KIO 2022/16 WYROK dnia 8 listopada 2016 r.

Sygn. akt: KIO 2022/16 

WYROK 

z dnia 8 listopada 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Brzeska 

Protokolant:   

Paweł Puchalski  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  8  listopada  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  w  dniu  24  października  2016  r.  przez 

wykonawcę  GE  Power  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Warszawie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego:  ENEA 

Wytwarzanie Sp. z o.o. z siedzibą w Kozienicach  

przy udziale wykonawcy 

EthosEnergy Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego 

przystąpienie po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

1.  Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienie czynności badania i oceny 

ofert  a  także  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  wezwania 

wykonawcę  EthosEnergy  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu  do  złożenia 

wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  oraz  uznania  za  bezskuteczne 

zastrzeżenia,  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  Załączników  numer:  3  -  Wykazu 

osób wraz z załącznikami, 4 - Opinii bankowej, 5 – Polisy ubezpieczeniowej, 12 

–  Listy  podmiotów  należących  do  tej  samej  grupy  kapitałowej,  14  –  Zakresu 

prac powierzonych podwykonawcom, 18 – Szczegółowego harmonogramu i 19 

–  Formularza  cenowego,  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  EthosEnergy  Sp.  z 

o.o. z siedzibą we Wrocławiu 

2.  Kosztami postępowania obciąża wykonawcę EthosEnergy Sp. z o.o. z siedzibą we 

Wrocławiu i: 

1)  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15  000  zł  00  gr. 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez 

wykonawcę 

GE Power Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 

2)  zasądza od 

wykonawcy EthosEnergy Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na 

rzecz 

wykonawcy GE Power Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 

zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą 

uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika, 

 
3)  zasądza od 

wykonawcy EthosEnergy Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na 

rzecz 

Zamawiającego:  ENEA  Wytwarzanie  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Kozienicach  kwotę  3  600  zł  00  gr.  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero 

groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia 

pełnomocnika, 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Radomiu.  

Przewodniczący: 

…………………… 

Sygn. akt KIO 2022/16 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Zamawiającego:  ENEA  Wytwarzanie  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Kozienicach prowadzi w  trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 

stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 

1655,  z późn.  zm.),  (zwanej  dalej  również  „ustawą  Pzp”),  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia na: „Modernizację turbozespołów bloków numer 3 i 8”.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  przekazane  Urzędowi  Oficjalnych  Publikacji 

Wspólnot Europejskich w dniu 13 lipca 2016 r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym 

Unii Europejskiej w dniu 15 lipca 2016 r. pod numerem 2016/S 135-242870.  

Wykonawca  GE  Power  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie

  (zwany  dalej: 

„Odwołującym”)  w  dniu  24  października  2016  r.  (data  wpływu  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej)  złożył  odwołanie  na  zaniechanie  odtajnienia  zastrzeżonej  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa części oferty wykonawcy EthosEnergy Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu 

oraz  zaniechanie  wezwania  ww.  wykonawcy  do  udzielenia  wyjaśnień,  w  tym  złożenia 

dowodów,  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny  zaoferowanej 

przez tego wykonawcę i w konsekwencji przedwczesne wybranie tej oferty, podczas gdy jej 

cena  –  w  ocenie  Odwołującego  –  jest  niższa  o  ponad  30%  od  wartości  zamówienia, 

zarzucając  Zamawiającemu  w  odwołaniu  naruszenie  art.  90  ust.  1  w  zw.  z  art.  91  ust.  1 

ustawy Pzp oraz art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. W związku z powyższym, 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty 

wykonawcy EthosEnergy Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, przeprowadzenia ponownego 

badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu,  wezwania wykonawcy EthosEnergy Sp. z 

o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu  do  udzielenia  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów, 

dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny  oferty,  udostępnienie 

zainteresowanym  wykonawcom  następujących  załączników  do  oferty  wykonawcy 

EthosEnergy  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu:  Załącznika  nr  3  -  Wykazu  osób  wraz 

załącznikami,  Załącznika  nr  4  -  Opinii  bankowej,  Załącznika  nr  5  -  Opłaconej  polisy 

ubezpieczeniowej,  Załącznika  nr  12  -  Listy  podmiotów  należących  do  tej  samej  grupy 

kapitałowej, Załącznika nr 14 - Zakresu prac powierzonych podwykonawcom, Załącznika nr 

