Sygn. akt: KIO 207/16
WYROK
z dnia 2 marca 2016 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 lutego 2016 roku odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lutego 2016 roku. przez
wykonawcę FOX
SERVICE Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez
Komunalny Zakład Gospodarki Mieszkaniowej w Katowicach
przy udziale wykonawcy
Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę FOX SERVICE Sp. z o.o. z siedzibą
w Katowicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
FOX SERVICE
Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy
FOX SERVICE Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach na
rzecz
Komunalnego Zakładu Gospodarki Mieszkaniowej w Katowicach, kwotę 3 870 zł
00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset siedemdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu
na rozprawę przed KIO.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 207/16
U z a s a d n i e n i e
W dniu 16 lutego 2016 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity
Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164) (zwaną dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”), odwołanie złożył
wykonawca FOX SERVICE Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, (zwany dalej
„Odwołującym”).
Postępowanie
o
udzielenie
zamówienia publicznego
w trybie przetargu
nieograniczonego na świadczenie usług utrzymania czystości i porządku nieruchomości
zarządzanych przez KZGM w Katowicach prowadzi Zamawiający: Komunalny Zakład
Gospodarki Mieszkaniowej w Katowicach. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem Dz. U./S S238-432576-PL w dniu
09/12/2015. Odwołanie wniesiono w zakresie części nr 1, 4, 5, 7 odnośnie wyboru oferty
wykonawcy IMPEL CLEANING Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (zwanej dalej „IMPEL”)
jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp,
w szczególności:
art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z ustawą Pzp,
art. 89 ust 1 pkt 1-3 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty IMPEL dla wskazanych
części przedmiotu zamówienia, która jest niezgodna z ustawą, której treść nie odpowiada
treści SIWZ, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty IMPEL zawierającej rażąco niską cenę,
art. 89 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 58 kodeksu cywilnego poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty IMPEL, której złożenie stanowi czynność prawną sprzeczną z ustawą lub
mającą na celu obejście ustawy,
art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty IMPEL, która
zawiera rażąco niską cenę, a ocena złożonych wyjaśnień przez IMPEL dokonana przez
Zamawiającego jest nieprawidłowa,
art. 90 ust. 1-2 poprzez dokonanie wadliwej oraz dowolnej oceny złożonych
wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny ofert złożonych przez IMPEL.
Odwołujący wnosił o:
uwzględnienie odwołania w całości,
nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy IMPEL, jako oferty
najkorzystniejszej dla części nr 1, 4, 5, 7 przedmiotu zamówienia,
odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1-4 i 8 ustawy Pzp. oferty IMPEL,
odrzucenie na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. oferty IMPEL,
nakazanie
dokonania
czynności
powtórnej
oceny
ofert
i
wybór
oferty
najkorzystniejszej dla części nr 1,4,5,7 przedmiotu zamówienia, spośród ofert ważnych,
nieodrzuconych, zgodnie z ustawą Pzp. odpowiednimi zapisami SIWZ, oraz powszechnie
obowiązującymi przepisami prawa,
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego,
zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu uzasadnionych i udokumentowanych
kosztów udziału w postępowaniu.
Odwołujący ma interes prawny i ekonomiczny we wniesieniu odwołania, albowiem
w razie uwzględnienia odwołania i powtórzenia czynności, oferta Odwołującego jest ofertą
najkorzystniejszą dla części nr 1, 4, 5, 7 w świetle odpowiednich zapisów Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (zwaną dalej „SIWZ”). Działanie Zamawiającego
naruszające przepisy ustawy Pzp, uniemożliwia wybór oferty Odwołującego dla części nr
1,4,5,7 jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący poniesie szkodę, poprzez uniemożliwienie
osiągnięcia zakładanego dochodu.
Wskazano, że w dniu 6 lutego 2016 r. pocztą elektroniczną Odwołujący otrzymał od
Zamawiającego zawiadomienie o wyborze oferty wykonawcy IMPEL jako oferty
najkorzystniejszej dla części nr 1, 4, 5, 7 przedmiotu zamówienia. Odwołanie wniesione
zostało w terminie 10 dni od dnia doręczenia informacji o rozstrzygnięciu postępowania.
Uwzględniając dyspozycję art. 182 ust. 1 Ustawy Pzp, odwołanie należy uznać za wniesione
z zachowaniem ustawowego terminu. Odwołujący wniósł wpis od odwołania na konto UZP.
Zgodnie z art. 180 ust 5 ustawy Pzp, Odwołujący przekazał kopię odwołania Zamawiającemu
pocztą elektroniczną na adres e-mail wskazany w SIWZ.
W uzasadnieniu podniesiono, że przedmiot zamówienia został podzielony na 10
części. Kryterium wyboru oferty jest cena za wykonanie zamówienia. W dniu 6 luty 2016r.
Zamawiający dokonał wyboru ofert najkorzystniejszych dla części nr 1,2,3,4,5,7,9,10
przedmiotu zamówienia wskazując IMPEL jako wykonawcę.
Ogłaszając przedmiotowe postępowania, w rozdziale VI „Warunki udziału
w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków" w pkt 3b
SIWZ, Zamawiający wskazał minimalną wymaganą ilość osób uczestniczących
w wykonywaniu zamówienia dla poszczególnych części. Jednocześnie w dniu 5 stycznia
2016r. Zamawiający doprecyzował zapisy SIWZ udzielając wyjaśnień treści SIWZ,
a dotyczących minimalnego czasu pracy osób uczestniczących w wykonywaniu zamówienia,
które musi być uwzględnione w złożonej ofercie. Odpowiadając na pytanie nr 6 Zamawiający
wymagał, aby Wykonawca uwzględnił w ofercie zatrudnienie minimalnej ilości osób
wykonujących czynności utrzymania porządku i czystości dla poszczególnych części
wskazanych w rozdziale VI pkt 3b SIWZ w pełnym wymiarze czasu pracy. Udzielona przez
Zamawiającego odpowiedź jasno i precyzyjnie potwierdza warunek, iż wykonawca w ofercie
powinien uwzględnić, w przypadku zatrudnienia na etat co najmniej minimalny koszt
wynagrodzenia pracowników w pełnym wymiarze czasu pracy.
Wykonawca IMPEL wskazał w swoich ofertach dla poszczególnych części
zamówienia, iż zatrudnia osoby na podstawie umowy o pracę.
Ponieważ zaoferowane przez IMPEL ceny netto dla poszczególnych części
zamówienia były często niższe niż wymagany roczny fundusz plac i to bez uwzględnienia
obowiązkowych składek ponoszonych przez Pracodawcę (cześć nr 4, 5, 7) albo bardzo
zbliżone (część nr 1) i jednocześnie znacznie odbiegały od cen zaoferowanych przez
konkurencyjne podmioty, do zamawiającego wpłynęło zawiadomienie o złożeniu przez
IMPEL ofert z rażąco niską ceną.
Jednocześnie Zamawiający w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w związku
z podejrzeniem złożenia oferty z rażąco niską ceną, wezwał w dniu 2 lutego 2016r. firmę
IMPEL do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Zgodnie z treścią wezwania Zamawiający w szczególności zażądał:
Wyciąg z oferty IMPEL dla poszczególnych części przedmiotu zamówienia (tabela)
Część nr 1 Część nr 4 Część nr 5 Część nr 7 Część nr 10
Ilość osób wymagana zgodnie z
SIWZ
Ilość osób niepełnosprawnych (w
ofercie IMPEL) (%)
„Średnia wysokość dofinansowania"
(w ofercie IMPEL)
Cena netto oferty IMPEL
Roczny fundusz płac (ilość osób x
18S0zł x 12 miesięcy) bez składek
społecznych ponoszonych przez
Pracodawcę
(obliczenia
Odwołującego)
„(…) Wyjaśnienia powinny zawierać kalkulację realnych kosztów związanych z realizacją
zamówienia, jakie poniesienie Wykonawca, wskazujące też na konkretne okoliczności
(czynniki), które są właściwe dla Wykonawcy, a które w sposób znaczący wpływają na
możliwość ustalenia ceny ofertowej (a także stanowią punkt wyjścia dla cen jednostkowych
(…)” .„(…) Muszą dotyczyć okoliczności związanych z elementami oferty mającymi wpływ na
cenę w szczególności:
kosztów pracy obejmujących, co najmniej minimalną ilość liczbę (23) wykazanych
w wykazie dla części nr 1 zamówienia oraz zakresy ich obowiązków (uwzględniających
rodzaj i częstotliwość wykonywanych proc wskazanych w załącznikach 3 i 3 a dla
poszczególnych części. Wykonawca powinien także zawrzeć informację, czy korzysta
z pomocy publicznej (np. PFRON, które z wykazanych osób są nią objęte i jak ona kształtuje
się/ wpływa na koszty pracy) (…)”.
Zamawiający wezwał również IMPEL do przedstawienia dowodów dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Wykonawca powinien dowody takie
przedłożyć np.
kopie dokumentów z PFRON potwierdzających wysokość / dofinansowania
z podaniem dokładnie, której z osób dotyczy,
kopie umów, zleceń, innych dokumentów kadrowych...."
Jednocześnie Zamawiający przestrzegł IMPEL przed udzieleniem zbyt ogólnikowych
wyjaśnień.
W związku z powyższym należy uznać za bezsporne, iż Zamawiający na tym etapie
postępowania wskazał właściwie i precyzyjnie zakres wyjaśnień jakich oczekuje od IMPEL.
Ponieważ w tego typu usługach koszt wynagrodzeń stanowi podstawowy koszt każdego
Wykonawcy, bezsporne jest, iż zgodnie z treścią wezwania, szczególnie wysokość
wynagrodzeń powinien IMPEL przedstawić z wyjątkową dbałością, starannością
i z poparciem dowodów.
