KIO 1990/16 WYROK dnia 26 października 2016 roku

Sygn. akt: KIO 1990/16 

WYROK 

z dnia 26 października 2016 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Justyna Tomkowska 

Protokolant:             Aleksandra Zielonka 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  26  października  2016  roku  w  Warszawie 

odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 października 2016 

roku  przez 

Odwołującego  -  wykonawców  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia, konsorcjum w składzie: Balzola Polska sp. z o.o. (Lider), Construcciones 

y  Promociones  Balzola  S.A.  (Partner),  z  siedzibą  dla  Lidera  w  Warszawie,  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez

  Zamawiającego  –  PKP  Szybką  Kolej  Miejską  

w Trójmieście Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni 

przy udziale wykonawcy 

Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe Rajbud Sp. z o.o. 

z siedzibą w Szymbarku, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po 

stronie zamawiającego  

orzeka: 

1.  Oddala odwołanie 

kosztami  postępowania  obciąża

  Odwołującego  -  wykonawców  wspólnie 

ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia,  konsorcjum  w  składzie:  Balzola  Polska  

sp. z o.o. (Lider), Construcciones y Promociones Balzola S.A. (Partner), z siedzibą dla 

Lidera w Warszawie i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwudziestu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

Odwołującego  - 

wykonawców  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia,  konsorcjum  

w  składzie:  Balzola  Polska  sp.  z  o.o.  (Lider),  Construcciones  y  Promociones  Balzola 

S.A. (Partner), z siedzibą dla Lidera w Warszawie tytułem wpisu od odwołania 

2.2.  zasądza  od 

Odwołującego  -  wykonawców  wspólnie  ubiegający  się  

o  udzielenie  zamówienia,  konsorcjum  w  składzie:  Balzola  Polska  sp.  z  o.o.  (Lider), 

Construcciones  y  Promociones  Balzola  S.A.  (Partner),  z  siedzibą  dla  Lidera  

w  Warszawie  na  rzecz  Zamawiającego  –  PKP  Szybkiej  Kolei  Miejskiej  

w  Trójmieście  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą w  Gdyni  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące 

sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Gdańsku. 

Przewodniczący:       

Sygn. akt KIO 1990/16 

UZASADNIENIE 

W  dniu  17  października  2016  roku  do  Prezesa  Krajowej  Iżby  Odwoławczej  

w  Warszawie,  na  podstawie  art.  180  ust.  1  w  związku  z  art.  179  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.U.  z  2015,  poz.  2164  ze  zmianami,  dalej  jako  „ustawa  Pzp), 

odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, konsorcjum 

spółek  w  składzie:  Balzola  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz  Construcciones  

y Promociones Balzola S.A. z siedzibą w Bilbao w Hiszpanii (dalej jako „Odwołujący”).  

Postępowanie 

o 

udzielenie 

zamówienia  publicznego 

w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na  realizację  robót  budowlanych  dla  zadania  inwestycyjnego 

„Modernizacja  peronu  nr  1  na  stacji  Gdynia  Chylonia”  prowadzi  Zamawiający  PKP  Szybka 

Kolej  Miejska  w  Trójmieście  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gdyni.  Ogłoszenie  o  zamówieniu 

opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2016/S 144-260311 

z 28 sierpnia 2016 roku.  

Odwołanie  złożono  od  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  zaniechaniu 

odrzucenia  oferty  wykonawcy  Przedsiębiorstwo  Usługowo  Handlowe  „RAJBUD”  Sp.  z  o.o. 

(„RAJBUD”)  pomimo,  że  oferta  ta  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia w postępowaniu (dalej „SIWZ”).  

Zaniechaniom  Zamawiającego  zarzucono  naruszenie  następujących  przepisów 

ustawy Pzp: art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy 

Pzp poprzez bezzasadne przyjęcie, że oferta RAJBUD odpowiada treści SIWZ oraz poprzez 

prowadzenie  przez  Zamawiającego  i  wykonawcę  RAJBUD  negocjacji  co  do  treści  oferty 

RAJBUD. 

