KIO 2087/16 POSTANOWIENIE dnia 18 listopada 2016 r.

POSTANOWIENIE 

z dnia 18 listopada 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Protokolant: Sylwia Jankowska 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  i  uczestników  postępowania 

odwoławczego 

18  listopada  2016  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  4 listopada 

2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  

przez wykonawcę:

  „POLMIL” sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Bydgoszczy 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa sprzętu medycznego (nr 

postępowania AG.ZP.3320.34.16)  

prowadzonym  przez  zamawiającego: 

Samodzielny  Publiczny  Szpital  Wojewódzki  im. 

Papieża Jana Pawła II w Zamościu 

przy  udziale  wykonawcy: 

Mercator  Medical  S.A  z  siedzibą  w  Krakowie  –  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

postanawia: 

1.  Umarza postępowanie odwoławcze.

2.  Nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

odwołującego – „POLMIL” sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Bydgoszczy – kwoty 13500 

zł  00 gr  (słownie:  trzynaście  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącej  90% 

uiszczonego wpisu. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 

dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Zamościu. 

Przewodniczący: 

…………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający – Samodzielny Publiczny Szpital Wojewódzki im. Papieża Jana Pawła II 

w Zamościu – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 

stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) {dalej 

również:  „ustawa  pzp”,  „pzp”}  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

na dostawy pn. Dostawa sprzętu medycznego (nr postępowania AG.ZP.3320.34.16). 

Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  26  maja  2016  r.  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym  Unii  Europejskiej  2016/S_100-178836,  z  tym  że  27  maja  2016  r.  Zamawiający 

zamieścił  ogłoszenie  o  zamówieniu  w  swojej  siedzibie  na  tablicy  ogłoszeń  oraz  na  swojej 

stronie  internetowej  {www.szpital.zam.pl},  na  której  od  tego  dnia  udostępnił  również 

specyfikację  istotnych  warunków  zamówienia  {dalej  również:  „specyfikacja”,  „SIWZ” 

lub „s.i.w.z.”}. 

Ustalona  przez  Zamawiającego  wartość  tego  zamówienia  przekracza  kwoty 

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

25  października  2016  r.  Zamawiający  przesłał  listem  poleconym  Odwołującemu  – 

„POLMIL”  sp.  z  o.o.  S.K.A.    z  siedzibą  w  Bydgoszczy  {dalej  również:  „Polmil”}  – 

zawiadomienie o wyborze w części nr 129 zamówienia {dalej również: „zadanie nr 129”} jako 

najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  Mercator  Medical  S.A  z  siedzibą  w  Krakowie  {dalej 

również: „Mercator”}, a także o odrzuceniu oferty Polmil. 

4  listopada  2016  r.  Odwołujący  wniósł  w  formie  pisemnej  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  odwołanie  (zachowując  wymóg  przekazania  jego  kopii  Zamawiającemu) 

od powyższych czynności Zamawiającego.    

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  art.  89  ust  1  pkt  2  oraz  art  91  ust.  1 

w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy pzp przez  odrzucenie oferty Polmil, pomimo że jej treść nie jest 

sprzeczna  z  treścią  SIWZ  oraz  dokonanie  wyboru  jako  oferty  najkorzystniejszej  oferty 

Mercator,  która  nie  może  być  za  taką  uznana  w  świetle  przepisów  ustawy  pzp, 

co bezprawnie pozbawiło Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia 

publicznego,  gdyż  jego  oferta  na  zadanie  nr  129  jest  najkorzystniejsza  według 

ustanowionych w SIWZ kryteriów oceny ofert. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

1.  Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 

2.  Powtórzenia  badania  i  oceny  ofert  oraz  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  zgodnie 

z warunkami określonymi w SIWZ i przepisami ustawy pzp. 

Odwołujący sprecyzował powyższy zarzuta przez podanie następujących okoliczności 

prawnych i faktycznych uzasadniających jego zdaniem wniesienie odwołania. 