18  -  Szczegółowego  harmonogramu,  Załącznika  nr  19  -  Formularza  cenowego, 

dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  z  dokumentów  dołączonych  do  odwołania  (na 

okoliczności wskazane w odwołaniu), zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 

kosztów  postępowania  odwoławczego,  w  tym  kosztów  zastępstwa  procesowego,  według 

norm przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. 

Zaniechanie wezwania wykonawcy EthosEnergy Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu

w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp

 oraz zaniechanie odtajnienia informacji zastrzeżonych jako 

tajemnica przedsiębiorstwa stały się przedmiotem odwołania, wniesionego przez wykonawcę 

GE Power Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 

Zamawiający  pismem  z  dnia  3  listopada  2016  r.  złożył  odpowiedź  na  odwołanie, 

uwzględniając  w  całości  zarzuty  odwołania  wniesionego  przez  wykonawcę  GE  Power  Sp.  z 

o.o. z siedzibą w Warszawie.   

W  dniu  7  listopada  2016  r.  wykonawca  EthosEnergy  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we 

Wrocławiu

  w  odpowiedzi  na uwzględnienie  odwołania  wniósł  do  Krajowej Izby Odwoławczej 

sprzeciw.  

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz 

postanowienia  SIWZ,  ofertę  wykonawcy  EthosEnergy  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we 

Wrocławiu jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania 

złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: 

Odwołanie,  wobec  nie  stwierdzenia  na  posiedzeniu  niejawnym  braków  formalnych 

oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu 

na  brak  przesłanek  uzasadniających  odrzucenie  odwołania  Izba  przeprowadziła  rozprawę 

merytorycznie je rozpoznając.  

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do  korzystania  

ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym 

miało miejsce w dniu 25 października 2016 r. 

Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w 

dniu 26 listopada 2016 r. zgłosił przystąpienie wykonawca EthosEnergy Sp. z o.o. z siedzibą 

we Wrocławiu.  

Izba  potwierdziła  skuteczność  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego 

wykonawcy  EthosEnergy  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu  (zwanego  dalej  również: 

„Przystępującym”).  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem zamówienia jest: „Modernizację turbozespołów bloków numer 3 i 8”.  

/dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 1/. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła,  że  w  niniejszym  postępowaniu  m.  in.  oferty  złożyli 

następujący wykonawcy: 

1.  EthosEnergy Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu - 100 pkt; 

2.  GE Power Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – 82,45 pkt. 

/dokumentacja postępowania: Protokół postępowania, pkt 13 Najkorzystniejsza oferta, str. 5/. 

Zamawiający w dniu 14 października 2016 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty: 

oferty wykonawcy EthosEnergy Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu.  

/dokumentacja  postępowania:  Zawiadomienie  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  z  dnia  14 

października 2016 r./.  

Od niniejszej czynności Zamawiającego wykonawca GE Power Sp. z o.o. z siedzibą 

w Warszawie

 wniósł odwołanie w dniu 24 października 2016 r.  

/dokumentacja  postępowania:  Odwołanie  wykonawcy  GE  Power  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Warszawie z dnia 24 października 2016 r. /.  

Pismem  z  dnia  3  listopada  2016  r.  Zamawiający  odpowiedział  na  odwołanie, 

uwzględniając odwołanie w całości.   

/dokumentacja  postępowania:  Odpowiedź  na  odwołanie  Zamawiającego  z  dnia  3  listopada 

2016 r. /.  

Pismem z dnia 7 listopada 2016 r. wykonawca EthosEnergy Sp. z o.o. z siedzibą we 

Wrocławiu  w  odpowiedzi  na uwzględnienie  odwołania  wniósł  do  Krajowej Izby Odwoławczej 

sprzeciw.  