W związku ż powyższym, Odwołujący wnosił o: 

uwzględnienie odwołania, 

dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu  z  dokumentacji  postępowania  na 

okoliczności wskazane odwołaniem, 

unieważnienie  czynności  badania  i  oceny  ofert  w  postępowaniu  i  unieważnienie 

czynności wyboru oferty RAJBUD jako oferty najkorzystniejszej, 

4;  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  ponownego  badania  i  oceny  ofert  oraz  nakazanie 

Zamawiającemu odrzucenie oferty RAJBUD; 

zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  w  tym  kosztów  doradztwa  prawnego,  według  norm  przepisanych  i  zgodnie  

z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.  

Odwołujący  wskazał,  że  jest  uprawniony  do  wniesienia  odwołania  albowiem 

spełnione zostały przesłanki określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący ma interes 

w  uzyskaniu  zamówienia,  gdyż  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  PZP 

interes  Odwołującego,  jako  zainteresowanego  uzyskaniem  przedmiotowego  zamówienia  

w  postępowaniu,  doznał  uszczerbku.  Odwołujący  złożył  ofertę  niepodlegającą  odrzuceniu, 

która w procesie badania i oceny ofert została sklasyfikowana na 2 miejscu w rankingu ofert, 

a  wyłącznie  w  wyniku  dokonania  naruszeń  przez  Zamawiającego  oferta  Odwołującego  nie 

została  wybrana  jako  oferta  najkorzystniejsza  w  postępowaniu.  W  związku  z  powyższym 

Odwołujący  narażony  jest  na  poniesienie  szkody  w  postaci  nieuzyskania  przedmiotowego 

zamówienia.  

Odwołujący  powziął  informację  o  czynności  Zamawiającego  w  dniu  7  października 

2016 roku wskutek doręczenia przez Zamawiającego pisma z dnia 7 października 2016 roku 

stanowiącego  zawiadomienie  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  (Załącznik  nr  7  do 

odwołania).  Zważywszy  na  treść  art.  182  ust.  1  pkt  1  PZP  termin  na  wniesienie  odwołania 

został  zachowany.  Kopia  odwołania  została  prawidłowo  doręczona  Zamawiającemu. 

Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.  

W  uzasadnieniu  podniesiono,  że  w  dniu  7  października  2016  roku  Zamawiający 

poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze oferty RAJBUD jako 

najkorzystniejszej.  Oferta  Odwołującego  została  sklasyfikowana  na  drugim  miejscu  

w rankingu ofert. 

Zgodnie  z  postanowieniem  pkt.  4.2  SIWZ  „Przedmiot  zamówienia”  Zamawiający 

wskazał,  iż:  „Zgodnie  z  treścią  art.  36a  ust.  2  pkt  1  PZP  Zamawiający  wymaga,  aby 

Wykonawca  wykonał  samodzielnie  -  tj.  bez  udziału  podwykonawców  -  roboty  budowlane  

w zakresie określonym przez poniższe tomy Dokumentacji Projektowej (rozdział V niniejszej 

SIWZ): 

Projekt budowlany 

Branża architektoniczno-konstrukcyjna - z wyłączeniem: 

■

małej architektury, 

■

urządzeń dźwigowych 

Projekt budowlany 

Branża konstrukcyjna 

Projekt budowlany 

Branża torowa 

Projekt Wykonawczy  Branża architektoniczna - z wyłączeniem: 

■

małej architektury, 

■

urządzeń dźwigowych 

Projekt Wykonawczy  Branża konstrukcyjna 

Projekt Wykonawczy  Branża torowa 

ST: Tom II i III architektura i konstrukcja 

ST: Tom IV 

roboty torowe 

Jak  wynika  zatem  z  powyższego  postanowienia  pkt.  4.2.  SIWZ  Zamawiający 

wymagał,  aby  roboty  w  branży  architektonicznej  i  konstrukcyjnej  zostały  wykonane  przez 

samego Wykonawcą, bez udziału podwykonawców. 

