7 maja 

2014 r. sygn. akt KIO 798/14 „(...) nasuwa się więc pytanie, czy Zamawiający ma możliwość 

zwrócenia  się  do  wykonawcy  o  udzielenie  w  określonym  terminie  wyjaśnień  elementów 

oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny  więcej  niż  jeden  raz.  Biorąc  pod  uwagę 

ugruntowany  pogląd  wyrażony  w  wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Gliwicach  z  23  lutego  2007 

roku, sygn. akt: X Ga 23/07 (...), przy uwzględnieniu, iż ustawodawca nie ograniczył takiego 

działania,  odpowiedź  będzie  twierdząca,  jednakże  należy  stanowczo  zaznaczyć,  że  nie 

prowadzi  to  do  obowiązku  wzywania  wykonawcy  do  składania  wyjaśnień,  aż  do  czasu  gdy 

będą  one  potwierdzać,  że  cena  nie  jest  rażąco  niska,  lecz  do  czasu,  gdy  pozwolą 

Zamawiającemu na obiektywną ocenę tychże wyjaśnień". 

Przystępujący  wskazał,  że  w  niniejszej  sprawie  zamawiający  skierował  w  dniu  24 

października 2016 r. do odwołującego wezwanie, w którym jasno przedstawił wymagania co 

do  zakresu  informacji,  które  należy  przedstawić.  Przedmiotowe  pytania  były  konsekwencją 

nakazania  przez  KIO  ponownego  badania  i  oceny  ofert  złożonych  przez  wykonawców  w 

niniejszym  postępowaniu.  Przystępujący  zaznaczył,  iż  zakres  żądania  zawarty  w 

przedmiotowym  wezwaniu  nie  był  tożsamy  z  wezwaniami  kierowanymi  dotychczas  do 

odwołującego, a był ich uszczegółowieniem. A zatem działanie zamawiającego w niniejszym 

postępowaniu było zgodne z dyspozycją art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p.. 

W  ocenie  przystępującego,  fakt,  że  cena  za  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  jest 

ceną  ryczałtową  nie  tamuje  uprawnienia  zamawiającego  do  żądania  szczegółowych 

wyjaśnień  odnośnie  sposobu  kalkulacji  tej  ceny  przez  wykonawcę,  w  sytuacji  gdy 

uzasadnione  są  wątpliwości,  co  do  rzetelności  ceny  oferty.  Przystępujący  przywołał  wyrok 

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2014 r. sygn. akt KIO 382/14, zgodnie z którym  

„Ryczałtowy  charakter  wynagrodzenia  nie  wyklucza  możliwości  wyjaśnienia  określonych 

elementów  cenotwórczych,  a  nawet  precyzja  wezwania  niekiedy  wręcz  wymaga  wskazania 

takich  elementów.  Jednakże  w  takiej  sytuacji  wezwanie  powinno  dotyczyć  wszystkich 

najistotniejszych  elementów  cenotwórczych  i  nie  powinno  się  tracić  z  pola  widzenia  całości 

ceny  oferty.  W  szczególności  badaniu  nie  powinien  podlegać  jedynie  jeden  z  wielu  mniej 

istotnych  elementów  cenotwórczych,  w  sytuacji  gdy  analizie  nie  poddawana  jest  znakomita 

większość innych, kluczowych elementów ceny." 

Odnośnie  naruszenia  zasady  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

wykonawców,  przystępujący  wskazał,  że  art.  7  ust.  1  ustawy  P.z.p.  nie  może  stanowić  w 

zasadzie  samoistnej  podstawy  zarzutów  odwołania  i  powinien  odnosić  się  do  konkretnej 

czynności  w  nawiązaniu  do  skonkretyzowanego  przepisu  ustawy  Pzp. W  niniejszej  sprawie 

wykonawca nie  wskazał, w jaki sposób wezwanie do złożenia  wyjaśnień w  zakresie rażąco 

niskiej  ceny  narusza  zasadę  równego  traktowania  wykonawców  i  zasadę  uczciwej 

konkurencji.  W  ocenie  przystępującego,  w  tym  stanie  faktycznym,  nierówne  traktowanie 

wykonawców  mogłoby  przejawiać  się  kierowaniem  tylko  do  wykonawców  wezwań  o  takiej 

samej  treści  -  bez  ich  uszczegółowienia  -  co  w  okolicznościach  tej  sprawy  nie  zostało 

wykazane.  Powyższe  potwierdza  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  31  lipca  2012  r. 

KIO 1512/12, zgodnie z którym „Dla stwierdzenia uchybienia przepisowi art. 7 ust. 1 ustawy z 

dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 

ze  zm.)  w  zakresie  naruszenia  zasady  równego  traktowania  i  uczciwej  konkurencji,  nie 

wystarczy  jedynie  opisanie  konkretnego  działania,  czynności,  ale  również  niezbędne  jest 

wykazanie niezgodności z prawem wskazanego działania lub zaniechania." 