Wykonawca IMPEL złożył wyjaśnienia w dniu 3 luty 2016r. Wyjaśnienia składały się
z części opisowej, dowodów na poparcie tez (niektórych) oraz tabeli pt „kalkulacja ceny"
sporządzonych osobno dla poszczególnych części przedmiotu zamówienia.
W każdej części opisowej wyjaśnień, wykonawca IMPEL poprzestał na ogólnikowych
stwierdzeniach:
o bogatym 25 letnim doświadczeniu,
o sprzęcie, który posiada na własność i który został zamortyzowany (jednak jak
wynika z załączonych do wyjaśnień dokumentów księgowych - dowód nr 1, sprzęt ten
znajduje się w odległości kilkuset km od Katowic, czyli miejsca wykonywania zamówienia,
np. Świdnik),
o posiadanym statusie zakładu pracy chronionej,
o otrzymywanym dofinansowaniu z PERON.
W odpowiedzi na powyższe ogólnikowe informacje IMPEL, Odwołujący podkreśla, iż
wszyscy oferenci startujący w przetargu to firmy z wieloletnią tradycją albo mające za
partnerów firmy z długoletnią praktyką, posiadające siedzibę i zakłady w Katowicach albo
w najbliższej odległości, posiadające sprzęt techniczny na miejscu lub w najbliższej
odległości.
Dalej IMPEL w wyjaśnieniach wskazał, iż podstawowym instrumentem pozwalającym
zaproponować tak niskie ceny jest otrzymywane dofinansowanie z PERON.
Odwołujący przytoczył w celach dowodowych zgodnie z art. 26 a ust. 1 ustawy
o rehabilitacji osób niepełnosprawnych maksymalną miesięczną i roczną wysokość
dofinansowania dla każdego pracodawcy zatrudniającego osoby niepełnosprawne
w zależności od stopnia niepełnosprawności.
Stopień
niepełnosprawności
Miesięczna
maksymalna kwota dofinansowania
do 1 etatu osoby niepełnosprawnej
Roczna
maksymalna
kwota
dofinansowania do 1 etatu osoby
Lekki
Umiarkowany
Znaczny
Odwołujący podkreśla, iż IMPEL błędnie wskazuje w złożonych wyjaśnieniach, iż jest
to „wysokość składek", a Zamawiający przyjmuje to twierdzenie bez zastrzeżeń. IMPEL
w kalkulacji ceny oferty powołuje się na „...średnią wysokość dofinansowania do etatu osób
niepełnosprawnych...", wyliczenie tej średniej ma być rzekomo poparte dowodem nr 8 z jego
wyjaśnień. Dowód nr 8 wskazuje jedynie treść art. 26a ustawy, który mówi o maksymalnym
miesięcznym dofinansowaniu dla pracodawców zatrudniających osoby niepełnosprawne,
w zależności od posiadanego przez pracownika stopnia niepełnosprawności. Firma IMPEL
nie podaje w wyjaśnieniach liczby osób niepełnosprawnych z podziałem na poszczególne
stopnie niepełnosprawności, a więc przywołany dowód jest bezużyteczny i nie pozwala
zweryfikować prawdziwości i prawidłowości wyliczenia „średniej wysokość dofinansowania
do etatu osób niepełnosprawnych”.
Jak zauważa Odwołujący, średnia wysokość dofinansowania do etatu osób
niepełnosprawnych przyjęta przez IMPEL jest różna dla różnych części przedmiotu
zamówienia a zatem jest dowodem na to, że średnia ta zależy od stopnia
niepełnosprawności pracowników. Nie ma możliwości zweryfikowania rzetelności wyliczenia
tej „średniej” na podstawie dokumentów załączonych do wyjaśnień IMPEL. Zupełnie
niezrozumiałe jest, iż Zamawiający również nie wnosił uwag do powyższego, uznając chyba
rzetelność wyliczenia na podstawie jakiś innych (nieznanych Odwołującemu) dokumentów
i dowodów, których w samych wyjaśnieniach nie ma.
Jeżeli dla każdej części zamówienia Zamawiający wymagał, aby wykonawca
zatrudniał co najmniej minimalną ilość osób, które należało wskazać z imienia i nazwiska
zgodnie z zapisami rozdziału SIWZ, a następnie Zamawiający wezwał IMPEL do złożenia
wyjaśnień ze wskazaniem, które z wymienionych osób są objęte pomocą publiczną i jak się
ona kształtuje/wpływa na koszty pracy, to bezspornie dla udowodnienia wysokości
dofinansowania
IMPEL
zobowiązany
był
wskazać,
które
osoby
są
osobami
niepełnosprawnymi, w jakim stopniu i do kiedy mają przyznany stopień niepełnosprawności
(np. czy na cały czas wykonywania usługi). Jest to niezbędne do udowodnienia jakie
dofinansowanie tak naprawdę się należy pracodawcy, ponieważ wysokość dofinansowania
jest zależna od stopnia niepełnosprawności. Wbrew treści wezwania, IMPEL powołując się
na ustawę o ochronie danych osobowych i brak zgody pracowników odmówił ujawnienia,
którzy pracownicy posiadają status osób niepełnosprawnych i w jakim stopniu
niepełnosprawności. IMPEL mimo twierdzenia, iż nie uzyskał zgody pracowników na
ujawnienie niezbędnych danych, nie przedstawił dowodu na twierdzenie, że prośbę o taką
zgodę w ogóle skierował do pracowników. Poprzestał jedynie na podaniu ogólnej liczby osób
niepełnosprawnych, bez wskazania chociażby liczby osób z podziałem na poszczególnie
stopnie niepełnosprawności (pomimo ciążącego na IMPEL obowiązku dowodowego), co
umożliwiłoby Zamawiającemu jak i każdemu Wykonawcy możliwość weryfikacji prawdziwości
i rzetelności kalkulacji ceny oferty. Wyjaśnienia IMPEL w tym zakresie są bezwartościowe,
nie stanowią dowodu na prawdziwość, realność i prawidłowość złożonej oferty cenowej.
Nie jest też dowodem na potwierdzenie rzetelności i prawdziwości kalkulacji ceny,
oświadczenie IMPEL o strukturze zatrudnienia (dowód nr 3 do wyjaśnień), którego treść
mówi o udziale procentowym osób niepełnosprawnych w całkowitej liczbie zatrudnionych
w Regionie Operacyjnym Śląsk, ponieważ kalkulacja ceny musi się odnosić i mieć oparcie
wyłącznie w osobach, które z imienia i nazwiska IMPEL wskazał w swojej ofercie dla
wykonania tej części przedmiotu zamówienia (wymóg SIWZ). Wyłącznie z ostrożności
procesowej, Odwołujący podnosi również, iż stan zatrudnienia w regionie operacyjnym Śląsk
jest wskazany na dzień 31.01.2016r czyli już po terminie składania ofert, a więc jako taki
dokument ten w żadnym wypadku nie może być brany pod uwagę do dowodzenia kalkulacji
ceny oferty. Odnosi się bowiem do stanu faktycznego już po terminie składania ofert tj. po 20
stycznia 2016r.
Odwołujący podkreśla, iż pomimo, że IMPEL korzysta z pracowników
o umiarkowanym i znacznym stopniu niepełnosprawności, nie dokonał w sposób należyty
oszacowania roboczogodzin pracowników zgodnie z wymogami dotyczącymi czasu pracy
osób niepełnosprawnych tj. art. 15 ust 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 o rehabilitacji
zawodowej i społecznej oraz zatrudnieniu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2011, nr 127,
poz. 721 ze zm.) zgodnie z którym czas pracy osoby niepełnosprawnej, zaliczonej do
umiarkowanego lub znacznego stopnia niepełnosprawności nie może przekraczać 7 godzin
na dobę i 35 godzin tygodniowo.
IMPEL nie uwzględnił w przedstawionej kalkulacji ceny oferty, faktu, iż osoby
z umiarkowanym lub wyższym stopniem niepełnosprawności mogą pracować jedynie 7
godzin dziennie, a więc ten ubytek roboczogodzin powinien być uzupełniony większą ilością
etatów przeznaczonych do realizacji zamówienia, tak aby spełniać wymóg SIWZ. Uwzględnił
jedynie pozytywne aspekty finansowe zatrudnienia osób niepełnosprawnych, tzn. pomoc
publiczną w postaci dofinansowania do wynagrodzenia tychże osób.
Wobec oferty IMPEL dla części nr 1 przedmiotu zamówienia, Odwołujący podnosi, iż:
zaoferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, złożone
wyjaśnienia są nierzetelne, nieprecyzyjne i nie poparte dowodami świadcząc, że kalkulacja
ceny jest nierzetelna i nierealna, wyjaśnienia złożone przez IMPEL zostały ocenione przez
Zamawiającego nierzetelnie i z brakiem należytej staranności.
Dla części nr 1 przedmiotu zamówienia, Zamawiający wymagał, aby wykonawca
zatrudniał co najmniej 23 osoby, które należało wskazać z imienia i nazwiska zgodnie
z zapisami rozdziału VI pkt 3b.
IMPEL w ofercie wskazał 23 osoby, natomiast w złożonych wyjaśnieniach wskazał, iż
wśród 23 pracowników jest 18 osób niepełnosprawnych.
Z pozycji „średnia wysokość dofinansowania do etatu osoby niepełnosprawnej" ujętej
w tabeli „kalkulacja ceny" (dowód nr 9 do wyjaśnień) wynika, iż dofinansowanie którego
spodziewa się IMPEL wynosi 129.600,00 zł rocznie. Oznacza to, iż w grupie 18 osób
niepełnosprawnych muszą znajdować się osoby z umiarkowanym lub/i znacznym stopniem
niepełnosprawności.