W  pkt.  12  formularza  oferty  w  postępowaniu  wykonawcy  byli  zobowiązani  określić 

części  zamówienia,  które  zostaną  powierzone  podwykonawcom.  Zgodnie  z  pkt.  12 

formularza oferty wykonawcy RAJBUD, wykonawca ten wskazał, że: 

„12.  OŚWIADCZAMY,  że  następujące  części  zamówienia  zostaną  powierzone 

podwykonawcom: nazwa części zamówienia 

Branża Architektura i Konstrukcja 

Branża Elektryczna 

Branża Telekomunikacyjna 

Branża Sanitarna" 

Porównanie  postanowień  pkt.  4.2  SIWZ  (części  zamówienia  zastrzeżone  do 

osobistego wykonania przez Wykonawcę) oraz pkt. 12 formularza oferty RAJBUD wyraźnie 

wskazuje,  że  zgodnie  z  oświadczeniem  woli  złożonym  przez  wykonawcę  RAJBUD  w  jego 

ofercie  wykonawca  ten  powierzy  podwykonawcom  wykonanie  części  zamówienia  -  

w  zakresie  robót  obejmujących  branżę  „Branża  Architektura  i  konstrukcja”,  podczas  gdy 

zgodnie  z  pkt.  4.2.  SIWZ  Zamawiający  zastrzegł  wykonanie  robót  w  branży  architektura  i 

konstrukcja  (Branża  architektoniczno-  konstrukcyjna/  Branża  architektoniczna/  Branża 

konstrukcyjna/  architektura  i  konstrukcja)  do  wyłącznego  wykonania  bezpośrednio  przez 

wykonawcę składającego ofertę. 

Tym, samym, z treści oferty (oświadczenia woli) wykonawcy RAJBUD jednoznacznie 

wynika, że wykonawca ten nie wykona samodzielnie robót dotyczących branży ,,Architektura 

i Konstrukcja”, a tym samym oferta wykonawcy RAJBUD nie odpowiada treści pkt. 4.2 SIWZ 

i  winna  podlegać  odrzuceniu  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt.  2  PZP  jako  oferta 

nieodpowiadająca treści SIWZ. 

Zgodnie  z  wyrokiem  KIO  z  dnia  8  maja  2015  r.  (KIO  857/15):  „Oferta  nie 

odpowiadająca  treści  SIWZ  to  taka,  która  jest  sporządzona  odmiennie,  niż  określają  to 

postanowienia specyfikacji. Odmienność ta może przejawiać się w zakresie proponowanego 

przedmiotu  zamówienia,  jak  też  w  sposobie  jego  realizacji.  Niezgodność  treści  oferty  

z  treścią  SIWZ  zamówienia  ma  miejsce  w  sytuacji,  gdy  zaoferowany  przedmiot  dostawy, 

usługi  bądź  też  roboty  budowlanej,  nie  odpowiada  opisanemu  w  specyfikacji  przedmiotowi 

zamówienia,  co  do  zakresu,  ilości,  jakości,  parametrów  minimalnych,  warunków  realizacji  

i  innych  elementów  istotnych  dla  wykonania  przedmiotu  zamówienia  w  stopniu 

zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego.” 

Zamawiający  zastrzegając  obowiązek  osobistego  wykonania  części  zamówienia, 

zgodnie  z  art.  36a  ust.  2  pkt  1  PZP,  określił  sposób  i  warunki  realizacji  przedmiotu 

zamówienia istotne z punktu widzenia Zamawiającego. Złożone przez wykonawcę RAJBUD 

oświadczenie  o  powierzeniu  robót  podwykonawcy  w  branży  „Architektura  i  Konstrukcja”, 

pomimo że Zamawiający wymaga osobistego wykonania przez wykonawcę zamówienia w tej 

właśnie branży stanowi zatem o niezgodności oferty wykonawcy RAJBUD z SIWZ. 

Odwołujący  dodatkowo  podkreślił,  iż  pismem  z  dnia  16  września  2016  roku 

Zamawiający wezwała wykonawcę RAJBUD m.in. do złożenia wyjaśnień w zakresie pkt. 12 

oferty  RAJBUD  oraz  oświadczenia  o  powierzeniu  podwykonawcom  robót  w  branży 

„architektura  i  konstrukcja”.  Zamawiający  wskazał:  „Prosimy  o  wyjaśnienie  czy  zamierzają 

Państwo powierzyć jakiekolwiek prace w zakresie architektury i konstrukcji podwykonawcom. 