/dokumentacja  postępowania:  Sprzeciw  wykonawcy  EthosEnergy  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we 

Wrocławiu wobec uwzględnienia odwołania w całości z dnia 7 listopada 2016 r. /.  

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:  

Zarzut  Odwołującego  postawiony  Zamawiającemu  w  przedmiocie  zaniechania 

odtajnienia części oferty wykonawcy EthosEnergy Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu - jest 

zasadny.  

Na wstępie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp - Nie ujawnia 

się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli  wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania 

ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być 

one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. 

Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.  

Wobec powyższego wedle znowelizowanego brzmienia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie 

ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  w  rozumieniu  przepisów  o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli  wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania 

ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być 

one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  (…).  Zatem  do  skutecznego  zastrzeżenia  określonych  informacji 

zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa konieczne jest poczynienie tego zastrzeżenia nie 

później  niż  w  terminie  składania  ofert  a  także  jednocześnie  wykazanie,  że  zastrzeżone 

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z powyższego wynika, że to na wykonawcy 

zastrzegającego  taką  informację  spoczywa  obowiązek  wykazania  przesłanek  skuteczności 

takiego zastrzeżenia, i uczynić powyższe należy jednocześnie z samym zastrzeżeniem – nie 

czekając  na  decyzję  i  ewentualne  wezwania  Zamawiającego  w  tym  zakresie.  Ciężar 

wykazania, 

ż

e 

informacje 

zastrzeżone 

przez 

wykonawcę 

stanowią 

tajemnicę 

przedsiębiorstwa  jednoznacznie  spoczywają  na  wykonawcy  zastrzegającego  takie 

informacje  i  powyższe  wykonawca  musi  uczynić  do  upływu  terminu  składania 

ofert/wniosków,  nie  czekając  na  ewentualne  wezwania  Zamawiającego,  to  wykonawca 

składający  ofertę  musi  udowodnić  –  razem  ze  złożonym  zastrzeżeniem  –  że  istnieją 

podstawy  do  nieujawniania  informacji  zawartych  w  ofercie. Wykonawca  EthosEnergy  Sp.  z 

o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu  poczynił  stosowne  zastrzeżenie,  jednak  nie  wykazał 

jednocześnie  -  przy  dokonywaniu  tej  czynności  –  zasadności  tego  zastrzeżenia.  W  ocenie 

Izby  aby  wykazać  się  spełnieniem  przesłanek  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  wystarczy 

samo  ogólne  odniesienie  się  do  możliwości  takiego  zastrzeżenia,  należy  odnieść  się  do 

konkretnego  stanu  faktycznego,  konkretnej  sytuacji  w  której  znajduje  się  wykonawca 

wykazując każdą z przesłanek zasadności takiego zastrzeżenia.  

Izba  zgodziła  się  z  Odwołującym,  że  w  niniejszym  postępowaniu  wykonawca 

EthosEnergy  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu  nie  wykazał  zasadności  zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Zgodzić  należy  się  z  Odwołującym,  że  złożone  przez 

wykonawcę EthosEnergy Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w tym zakresie wyjaśnienia są 

lakoniczne, na wysokim poziomie ogólności, nie wskazują na okoliczności szczególne, które 

miałyby  decydować  o  objęciu  poszczególnych  dokumentów  ochroną.

Wyjaśnienia  te  nie 

zawierają  również  żadnych  dowodów,  które  miałyby  dowodzić  wagi  zastrzeżonych 

załączników.  Jak  słusznie  zauważył  Odwołujący  z  wyjaśnień  tych  wynika  jedynie  to,  że 

główną podstawą do objęcia ich tajemnicą w postępowaniu jest fakt utajniania ich w ramach 

innych  postępowań  przez  tego  wykonawcę,  co  w  świetle  przepisów  ustawy  Pzp  nie  może 

stanowić  uzasadnienia  dla  uznania  ich  za  zawierające  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  gdyż 

zawierają  jedynie  potwierdzenie  posiadania  odpowiednich  kompetencji  czy  doświadczenia 