Przystępujący podkreślił, że wiążąca dla zakreślenia kognicji Izby jest treść zarzutów 

sformułowanych  w  odwołaniu  a  ich  późniejsza  modyfikacja,  w  tym  podczas  rozprawy,  jest 

niedopuszczalna. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zamawiający pismami z dnia 24 czerwca i 22 lipca 2016 r. wezwał odwołującego do 

złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  P.z.p.,  uzyskując  na  każde  z  nich 

odpowiedź  od  odwołującego.  W  pierwszym  z  pism  zamawiający  wezwał  odwołującego  do 

wyjaśnienia  podstaw  dokonanej  wyceny  w  szeregu  pozycji  złożonej  z  ofertą  szczegółowej 

kalkulacji  ceny  oferty  sporządzoną  na  podstawie  załączonego  do  s.i.w.z.  wzoru.  Drugie 

pismo odnosiło się do jednej tylko z pozycji powołanej szczegółowej kalkulacji. 

Pismem  z  dnia  27  lipca  2016  r.  zamawiający  poinformował  wykonawców  m.in.  o 

uznaniu  za  najkorzystniejszą  w  części  nr  II  zamówienia  oferty  złożonej  przez 

przystępującego  oraz  o  wykluczeniu  odwołującego  z  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia. 

Na  powyższe  czynności  odwołujący,  w  dniu  5  sierpnia  2016  roku,  wniósł  odwołanie 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 

Wyrokiem  z  dnia  2  września  2016  roku  Krajowa  Izba  Odwoławcza  uwzględniła 

odwołanie  i  nakazała  zamawiającemu,  w  zakresie  części  nr  II  zamówienia,  unieważnienie 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  a  także  czynności  wykluczenia  odwołującego 

oraz  czynności  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  odwołującego,  a  następnie,  w  ramach  tej 

części  zamówienia,  powtórzenie  czynności  oceny  spełniania  przez  wykonawców  warunków 

udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz badania i oceny ofert. 

W uzasadnieniu wyroku Izba stwierdziła, iż:  

„Zamawiający  w  żaden  sposób  nie  odniósł  się  w  piśmie  z  dnia  27  lipca  2016  r.  do 

wyjaśnień  złożonych  przez  odwołującego  w  odpowiedzi  na  dwa  wezwania  do  niego 

skierowane  w  trybie  art.  90  ustawy  P.z.p..  W  piśmie  tym  zamawiający  nie  podjął  żadnej 

polemiki  z  argumentami  przywołanymi  w  powołanych  wyjaśnieniach,  a  jako  podstawę 

faktyczną  swej  decyzji  wskazał  wyłącznie  na  „wynik  badań  oraz  opinie  biegłych”,  nie 

omawiając przy tym w żaden sposób owego wyniku.(…) 

Za  istotny  dla  rozstrzygnięcia  Izba  uznała  również  charakter  ceny  ofertowej  –  nie 

stanowiło  sporu  między  Stronami,  że  oferowana  Zamawiającemu  stawka  za  1  wzkm  była 

ceną ryczałtową, i jako taka powinna obejmować wszystkie koszty, które ponosić będzie przy 

realizacji  wykonawca.  Co  równie  ważne,  a  co  przyznał  sam  Zamawiający,  składana  wraz  z 

ofertą  szczegółowa  kalkulacja  ceny  miała  mu  umożliwić  jedynie  wstępną  ocenę  charakteru 

oferowanej  przez  wykonawców  ceny  i  w  ten  sposób  skrócić  procedurę  udzielania 

zamówienia.  Kalkulacja  ta,  jak  przyznał  to  sam  Zamawiający,  nie  miała  mieć  żadnego 

wpływu  na  realizację  umowy.  Tym  samym,  jako  taka  nie  mogła  zostać  uznana  za  element 

oferty kształtujący jej treść, dookreślający świadczenie oferowane Zamawiającemu.  

Nie  mogło  być  inaczej,  skoro  nie  miała  ona  mieć  wpływu  na  realizację  umowy. 

Zgodnie  z  opinią  własną  ZTM  zaoferowana  przez  Odwołującego  stawka  za  1  wzkm  była 

niedoszacowana  o  0,5846  zł  netto,  a  tym  samym  przewyższała  założoną  przez 

Odwołującego marżę na poziomie 0,3214 zł netto o kwotę równą 0,2632 zł netto. 

Zgodnie  z  opinią  IDiM  zaoferowana  przez  Odwołującego  stawka  za  1  wzkm  była 

niedoszacowana  o  0,4378  zł  netto.  Opinia  ta  nie  odnosi  się  do  zakładanej  przez 

Odwołującego marży, z czego płynie wniosek, że autorzy powołanej opinii nie uwzględnili tej 

okoliczności  przy  jej  sporządzaniu.  Dostrzeżenia  wymaga,  że  w  takim  przypadku,  kwota 

ustalona  jako  wartość  niedoszacowania  zostałaby  pomniejszona  do  kwoty  0,1164  zł  netto. 