Odwołujący 

zrelacjonował 

następujące 

okoliczności 

dotyczące 

przebiegu 

postępowania: 

Zgodnie  z  opisem  przedmiotu  zamówienia  Zamawiający  oczekiwał  zaoferowania 

w zadaniu  nr  129  rękawic  chirurgicznych  sterylnych,  bezpudrowych,  bezlateksowych 

w rozmiarach 6.0 6.5, 7.0, 7.5 i 8; 

Polmil, zgodnie z danymi wpisanymi w formularzu cenowym, zaoferował w zadaniu nr 

129  rękawice  chirurgiczne  o  nazwie  handlowej  „Neolon  2G”.  Do  oferty  dołączono  katalog 

opisujący  cechy  ww.  produktu,  potwierdzające  jego  zgodność  z  opisem  przedmiotu 

zamówienia.  Ponadto  w  ofercie  zawarto  oświadczenie,  zgodnie  z  wymaganiami  SIWZ,  że  -

posiada aktualne dokumenty dopuszczające oferowany przedmiot zamówienia do obrotu na 

rynku  polskim,  a  także  oświadczenie,  że  dostarczy  stosowne  dokumenty  na  każde  żądanie 

Zamawiającego w wyznaczonym przez niego terminie. 

W  odpowiedzi  na  pismo  Zamawiającego  z  30.09.2016  r.,  Wykonawca  dosłał 

deklarację  zgodności  oraz  certyfikat  „CE”  dla  rękawic  chirurgicznych  o  nazwie  handlowej 

„Neolon 2G".  

Odwołujący  nadmienił,  że  uczynił  to  całkowicie  dobrowolnie,  gdyż  w  świetle 

obowiązujących wówczas przepisów nieznana była, a tym samym i nieuprawniona czynność 

żą

dania złożenia  dokumentów innych niż wymagane w dacie składania ofert. 

Odwołujący  zarzucił,  że  Zamawiający  odrzucił  jego  ofertę,  pomimo  niewystąpienia 

przesłanki niezgodności treści oferty Polmil z treścią SIWZ oraz w sytuacji, gdy dokumenty, 

na które powołuje się Zamawiający(tj. deklaracja zgodności oraz certyfolat CE) nie stanowiły 

treści oferty, gdyż nie wymagano złożenia tych dokumentów wraz z ofertą. 

Zdaniem  Odwołującego  skoro  po  analizie  ww.  dosłanych  dokumentów  Zamawiający 

powziął  jakąkolwiek  wątpliwość  dotyczącą  ich  treści,  winien  ewentualnie  wezwać 

Wykonawcę do stosownych wyjaśnień. 

Pismem z 9 listopada 2016 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 4 listopada 2016 r. 

przesłał kopię odwołania wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu.  

7  listopada  2016  r.  wpłynęło  do  Prezesa  Izby  w  formie  pisemnej  zgłoszenie 

{datowane  na  4  listopada  2016  r.}  przez  Mercator  Medical  S.A.  z  siedzibą  w  Krakowie 

przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.  

Ponieważ  powyższe  przystąpienie  zostało  zgłoszone  w  odpowiedniej  formie, 

z zachowaniem 3-dniowego terminu (od przekazania kopii odwołania przez Zamawiającego) 

i wymogu przekazania jego kopii Stronom, a także nie zgłoszono co do niego opozycji, Izba 

nie miała podstaw do stwierdzenia jego nieskuteczności. 

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. 

18 listopada 2016 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający 

wniósł o oddalenie odwołania, w szczególności następująco uzasadniając swoje stanowisko.   

W  pierwszej  kolejności  Zamawiający  podniósł,  że  odwołanie    podlega  oddaleniu 

z uwagi na niespełnienie materialnoprawnej przesłanki, o której mowa w art. 179 ust. 1 pzp, 

gdyż oferta Polmil na zadanie nr 129 nie jest według kryteriów oceny ofert najkorzystniejszą, 

lecz plasuje się na drugiej pozycji (99,00 pkt), za ofertą złożoną przez Mercatora (99,67 pkt). 