Czy  podwykonawcy  wykonywać  będą  całość  prac  ww.  branży  czy  tylko  konkretne  roboty? 

Prosimy o dokładny wykaz robót” 

W  odpowiedzi  na  powyższe  wezwanie,  w  piśmie  z  dnia  22  września  2016  roku 

wykonawca  RAJBUD  oświadczył,  iż:  „(...)  z  zakresu  Architektura  i  Konstrukcja,  Spółka 

zamierza  powierzyć  podwykonawcom  wyłącznie  część  zamówienia  tj.  w  zakresie  małej 

architektury  i  urządzeń  dźwigowych”.  Jednocześnie,  w  celu  rozwiania  jakichkolwiek 

wątpliwości,  Rajbud  oświadcza,  że  wykona  samodzielnie  tj.  bez  udziału  podwykonawców  - 

roboty  budowlane  w  zakresie  określonym  w  punkcie  4.2.  SIWZ,  zastrzeżonym  przez 

Zamawiającego do osobistego wykonania przez Wykonawcę, zgodnie z art. 36a ust 2 pkt. 1 

ustawy Prawo zamówień publicznych.” 

Wskazana 

powyżej 

korespondencja 

prowadzona 

pomiędzy 

Zamawiającym  

i  wykonawcą  RAJBUD,  zmierzająca  rzekomo  do  wyjaśnienia  treści  oferty,  jest  jaskrawym 

przykładem  prowadzenia  niedozwolonych  na  gruncie  art.  87  ust.  1  PZP  negocjacji 

dotyczących  treści  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  RAJBUD.  Poprzez  oświadczenie 

złożone  w piśmie  z dnia 16 września 2016 roku wykonawca RAJBUD próbuje doprowadzić 

do  zgodności  oferty  z  postanowieniami  SIWZ,  przy  czym  takie  działania  należy  uznać  za 

zmianę treści oferty. 

Podkreślenia  wymaga  fakt,  iż  zgodnie  z  treścią  oferty  wykonawcy  RAJBUD  nie  ma 

ż

adnych  wątpliwości,  że  nie  wykona  on  samodzielnie  robót  w  branży  „Architektura  

i  konstrukcja”,  ale  że  powierzy  ich  wykonanie  podwykonawcom,  na  co  jednoznacznie 

wskazuje  treść  złożone  w  pkt.  12  oferty  Rajbud  oświadczenia:  „(...)  następujące  części 

zamówienia  zostaną  powierzone  podwykonawcom”.  Z  uwagi  na  jednoznaczność  

i kategoryczność złożonego oświadczenia, niezgodność oferty wykonawcy RAJBUD z SIWZ 

nie  może  zostać  usunięta  w  drodze  wyjaśnień,  ponieważ  takie  wyjaśnienia  prowadziłby  do 

istotnej  zmiany  treści  oferty  tego  wykonawcy  oraz  nosiłyby  znamiona  nieuprawnionych,  na 

gruncie  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp,  negocjacji  pomiędzy  Zamawiającym  i  wykonawcą 

RAJBUD. Należy zgodzić się z poglądem wyrażonym w wyroku KIO z dnia 6 lutego 2014 r. 

(KIO 96/14), iż „Nieuprawnione jest w świetle art. 87 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) dokonywanie zmiany w zakresie 

podwykonawstwa po złożeniu oferty.” 

Oświadczenie  dotyczące  podwykonawców  jest  oświadczeniem  dotyczącym  sposobu 

wykonania  zamówienia,  w  szczególności  jeżeli  w  treści  oferty  wykonawca  kategorycznie 

oświadcza,  że  wykona  zamówienia  przy  udziale  podwykonawców  w  określonych  branżach. 

Jak  podkreśla  się  w  orzecznictwie  KIO:  „Oświadczenie  wykonawcy  co  do  sposobu 

wykonania zamówienia i korzystania bądź nie z podwykonawców w trakcie jego realizacji jest 

elementem  złożonej  oferty  i  zmiana  w  tym  zakresie  oznacza  zmianę  sposobu  wykonania 

zamówienia  i  naruszenie  przepisu  art.  87  ust.  1  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.).” 