Proste  porównanie  wartości,  o  jakie  niedoszacowana  miała  być  stawka  zaoferowana  przez 

Odwołującego,  pozwala  stwierdzić,  że  w  tym  newralgicznym  elemencie  każdej  z  opinii  nie 

były one ze sobą zgodne. Wobec jednoznacznego wykluczenia możliwości zaistnienia takiej 

sprzeczności  przez  Zamawiającego,  nie  sposób  dokonanej  przez  niego  oceny  uznać  za 

rzetelną. 

Co ważne, już w toku postępowania odwoławczego Zamawiający wycofał się z części 

twierdzeń  zawartych  w  opiniach,  tym  samym  de  facto  uznał  on  na  tym  polu  racje 

Odwołującego. Oświadczenia takie złożył Zamawiający w odniesieniu do pozycji A.1 (w obu 

opiniach  wskazano  w  tym  elemencie  niedoszacowanie  na  poziomie  0,2255  zł  netto)  oraz 

pozycji C.2 i C.3 (jedynie w opinii IDiM wskazano na niedoszacowanie na poziomie 0,0174 zł 

netto; w opinii własnej ZTM znalazło się stwierdzenie, że jej autorzy nie są w stanie określić 

realnego niedoszacowania, przy czym wielkość ta nie będzie znacząca). 

Samo uwzględnienie tych tylko okoliczności pozwalało stwierdzić, że w świetle opinii 

IDiM,  przy  uwzględnieniu  przewidzianej  przez  Odwołującego  marży,  oraz  uznania  przez 

Zamawiającego  słuszności  twierdzeń  Odwołującego  odnoszących  się  do  pozycji  A.1,  C.2  i 

C.3  zaoferowana  przez  Odwołującego  stawka  gwarantowałaby  zysk  Odwołującemu  na 

poziomie 0,1265 zł netto na 1 wzkm. Tym samym samo zamówienie nie byłoby realizowane 

poniżej kosztów jego wykonania (...). 

W  opinii  własnej  ZTM  znalazło  się  odniesienie  do  kosztów  ponoszonych  przez 

Miejskie Zakłady Autobusowe (MZA) w latach 2014-2015 na naprawy i obsługę autobusów.  

W toku rozprawy przed Izbą Zamawiający przyznał, że w opinii własnej ZTM nie ma 

mowy  o  niższych  kosztach  zakupu  części  przez  MZA  i  koszty  MZA  zostały  tam  powołane 

jedynie  dodatkowo.  Wyjaśnił  on  wówczas  również,  że  określona  w  tej  opinii  kwota 

niedoszacowania  w  wysokości  0,2800  zł  netto  wynika  z  przyjęcia  korekty  na  poziomie  4%. 

Korekta  taka  miałaby  być  naliczana  na  wynagrodzeniu  należnym  Odwołującemu  w 

przypadku zaistnienia przy realizacji liczby uchybień, jaka miała miejsce w latach 2013-2015 

przy  realizacji  usług  świadczonych  obecnie  przez  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego. 

Jednocześnie  Zamawiający  oświadczył,  że  nie  neguje  poziomu  rzeczywistych  kosztów 

ponoszonych  przez  Odwołującego  na  poczet  zakupu  części  zamiennych,  który  to  poziom 

został określony w złożonych mu wyjaśnieniach w kwocie 0,1700 zł netto – kwota ta została 

potwierdzona  oświadczeniem  Biegłego  Rewidenta  złożonym  w  trybie  art.  90  ustawy  Pzp 

wraz z wyjaśnieniami. 

W  tym  kontekście  dostrzeżenia  wymagało  również  to,  że  usługi  realizowane 

dotychczas  przez  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego,  wykonywane  są  na  podstawie 

umów zawartych w roku 2006 i 2007 na okres 10 lat. Zgodnie z tym co podnosił Odwołujący, 

przez  pierwsze  8  lat  ich  realizacji  Zamawiający  uznawał,  że  usługi  te  świadczone  są 

należycie  –  Odwołujący  przedstawił  Izbie  kolejne  listy  referencyjne  wystawiane  przez 

Zamawiającego.  Również  do  tych  pierwszych  ośmiu  lat  odnosi  się  oświadczenie  Biegłego 

Rewidenta  o  rzeczywistych  realnych  kosztach  ponoszonych  przez  Odwołującego  na  zakup 

części zamiennych. Zestawienie tych dwóch informacji przemawia za tym, że zapewnienie w 

przywołanym  okresie  wydatków  na  części  zamienne  na  poziomie  0,17  zł  na  1  wzkm, 

pozwalało  Zamawiającemu  uznawać  świadczone  na  jego  rzecz  usługi  jako  wykonywane 

zgodnie z warunkami określonymi w zawartej z nim umowie, a zatem należycie. 