Na dowód tego wystarczy wskazać proste działanie matematyczne: 18 osób x 450 zł x 12
miesięcy = 97.200,00 zł
gdzie 450,00 zł to kwota miesięcznego dofinansowania osoby z lekkim stopniem
niepełnosprawności, czyli takich których dobowy wymiar czasu pracy wynosi 8 godzin
Ponieważ jest to kwota niższa niż ujęta w kalkulacji ceny IMPEL, to zaistniała różnica między
kwotę 97.200,00 zł a 129.600,00 która wynosi 32.400,00, niezbicie dowodzi, iż w liczbie
pracowników niepełnosprawnych muszę być ujęte 4 osoby z co najmniej umiarkowanym
stopniem niepełnosprawności, dla których 1.125,00 zł to kwota miesięcznego
dofinansowania, czyli takich, których dobowy wymiar czasu pracy wynosi 7 godzin.
W tym przypadku kwota dofinansowania podana w kalkulacji IMPEL jest możliwa do
uzyskania.
Dla 14 osób z lekkim stopniem niepełnosprawności dofinansowanie roczne wynosi 75.600,00
zł (14 x 450zł x 12 miesięcy)
Dla 4 osób z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności dofinansowanie roczne wynosi
54000,00 zł (4 osoby x 1.125,00 x 12 miesięcy)
co łącznie dopiero może dać kwotę 129.600,00 zł dofinansowania wskazaną przez IMPEL
w tabeli kalkulacji ceny dla 18 pracowników niepełnosprawnych.
Oznacza to, iż w przypadku gdy 4 z 18 osób niepełnosprawnych są osobami,
z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności z 7 godzinnym dobowym czasem pracy (35
godzin w tygodniu), to oferta firmy IMPEL powinna zakładać zatrudnienie większej ilości
osób niż 23 osoby wymagane przez Zamawiającego, tak aby oferta była zgodna z treścią
przedmiotu zamówienia, gwarantowała wykonywanie usługi przez wymaganą ilość osób oraz
wymaganą ilość roboczogodzin i obejmowała cały przedmiot zamówienia.
IMPEL miał obowiązek wskazać większą ilość pracowników tak, aby pokryć różnicę
pomiędzy mniejszą ilością roboczogodzin wynikającą z krótszego czasu pracy osób
niepełnosprawnych, a ilością roboczogodzin wymaganą przez Zamawiającego.
W skali miesiąca IMPEL nie uwzględnił ubytku 1 godziny pracy dziennie, czyli 5
godzin tygodniowo dla każdego z 4 pracowników niepełnosprawnych o wyższym stopniu
niepełnosprawności niż lekki, w skali roku powoduje to, iż przy 52 tygodniach, niepokryty
ubytek wynosi co najmniej 260 roboczogodzin dla każdego z 4 pracowników z co najmniej
umiarkowanym stopniem niepełnosprawności (łącznie 1040 roboczogodzin rocznie).
Tym samym, IMPEL przyjął do kalkulacji ceny zbyt małą ilość osób i roboczogodzin, czym
nie spełnił warunku opisanego w rozdziale VI pkt 3 SIWZ i w odpowiedzi udzielonej przez
Zamawiającego, nie uwzględniającą dobowych i tygodniowych norm czasu pracy dla osób
niepełnosprawnych z umiarkowanym lub znacznym stopniem niepełnosprawności.
W związku z powyższym, oferta IMPEL jest niezgodna z treścią SIWZ i jako taka powinna
zostać odrzucona zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wobec oferty IMPEL dla części nr 4 przedmiotu zamówienia. Odwołujący podnosi, iż
Zamawiający wymagał, aby wykonawca zatrudniał co najmniej 20 osób, które należało
wskazać z imienia i nazwiska, zgodnie z zapisami rozdziału VI pkt 3b.
IMPEL w ofercie wskazał 20 osób przewidzianych do zatrudnienia, natomiast
w złożonych wyjaśnieniach wskazał, iż wszyscy pracownicy to osoby niepełnosprawne.
Z pozycji „średnia wysokość dofinansowania do etatu osoby niepełnosprawnej" ujętej
w tabeli „kalkulacja ceny" (dowód nr 9 do wyjaśnień) wynika, iż dofinansowanie, którego
spodziewa się IMPEL wynosi 365.337,90 zł rocznie. Biorąc pod uwagę wykazaną ilość 20
osób niepełnosprawnych, to średnio na 1 pracownika wychodzi dofinansowanie w kwocie
18.266,90 zł rocznie. Oznacza to, iż w grupie 20 osób musi się znajdować większość osób
z umiarkowanym lub/i znacznym stopniem niepełnosprawności, ponieważ dopiero
dofinansowanie zatrudnienia osób z najwyższym stopniem niepełnosprawności może
pozwolić uzyskać dofinansowanie w wykazanej wielkości.
Na dowód tego wystarczy wskazać proste działanie matematyczne:
20 osób x 450 zł x 12 miesięcy = 108.000,00 zł
gdzie 450,00 zł to kwota miesięcznego dofinansowania osoby z lekkim stopniem
niepełnosprawności, czyli takich, których dobowy wymiar czasu pracy wynosi 8 godzin.
Ponieważ jest to kwota niższa niż ujęta w kalkulacji ceny IMPEL, to zaistniała różnica między
kwotą 108.000,00 zł a kwotą 365.337,90 która wynosi 257.337,90 zł niezbicie dowodzi, iż
w liczbie pracowników niepełnosprawnych musi być ujęte 16 osób ze znacznym stopniem
niepełnosprawności, dla których 1.800,00 zł to kwota miesięcznego dofinansowania
zatrudnienia, czyli takich, których dobowy wymiar czasu pracy wynosi 7 godzin. W tym
przypadku kwota dofinansowania podana w kalkulacji IMPEL jest możliwa do uzyskania.
Dla 4 osób z lekkim stopniem niepełnosprawności dofinansowanie roczne wynosi 21.600,00
zł (4 x 450zł miesięcznie x 12 miesięcy)
Dla 16 osób ze znacznym stopniem niepełnosprawności dofinansowanie roczne wynosi
345.600,00 zł (16 osób x 1.800,00 miesięcznie x 12 miesięcy)
co łącznie dopiero może dać kwotę 367.200,00 zł dofinansowania tj, kwotę zbliżoną do
wskazanej przez IMPEL w tabeli kalkulacji ceny dla 20 pracowników niepełnosprawnych.
Oznacza to, iż w przypadku, gdy 16 z 20 osób niepełnosprawnych, są osobami
z znacznym stopniem niepełnosprawności z 7 godzinnym dobowym czasem pracy (35
godzin w tygodniu), to oferta firmy IMPEL powinna zakładać zatrudnienie większej ilości
osób niż 20 osoby wymagane przez Zamawiającego, tak aby oferta była zgodna z treścią
przedmiotu zamówienia, gwarantowała wykonywanie usługi przez wymaganą ilość osób oraz
wymaganą ilość roboczogodzin i obejmowała cały przedmiot zamówienia.
IMPEL miał obowiązek wskazać większą ilość pracowników tak, aby pokryć różnicę
pomiędzy mniejszą ilością roboczogodzin wynikającą z krótszego czasu pracy osób
niepełnosprawnych, a ilością roboczogodzin wymaganą przez Zamawiającego.
W skali miesiąca IMPEL nie uwzględnił ubytku 1 godziny pracy dziennie, czyli 5
godzin tygodniowo dla każdego z 16 pracowników niepełnosprawnych o wyższym stopniu
niepełnosprawności niż lekki, w skali roku powoduje, iż przy 52 tygodniach w roku niepokryty
ubytek wynosi co najmniej 260 roboczogodzin dla każdego z 16 pracowników ze znacznym
stopniem niepełnosprawności (łącznie 4160 roboczogodzin rocznie).
Tym samym, IMPEL przyjął do kalkulacji ceny zbyt małą ilość osób i roboczogodzin,
czym nie spełnił warunku opisanego w rozdziale VI pkt 3 SIWZ i w odpowiedzi udzielonej
przez Zamawiającego, nie uwzględniającą dobowych i tygodniowych norm czasu pracy dla
osób niepełnosprawnych z umiarkowanym lub znacznym stopniem niepełnosprawności.
W związku z powyższym, oferta IMPEL jest niezgodna z treścią SIWZ i jako taka powinna
zostać odrzucona zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wobec oferty IMPEL dla części nr 5 przedmiotu zamówienia Odwołujący podnosi, iż
Zamawiający wymagał, aby wykonawca zatrudniał co najmniej 21 osób, które należało
wskazać z imienia i nazwiska, zgodnie z zapisami rozdziału VI pkt 3b.
IMPEL w ofercie wskazał 21 osób przewidzianych do zatrudnienia, natomiast
w złożonych wyjaśnieniach wskazał, iż wszyscy pracownicy to osoby niepełnosprawne.
Z pozycji „średnia wysokość dofinansowania do etatu osoby niepełnosprawnej" ujętej
w tabeli „kalkulacja ceny" (dowód nr 9 do wyjaśnień) wynika, iż dofinansowanie, którego
spodziewa się IMPEL wynosi 381.493,80 zł rocznie. Biorąc pod uwagę wykazaną ilość 21
osób niepełnosprawnych, to średnio na 1 pracownika wychodzi dofinansowanie w kwocie
18.166,37 zł rocznie. Oznacza to, iż w grupie 20 osób musi się znajdować większość osób
z umiarkowanym lub/i znacznym stopniem niepełnosprawności, ponieważ dopiero
dofinansowanie zatrudnienia osób z najwyższym stopniem niepełnosprawności może
pozwolić uzyskać dofinansowanie w wykazanej wielkości. Na dowód tego wystarczy
wskazać proste działanie matematyczne:
21 osób x 450 zł x 12 miesięcy = 113.400,00 zł
gdzie 450,00 zł to kwota miesięcznego dofinansowania osoby z lekkim stopniem
niepełnosprawności, czyli takich których dobowy wymiar czasu pracy wynosi 8 godzin.