przez konkretne osoby, co nie stanowi informacji o wartości technicznej, technologicznej czy 

organizacyjnej samego przedsiębiorcy, który korzysta z tych osób przy realizacji zamówienia, 

a  ponadto  ujawnienie  tego  rodzaju  informacji  nie  może  spowodować  szkody  dla  samego 

wykonawcy,  np.  wskutek  „przejęcia”  danych  pracowników  czy  współpracowników  przez 

innego  wykonawcę,  gdyż  jeśli  dany  przedsiębiorca  chce  uchronić  się  przed  „przejęciem” 

swoich  pracowników  przez  inne  podmioty  to  ma  możliwość  skorzystania  z  innych  środków 

prawnych  do  tego  przeznaczonych  tj.  za  pomocą  umowy  o  zakazie  konkurencji  po  ustaniu 

stosunku  pracy  czy  umowy  cywilnoprawnej.  Wobec  powyższego  zgodzić  należy  się  z 

Odwołującym,  że  wykonawca  EthosEnergy  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu  w  żaden 

sposób  nie  wykazał,  że  informacje  zawarte  w  złożonej  przez  niego  liście  osób  stanowią 

tajemnicą przedsiębiorstwa i nie można ich uzyskać w inny sposób. 

Odnosząc  się  do  Załącznika  nr  4  oraz  5  -  Opinii  bankowej  oraz  Opłaconej  polisy 

ubezpieczeniowej  -  informacje  te  stanowią  zwykłe

potwierdzenie  spełniania  przez 

wykonawcę warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co więcej, podanego 

do  publicznej  wiadomości,  tj.  posiadania  przez  niego  ubezpieczenia  oraz  środków 

finansowych na odpowiednim poziomie wymaganym przez zamawiającego.

 Dokumenty te z 

istoty swojej zawierają więc pewną informację na temat zdolności ekonomicznej czy sytuacji 

finansowej wykonawcy i jego możliwości dokonywania transakcji handlowych, co jednak nie 

stanowi informacji wrażliwej, zasługującej na ochronę przed dostępem innych podmiotów. Jej 

ujawnienie  w  żaden  sposób  nie  może  przedsiębiorcy  zaszkodzić  czy  pociągnąć  za  sobą 

jakichkolwiek  negatywnych  konsekwencji.  Ponadto,  sam  fakt  złożenia  takich  dokumentów 

przez  wykonawcę  i  brak  wykluczenia  go  z  postępowania  z  uwagi  na  brak  spełniania 

warunków  w  postępowaniu  stanowią  pośrednio  potwierdzenie,  że  spełnia  on  postawione 

przez  zamawiającego  warunki,  a  tym  samym  dokumenty  te  zawierają  żądaną  przez 

zamawiającego  treść  -  jawną  dla  wszystkich.  Zatem  brak  jest  podstaw  do  twierdzenia,  że 

dokumenty te zawierają na tyle ważne informacje dla przedsiębiorcy, że ich ujawnienie może 

wyrządzić  mu  szkodę,  zwłaszcza  że  samo  ich  złożenie  w  postępowaniu  sugeruje  ich 

zawartość. W złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach dotyczących powodów zastrzeżenia 

opinii bankowej w postępowaniu, EthosEnegry Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu wskazuje  

na  podpisane  przez  tego  wykonawcę  umowy  z  bankiem.  Zauważenia  wymaga,  że  samo 

wskazanie  zawartych  umów  bez  przywoływania  ich  treści  –  jak  słusznie  zauważył 

Odwołujący - nie stanowi żadnej informacji o istotnym znaczeniu gospodarczym. Jasnym jest 

bowiem, że przedsiębiorcy zwyczajowo zawierają liczne umowy z bankami, więc ujawnienie 

takiej  informacji  nie  może  takiemu  przedsiębiorcy  wyrządzić  szkody.  Wobec  tego  sama 

informacja o umowach zawartych z bankiem nie uzasadnia objęcia opinii bankowej tajemnicą 

a  już  z  pewnością  w  całości.  W  udzielonym  Zamawiającemu  uzasadnieniu  co  do  przyczyn 

utajnienia  części  oferty  w  zakresie  polisy  ubezpieczeniowej  wykonawca  EthosEnergy  Sp.  z 

o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie podniósł żadnych argumentów, które miałyby przemawiać 

za uznaniem tego dokumentu za stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa poza wskazaniem, 