Zamawiający wskazał, że zgodnie z rozdziałem XI SIWZ w postępowaniu zostały określone  

dwa  kryteria  oceny  ofert:  cena,  o  wadze  98%,  i  skrócony  termin  rozpatrzenia  reklamacji,  o 

wadze  2%.  W  odpowiedzi  na  odwołanie  zamieszczono  tabelę  prezentującą  wszystkie 

złożone  na  to  zadanie  oferty,  z  której  w  szczególności  wynika,  że  oferta  z  najniższą  ceną 

została odrzucona, a spośród pozostałych ofert najniższą cenę ma oferta Polmil (243000,00 

zł),  a  następna  jest  oferta  Mercatora  (243810,00  zł),  co  daje  tym  ofertom  w  kryterium 

cenowym odpowiednio 98,00 pkt i 97,67 pkt. Jednak Marcator zaoferował skrócenie terminu 

rozpatrzenia  reklamacji  do  1  dnia,  a  Polmil  do  dwóch  dni,  co  dało  im  w  tym  kryterium 

odpowiednio 2 pkt i 1 pkt. 

Zamawiający  podkreślił,  że  ponieważ  odwołanie  nie  zawiera  zarzutów  i  żądań 

zmierzających  do  wykluczenia  Mercatora  lub  odrzucenia  jego  oferty,  nawet  uwzględnienie 

zarzutów  dotyczących  oferty  Polmil  nie  będzie  prowadziło  do  wyboru  jego  oferty  jako 

najkorzystniejszej. Jednocześnie skoro Mercator przystąpił do postępowania odwoławczego, 

pozostaje w gotowości do zawarcia umowy z Zamawiającym. 

W drugiej kolejności  Zamawiający  podniósł,  że  nawet  gdyby  przyjąć,  że  Odwołujący 

posiada interes we wniesieniu odwołania, podlega ono oddaleniu z uwagi na art. 192 ust. 2 

pzp,  gdyż  nawet  potwierdzenie  się  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu  uchybienia 

Zamawiającego  nie  miały  i  nie  mogą mieć  istotnego  wpływu  na  wynik  prowadzonego  przez 

niego postępowania o udzielenie zamówienia. 

Zamawiający nadmienił, że pismem z 4 listopada 2016 r. Mercator wyraził zgodę na 

przedłużenie  terminu  związania  ofertą  o  kolejne  30  dnia,  a  oferta  ta  jest  także  w  sposób 

ciągły  zabezpieczona  wadium,  które  przed  upływem  terminu  składania  ofert  zostało 

wniesione w formie pieniężnej.  

Finalnie Zamawiający odniósł się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. 

Zamawiający  podał,  że  zgodnie  z  treścią  SIWZ  w  części  zatytułowanej  „Dokumenty 

potwierdzające,  że  oferowana  dostawa  odpowiada  określonym  przez  Zamawiającego 

wymaganiom,  oraz  informacje  i  oświadczenia,  które  musi  zawierać  oferta"  Zamawiający  w 

pkt  4  postawił  wymóg,  aby  oferta  zawierała:  Oświadczenie  Wykonawcy  o  posiadaniu 

aktualnych dokumentów dopuszczających do obrotu na rynku polskim oferowany przedmiot 

zamówienia, a także oświadczenie Wykonawcy, że dostarczy stosowne dokumenty na każde 

żą

danie  zamawiającego w wyznaczonym przez  zamawiającego terminie. Co istotne według 

Zamawiającego,  poinformował  przy  tym  wykonawców,  że:  nie  złożenie  dokumentów, 

oświadczeń,  informacji  określonych  w  pkt.  1-7  spowoduje  odrzucenie  oferty.  W  przypadku 

dokumentów wskazanych w pkt. 3, 4, 5, 6 i 7 zamawiający uprzednio zastosuje art. 26 ust. 3 

i  4  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Dodatkowo  w  treści  SIWZ  obejmującej  wzór 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  (§  1  ust.  2  wzoru  umowy)  Zamawiający  zawarł 

wymóg  odnoszący  się  do  przedmiotu  zamówienia  tej  treści,  że  dostarczone  przez 

Sprzedającego  produkty  objęte  umową  są  fabrycznie  nowe  i  są  dopuszczone  do  obrotu 

i używania na terenie RP zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.  