Ponieważ jest to kwota niższa niż ujęta w kalkulacji ceny IMPEL, to zaistniała różnica między
kwotą 113.400,00 zł a kwotą 381.493,80, która wynosi 268 093,80, niezbicie dowodzi, iż
w liczbie pracowników niepełnosprawnych musi być ujęte 17 osób ze znacznym stopniem
niepełnosprawności, dla których 1.800,00 zł to kwota miesięcznego dofinansowania
zatrudnienia, czyli takich, których dobowy wymiar czasu pracy wynosi 7 godzin. W tym
przypadku kwota dofinansowania podana w kalkulacji IMPEL jest możliwa do uzyskania.
Dla 4 osób z lekkim stopniem niepełnosprawności dofinansowanie roczne wynosi 21.600,00
zł (4 x 450zł miesięcznie x 12 miesięcy)
Dla 17 osób ze znacznym stopniem niepełnosprawności dofinansowanie roczne wynosi
367.200,00zł (17 osób x 1.800,00 miesięcznie x 12 miesięcy)
co łącznie dopiero może dać kwotę 388,800,00 zł dofinansowania tj, kwotę zbliżoną do
wskazanej przez IMPEL w tabeli kalkulacji ceny dla 21 pracowników niepełnosprawnych.
Oznacza to, iż w przypadku, gdy 17 z 21 osób niepełnosprawnych, są osobami z znacznym
stopniem niepełnosprawności z 7 godzinnym dobowym czasem pracy (35 godzin w tygodniu)
to oferta firmy IMPEL powinna zakładać zatrudnienie większej ilości osób niż 21 osoby
wymagane przez Zamawiającego, tak aby oferta była zgodna z treścią przedmiotu
zamówienia, gwarantowała wykonywanie usługi przez wymaganą ilość osób oraz wymaganą
ilość roboczogodzin i obejmowała cały przedmiot zamówienia. IMPEL miał obowiązek
wskazać większą ilość pracowników tak, aby pokryć różnicę pomiędzy mniejszą ilością
roboczogodzin wynikającą z krótszego czasu pracy osób niepełnosprawnych, a ilością
roboczogodzin wymaganą przez Zamawiającego.
W skali miesiąca IMPEL nie uwzględnił ubytku 1 godziny pracy dziennie, czyli 5
godzin tygodniowo dla każdego z 17 pracowników niepełnosprawnych o wyższym stopniu
niepełnosprawności niż lekki, w skali roku powoduje to, iż przy 52 tygodniach w roku
niepokryty ubytek wynosi co najmniej 260 roboczogodzin dla każdego z 17 pracowników
z znacznym stopniem niepełnosprawności (łącznie 4420 roboczogodzin rocznie).
Tym samym, IMPEL przyjął do kalkulacji ceny zbyt małą ilość osób i roboczogodzin,
czym nie spełnił warunku opisanego w rozdziale VI pkt 3 SlWZ i w odpowiedzi udzielonej
przez Zamawiającego, nie uwzględniającą dobowych i tygodniowych norm czasu pracy dla
osób niepełnosprawnych z umiarkowanym lub znacznym stopniem niepełnosprawności.
W związku z powyższym, oferta IMPEL jest niezgodna z treścią SlWZ i jako taka powinna
zostać odrzucona zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wobec oferty IMPEL dla części nr 7 przedmiotu zamówienia Odwołujący podnosi, iż
Zamawiający wymagał, aby wykonawca zatrudniał co najmniej 16 osób. które należało
wskazać z imienia i nazwiska, zgodnie z zapisami rozdziału VI pkt 3b.
IMPEL w ofercie wskazał 16 osób przewidzianych do zatrudnienia, natomiast
w złożonych wyjaśnieniach wskazał, iż wszyscy pracownicy to osoby niepełnosprawne.
W pozycji „średnia wysokość dofinansowania do etatu osoby niepełnosprawnej" ujętej
w tabeli „kalkulacja ceny" (dowód nr 9 do wyjaśnień) wynika, iż dofinansowanie, którego
spodziewa się IMPEL wynosi 300.737,59 zł rocznie. Biorąc pod uwagę wykazaną ilość 16
osób niepełnosprawnych to średnio na 1 pracownika wychodzi dofinansowanie w kwocie 18
796,10 zł rocznie. Oznacza to, iż w grupie 16 osób musi się znajdować większość osób
z umiarkowanym lub/i znacznym stopniem niepełnosprawności, ponieważ dopiero
dofinansowanie zatrudnienia osób z najwyższym stopniem niepełnosprawności może
pozwolić uzyskać dofinansowanie w wykazanej wielkości. Na dowód tego wystarczy
wskazać proste działanie matematyczne:
16 osób x 450 zł x 12 miesięcy = 86.400,00 zł
gdzie 450,00 zł to kwota miesięcznego dofinansowania osoby z lekkim stopniem
niepełnosprawności, czyli takich których dobowy wymiar czasu pracy wynosi 8 godzin.
Ponieważ jest to kwota niższa niż ujęta w kalkulacji ceny IMPEL, to zaistniała różnica
między kwotą 86.400,00 zł a kwotą 300.737,59 zł która wynosi 214.337,59 zł niezbicie
dowodzi, iż w liczbie pracowników niepełnosprawnych musi być ujęte 14 osób ze znacznym
stopniem niepełnosprawności, dla których 1.800,00 zł to kwota miesięcznego
dofinansowania zatrudnienia, czyli takich, których dobowy wymiar czasu pracy wynosi 7
godzin w tym przypadku kwota dofinansowania podana w kalkulacji IMPEL jest możliwa do
uzyskania.
Dla 2 osób z lekkim stopniem niepełnosprawności dofinansowanie roczne wynosi 10.800,00
zł (2 x 450zł miesięcznie x 12 miesięcy)
Dla 14 osób ze znacznym stopniem niepełnosprawności dofinansowanie roczne wynosi
302.400,00 zł (14 osób x 1.800,00 miesięcznie x 12 miesięcy)
co łącznie dopiero może dać kwotę 313.200,00 zł dofinansowania tj, kwotę niewiele wyższą
niż wskazanej przez IMPEL w tabeli kalkulacji ceny dla 16 pracowników niepełnosprawnych.
Oznacza to, iż w przypadku, gdy 14 z 16 osób niepełnosprawnych, są osobami, ze
znacznym stopniem niepełnosprawności z 7 godzinnym dobowym czasem pracy (35 godzin
w tygodniu), to oferta firmy IMPEL powinna zakładać zatrudnienie większej ilości osób niż 16
osoby wymagane przez Zamawiającego, tak aby oferta była zgodna z treścią przedmiotu
zamówienia, gwarantowała wykonywanie usługi przez wymaganą ilość osób oraz wymaganą
ilość roboczogodzin i obejmowała cały przedmiot zamówienia.
IMPEL miał obowiązek wskazać większą ilość pracowników tak, aby pokryć różnicę
pomiędzy mniejszą ilością roboczogodzin wynikającą z krótszego czasu pracy osób
niepełnosprawnych, a ilością roboczogodzin wymaganą przez Zamawiającego.
W skali miesiąca IMPEL nie uwzględnił ubytku 1 godziny pracy dziennie, czyli 5
godzin tygodniowo dla każdego z 14 pracowników niepełnosprawnych o wyższym stopniu
niepełnosprawności niż lekki, w skali roku powoduje to, iż przy 52 tygodniach roboczych
niepokryty ubytek wynosi co najmniej 260 roboczogodzin dla każdego z 14 pracowników
z znacznym stopniem niepełnosprawności (łącznie 3640 roboczogodzin rocznie). Tym
samym, IMPEL przyjął do kalkulacji ceny zbyt małą ilość osób i roboczogodzin, czym nie
spełnił warunku opisanego w rozdziale VI pkt 3 SIWZ i w odpowiedzi udzielonej przez
Zamawiającego, nie uwzględniającą dobowych i tygodniowych norm czasu pracy dla osób
niepełnosprawnych z umiarkowanym lub znacznym stopniem niepełnosprawności.
W związku z powyższym, oferta IMPEL jest niezgodna z treścią SIWZ i jako taka powinna
zostać odrzucona zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Jednocześnie wyłącznie z ostrożności procesowej Odwołujący wskazuje, iż brak
uwzględniania wymaganej ilości pracowników pracujących w pełnym wymiarze czasu pracy
i kosztów roboczogodzin stanowi również dowód na nierzetelność kalkulacji, złożonych
wyjaśnień i skutkować powinien odrzuceniem oferty zgodnie z art.89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Jak słusznie wskazuje KIO w wyroku KIO 1886/15, w odniesieniu do obowiązku
przedstawienia dowodów obowiązek ten spoczywa na wykonawcy w każdej sytuacji
powołania się na okoliczności, w przypadku których możliwe jest przedłożenie dowodów.
Poprzestanie w takiej sytuacji na oświadczeniu własnym wykonawcy jest niewystarczające
i czyni wyjaśnienia gołosłownymi. Wobec powyższego Odwołujący podkreśla, iż złożone
przez IMPEL wyjaśnienia dotyczące ceny oferty są ogólnikowe i niepoparte dowodami,
zwłaszcza w zakresie najistotniejszego elementu ceny czyli kosztu wynagrodzeń, a zatem
IMPEL nie wywiązał się ze spoczywającego na nim ciężaru wykazania, że cena nie jest
rażąco niska. Firma IMPEL udzieliła wyjaśnień, które nie odpowiadają treści wezwania
Zamawiającego z dnia 1 lutego 2016r, natomiast wskazują bezspornie, iż oferta IMPEL jest
sprzeczna z treścią SIWZ w zakresie zbyt małej ilości pracowników i ilości roboczogodzin
przeznaczonych do wykonywania przedmiotu zamówienia.