Konieczność  wykluczenia  wykonawcy  RAJBUD,  w  związku  z  oświadczeniem  

o  powierzeniu  części  zastrzeżonej  do  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę  oraz  brak 

możliwości  wyjaśnienia  oferty  w  tym  zakresie  znajduje  również  potwierdzenie  wyroku  KIO  

z  dnia  7  marca  2016  r.  (KIO  221/16):  „Oświadczenie  o  wykonaniu  zamówienia  bez  udziału 

podwykonawców jest wiążące dla zamawiającego. Z tego też względu, co do zasady, nie jest 

możliwe  stosowanie  trybu  art.  87  ust.  1  p.z.p.,  przewidzianego  do  wyjaśniania  treści  oferty, 

do  dokonywania  zmiany,  czy  też  uzupełnienia  oferty  w  zakresie  udziału  podwykonawcy  

w realizacji zamówienia, ponieważ ustalenia w takim zakresie mogłyby być postrzegane, jako 

niedopuszczalne  negocjacje,  dotyczące  oferty  i  prowadzące  do  nieuprawnionej  zmiany  jej 

treści.” 

Z  uwagi  na  powyższą  niezgodność  z  SIWZ  oferta  wykonawcy  RAJBD  powinna 

bezwzględnie podlegać odrzuceniu, jako oferta nieodpowiadająca wymaganiom określonym 

w SIWZ. 

Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosił jak w petitum. 

Na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  tj.  treści  SIWZ,  ofert 

złożonych  w  postępowaniu,  wyjaśnień  złożonych  przez  Wykonawców  na  wezwanie 

Zamawiającego, materiałów złożonych  na  rozprawie i włączonych w  poczet  materiału 

dowodowego, 

stanowisk 

i 

oświadczeń 

Stron 

i 

Uczestnika 

postępowania 

zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, 

co następuje: 

Ustalono,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem 

odwołania  w  trybie  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp  i  nie  stwierdziwszy  ich,  Izba  skierowała 

odwołanie na rozprawę.  

Ustalono 

dalej, 

ż

e 

wykonawca 

wnoszący 

odwołanie 

posiada 

interes  

w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia  szkody  

w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179 

ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Nieprawidłowe  dokonanie  czynności  badania  

i  oceny,  w  tym  zaniechanie  odrzucenie  oferty  uznanej  za  najkorzystniejszą  oznacza,  że 

potencjalne  stwierdzenie  naruszenia  w  tym  zakresie  przepisów  ustawy  Pzp  pozbawia 

Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia 

publicznego  oraz  wykonywania  zamówienia.  Wypełnione  zostały  zatem  materialnoprawne 

przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

W  dniu  21  października  2016  roku,  odpowiadając  na  wezwanie  Zamawiającego  do 

postępowania  odwoławczego  zgłoszenie  przystąpienia  po  stronie  Zamawiającego  złożył 

wykonawca 

Przedsiębiorstwo  Usługowo  Handlowe  „RAJBUD”  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w Gdyni. Przystąpienie uznano za skuteczne, a Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania 

w całości.  

Izba ustaliła, że: 

W  punkcie  4.2  SIWZ  Zamawiający  wymagał,  aby  przedmiot  zamówienia  wykonany 

został zgodnie z wymaganiami SIWZ, czy czym zgodnie z treścią art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy 

Pzp  Zamawiający  wymagał,  aby  wykonawca  wykonał  samodzielnie  –  tj.  bez  udziału 

podwykonawców  –  roboty  budowlane  w  zakresie  określonym  przez  następujące  tomy 

dokumentacji projektowej: 

Projekt budowlany 

Branża architektoniczno-konstrukcyjna - z wyłączeniem: 

■

małej architektury, 

■

urządzeń dźwigowych 

Projekt budowlany 

Branża konstrukcyjna 

Projekt budowlany 

Branża torowa 

Projekt Wykonawczy  Branża architektoniczna - z wyłączeniem: 

■

małej architektury, 

■

urządzeń dźwigowych 

Projekt Wykonawczy  Branża konstrukcyjna 

Projekt Wykonawczy  Branża torowa 

ST: Tom II i III architektura i konstrukcja 

ST: Tom IV 

roboty torowe 

Z  oferty  Przystępującego  wynika,  że  następujące  części  zamówienia  zamierza  on 

powierzyć  podwykonawcom:  branża  architektura  i  konstrukcja;  branża  elektryczna;  branża 

telekomunikacyjna; branża sanitarna.  