Zamawiający  podsumował,  że  tym  samym  w  treści  SIWZ  wskazał,  że  wymaga 

w stosunku  do  oferowanych  wyrobów,  aby  były  one  dopuszczone  do  obrotu  i  używania  na 

terenie RP zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, na udowodnienie czego wykonawca 

zobowiązany był, na żądanie Zamawiającego, przedstawić stosowne dokumenty, a ich brak 

opatrzył rygorem odrzucenia oferty.  

Zamawiający  zauważył,  że  Odwołujący  w  toku  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  nie  zwrócił  się  do  niego  o  wyjaśnienie  treści  specyfikacji,  co  pozwala  przyjąć, 

ż

e nie miał on żadnych wątpliwości, w szczególności w zakresie przedstawienia dokumentów 

potwierdzających,  że  oferowana  dostawa  odpowiada  określonym  przez  Zamawiającego 

wymaganiom i skorelowanej z tym sankcji w postaci odrzucenia oferty z uwagi na niezłożenie 

tych dokumentów. 

Zgodnie  z  zastrzeżonym  w  treści  SIWZ  uprawnieniem  do  żądania  stosownych 

dokumentów  potwierdzających  dopuszczenie  oferowanych  wyrobów  do  obrotu  na  rynku 

polskim,  tj.  potwierdzających  spełnienie  określonych  przez  Zamawiającego  wymagań 

dotyczących przedmiotu zamówienia, Zamawiający pismem z dnia 30 września 2016 r. (znak 

AG.ZP.3320.34.10232.16)  w  trybie  art.  26  ust.  3  pzp  zwrócił  się  do  Odwołującego 

o przedłożenie  aktualnych  dokumentów  dopuszczających  –  zgodnie  z  ustawą  o  wyrobach 

medycznych  –  do  obrotu  oferowane  przez  niego  w  zadaniu  nr  129  wyroby  medyczne,  tj. 

deklaracji wytwórcy (deklaracji zgodności CE), certyfikatu jednostki notyfikowanej. 

Odwołujący,  uznając  wezwanie  Zamawiającego  za  uprawnione,  w  odpowiedzi 

przedstawił  wydaną  przez  przedstawiciela  producenta  w  Europie  25  czerwca  2012  r. 

deklarację  zgodności  dla  rękawiczek  chirurgicznych.  Przedmiotowa  deklaracja  nie 

obejmowała  jednak  wyrobów  medycznych  oferowanych  przez  Odwołującego  w  zadaniu  nr 

129.  Tym  samym  Odwołujący  nie  potwierdził,  że  wyroby  zaoferowane  w  ramach  tego 

zadania  spełniają  określone  przez  Zamawiającego  w  SIWZ  wymagania  dotyczące 

dopuszczenia ich do obrotu i używania na terenie RP zgodnie z obowiązującymi przepisami 

prawa. 

Zamawiający  podkreślił,  że  Odwołujący  złożył  również  ofertę  na  zadanie  nr  49 

(rękawice diagnostyczne nitrylowe). Powyższym pismem z 30 września 2016 r. Zamawiający 

wezwał  jednocześnie  Odwołującego  do  złożenia  analogicznych  dokumentów  dla  produktu 

oferowanego w tym zadaniu. W tym przypadku Odwołujący złożył żądane dokumenty, które 

potwierdziły,  że  oferowane  wyroby  medyczne  są  zgodne  z  wymogami  SIWZ,  a  następnie 

oferta  złożona  przez  Odwołującego  w  ramach  zadania  nr  49  została  wybrana  jako 

najkorzystniejsza. 