Nadto, dostrzeżenia wymaga to, że przyjęty w opinii własnej ZTM mechanizm korekty 

wynagrodzenia  nie  odnosi  się  do  sposobu  wyceny  części  zamiennych,  nie  odwołuje  się  on 

do jakichkolwiek kosztów ich zakupu, ilości części czy też innych czynników mogących mieć 

wpływ na ustalenie podstaw wyceny tej pozycji szczegółowej kalkulacji ceny. Mechanizm ten 

oparty  jest  jedynie  za  założeniu,  że  wynagrodzenie  naliczane  przez  Odwołującego  będzie 

musiało  zostać  skorygowane  z  uwagi  na  zakładane  przez  autorów  opinii  nienależyte 

wykonywanie  przez  Odwołującego  przyszłej  umowy.  Nie  ma  zatem  mechanizm  ten 

jakiegokolwiek  związku  z  podstawami  wyceny,  nie  kwestionuje  on  bowiem,  co  do  istoty 

rzetelności  przyjętych  przez  Odwołującego  założeń  i  wyceny,  a  jedynie  prowadzi  do 

pomniejszenia  zakładanego  wynagrodzenia,  przyjmując  a  priori  nienależyte  wywiązywanie 

się  przez  Odwołującego  przez  pełen  okres  realizacji  umowy  z  obowiązków  z  niej 

wypływających.  Nie  można  go  wobec  tego  uznać  za  mogący  w  uzasadniony  sposób 

podważać rzetelność kalkulacji ceny Odwołującego w tej pozycji szczegółowej kalkulacji. 

Dostrzeżenia  wymaga,  że  w  opinii  własnej  ZTM  w  odniesieniu  do  pozycji  A.2  oraz 

A.7.5  brak  jakichkolwiek  zastrzeżeń  co  do  prawidłowości  ich  kalkulacji.  Tym  samym 

stwierdzone  w  opinii  IDiM  niedoszacowanie  (w  A.2  to  kwota  0,00009  zł  netto,  zaś  w  A.7.5 

kwota  0,0011  zł  netto),  Izba  uznała  za  nieistotne  dla  rozstrzygnięcia  dokonanego  przez 

Zamawiającego,  jako  że  nie  znajdują  one  potwierdzenia  w  drugiej  z  powoływanych  przez 

Zamawiającego opinii. 

W kontekście pozycji D.1 i D.2, w pierwszej kolejności dostrzeżenia wymagało to, że 

zgodnie z § 5 pkt 29 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 9 do SIWZ wykonawca miał 

się zobowiązać do „zatrudnienia na umowę o pracę (pełny etat) minimum 120 pracowników 

na  stanowiskach: kierowca  autobusu,  dyspozytor,  pracownik  służby  zabezpieczenia  ruchu”. 

To  właśnie  ten  zapis,  przy  uwzględnieniu  charakteru  i  znaczenia  przypisanego  przez 

Zamawiającego  szczegółowej  kalkulacji  ceny  (brak  wpływu  na  realizację  umowy),  będzie 

jedynym  wiążącym  dla  Odwołującego  przy  realizacji  zamówienia  co  do  poziomu 

minimalnego  zatrudnienia.  Zamawiający  w  toku  rozprawy  przed  Izbą  stwierdził  bowiem 

wyraźnie,  że  nie  oczekiwał  on  od  wykonawców  jednoznacznego  określenia  w  treści  oferty 

liczby kierowców, których wykonawcy zobowiązaliby się zatrudnić.  

W  kontekście  powyższego,  za  nieistotne  dla  rozstrzygnięcia  Izba  uznała 

sformułowane w toku rozprawy przed Izbą twierdzenie Zamawiającego, że minimalną ilością 

kierowców dla należytego wykonania usługi było co najmniej 130 osób. 

Nadto,  jak  przyznał  to  Zamawiający,  w  SIWZ  nie  zostały  zawarte  wymagania  co  do 

minimalnego  poziomu  wynagrodzenia,  które  powinno  być  wypłacane  kierowcom  W 

powoływanym  zapisie  wzoru  umowy,  mowa  o  łącznie  120  pracownikach  zatrudnionych  na 

pełen etat, bez dookreślenia ilu w tym gronie ma być kierowców. W takim przypadku podane 

przez Odwołującego średnie zarobki kierowcy (podkreślenia wymaga w tym miejscu, że dla 

autorów opinii IDiM było oczywiste, że podana w wyjaśnieniach Odwołującego, na stronie 20, 

kwota  podstawowego  wynagrodzenia  kierowcy  jest  kwotą  odpowiadającą  średniemu 

wynagrodzeniu – tak na stronie 17 opinii), przy uwzględnieniu zatrudnienia części kierowców 

na  ułamkową  część  etatu  (nawet  przy  zachowaniu  deklarowanej  przez  niego  liczby  145 

kierowców  przypadającej  średniomiesięcznie  w  roku  –  Odwołujący  deklarował  liczbę  145 

osób,  nie  zaś  145  pełnych  etatów),  nie  będą  odpowiadały  rzeczywistym  wynagrodzeniom 

pracowników zatrudnionych na pełen etat, te będą bowiem de facto większe niż wskazane w 

wyjaśnieniach  Odwołującego,  jako  wartość  wynikająca  z  prostego  podzielenia  całej  kwoty 

przeznaczonej  na  wynagrodzenia  przez  liczbę  zatrudnionych  pracowników.  Uwzględnienie 

tej  tylko  okoliczności  podważa  rzetelność  obu  opinii,  na  które  powoływał  się  Zamawiający. 