Zamawiający nie dokonał prawidłowej oceny złożonych wyjaśnień, czym naruszył wskazane
przepisy ustawy Pzp.
Wskazany w ofercie dokument informujący o strukturze osób niepełnosprawnych
(dowód nr 3 do wyjaśnień) jest w istocie dowodem na coś zupełnie przeciwstawnego.
Zgodnie z treścią oświadczenia IMPEL procentowy udział osób niepełnosprawnych
w ogólnej liczbie pracowników wynosi 53,25% (osobowo) albo 57,81 % (etatowo), a zatem
w każdym przypadku jest mniejszy niż procentowy udziału osób niepełnosprawnych
w ogólnej licznie osób wykonujących zamówienie w ofertach na poszczególne części
przedmiotu. Co miałby ten dokument dowodzić i jakie skutki finansowe miałby dla kalkulacji
ceny oferty tego IMPEL nie wskazał, a Odwołujący nie jest w stanie przy maksymalnej
staranności wskazać jego znaczenia. Zdaniem Odwołującego dokument ten jest bez
znaczenia dla składanych wyjaśnień. Wyłącznie z ostrożności procesowej. Odwołujący
podnosi również, iż stan zatrudnienia w regionie operacyjnym Śląsk jest wskazany na dzień
31.01.2016r czyli już po terminie składania ofert, a więc jako taki dokument ten w żadnym
wypadku nie może być brany pod uwagę do dowodzenia kalkulacji ceny oferty.
Warto wskazać na mało prawdopodobną możliwość świadczenia usług porządkowo -
czystościowych w terenie przez osoby posiadające drugi, a tym bardziej trzeci stopień
niepełnosprawności. Trzeci, najwyższy stopień niepełnosprawności oznacza ciężkie
schorzenia i uszkodzenia ciała niepełnosprawnego, często z dysfunkcjami ruchu.
Stwierdzenie czy takie osoby są rzeczywiście zdolne do wykonywania ciężkich prac
porządkowych w terenie, odśnieżania terenów, mycia klatek i okien w budynkach
kilkupiętrowych lub obsługi maszyn ogrodniczych, bez dowodów określających ich
niepełnosprawność i zaleceń lekarskich jest niemożliwe.
Zdaniem Odwołującego złożona oferta wypełnia przesłanki przepisu art. 58 kc tj.
czynnością mającą na celu obejście prawa, w tym wypadku przepisów ustawy Pzp o rażąco
niskiej cenie (art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp). Rzekome zatrudnienie osób o drugim i trzecim
(najwyższym) stopniu niepełnosprawności do wykonywania przedmiotu zamówienia ma
jedynie umożliwić „obronę" Wykonawcy przed zarzutami o zastosowaniu rażąco niskiej cenie
w ofercie. Po rozstrzygnięciu postępowania przetargowego, faktycznym wykonawcą staje się
podwykonawca, który zatrudnia mniejszą ilość osób niż wskazana przez Zamawiającego
w SIWZ, zamiast umowy o pracę oferuje umowę zlecenie, a proponowane wynagrodzenie
odbiega w dół od wskazanego w kalkulacji ceny oferty. Praktyka ta jest doskonale znana
Zamawiającemu, zarówno od strony faktycznej jak i formalnej. IMPEL wykonuje bowiem
obecnie usługę na części przedmiotu zamówienia dla Zamawiającego i zgodnie z treścią
wykonywanych umów jest zobowiązany do zgłaszania Zamawiającemu faktu zatrudnienia
podwykonawców, co ma obecnie miejsce. Zastanawiające jest dlaczego Zamawiający
pomimo powyższej praktyki, nie reaguje na składanie w nowym postępowaniu przetargowym
oferty mającej na celu obejście ustawy, co więcej nie dochowuje nawet należytej staranności
w swoim działaniu oceniając wyjaśnienia złożone przez IMPEL w sposób nierzetelny
z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
Odwołujący zarzuca również, iż w kalkulacji ceny oferty (tabele) brak jest wskazania
wynagrodzenia podwykonawcy pomimo tego, iż zgodnie z oświadczeniem złożonym przez
IMPEL w formularzu ofertowym w pkt 5, z takiego podwykonawcy będzie korzystał zlecając
mu część prac porządkowo - czystościowych. Stanowi to kolejny dowód braku rzetelności
sporządzenia kalkulacji ceny i świadczy o rażąco niskiej cenie usługi nieuwzględniającej
wszystkich koszty wykonania usługi.
Odwołujący podkreśla, iż pomimo treści wezwania, w kalkulacji ceny oferty brak jest
w ogóle wskazania kosztów ogólnych, podatków itd. Wskazywałoby to, że IMPEL jest
jedynym znanym wykonawcą, który takich kosztów w ogóle nie ponosi. Jest to oczywiście
nieprawdą na dowód czego można wskazać skonsolidowane sprawozdania finansowe
GRUPY IMPEL S.A., spółki notowanej na GPW w Warszawie, do której Spółka IMPEL
należy. Jest to fakt powszechnie znany.
Zdaniem Odwołującego, każdy podmiot gospodarczy ponosi koszty księgowości,
obsługi prawnej, obsługi kadrowej, wynajmu biur i pomieszczeń socjalnych, kosztów
zaopatrzenia, podatków od nieruchomości i od środków transportu, wynagrodzeń zarządu
i rady nadzorczej (o ile takie organy występują) i szeregu innych kosztów. Brak
uwzględniania w cenie oferty powyższych kosztów stanowi dowód na nieprawdziwy,
nierzetelny i nierealny sposób kalkulacji ceny oferty dla wskazanych części przedmiotu
zamówienia, stanowiąc jednocześnie czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący podkreśla również, iż twierdzenie IMPEL, iż z uwagi na fakt, iż sprzęt
drobny ( łopaty, wiaderka, zamiatacz ogrodowy) jako „środek trwały niskocenny”' został
zamortyzowany na innym obiekcie, to nie ma potrzeby uwzględniania kosztów zakupu tych
urządzeń jest błędne. W innych postępowaniach przetargowych, IMPEL z takim
twierdzeniem w ofertach konkurencyjnych podmiotów się nie zgadza i przykładowo wskazuje
jako zarzut w treści odwołania będącego podstawą wyroku w sprawie KIO 1886/15, że brak
amortyzacji jest czynem nieuczciwej konkurencji polegającym na nieuwzględnieniu w cenie
oferty kosztów amortyzacji sprzętu.
Dodatkowo Odwołujący podnosi również, iż sprzęt taki w toku użytkowania podlega
normalnemu zużyciu i na przestrzeni wykonywania zamówienia niezbędna będzie jego
wymiana w całości lub w znacznej części. Koszt tej wymiany nie został uwzględniony
w kalkulacji ceny oferty IMPEL.
Brak uwzględniania w cenie oferty powyższych kosztów stanowi dowód na
nieprawdziwy, nierzetelny i nierealny sposób kalkulacji ceny oferty dla wskazanych części
przedmiotu zamówienia, stanowiąc jednocześnie czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący podkreśla, iż wskazane w tabeli kalkulacja ceny w pkt 3 „koszty usług
dodatkowych wykonywanych w zakresie usługi w podpunkcie koszty paliwa, napraw, mediów
w okresie 1 roku” są znacznie zaniżone a właściwie abstrakcyjne. Rocznie IMPEL planuje
przeznaczyć 12.060,00 zł na te koszty. Czyli średniomiesięcznie w podziale na 12 miesięcy
daje to kwotę jedynie 1.005,00 zł i ma zdaniem IMPEL wystarczyć na:
paliwo do kosiarek i kos spalinowych niezbędne do 3-krotnego koszenia trawy
w ciągu 1 roku o powierzchni ponad 183 000 m2;
paliwo do nożyc do żywopłotu niezbędne do 3-krotnego cięcia żywopłotu w ciągu 1
roku;
paliwo do transportu piasku (cena 1 tony piasku podana przez IMPEL od dostawcy
z Zabrza nie zawiera kosztów transportu);
paliwa do transportu soli,
paliwo do pojazdu do odśnieżania na cały okres zimy,
wodę niezbędną do umycia wszystkich powierzchni wewnętrznych i okien
o powierzchni ponad 17 000 m2,
wodę i kanalizację niezbędną w pomieszczeniach socjalnych,
•
prąd we wszystkich pomieszczeniach socjalnych dla 23 pracowników,
•
koszt transportu sprzętu z miejsca obecnego użytkowania na teren wykonywania
usługi, koszty napraw sprzętu niezbędnego i wymaganego przez Zamawiającego, tym
bardziej, że sprzęt, jak wynika z dokumentów dołączonych do oferty, jest już wiekowy więc
będzie wymagał napraw.
Zamawiający bez dokonania analizy akceptuje wyjaśnienia IMPEL. Zdaniem
Odwołującego błędy w opisie wyjaśnień, wskazują na niechlujność, nierzetelność oraz fakt,
iż powielone zostały wielokrotnie, przygotowane są wg jednego schematu, bez zwracania
uwagi na rzeczywiste warunki świadczenia usług na każdej części zamówienia.
Zadziwiający jest fakt pobłażliwego traktowania przez Zamawiającego wyjaśnień
złożonych przez IMPEL, tym bardziej, że w przypadku innych wykonawców Zamawiający
bardzo dokładnie badał treść złożonych wyjaśnień np. w przypadku wykonawcy ZHU „ACER"
dla części nr 1, którego proszono o wyjaśnienia dwukrotnie. Oferty kilku innych wykonawców
zostały odrzucone z uwagi na złożenie wyjaśnień, które zostały uznane za niewystarczające.