ż

e  czyni  to  w  każdym  postępowaniu,  co  z  oczywistych  względów,  samo  w  sobie,  nie 

przemawia za koniecznością ochrony tego dokumentu. Wobec powyższego oczywistym jest, 

ż

e  ww.  wykonawca  zastrzegł  jako  poufne  informacje,  które  nie  podlegają  ochronie  z  uwagi 

na  swoją  istotę  a  szczególności  co  jest  istotne  nie  podał  żadnych  argumentów,  które 

mogłyby  przemawiać  za  uznaniem  tych  danych  za  informacje  ważne  z  gospodarczego 

punktu widzenia.

W odniesieniu do Załącznika nr 12 - Listy podmiotów należących do tej samej grupy 

kapitałowej również należy podzielić pogląd  wyrażony przez Odwołującego. Zgodzić należy 

się  z  Odwołującym,  że  lista  podmiotów  należących  do  tej  samej  grupy  kapitałowej  również 

nie  stanowi  informacji  chronionej  prawnie  i  nie  ma  podstaw  do  jej  utajniania  w  niniejszym 

stanie  faktycznym.  Jak  trafnie  zauważył  Odwołujący  dokument  ten  stanowi  jedynie 

informację  o  istniejących  pomiędzy  danymi  podmiotami  powiązaniach  kapitałowych,  które  z 

istoty  swojej  nie  mają  charakteru  tajnego.  Informacje  te  można  bowiem  znaleźć  w 

powszechnie  dostępnych  rejestrach  handlowych,  w  których  wskazuje  się  osoby  pełniące  w 

danym  podmiocie  funkcje  zarządzające  lub  nadzorcze,  oraz  wspólników  danego  podmiotu 

czy  jego  właścicieli,  co  pozwala  na  ustalenie  pewnych  powiązań  pomiędzy  spółkami,  które 

decydują o przynależności do jednej grupy kapitałowej. Są to dane powszechnie dostępne, 

które  bez  względu  na  kraj  pochodzenia  przedsiębiorcy  są  i  muszą  być  -  z  istoty  swojej- 

jawne.  EthosEnergy  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu  uzasadniając  zastrzeżenie  tej 

informacji  wskazywał,  że  stanowi  ona  jednocześnie  listę  podmiotów,  z  którymi  ten 

wykonawca  współpracuje,  a  jej  ujawnienie  byłoby  porównywalne  do  ujawnienia  listy 

kontrahentów  wykonawcy.  Zgodzić  należy  się  z  Odwołującym,  że  sama  lista  podmiotów  z 

grupy  kapitałowej  nie  jest  jednocześnie  listą  kontrahentów  i  nie  wskazuje  żadnych 

szczegółowych  danych  ani  na  temat  konkretnych  powiązać  między  przedsiębiorcami,  ani 

zakresu, w jakim ze sobą współpracują, ani też warunków tej współpracy. Nie powinno więc 

ulegać  wątpliwości,  że  sam  fakt  możliwości  współpracy  z  pewnymi  podmiotami  nie  ma 

charakteru  informacji  o  wartości  gospodarczej,  a  w  konsekwencji  nie  może  podlegać 

utajnieniu. 

Co  do  Załącznika  nr  14  oraz  Załącznika  nr  18  -  Zakresu  prac  powierzonych 

podwykonawcom  oraz  Szczegółowego  harmonogramu.  Izba  również  zgodziła  się  z 

Odwołującym, że dokumenty, które wskazują na zakres prac powierzonych podwykonawcom 

czy też szczegółowy harmonogram prac nie mają co do zasady cech informacji posiadającej 

istotną  wartość  gospodarczą.