Każda z nich opiera się bowiem na założeniu, że kwota wyliczona poprzez podzielenie sumy 

wartości  ujętych  w  pozycji  D.1  i  D.7,  gdzie  Odwołujący  wskazał  odpowiednią  rezerwę  na 

wynagrodzenia, winna zostać podzielona przez liczbę 145 kierowców, co miało prowadzić do 

jednoznacznego  przesądzenia,  że  każdy  z  nich  będzie  zarabiał  taką  właśnie  kwotę.  Tak 

ustaloną  kwotę  autorzy  obu  opinii  odnosili  do  ustalonych  przez  siebie  wartości  średnich 

wynagrodzeń  kierowców  na  rynku  warszawskim.  Tymczasem, jeśli  uwzględnić  podnoszoną 

przez Odwołującego okoliczność, że nie  wszyscy zatrudnieni przez niego kierowcy  zostaną 

zatrudnieni  na  pełen  etat,  wówczas  niemożliwe  jest  proste  podzielenie  kwoty  globalnie 

przeznaczonej na wynagrodzenia przez liczbę zatrudnionych kierowców. Oczywistym jest, że 

w  takim  przypadku  takie  proste  przeliczenie  nie  pozwoli  ustalić  rzeczywistych  zarobków 

kierowców zatrudnionych tylko na pełnych etatach. 

W kontekście powyższego zauważyć należy, że jak twierdził Odwołujący, a czemu nie 

zaprzeczyli  Zamawiający  z  Przystępującym,  w  pozycjach  D.1  i  D.7  łącznie  Odwołujący 

przewidział  koszt  1,5135  zł  netto,  zaś  Przystępujący  koszt  1,5200  zł  netto  za  1  wzkm. 

Konieczne jest przy tym uwzględnienie, że kalkulacja każdego z wykonawców przewidywać 

musiała zrealizowanie tego samego rozkładu jazdy, tą samą liczbą autobusów. 

Bezpodstawnie  też  Zamawiający  w  toku  rozprawy  twierdził,  że  Odwołujący  w 

złożonych mu wyjaśnieniach nie wskazywał na uwzględnienie takich kosztów wynagrodzenia 

kierowców,  jak  powoływane  przez  niego  ekwiwalenty,  diety  czy  dodatki.  W  wyjaśnieniach 

Odwołującego wskazano na te koszty w sposób bezpośredni na ich 20 stronie. 

Ważnym wydaje się również to, że obie opinie pomijały w swej treści przedstawienie 

przez  Odwołującego  wraz  z  wyjaśnieniami  oświadczenia  Biegłego  Rewidenta,  w  którym 

podane  zostało  w  jakiej  wysokości  wydatki  ponosił  on  na  wynagrodzenia  kierowców  w 

przeliczeniu  na  jeden  wozokilometr  w  okresie  bezpośrednio  poprzedzającym  datę,  w  której 

upływał termin złożenia oferty, tj. w pierwszym kwartale 2016 r.  

Co  równie  ważne,  w  wyjaśnieniach  wskazano  również,  że  Odwołujący  przewidział 

odpowiedni wzrost w tym zakresie, który uwzględnił w szczegółowej kalkulacji ceny złożonej 

wraz z ofertą. 

Niezależnie  od  powyższego  ważnym  jest  to,  że  zgodnie  z  treścią  wyjaśnień 

złożonych  Zamawiającemu  w  trybie  art.  90  ustawy  Pzp  Odwołujący  w  pozycjach  A.3,  A.4, 

A.7.3, B.3 i D.2 przewidział odpowiednie bufory bezpieczeństwa, łącznie na kwotę 0,0728 zł 

netto.  Dostrzeżenia  w  tym  kontekście  wymaga  to,  że  co  do  pozycji  A.3,  A.4,  A.7.3,  B.3 

Zamawiający  nie  zgłaszał  w  piśmie  z  dnia  27  lipca  2016  r.  żadnych  uwag.  Uwagi  takie  nie 

zostały  też  zawarte  w  żadnej  z  dwóch  istotnych  dla  rozstrzygnięcia  opinii.  Nadto  również 

autorzy  opinii  własnej  ZTM  dostrzegli  takie  bufory  w  pozycjach  A.8,  D.2  i  D.7  na  łączną 

kwotę 0,2249 zł netto. 