Zamawiający w ich wypadku uznał, że zaoferowana cena jest rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Firma IMPEL wykonuje obecnie usługę porządkową dla Zamawiającego na części
przedmiotu zamówienia korzystając w szerokim zakresie z podwykonawstwa, którego
skutkiem są uwagi Zamawiającego co do złej jakości usług. Z informacji, które posiada
Odwołujący wynika, iż IMPEL wielokrotnie był wzywany do usunięcia zalegających liści, które
znajdowały się na terenach zielonych jeszcze w miesiącu styczniu, czyli kilka tygodni po
czasie liście kiedy spadły z drzew. Zdaniem Odwołującego czynność Zamawiającego
polegająca na pozytywnej ocenie złożonych przez IMPEL wyjaśnień i zaniechania
odrzucenia oferty IMPEL jest błędna, a Zamawiający nie dochował należytej staranności przy
badaniu wyjaśnień złożonych przez IMPEL, dysponując wszelkimi dostępnymi instrumentami
prawnymi ustawy Pzp. Na podstawie przedmiotowych wyjaśnień Zamawiający (ani żaden
inny podmiot) nie był uprawniony do wniosku, że cena zaoferowana przez IMPEL nie jest
rażąco niska. A zatem zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp, Zamawiający powinien odrzucić ofertę
IMPEL.
Co więcej wskazywana kwota średniego dofinansowania wskazuje, iż oferta IMPEL jest
niezgodna z zapisami rozdziału VII SIWZ w zakresie minimalnej ilości pracowników i ilości
roboczogodzin, które muszą być uwzględnione w ofercie i powinna podlegać odrzuceniu
z mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Reasumując, w ocenie Odwołującego wyjaśnienia złożone przez IMPEL uzasadniały
odrzucenie oferty z uwagi na niewykazanie okoliczności, które spowodowały obniżenie ceny
ofertowej, w tym przede wszystkim niezłożenie dowodów potwierdzających prawdziwość
złożonych wyjaśnień. Okoliczność, które rzekomo wpływałyby na możliwość obniżenia ceny
w stosunku do ofert konkurencji w żaden sposób nie zostały przez IMPEL potwierdzone
dowodami. A zatem oferta IMPEL dla wskazanych części przedmiotu zamówienia zawiera
ceny rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, ponieważ me obejmuje
wszystkich kosztów niezbędnych do realizacji zamówienia i dodatkowo jest niezgodna
z treścią SIWZ. W opinii Odwołującego, całościowa ocena sposobu prowadzenia
postępowania
przez
Zamawiającego,
potwierdza,
iż
dokonując
wyboru
oferty
najkorzystniejszej Zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust 1-3, art. 89 ust 1 pkt 1-4 i 8, art.
90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 58 kodeksu cywilnego.
Zważywszy na powyższe ustalenia faktyczne i prawne oraz oczywiste naruszenia
przepisów Ustawy Pzp, Odwołujący wnosił jak na wstępie.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, materiałów złożonych na rozprawie i włączonych w poczet materiału
dowodowego,
stanowisk
i
oświadczeń
Stron
i
Uczestnika
postępowania
zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała
odwołanie na rozprawę.
Ustalono
dalej,
ż
e
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania
i oceny, w tym zaniechanie odrzucenia oferty pozostałych wykonawców biorących udział
w postępowaniu oraz uznanie oferty Przystępującego za najkorzystniejszą, oznacza, że
potencjalne stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia
Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne
przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W dniu 19 lutego 2016 roku do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego przystąpił wykonawca IMPEL CLEANING Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu. Przystąpienie uznano za skuteczne. Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania
w całości.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wnosił o oddalenie odwołania.
Podkreślił, że zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1, 3, 8 ustawy Pzp nie mogą znaleźć
potwierdzenia. Odwołujący nie udowodnił w żaden sposób, że oferta Przystępującego jest
niezgodna z ustawą, jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, czy też stanowi
czynność prawną sprzeczną z ustawą lub mającą na celu obejście ustawy. Nie wykazano
uchybienia przepisom Pzp, aktów wykonawczych. Odwołujący nie wykazał na czym polega
rzekomy czyn nieuczciwej konkurencji i nie przeprowadził w tym zakresie żadnych dowodów.
Co do zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy Pzp Zamawiający podniósł,
ż
e dogłębnie i szczegółowo przeanalizował wyjaśnienia wykonawcy, jego zdaniem
wyjaśnienia zawierają konkretne informacje, których w wezwaniu wymagał Zamawiający.
Zamawiający oceniając wyjaśnienia wziął pod uwagę, że wykonawca jest zakładem pracy
chronionej, korzysta z pomocy publicznej w postaci dofinansowania zatrudnionych osób
niepełnosprawnych, posiada na własność sprzęt i narzędzia niezbędne do realizacji
zamówienia, ma wieloletnie doświadczenie w świadczeniu usług, stosuje określone
standardy organizacji pracy w zakresie świadczenia tego typu usług.
Zamawiający zauważył, że wymagał dysponowania odpowiednią liczbą osób dla
poszczególnych części zamówienia. W wyniku odpowiedzi na pytania Zamawiający wyjaśnił,
ż
e z uwagi na zakres zamówienia wymaga, aby wykonawcy uwzględnili w ofercie minimalnej
ilości osób w pełnym wymiarze czasu pracy, nie wskazując jednocześnie dziennej,
tygodniowej i miesięcznej liczby godzin przeznaczonych na pełen wymiar czasu pracy,
ponieważ regulują to odpowiednie przepisy. Obliczenia Odwołującego zawierają dlatego
błędne założenia i dane, które nie wynikają z SIWZ. Stanowią jedynie jego interpretację.
Zamawiający w odpowiedzi odniósł się do wyliczeń wynikających z wyjaśnień
Przystępującego, zarówno w zakresie kosztów zatrudnienia osób, jak też innych czynników
kosztotwórczych. Reasumując, Zamawiający w oparcie o złożone wyjaśnienia mógł uznać,
ż
e oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Izba ustaliła, że:
W dniu 1 lutego 2016 roku Zamawiający wezwał wykonawcę IMPEL do złożenia
wyjaśnień odnośnie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający
wskazał, że przez cenę w postępowaniu rozumie wartość zamówienia za okres 12 miesięcy,
na którą składa się utrzymanie czystości i porządku powierzchni wewnętrznych, utrzymanie
czystości i porządku terenów zewnętrznych oraz obowiązkowe koszenie trawników we
wskazanym okresie. Dla każdej z części zamówienia Zamawiający podał wartość za okres
12 miesięcy (bez zamówień uzupełniających).
Zamawiający zauważył, że z uwagi na specyfikę zamówienia zachodzą wątpliwości
co do możliwości realnego wykonania zamówienia za cenę oferty, ponieważ znaczącą część
kosztów stanowią koszty osobowe, a aktualne minimalne wynagrodzenie za pracę za 2016
rok wynosi 1850 zł brutto. Wyjaśnienia wykonawcy miały odnosić się do oszczędności metod
wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonania zamówienia dostępnych wykonawcy, kosztów pracy z uwzględnieniem
minimalnego wynagrodzenia za pracę, pomocy publicznej udzielonej na podstawie
odrębnych przepisów. Wyjaśnienia miały zawierać kalkulację realnych kosztów związanych
z realizacją zamówienia, jakie poniesie wykonawca, wskazując na konkretne okoliczności
(czynniki), które są właściwe dla wykonawcy, a które w sposób znaczący wpływają na
możliwość ustalenia ceny ofertowej na określonym poziomie. Miały dotyczyć następujących
okoliczności:
- kosztów pracy obejmujących co najmniej minimalną liczbę osób wskazanych w wykazie dla
danej części zamówienia oraz zakres ich obowiązków (uwzględniając rodzaj i częstotliwość
wykonywanych prac z załączników 3, 3a dla poszczególnych części). Wykonawca powinien
także zawrzeć informacje, czy korzysta z pomocy publicznej (np. PEFRON, które ze
wskazanych osób są nią objęte i jak ona kształtuje/wpływa na koszty pracy);
- koszty narzędzi i sprzętu niezbędnych do wykonywania zamówienia (zwłaszcza
wymienionych w wykazie, stanowiących własność wykonawcy, tj. samochód skrzyniowy,
pojazd silnikowy z pługiem śnieżnym, 5 sztuk kosiarek spalinowych, 3 sztuki wykasza rek, 3
sztuki nożyc do cięcia żywopłotu, z wymienieniem cen kosztów nabycia i eksploatacji,
kosztów paliwa, serwisów, napraw, przeglądów technicznych, koszt amortyzacji);
- koszty transportu osób i sprzętu oraz narzędzi, w tym koszty paliwa, amortyzacji;
- koszty wywozu i utylizacji trawy, innych odpadów biodegradowanych;
-koszty materiałów wykorzystywanych do realizacji zamówienia (środki czystości, piasek, sól,
piasek do piaskownic, worki, kontenery na skoszoną trawę, woda, prąd, odzież ochronna);
- koszty ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie przedmiotu zamówienia
w odpowiedniej dla każdej z części wysokości;
- zysk/wynagrodzenie wykonawcy, łącznie z kosztami zarządu, podatkami (dochodami
przedsiębiorstwa, od środków transportu).
Argumentacja wykonawcy miała być wsparta dowodami, które wykonawca
zobowiązany był przedłożyć:
- kopie dokumentów z PFRON potwierdzające wysokość/stopień dofinansowania
z podaniem dokładnie, której z osób dotyczy;
- kopie umów, zleceń, inne dokumenty kadrowe;
- cenniki hurtowni producentów środków czystości, soli, piasku, trawy, worków, odzieży
ochronnej, dowody zakupu, cenniki wysypiska za utylizację odpadów;
- inne dokumenty.
Wyjaśnienia miały być wyczerpujące, konkretne, przekonywujące, ujawniające
najważniejsze składniki cenotwórcze. Miały pokazywać, że oferta jest rzetelnie przygotowana
a cena prawidłowo oszacowana. Podkreślono, że obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy (KIO 239/14; KIO 1287/14).