  Informacja  o  zakresie  prac,  jakie  mają  być  powierzone 

podwykonawcom  sama  w  sobie  nie  stanowi  potwierdzenia,  że  dany  wykonawca  nie  jest  w 

stanie czy nie posiada kompetencji do realizacji danej części zamówienia, a tym samym nie 

stanowi  informacji  mającej  znaczenie  gospodarcze,  techniczne  czy  technologiczne.  Jest  to 

bowiem  informacja  mająca  walor  jedynie  w  ramach  danego  przetargu  i  stanowiąca  wyraz 

decyzji  podjętej  przez  wykonawcę  wyłącznie  w  jego  zakresie.  Z  samej  tej  informacji  nie 

można  wyciągać  zasadniczo  żadnych  dalszych  wniosków,  w  tym  co  do  posiadania 

określonego  doświadczenia  przez  wykonawcę  lub  jego  braku.  Powierzenie  realizacji  części 

zamówienia  innemu  podmiotowi  nie  jest  bowiem  jednoznaczne  z  brakiem  możliwości  jej 

samodzielnej  realizacji,  wobec  czego  sama  taka  informacja  nie  ujawnia  żadnych  informacji 

podlegających  ochronie.  Za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  nie  można  także  uznać 

harmonogramu  szczegółowej  realizacji  przedmiotu  zamówienia  w  ramach  postępowania, 

gdyż  jest  to  również  informacja  mająca  znaczenie  jedynie  w  danym,  określonym 

postępowaniu.  Jest  to  odzwierciedlenie  wizji  wykonawcy  dotyczącej  realizacji  danego 

przedmiotu  zamówienia,  która  jest  przygotowywana  na  potrzeby  konkretnego  projektu  i 

zasadniczo  nie  może  być  powielana  czy  wielokrotnie  wykorzystywana.  Wobec  tego  jej 

ujawnienie nie spowoduje żadnych negatywnych konsekwencji dla wykonawcy, tym bardziej 

szkody po jego stronie.

Odnosząc  się  do  Załącznika  nr  19  —  Formularza  cenowego  zauważyć  należy,  że  

Formularz  oferty  stanowi  cześć  oferty,  która  zawiera  cenę  za  realizację  przedmiotu 

zamówienia,  a  wiec  takie  informacje,  które  nie  mogą  być  zastrzeżone  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa na mocy art. 8 ust 3 ustawyPzp

Zgodnie z tym przepisem, wykonawca nie 

może  zastrzec  informacji,  o  których  mowa  w  art.  86  ust  4  Pzp.  w  tym  m.in.  informacji 

dotyczących  ceny.  Formularz  cenowy  zawiera  informację  o  cenach,  jakie  przedsiębiorca 

chce zaoferować w ramach danego, konkretnego postępowania zamawiającemu,

 co nie jest 

informacją  o  cenie,  jaką  musi  on  ponieść  za  poszczególne  elementy  czy  prace 

wyszczególnione  w  formularzu  cenowym.  Dlatego  też  treść  formularza  cenowego  stanowi 

jedynie  konsekwencję  strategii  cenowej  przyjętej  przez  wykonawcę  na  potrzeby  danego 

postępowania, która nie jest niezmienna oraz jednakowa w każdym przetargu, wobec czego 

nie ma charakteru informacji prawnie chronionej.

 Ponadto jak słusznie zauważył Odwołujący 

dane  zawarte  w  formularzu  cenowym,  który  stanowi  jednocześnie  część  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego będą i tak jawne po jej zawarciu - umowa taka jest bowiem jawna i 

podlega udostępnieniu w trybie przepisów ustawy o dostępie do informacji publicznej. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  Odwołującego  postawionego  Zamawiającemu  w 

przedmiocie  zaniechania  wezwania  wykonawcy  EthosEnergy  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we 

Wrocławiu do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp – 

Izba uznała, że zarzut ten również jest zasadny.  