Zamawiający dodał, że Odwołujący wraz z ofertą złożył oświadczenie o następującej: 

treści:  Oświadczam,  że  firma  Polmil  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  S.K.A. 

posiada stosowne dokumenty dopuszczające przedmiot zamówienia do obrotu i stosowania 

na  terenie  kraju  na  wyroby  medyczne  (zgłoszenie  /  wpis  do  Urzędu  Rejestracji  Produktów 

Leczniczych,  Wyrobów  Medycznych  i  Produktów  Biobójczych  lub  Deklarację  zgodności  / 

Certyfikat Jakości CE - zgodnie z ustawą z dnia 20 maja 201Or. o wyrobach medycznych – 

Dz.  U.  nr  107  poz.  679),  które  takich  dokumentów  wymagają  i  na  żądanie  przedłoży  je  do 

wglądu Zamawiającemu (także przed rozstrzygnięciem przetargu – w ramach udzielanych na 

wezwanie Zamawiającego wyjaśnień). 

Według  Zamawiającego  taki  sposób  postępowania  Odwołującego,  w  szczególności 

treść oświadczenia załączonego do oferty, jednoznacznie wskazuje, że nie miał on żadnych 

wątpliwości co do przysługującego Zamawiającemu uprawnienia do żądania przedmiotowych 

dokumentów.  Natomiast  próba  odmiennej  interpretacji  treści  SIWZ  w  odwołaniu  została 

podjęta wyłącznie  z uwagi na niekorzystne dla Odwołującego rozstrzygnięcie postępowania 

w zadaniu nr 129. 

Zamawiający nie zgodził się także z twierdzeniem Odwołującego, jakoby dokumenty 

złożone przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie z 30 września 2016 r. nie stanowiły 

treści oferty, bo ich złożenie nie było wymagane wraz z ofertą. Zamawiający stwierdził, że ma 

obowiązek  badania  wszelkich  dokumentów  złożonych  przez  wykonawcę  w  postępowaniu 

o udzielenie  zamówienia,  nawet  jeżeli  ich  złożenie  nie  było  wymagane  w  SIWZ  (co  jednak 

w przedmiotowej  sprawie  nie  występuje, gdyż  Zamawiający  wskazał  w  SIWZ na obowiązek 

złożenia przedmiotowych dokumentów na każde wezwanie). 

18  listopada  2016  r.  na  posiedzeniu  Przystępujący,  po  zapoznaniu  się 

ze stanowiskiem  Zamawiającego  wynikającym  z  odpowiedzi  na  odwołanie,  oświadczył 

do protokołu, że cofa wniesione odwołanie. 

W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: 

Skuteczne  skorzystanie  przez  którąkolwiek  ze  stron  postępowania  odwoławczego 

z przysługującej  jej  tzw.  czynności  dyspozytywnej  (czyli  uwzględnienia  w  całości  zarzutów 

odwołania  przez  zamawiającego  lub  cofnięcia  odwołania  przez  odwołującego)  –  powoduje 

zakończenie  postępowania  odwoławczego  bez  merytorycznego  rozstrzygnięcia  zarzutów 

odwołania. 

Zgodnie  z  art.  187  ust.  8  pzp  odwołujący  może  cofnąć  odwołanie  do  czasu 

zamknięcia  rozprawy;  w  takim  przypadku  Izba  umarza  postępowanie  odwoławcze.  Jeżeli 

cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu. 

Odwołujący  skorzystał  z  przysługującego  mu  uprawnienia  i  skutecznie  wycofał 

uprzednio  wniesione  odwołanie,  co  nastąpiło  przed  otwarciem  rozprawy  w  tej  sprawie 

odwoławczej.  

Z  tych  względów  –  działając  na  podstawie  art.  187  ust.  8  oraz  art.  192  ust.  1  zd.  2 

ustawy Prawo zamówień publicznych – Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 187 ust. 

8 zd. 2 ustawy pzp w związku z § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41, 

poz. 238), nakazując zwrot 90% procent uiszczonego wpisu. 

Przewodniczący: 

………………………………