Przystępujący w wyznaczonym terminie złożył wyjaśnienia o treści przywołanej przez
Odwołującego w odwołaniu, załączając do nich jednocześnie dowody ponoszenia kosztów
w określonej wysokości za zakup materiałów, przysługujące mu wysokości rabatów oraz
szczegółowe kalkulacje na każdej z części, które uwzględniały robociznę (w tym: koszt
zatrudnienia odpowiedniej ilości osób, w tym osób niepełnosprawnych, średnią wysokość
dofinansowania do etatu dla osób niepełnosprawnych, koszty zakupu środków chemicznych
i materiałów eksploatacyjnych, koszty usług dodatkowych wykonywanych w zakresie usług,
koszty zakupu sprzętu, w tym drobnego sprzętu, koszty polisy, zysk netto).
Na podstawie nadesłanej i przedłożonej na rozprawie przez Zamawiającego
dokumentacji z postępowania, Izba ustaliła i uznała, że odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Co do okoliczności, czy w postępowaniu mamy do czynienia z naruszeniem art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, to z uwag natury ogólnej wskazać należy, iż ustawa Pzp w zakresie
definicji czynu nieuczciwej konkurencji odsyła do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Artykuł 3 tej ustawy stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Za czyny nieuczciwej konkurencji uważa się: wprowadzające
w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia
geograficznego towarów lub usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług,
naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania
umowy, naśladownictwo produkcyjne, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie
dostępu do rynku, przekupstwo osoby spełniającej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub
zakazana reklama. Jednym zaś z najostrzejszych przejawów nieuczciwej konkurencji jest
zmowa przetargowa.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa w przypadku podnoszenia zrzutów
czynu nieuczciwej konkurencji ważne jest skonkretyzowanie takiego czynu, którego
popełnienia dopuścił się określony przedsiębiorca, a także konkretne określenie, jakiego
rodzaju dobrym obyczajom przedsiębiorca uchybił. Uznanie zaś konkretnego czynu za akt
nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało, oraz
kwalifikowania go pod względem prawnym przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu
(wyrok SN z 11.10.2002 r., III CKN 271/01).
Odwołujący w sposób bardzo ogólnikowy przedstawił w odwołaniu zarzut naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zatem, brak wskazania podstawy prawnej,
a w szczególności zaniechanie ustalenia znamion konkretnego czynu nieuczciwej
konkurencji powoduje, iż brak podstaw do stwierdzenia prawidłowości argumentacji
Odwołującego. Adnotacji wymaga fakt, że formułowanie zarzutów w zakresie popełnienia
przez wykonawcę rywalizującego o zamówienie publiczne czynu stanowiącego nieuczciwą
konkurencję, a w szczególności jeżeli budowany jest on w oparciu o klauzulę generalną z art.
3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, powinien być stwierdzony dowodami
i nie może opierać się wyłącznie na hipotezach nie znajdujących odzwierciedlenia
w rzeczywistości (m.in. wyrok z dnia 19 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO 2740/12). Z tych
powodów zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Odwołujący nie tylko nie wskazał
konkretnego czynu, ale także nie opisał, na czym miałyby polegać nieuprawnione działania
Przystępującego, nie przedstawił też żadnych dowodów w tym zakresie.
Podobnie sytuacja przedstawia się w odniesieniu do wskazywanego w odwołaniu
naruszania art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 ustawy Pzp. Odwołujący swoje zastrzeżenia co do działań
i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu ograniczył jedynie do przywołania podstawy
prawnej. Nie określił w żaden sposób, bardziej lub mniej szczegółowy, przepisów, z którymi
działania Przystępującego należy uznać za sprzeczne. Sformułowanie zarzutu, iż
Przystępujący rzekomo tylko zatrudnia osoby o drugim i trzecim (najwyższym) stopniu
niepełnosprawności do wykonywania przedmiotu zamówienia, co ma jedynie umożliwić mu
obronę przed zarzutami o zastosowaniu rażąco niskiej ceny w ofercie, a następnie zleca
prace podwykonawcom oferującym zacznie gorsze warunki płacy i zatrudnienia, jest
w istocie bardzo poważnym oskarżeniem. Jednocześnie Odwołujący zauważa, że praktyka
ta jest doskonale znana Zamawiającemu, na co istnieją dowody, ale żadnych materialnych
treści Odwołujący nie przedstawia. Co więcej, twierdzenia te stoją w opozycji do kolejnych
tez samego Odwołującego, który przywołuje (choćby na rozprawie) sprawozdania
z funkcjonowania grupy kapitałowej Impel, z których jednak wynika, że grupa ta korzysta
z pomocy publicznej polegającej na dofinansowaniu związanym z aktywizacją zawodową
osób niepełnosprawnych. Informacje o sposobie wykonywania dotychczasowej umowy
w trybie dostępu do informacji publicznej możliwe są do uzyskania dla każdego podmiotu,
w tym także dla Odwołującego. Jeżeli więc istnieją uzasadnione wątpliwości co do zachowań
innego podmiotu z branży, wykonawca powinien postarać się o uzyskanie wymiernych
dokumentów powyższe podejrzenia poświadczających. Odwołujący tymczasem obciążający
go ciężar dowodowy sprowadził jedynie do przywołania odpowiednich przepisów ustawy
Pzp, co w ocenie składu orzekającego Izby, było działaniem niewystarczającym,
a postawione zarzuty były de facto wynikiem wskazywania na naruszenie art. 89 ust. 2 i 4
ustawy Pzp, w tym bowiem zakresie Odwołujący prowadził wnikliwe postępowanie
dowodowe.
Ustosunkowując się do zarzutów potencjalnego naruszenia w postępowaniu art. 89
ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy Pzp dostrzeżenia wymaga, że niewątpliwie na wysokość ceny oferty
Przystępującego największy wpływ miała liczba personelu przewidziana do realizacji
poszczególnych części zamówienia i zatrudnianie osób niepełnosprawnych, bowiem przy
tego rodzaju zamówieniu czynnik ludzki jest największym czynnikiem kosztotwórczym.
Rozważyć zatem należało, czy ujęcie tego czynnika w ofercie wykonawcy i przedstawionej
z wyjaśnieniami kalkulacji mogło spowodować, że cenę oferty Przystępującego można uznać
za rażąco niską oraz że sposób zatrudnienia osób niepełnosprawnych spowodować mógł
niezgodność treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ.
Samo pojęcie rażąco niskiej ceny w ustawie Pzp nie jest zdefiniowane. Przyjmuje się
za orzecznictwem europejskim, orzecznictwem sądów okręgowych, KIO oraz doktryną, iż za
cenę rażąco niską uważana jest cena nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen
rynkowych podobnych zamówień i innych ofert (tak np. wyrok Sądu Okręgowego
w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08). W wyroku z dnia 28
marca 2013 roku KIO przyjęła, że o cenie rażąco niskiej można mówić, gdy oczywiste jest,
ż
e przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę
byłoby nieopłacalne (sygn. akt KIO 592/13). O zjawisku rażąco niskiej ceny będziemy mówili,
kiedy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego
wartości, a różnica ta nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi
wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż
wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać (tak KIO w wyroku z dnia 4 sierpnia 2011
r., sygn. akt KIO 1562/11).
Zgodnie z zapisami rozdziału VI pkt 3b SIWZ Zamawiający określił odpowiednią
minimalną dla każdej z części liczbę osób niezbędnych do wykonania zamówienia.
W zakresie tych minimalnych wartości liczba osób ujęta w ofercie Przystępującego
odpowiada zapisom SIWZ. Odpowiadając na pytania wykonawców w postępowaniu (m.in.
pytanie 6 i 21 z 5 stycznia 2016 roku), Zamawiający wymagał, by wykonawcy uwzględnili
zatrudnienie osób w pełnym wymiarze czasu pracy. Wbrew jednak twierdzeniom
Odwołującego w żadnym miejscu SIWZ i odpowiedziach Zamawiający nie określił, że pojęcie
„pełnego wymiaru czasu pracy” rozumieć należy jako uwzględnienie podstawowych norm
czasu pracy wynikających z kodeksu pracy, rozumianych jako 8 godzin dziennie, 40 godzin
tygodniowo i 168 godzin miesięczne. Co warto podkreślić, zadający pytanie nr 21 przywołał
w jego treści podstawową normę czasu pracy (168 godzin miesięcznie), jednak Zamawiający
nie potwierdził wyraźnie, że taką normę przyjmował będzie za regułę. Z pewnością
Zamawiający, a także Odwołujący zdają sobie sprawę, że te podstawowe reguły mogą być
modyfikowane przez przepisy szczególne, w tym także przepisy dotyczące czasu pracy osób
niepełnosprawnych. W ocenie Izby Zamawiający odpowiadając na pytania miał na myśli
pełny wymiar czasu pracy stosownie do kategorii zatrudnianych osób. Zamawiający nie
określił w SIWZ w żaden sposób czasochłonności poszczególnych prac, odnosił się
wszędzie do minimalnej liczby osób, którą uważa za niezbędną do wykonania kategorii
opisanych czynności. Nie można zatem przyjąć, że oferta Przystępującego jest niezgodna
z zapisami SIWZ odnośnie wymaganej ilości roboczogodzin w ujęciu osobowym, które mogą
być zrealizowane przez określoną liczbę osób, ponieważ po prostu takie wymagania nie
istniały. Fakt, iż Zamawiający odrzucając ofertę innego wykonawcy (firma Zakład Handlowo-
Usługowy ACER) odnosił się do 168 godzin miesięcznie wiąże się z treścią złożonych przez
tego wykonawcę wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Wykonawca ten opisując
strukturę zatrudnienia nie wskazywał na okoliczność zatrudniania osób niepełnosprawnych,
co ma wpływ na obniżenie kosztów. Dlatego też w ocenie Izby, każdy z wykonawców został
potraktowany w sposób indywidualny, oferty i ich cena zostały ocenione w zależności od
wykazywanych czynników, które mogły znaleźć odzwierciedlenie w cenie oferty. Tym samym
obliczenia wykonane przez Odwołującego w odwołaniu zawierają błędne założenia
odnoszące się do danych nie wynikających z treści SIWZ, zatem nie mogą stanowić dowodu
na niezgodność treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ.