W dniu 16 września 2016 roku Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 

ustawy  Pzp,  wezwał  Przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  pierwotnej  treści 

oferty.  W  formularzu  oferty  na  karcie  POTENCJAŁ,  strona  1/3  wykonawca  oświadczył,  że 

posiada  niezbędny  potencjał  techniczny  i  zrealizuje  samodzielnie  roboty  budowlane  

w zakresie branży architektoniczno-konstrukcyjnej. Natomiast w punkcie 12 formularza oferty 

złożono  oświadczenie,  że  cześć  zamówienia  -  branża  architektoniczno-konstrukcyjna 

zostanie  powierzona  podwykonawcom.  Zamawiający  prosił  o  wyjaśnienie,  czy  wykonawca 

zamierza powierzyć jakiekolwiek prace podwykonawcom w zakresie architektury i konstrukcji 

lub  w  pozostałych  zakresach  wskazanych  w  pkt  4.2.  SIWZ  albo  czy  prace  mają  dotyczyć 

wyłącznie małej architektury lub urządzeń dźwigowych..  

W  odpowiedzi  na  wezwanie  Przystępujący  wskazał,  że  z  zakresu  Architektura  

i  Konstrukcja  zamierza  powierzyć  podwykonawcom  wyłącznie  część  zamówienia,  tj.  

w  zakresie  małej  architektury  i  urządzeń  dźwigowych.  Jednocześnie  wykonawca  w  celu 

rozwiania  jakichkolwiek  wątpliwości,  oświadczył,  że  wykona  samodzielnie,  tj.  bez  udziału 

podwykonawców  roboty  budowlane  w  zakresie  określonym  w  punkcie  4.2.  SIWZ, 

zastrzeżonym przez Zamawiającego do osobistego wykonania , zgodnie z art. 36a ust. 2 pkt 

1 ustawy Pzp. Dodatkowo wykonawca przy składaniu wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej 

ceny (cześć wyjaśnień objęta tajemnicą przedsiębiorstwa) podał nazwy i zakresy robót, które 

wykonywane  będą  przy  udziale  podwykonawców.  Przystępujący  załączył  do  wyjaśnień 

stosowne oferty na wykonanie robót.  

W dniu 7 października Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyniku postępowania 

i uznaniu za najkorzystniejszą oferty Przystępującego.  

Izba zważyła, co następuje: 

Na podstawie poczynionych ustaleń, skład orzekający Izby uznał, że odwołanie 

nie zasługiwało na uwzględnienie. 

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli  jej treść 

nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  z  zastrzeżeniem  art.  87 

ust. 2 pkt 3.  

Skład  orzekający  Izby  podziela  utrwalony  w  doktrynie  i  orzecznictwie  pogląd,  że 

zarówno treść SWZ, jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli 

odpowiednio:  zamawiającego,  który  w  szczególności  przez  opis  przedmiotu  zamówienia 

oświadcza  jakiego  świadczenia  oczekuje  po  zawarciu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego,  oraz  wykonawcy,  który  jednostronnie  zobowiązuje  się  do  wykonania tego 

ś

wiadczenia w razie wyboru złożonej przez siebie oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego, 

co  do  zasady,  to  porównanie  zaoferowanego  przez  wykonawcę  świadczenia  z  opisem 

przedmiotu  zamówienia  zawartym  w  SIWZ przesądza  o  tym,  czy  treść złożonej oferty 

odpowiada  treści  SIWZ.  Nie  budzi  również  wątpliwości,  że  z  uwagi  na  odpłatny  charakter 

zamówień  publicznych,  nieodzownym  elementem  treści  oferty  jest  określenie  ceny  za  jaką 

wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. Jednakże zakres wymaganej 

treści  oferty  ustala  Zamawiający  przez  wskazanie  w  SIWZ  elementów,  z  których  ma  się 

składać  oświadczenie  woli  wykonawcy.  Z  tego  względu  w  doktrynie  i  orzecznictwie 

ugruntowany jest również pogląd, że w zakresie zastosowania przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 