Wartość szacunkowa zamówienia została przez Zamawiającego ustalona na kwotę 

8.600.000  zł  netto.  Przed  otwarciem  ofert  Zamawiający  poinformował,  że  na  realizację 

zamówienia  zamierza  przeznaczyć  kwotę  10.578.000  zł  (równą  wartości  zamówienia 

powiększonej  o  stawkę  23%  podatku  VAT).  Trzech  wykonawców:  GE  Power  sp.  z  o.o., 

EthosEnergy  sp.  z  o.o.  oraz  Doosan  Babcock  Energy  Polska  sp.  z  o.o.  złożyło  oferty  w 

niniejszym  postępowaniu.  Bezspornym  jest  również  to,  że  cena  brutto  oferty  wykonawcy 

EthosEnergy  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu  wynosiła  6.135.535,20  zł  i  była  o  42% 

niższa od przyjętej przez Zamawiającego wartości zamówienia, która powiększona o stawkę 

23%  VAT  wyniosła  10.578.000  zł.  Z  uwagi,  iż  różnica  pomiędzy  wartością  zamówienia  a 

ceną  tej  oferty  przekraczała  30%,  to  zgodnie  z  jednoznacznym  brzmieniem  art.  90  ust.  1 

ustawy  Pzp  (w  brzmieniu  sprzed  nowelizacji  Pzp  z  dnia  22  czerwca  2016  r.)  powstało 

podejrzenie, że cena jest rażąco niska, wobec czego Zamawiający zobowiązany był wezwać 

wykonawcę EthosEnergy Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu do udzielenia wyjaśnień, w tym 

złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty. 

Powyższe  potwierdza  orzecznictwo  KIO,  zgodnie  z  którym

„Jeżeli  zamawiający  ma 

uzasadnione wątpliwości co do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia za zaoferowaną 

przez wykonawcę cenę, wówczas wzywa wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. do 

złożenia  wyjaśnień,  przy  czym  zamawiający  ma  obowiązek  wszczęcia  procedury 

wyjaśniającej  w  przypadku,  gdy  cena  oferty  jest  niższa  o  30%  od  wartości  zamówienia  lub 

30% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert” (wyrok z dnia 12 maja 2016 r., 

sygn. akt KIO 638/16). Przepis ten bowiem nie ma charakteru fakultatywnego, lecz nakłada 

na  zamawiającego  bezwarunkowy  obowiązek  wezwania  wykonawcy  do  udzielenia 

stosownych  wyjaśnień zawsze, gdy cena jest niższa o 30% od szacunków  zamawiającego. 

Ponadto w orzecznictwie rozstrzygnięto również spór co do rozumienia przepisu art. 90 ust. 

1  ustawy  Pzp.,  bowiem  „przepis  art.  90  ust.  1  ustawy  P.z.p.,  w  którym  rzeczywiście  nie 

wspomniano  o  tym,  te  do  wartości  zamówienia  należy  dodać  kwotę  podatku,  nie  można 

interpretować  w  sposób  zakładający  nieracjonalność  ustawodawcy  (wykładnia  ad 

absurdum).  Taki  bowiem  skutek  przyniosłoby  bowiem  bezkrytyczne  przenoszenie  siatki 

pojęciowej z art. 32 ustawy Pzp i porównywanie wartości całkowicie nieporównywalnych (...) 

proponowana  wykładnia  prowadziłaby  do  niewszczynania  procedury wyjaśniającej,  pomimo 

istnienia  znacznej  różnicy,  jednakże  konsumowanej  przez  podatek  VAT.  Sytuacja  taka 

miałaby miejsce, gdyby porównać cenę ofertową brutto do wartości zamówienia bez podatku 

VAT. Wykładnię  taką  należy  odrzucić.  Jak  wynika  z  art.  89  ust.  1  pkt  4 ustawy  Pzp,  celem 

postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 90 ustawy Pzp, jest ustalenie czy cena 

oferty  jest  rażąco  niska  w  "stosunku  do  przedmiotu  zamówienia".  Badany  jest  zatem 

stosunek  ceny  ofertowej  do  danej  dostawy,  usługi  czy  roboty,  której  opis  zamieszczono  w 

SIWZ  i  którą  wykonawcy  mają  wykonać  za  zaoferowaną  cenę.  Skoro  zgodnie  z 

obowiązującymi przepisami dana dostawa, usługa czy robota obłożona jest podatkiem VAT, 

to  badanie  ceny  ofertowej  brutto  musi  odnosić  się  do  szacowanego  wynagrodzenia 

wykonawcy także obejmującego ten podatek” (wyrok KIO z dnia 27 marca 2015 r., sygn. akt 

KIO 50015). 