Wszystkie te okoliczności przemawiały za tym, że w rozpoznawanej sprawie brak było 

podstaw  do  uznania,  że  zaoferowana  przez  Odwołującego  cena  jest  ceną  rażąco  niską  w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Tym  samym  odrzucenie  przez  Zamawiającego  oferty 

złożonej przez Odwołującego z tego właśnie powodu stanowiło naruszenie przepisów ustawy 

Pzp, w tym w szczególności przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4).” 

Na wskazany wyżej wyrok KIO żadna ze stron ani uczestnik postępowania nie wnieśli 

skargi do sądu okręgowego. 

Pismem z dnia 24 października 2016 roku zamawiający wystosował do odwołującego 

pismo następującej treści: 

"W związku z  wyrokiem KIO 1458/2016 Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie 

unieważnił  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  części  II  postępowania,  a  także 

czynność  wykluczenia  wykonawcy  oraz  czynność  odrzucenia  oferty  1  złożonej  przez 

Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Sp. z o.o. w Grodzisku Maz. 

Zgodnie  z  wyrokiem  KIO,  Komisja  przetargowa  dokona  ponownej  oceny  spełniania 

przez  wykonawców  warunków  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  oraz 

badania i oceny ofert złożonych w części II postępowania.  

W ramach powtarzanych czynności, Zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 

1  ustawy  z  dnia  29.01.2004r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2015  r.,  poz,  2164  z 

późn.  zm.)  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

elementowi  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny  zawartej  w  Formularzu  ofertowym  w 

części II w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę: 

Pojazdy oferowane w ramach przetargu 

Prosimy  o  przekazanie  dokumentów  potwierdzających  przedłużenie  ważności 

przedstawionych  ofert  zakupu  autobusów  pozostałych  producentów  (Mercedes,  Solbus, 

Scania) w przypadku jeśli  w dalszym ciągu w ramach Państwa oferty rozpatrywane są one 

do realizacji umowy. 

A.l Paliwo 

Prosimy  o  przedstawienie  informacji  w  jaki  sposób  ewentualna  zmiana  wybranego 

modelu  pojazdu  wpłynie  na  zmianę  oszacowanych  kosztów  paliwa  (poprzez  zmianę 

spalania).  Informacje  prosimy  przedstawić  z  podziałem  na  wszystkie  modele,  które  zostały 

zaproponowane w przetargu. 

A 7.2 Obsługa techniczna wozu — części zamienne 

W  ramach  uzupełnienia  wcześniejszych  wyjaśnień  prosimy  o  wskazanie 

metodyki  oszacowania  wysokości  sumarycznego  kosztu  za  części  zamienne  w  kolejnych 

latach  trwania  umowy,  która  potwierdzi  ich  wystarczającą  wielkość  dla  zapewnienia 

pojazdów w stanie technicznym wymaganym SIWZ. 

Jeśli założenia kosztów dla każdego roku opierały się na dodatkowych zestawieniach 

bazujących  dla  przykładu  na  szacowanej  liczbie  wymian  poszczególnych  części  i 

podzespołów  (oraz  ich  jednostkowego  kosztu)  to  również  prosimy  o  przekazanie  takich 

zestawień. 

Prosimy  o  przedstawienie  informacji  w  jaki  sposób  ewentualna  zmiana 

wybranego modelu pojazdu  wpłynie na  zmianę  oszacowanych kosztów  części zamiennych. 

Informacje  prosimy  przedstawić  z  podziałem  na  wszystkie  modele,  które  zostały 

zaproponowane w przetargu. 

A 7.3 Obsługa techniczna wozu - ogumienie 

Prosimy  o  wyjaśnienie  przyczyn  przyjęcia  w  kalkulacji  wymian  opon  co  150  tys. 

wykonanych  km,  skoro  wg  przedstawionej  dokumentacji  firm  zewnętrznych  deklarowana 

trwałość opon jest niższa. 

D.l Wynagrodzenia 

1.  Prosimy  o  przedstawienie  planowanej  liczby  etatów  oraz  struktury  zatrudnienia 

(wskazanie  liczby  osób  planowanych  do  zatrudnienia  z  wykorzystaniem  poszczególnych 

form zatrudnienia - umowa o pracę, umowa zlecenie) dla: 

-     Kierowców (wg dotychczasowych informacji 145 kierowców), \Pracowników 

służby  zabezpieczenia  ruchu  (wg  dotychczasowych  informacji  10  osób  plus  dodatkowe  2,5 

etatu),  Dyspozytorów  (wg  dotychczasowych  informacji  5  pracowników),  Obsługi  zaplecza 

technicznego  (wg  dotychczasowych  informacji  12-18  pracowników  w  zależności  od  roku 

realizacji umowy). 