Izba podziela opinię Zamawiającego odnośnie złożonych przez Przystępującego
wyjaśnień związanych z elementami cenotwórczymi jego oferty i nie może zgodzić się
z zarzutem odwołania, że cenę oferty Przystępującego należałoby uznać za rażąco niską.
Zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający ma obowiązek
zwrócenia się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień oraz złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, jeżeli cena oferty - w opinii
Zamawiającego wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi jego
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
sformułowanymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Zamawiający, gdy otrzyma odpowiedź na swoje wezwanie kierowane do wykonawcy w trybie
art. 90 ust. 1 Pzp, powinien poddać ją bardzo wnikliwej analizie. Przede wszystkim
w pierwszej kolejności powinien ustalić czy taką odpowiedź można w ogóle uznać za
wyjaśniania składane przez wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Nie każde bowiem pismo
składane w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego może być uznane za takie wyjaśnienia.
Prawidłowo złożone wyjaśnienia muszą spełniać wymagania określone w art. 90 ust. 1 Pzp
i pozwalać Zamawiającemu na dokonanie oceny w takim zakresie jak wynika to z art. 90 ust.
2 Pzp. Nie jest zatem wystarczające nazwanie pismo „wyjaśnieniami” czy powołanie się
w jego treści na art. 90 ust. 1 Pzp. Dla uzasadnienia takiego twierdzenia można przywołać
orzeczenie KIO z dnia 12 października 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1415/09) oraz orzeczenie
KIO z dnia 17 marca 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 262/09).
W przedmiotowym postępowaniu stwierdzić należy, że wykonawca Impel
w wyjaśnieniach przedstawił bardzo szczegółowe wyliczenia i twierdzenia, nie były to jedynie
własne deklaracje (oświadczenia wykonawcy) nie poparte żadnymi dowodami, odwoływał się
bowiem choćby do umów realizowanych w zakresie podobnych usług, w tym umowy
realizowanej na rzecz samego Zamawiającego, a także do możliwości wykorzystania
elementów infrastruktury będącej już w posiadaniu Przystępującego, a zlokalizowanej
w niewielkiej odległości od siedziby Zamawiającego. Przystępujący wykazał także, że może
osiągnąć określony poziom upustów przy zakupie materiałów niezbędnych do realizacji
zamówienia, na co przedstawił dowody pochodzące od jego dostawców.
Za prawidłowością złożonych wyjaśnień przemawiała również okoliczność, że dotyczą
one kosztów tego konkretnego postępowania. W złożonych wyjaśnieniach Przystępujący
podał konkretne stawki, w tym także stawki otrzymanych rabatów od podmiotów, z którymi
współpracuje. Uwzględnił niezbędne koszty zakupu materiałów w postaci środków czystości,
ś
rodków chemicznych, materiałów eksploatacyjnych, zakupu paliwa przy realizacji
przedmiotu zamówienia, w tym także koszty transportu i utylizacji odpadów zielonych, koszty
zakupu worków, koszty napraw sprzętu i niezbędnych mediów. Przystępujący wyjaśnił
dlaczego nie będzie zobowiązany do ponoszenia kosztów ubezpieczenia – posiadania polisy
OC, która z uwagi, że dotyczy kompleksowej ochrony ubezpieczeniowej całej działalności
gospodarczej, nie jest kosztem dedykowanym konkretnie przedmiotowemu postępowaniu.
Jak wynika z odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający przeprowadził szczegółową analizę
poszczególnych
pozycji
kalkulacji,
sprawdzając,
czy
rzeczywiście
wysokość
zabezpieczonych przez wykonawcę środków pieniężnych jest wystarczająca na realizację
elementów danej pozycji kosztowej.
W ocenie składu orzekającego Izby Przystępujący (wbrew twierdzeniom
Odwołującego) nie był zobowiązany do szczegółowego wyjaśnienia i specjalnego
wyodrębnienia wynagrodzenia z tytułu powierzenia części prac podwykonawcom. Słusznie
zauważył Zamawiający, że można przyjąć, iż wynagrodzenie to uwzględnione zostało
w wynagrodzeniu samego wykonawcy, skoro część prac porządkowych (a więc
mieszczących się w podstawowym zakresie zamówienia) przekazana zostanie do wykonania
innemu podmiotowi. Bez znaczenia jest wysokość wynagrodzenia jaka należała będzie się
podwykonawcy, skoro do uiszczenia tej należności zobowiązany będzie sam wykonawca
w ramach otrzymywanego od Zamawiającego wynagrodzenia. Zakładając racjonalność
działania podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą ukierunkowaną na osiąganie
zysku, trudno wyobrazić sobie, że wysokość wynagrodzenia podwykonawcy będzie wyższa
od wynagrodzenia, które będzie otrzymywał sam związany umową z Zamawiającym. Jeżeli
zaś wysokość tego wynagrodzenia będzie niższa, to tylko oznacza, że podmiot zobowiązany
z umowy osiągnie większy zysk. Jeżeli zaś Przystępujący zobowiązał się, że wszystkie
osoby przewidziane do wykonywania zamówienia zatrudnione będą na podstawie umowy
o pracę, to zobowiązanie to z pewnością dotyczyć musi podwykonawcy, ponieważ kalkulacja
przedstawiona z wyjaśnieniami obejmowała wszystkie osoby przewidziane do realizacji
zamówienia. Nie ma zatem obaw, że Przystępujący sztucznie obniżył koszty przez
powierzenie części prac podwykonawcy, który zatrudniał będzie osoby w ramach innych
umów niż umowa o pracę, na mniej korzystnych warunkach finansowych.
Co do braku ujęcia w kalkulacji pozycji kosztów ogólnych, to podnieść należy, iż
koszty te mogły zostać uwzględnione w każdej z pozycji kalkulacji, nie było obowiązku ich
wyodrębnienia jako oddzielnej pozycji. Posłużenie się w kalkulacji pojęciem „zysk netto” nie
oznacza, że Przystępujący pominął tę część wyceny usługi.
Odwołującym nie udało się tym samym skutecznie zanegować i przedstawić innych
okoliczności, które mogły przełożyć się na uznanie, że cenę oferty Przystępującego IMPEL
należy traktować jak rażąco niską. Dostrzeżenia wymaga, że Odwołujący w postępowaniu
odwoławczym są zobowiązani do przeprowadzania dowodów przeciwnych, iż wynikające ze
złożonych wyjaśnień i że ciężar udowodnienia, że w postępowaniu nie wystąpiła cena rażąco
niska spoczywa jedynie na stronie Zamawiającej i Przystępującym. To Odwołujący
zanegował treść złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wyjaśnień,
wskazując, że przyjęte tam założenia są nierealne, a przedstawiona kalkulacja nierzetelna.
Wobec powyższego, w ocenie składu orzekającego Izby w przedmiotowej sprawie, ową
nierealność
założeń
Odwołujący
winien
wykazać.
Dostrzeżenia
wymaga,
ż
e
w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Odwołujący choć przedstawił własną
kalkulację, w jaki sposób powinna kształtować się cena oferty w zakresie zatrudnienia osób,
to do wyliczeń przyjął założenia, które uwzględniają jego własne ofertowe uwarunkowania
koncepcyjne, a te w porównaniu do oferty Przystępującego okazały się odmienne.
W ocenie Izby złożone wyjaśnienia Przystępującego IMPEL mają charakter
kompleksowy i rzeczowy. Przystępujący udowodnił Zamawiającemu, że zaoferowana przez
niego cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zdaniem składu
orzekającego Izby złożone Zamawiającemu wyjaśnienia były na tyle szczegółowe
i wyczerpujące, że nie zachodziła konieczność dodatkowego dowodzenia przed Izbą
w postępowaniu odwoławczym i składania dodatkowych dokumentów, a w tym zakresie
wystarczające okazało się odwołanie do treści złożonych wyjaśnień. Bez znaczenia zatem
dla przedmiotu sporu pozostawały przedstawione na rozprawie przez Przystępującego
zaświadczenia lekarskie, choć niewątpliwie gdyby zostały one przedstawione wraz
z wyjaśnieniami, czyniłyby one te wyjaśnienia bardziej wiarygodnymi.
Zdaniem składu orzekającego Przystępujący pokazał w jakim stopniu wymienione
przez niego w wyjaśnieniach czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny. Z tych powodów
właśnie, w ocenie Izby, Zamawiający w sposób prawidłowy ocenił złożone wyjaśnienia jako
wystarczające, wiarygodne i rzetelne. Reasumując, Zamawiający należycie dokonał oceny
wyjaśnień przyjmując, że wezwany Wykonawca wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny.
Mając na uwadze powyższe ustalenia i stanowisko składu orzekającego, Izba nie
dopatrzyła się naruszenia przepisów wymienionych przez Odwołującego w petitum
odwołania i orzekła jak w sentencji. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie nie
zasługiwało na uwzględnienie, a czynności lub zaniechania Zamawiającego nie miały i nie
mogły mieć wpływu na wynik postępowania. Zamawiający nie naruszył zasad prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określonych w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp, tj. zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
W tym stanie rzeczy Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 w związku z art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„Podpis zaufany i podpis osobisty – najważniejsze informacje o podpisach elektronicznych w PZP"