Wobec powyższego Zamawiający powinien wezwać wykonawcę EthosEnergy Sp. z o.o. 

z  siedzibą  we  Wrocławiu  do  złożenia  stosownych  wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy 

Pzp.  

Uwzględniając  powyższe,  Izba  stwierdziła,  że  naruszenie  przez  Zamawiającego 

przepisów  wskazanych  w  petitum  odwołania  miało  istotny  wpływ  na  wynik  niniejszego 

postępowania.  Wobec  uwzględnienia  przez  Zamawiającego  zarzutów  odwołania  – 

jednocześnie  z  zastrzeżeniem  ich  niewykonania  na  moment  orzekania  –  Izba  nakazała 

Zamawiającemu 

unieważnienie 

czynności 

wyboru 

najkorzystniejszej 

oferty 

oraz 

unieważnienie  czynności  badania  i  oceny  ofert  a  także  powtórzenie  czynności  badania  i 

oceny  ofert,  w  tym  wezwania  wykonawcę  EthosEnergy  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we Wrocławiu 

do  złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  oraz  uznania  za  bezskuteczne 

zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa Załączników numer: 3 - Wykazu osób wraz z 

załącznikami,  4  -  Opinii  bankowej,  5  –  Polisy  ubezpieczeniowej,  12  –  Listy  podmiotów 

należących  do  tej  samej  grupy  kapitałowej,  14  –  Zakresu  prac  powierzonych 

podwykonawcom, 18 – Szczegółowego harmonogramu i 19 – Formularza cenowego, oferty 

złożonej przez wykonawcę EthosEnergy Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu.  

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 2, 

3 pkt 1 ustawy Pzp. 

W  konsekwencji  na  podstawie  art.  192  ust.  2,  3  ustawy  Pzp  Izba  w  punkcie  1 

sentencji  orzekła  w  formie  wyroku,  uwzględniając  odwołanie.  W  punkcie  2  sentencji  Izba 

orzekła o kosztach na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, 

zaś  zgodnie  z  §  5  ust.  2    pkt  2  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca 

2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów 

kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (dz.  U.  Nr  41,  poz.  238), 

Izba  zasądziła  od  Przystępującego  (jako  wnoszącego  sprzeciw  w  niniejszej  sprawie)  na 

rzecz  Odwołującego  oraz  Zamawiającego  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika w kwocie po 3.600 zł. dla każdej ze stron. Na marginesie wypada tylko dodać, 

ż

e Izba orzekła w oparciu o § 5 ust. 2  pkt 2 ww. rozporządzenia, z którego wynika, że strona 

wnosząca  sprzeciw  -  w  przypadku  gdy  Izba  nie  podzieli  jej  stanowiska  -  zobowiązana  jest 

ponieść  koszty  o  których  mowa  w  §  3  pkt  2  ww.  rozporządzenia  (m.  in.  dotyczące 

wynagrodzenia  pełnomocnika)  na  rzecz  Odwołującego  lub  Zamawiającego.  Skoro  w 

niniejszym przepisie mamy do czynienia z alternatywą łączną, gdzie spójnik „lub” oznacza że 

mogą  być  także  jednocześnie  spełnione  obie  przesłanki  –  t.j.  wnoszący  sprzeciw  poniesie 

koszty na rzecz Odwołującego jak i Zamawiającego - zatem uzasadnionym jest zasądzenie 

od  wykonawcy  EthosEnergy  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu  zarówno  na  rzecz 

Odwołującego jak i Zamawiającego po kwocie 3.600 zł

 dla każdej ze stron.  

Przewodniczący: 

…………………….