2.  Prosimy  o  wskazanie  podziału  kosztów  wynagrodzeń  kierowców,  zasad 

przyznawania  oraz  algorytmu  wyliczenia  poszczególnych  elementów,  z  uwzględnieniem 

wszystkich  wymienionych  przez  Państwa  w  dotychczasowej  korespondencji  elementów 

(m.in. podstawę wynagrodzenia, fundusz socjalny, ekwiwalent, diety kierowców, ewentualne 

podwyżki, składki ZUS i FEP). 

Zgodnie  z  art.  90  ust.  1  pkt  2)  ustawy  z  dnia  29.01.2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164  z  późn.  zm.)  obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie 

zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  spoczywa  na  wykonawcy.  Ponadto  Zamawiający  informuje,  iż 

zgodnie z art. 90 ust. 3 cyt. ustawy, odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub 

jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  z  dostarczonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta 

zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Orzecznictwo  Krajowej 

Izby  Odwoławczej  w  wyroku  z  dnia  26  listopada  2010r.,  (sygn.  akt:  KIO/2498/10)  wskazuje 

również, że wyjaśnienia zawierające niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia należy uznać za 

niezłożone." 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie  jest  zasadne  w  zakresie  bezpodstawnego  wezwania  odwołującego  do 

złożenia  wyjaśnień  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny  w 

zakresie obsługi technicznej wozu – części zamienne oraz wynagrodzenia. 

W pozostałym zakresie Izba uznała odwołanie za nieuzasadnione. 

W pierwszej kolejności Izba uznała, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze 

ś

rodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. 

Izba uznała, że w rozpoznawanej sprawie nie zachodzą przesłanki obligujące Izbę do 

odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy P.z.p. 

W  szczególności  Izba  nie  uwzględniła  wniosku  zamawiającego  o  odrzucenie 

odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy P.z.p., zgodnie z którym Izba odrzuca 

odwołanie, jeśli dotyczy ono czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku 

Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie 

z żądaniem zawartym w odwołaniu. 

Odrzucenie  odwołania  na  podstawie  wskazanego  przepisu  może  mieć  miejsce  w 

sytuacji,  gdy  w  tym  samym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  zostało 

wniesione  odwołanie,  które  Izba  uwzględniła  i  nakazała  zamawiającemu  wykonanie 

określonej  czynności.  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  dotyczy  ono  czynności,  które 

zamawiający wykonał zgodnie z wyrokiem. Wykładnia a contrario art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy 

P.z.p. wskazuje, że odwołanie nie zostanie odrzucone w sytuacji, gdy zamawiający wykonał 

nakazane czynności w sposób odmienny niż wynikało to z wyroku Izby. 

Podkreślenia  wymaga,  że  czynności  nakazane  przez  Izbę  zamawiający  musi 

wykonać biorąc pod uwagę całość wyroku, tj. nie tylko jego sentencję, ale także ustalenia i 

wnioski zawarte w uzasadnieniu. Z uzasadnienia wyroku z dnia 2 września 2016 roku sygn. 

akt  KIO  1458/16  wynika,  że  Izba  rozpoznała  i  szczegółowo  odniosła  się  do  takich 

okoliczności,  jak  charakter  kalkulacji  cenowej,  cenotwórcze  elementy  oferty  w  zakresie 

obsługi  technicznej  wozu  (części  zamienne)  oraz  wynagrodzenia.  W  tym  zakresie  Izba 

uznała, że cena zaoferowana przez odwołującego nie jest ceną rażąco niską. 

Zamawiający  obowiązany  był  zatem  dokonać  nakazane  przez  Izbę  czynności  z 

uwzględnieniem  powyższych  założeń.  Podkreślić  należy,  że  wskazane  orzeczenie  nie 

zostało  zaskarżone  do  sądu  okręgowego,  w  związku  z  czym  stało  się  ono  prawomocne  i 

formalnie  zakończyło  spór  w  tym  zakresie.  Tym  samym  nie  może  ono  zostać  zmienione 

poprzez  jakikolwiek  czynności  zamawiającego.  Tymczasem  treść  wystosowanego  przez 

zamawiającego  odwołania  wskazuje  na  to,  iż  zamawiający  nie  uwzględnił  stanowiska  Izby 

wyrażonego w wyroku, stąd też w rozpoznawanej sprawie nie zachodzą przesłanki, o których 

mowa w art. 182 ust. 2 pkt 5 ustawy P.z.p. 