2  ustawy  Pzp  mieści  się  również  sporządzenie  oferty  w  inny  sposób,  niż  żądał  tego 

zamawiający, o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym  

i  materialnym,  choć  nie może  tu  chodzić  wyłącznie  o  niezgodność  sposobu  spełnienia  tych 

aspektów  (por.  J.  Pieróg  w:  Prawo  zamówień  Publicznych.  Komentarz,  wyd.  C.H.  Beck, 

Warszawa 2009).  

Przy  ocenie  adekwatności  treści  oferty  do  wymagań  Zamawiającego  określonych  

w SIWZ i innych dokumentach składających się na dokumentację postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego,  uwzględnia  się  również  zawodowy  charakter  działalności 

wykonawcy  i  zwiększone  w  związku  z  tym  oczekiwania,  co  do  jego  profesjonalizmu, 

obejmującego  znajomość  przepisów  prawa  i  warunków  prowadzenia  działalności,  w  tym 

realiów danego segmentu rynku.  

Izba  zważyła,  że  w  niniejszej  sprawie  na  mocy  przywołanych  powyżej  postanowień 

SIWZ  (w  tym  punktu  4.2.  SIWZ  oraz  §  8  wzoru  umowy)  Zamawiający  wymagał  jako 

elementów  obligatoryjnych  treści  oferty  wypełnienia  formularza  ofertowego  ze  wskazaniem, 

jakie  części  zamówienia  wykonawca  zamierza  powierzyć  do  wykonania  podwykonawcom 

oraz  druku  odnoszącego  się  do  posiadanego  przez  wykonawcę  potencjału,  gdzie  z  kolei 

wykonawca  miał  określić  i  zobowiązać  się,  jakie  elementy  zamówienia  wykonywał  będzie 

samodzielnie. W  ocenie  składu  orzekającego  Izby  w  przedmiotowej  sprawie,  zarówno  druk 

formularza ofertowego, jak też druk odnoszący się do potencjału wykonawcy składały się na 

treść oferty w rozumieniu definicji pojęcia oferty sensu largo. Co za tym idzie, Zamawiający 

badając  i  oceniając  poprawność  i  spójność  oświadczeń  wykonawcy  znajdujących  się  

w  ofercie,  musiał  brać  pod  uwagę  zasób  wszystkich  informacji  wynikający  ze  złożonych 

oświadczeń.  Tym  samym  więc,  jeżeli  treść  obu  złożonych  oświadczeń,  co  do  wiadomości, 

jakie  części  zamówienia  będą  wykonywane  samodzielnie,  a  jakie  przy  udziale 

podwykonawców,  mogła  budzić  wątpliwości,  Zamawiający  zobowiązany  był  powyższe 

wątpliwości wyjaśnić poprzez skierowanie do wykonawcy stosowanego wezwania.  

W  orzecznictwie  podnosi  się,  że  niezależnie  od  charakteru  niezgodności,  aby 

zastosować  podstawę  odrzucenia  oferty  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  musi  być  możliwe 

uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie 

nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi postanowieniami 

SIWZ  (tak  wyrok  z  dnia  22  lipca  2015  r.,  sygn.  akt  KIO  147/15;  podobnie  

w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 285/12). 