Z  analogicznych  względów  Izba  uznała,  że  odwołanie  podlega  uwzględnieniu  w 

zakresie wskazanym w sentencji. Co do zasady, Izba podziela ugruntowane w orzecznictwie 

KIO oraz sądów powszechnych przekonanie, iż wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 

90  ust.  1  ustawy  P.z.p.  może  być  kierowane  do  wykonawcy  więcej  niż  jeden  raz,  niemniej 

jednak kolejne wezwania winny mieć na celu na wyjaśnienie wątpliwości, które powstały na 

podstawie  udzielonych  wcześniej  wyjaśnień.  W  rozpoznawanym  przypadku  o  tego  rodzaju 

wątpliwościach mowy być nie może w sytuacji, gdy Izba w wyroku wydanym w sprawie KIO 

1458/16 zbadała wyjaśnienia odwołującego złożone w pismach będących odpowiedziami na 

wezwania  z  dnia  24  czerwca  i  22  lipca  2016  roku  i  stwierdziła,  że  brak  jest  podstaw  do 

uznania, że cena odwołującego jest ceną rażąco niską. 

Podkreślić  należy,  że  jedyną  prawnie  dopuszczalną  formą  polemiki  z  wyrokiem 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  jest  wniesienie  skargi  do  właściwego  sądu  okręgowego.  Skoro 

zamawiający  takiej  skargi  nie  wniósł,  przyjąć  należy,  że  z  wyrokiem  Izby  się  godził  i  go 

akceptował.  Nie  do  przyjęcia  natomiast  jest  sytuacja,  że  zamawiający,  rzekomo  wykonując 

wyrok  Izby,  w  istocie  go  podważa  i  zmienia  zawarte  w  nim  ustalenia.  Zamawiający  nie 

wykazał przy tym zmiany okoliczności uzasadniających ponowne wezwanie odwołującego do 

złożenia  wyjaśnień  w  tym  zakresie.  Należało  zatem  przyjąć,  że  okoliczności  te  nie  uległy 

zmianie. Nie zmieniły się zatem ustalenia Izby zawarte w wyroku z 2 września 2016 roku. 

Stanowisko  Izby  nie  pozostaje  w  sprzeczności  z  cytowanym  przez  zamawiającego 

wyrokiem  KIO  z  4  kwietnia  2013  r.,  sygn.  akt  KIO  672/13,  zgodnie  z  którym  "zamawiający 

jest  uprawniony,  aby  w  toku  postępowania  korygować  swoje  czynności,  nie  tylko  nakazane 

wyrokiem  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  ale  także  samodzielnie,  w  sytuacji  gdy  w  trakcie 

ponownej  oceny  ofert  ustali  okoliczności,  które  powinny  skutkować  wykluczeniem 

wykonawcy  z  postępowania.  Do  czasu  zawarcia  umowy  z  wybranym  wykonawcą 

zamawiający może zmienić swoje czynności, na które wykonawcom przysługują ewentualne 

nowe środki zaskarżenia". Podkreślenia wszakże wymaga, iż chodzi tutaj o czynności, które 

nie były przedmiotem badania Izby i wobec których Izba nie zajęła stanowiska. Oczywistym 

jest  bowiem,  że  w  trakcie  ponownej  czynności  badania  i  oceny  ofert  zamawiający  może 

ustalić  okoliczności,  których  wcześniej  z  różnych  względów  nie  wziął  pod  uwagę. 

Zamawiający  nie  może  jednak  samodzielnie  zmieniać  okoliczności  ustalonych  i 

zatwierdzonych prawomocnym wyrokiem. 

Izba  uznała  odwołanie  za  bezzasadne  w  pozostałym  zakresie,  tj.  wezwania 

odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  co  do  pojazdów  oferowanych  w  ramach  przetargu, 

paliwa  oraz  obsługi  technicznej  wozu  -  ogumienie.  W  ocenie  Izby  do  wezwania  w  tym 

zakresie nie zostały przez odwołującego podniesione skuteczne zarzuty. Wskazać należy, że 

zarzut  to  zawarte  w  treści  odwołania  stwierdzenie,  że  z  pewnych  wskazanych  powodów 

czynność  bądź  zaniechanie  czynności  przez  zamawiającego  powinno  być  uznane  za 

nieprawidłowe.  Tymczasem  odwołujący  nie  stwierdził,  dlaczego  zakwestionowane  przez 

niego  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  jest  niewłaściwe  w  odniesieniu  do  pojazdów 

oferowanych  przez  niego  w  przetargu,  paliwa  oraz  ogumienia.  Kwestie  te  nie  były 

przedmiotem  rozpoznania  przez  Izbę  w  sprawie  KIO  1458/16,  zamawiający  podniósł 

natomiast,  iż  w  tym  zakresie  wezwanie  było  zasadne  z  uwagi  na  nieprzedłużenie  przez 

odwołującego ofert na niektóre modele autobusów zaproponowanych w ramach jego oferty. 

Tym  samym  zarzut,  jako  formalnie  nieistniejący,  nie  mógł  zostać  rozpoznany.  Podkreślić 

należy, że dla skutecznego podniesienia zarzutu nie jest wystarczające wyłącznie wskazanie 

zaskarżonej  czynności,  ale  uzasadnienie,  dlaczego,  w  ocenie  odwołującego,  jest  ona 

nieprawidłowa. 

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania. 

………………………………………