Powyższe  oznacza,  że  uzasadnienie  niezgodności  oferty  z  treścią  SIWZ  winno 

wykazać  -  obok  kwestionowanego  fragmentu  oferty  złożonej  w  postępowaniu  -  również 

odpowiadające  temu fragmentowi  wymagania  określone  w  SIWZ.  Dopiero  zestawienie  tych 

dwóch  jednostek  i  stwierdzenie  wystąpienia  pomiędzy  nimi  niezgodności,  która  to 

niezgodność w myśl postanowienia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprawiona być nie może, 

prowadzić winno do odrzucenia oferty na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Przy  czym,  jak  słusznie  zauważył  S.  Babiarz,  w  tym  przypadku  znaczenie  ma  tylko 

materialna niezgodność oferty z wymaganiami SIWZ, pod warunkiem jednak, że wymagania 

takie  zostały  w  sposób  jasny,  wyraźny  i  z  uwzględnieniem  ich  celu  wprowadzenia  w  SIWZ 

wymienione  (Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz,  S.  Babiarz,  Z.  Czarnik,  P.  Janda,  

P.  Pełczyński, Warszawa  2010,  s.  420).  Z  zasady  związania  postanowieniami  SIWZ  płynie 

wniosek,  że  ani  wykonawca  nie  ma  obowiązku  oferowania  świadczenia  o  cechach 

wykraczających poza sformułowany przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia, ani 

też zamawiający nie może oceniać ofert pod katem spełniania przez nie wymagań, które nie 

były wyraźnie i wprost wyartykułowane w SIWZ (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 

13 lipca 2015 r., sygn. akt KIO 1385/15). 

W  przedmiotowej  sprawie  Zamawiający  słusznie  wystąpił  do  wykonawcy 

Przystępującego  o  złożenie  dodatkowych  wyjaśnień  w  części  dotyczącej  zakresu 

podwykonawstwa  przy  wykonywaniu  prac.  Zgodzić  można  się  z  Odwołującym,  iż 

zastosowana  podstawa  prawna  wezwania  (art.  26  ust.  3  i  ust.  4  ustawy  Pzp)  była 

niewłaściwa, to powyższe nie mogło zadecydować o uwzględnieniu odwołania. Dostrzeżenia 

wymaga,  iż  wezwanie  o  wyjaśnienie  treści  formularza  ofertowego  i  formularza  „Potencjał” 

powinno odwoływać się do art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, jednakże zastosowanie nieprawidłowej 

podstawy  prawnej  wezwania  stanowi  jedynie  uchybienie  o  charakterze  formalnym.  Taka 

sytuacja  nie  oznacza  jednak,  że  Zamawiający  nie  mógł  przy  ocenie  oferty  brać  pod  uwagę 

otrzymanych  wyjaśnień.  Złożone  wyjaśnienia  nie  stały  w  sprzeczności  zarówno  z  treścią 

oferty,  jak  też  treścią  SIWZ.  W  ocenie  Izby  wystosowanie  wezwania  i  złożone  wyjaśnienia 

nie  miały  charakteru  negocjacyjnego  i  nie  doprowadziły  do  niedozwolonej  zmiany  treści 

oferty.  Wyjaśnienia  doprecyzowały  w  jakim  zakresie  (dopuszczonym  przez  postanowienia 

SIWZ)  Przystępujący  korzystał  będzie  z  pomocy  podwykonawców  przy  realizacji  prac.  Ze 

złożonych  wyjaśnień  nie  wynika,  że  wykonawca  już  po  złożeniu  oferty  zmienił  lub 

zmodyfikował  swoje  pierwotne  oświadczenie  będące  częścią  treści  oferty.  W  ocenie  Izby  

z  wyjaśnień  wynika,  że  w  przypadku  branży  architektura  i  konstrukcja  (zastrzeżonej  przez 

Zamawiającego  w  zdecydowanej  większości  do  osobistego  wykonania)  Przystępujący 

zamierza  powierzyć  podwykonawcom  prace  w  dopuszczonym  zakresie,  to  jest  w  zakresie 

prac  związanych  z  małą  architekturą  i  urządzeniami  dźwigowymi.  Niejasność  obu 

oświadczeń  Przystępującego  znajdujących  się  na  dwóch  formularzach  składających  się  na 

ofertę mogła  wynikać  z posługiwania  się  w  przypadku formularza  ofertowego  nomenklaturą 

branży  wynikającą  z  dokumentacji  projektowej,  natomiast  w  przypadku  formularza 

„Potencjał”  z  powtórzenia  na  formularzu  tabelarycznego  zapisu  punktu  4.2.  SIWZ. 

Wskazanie  w  formularzu  ofertowym,  że  prace  w  branży  architektura  i  konstrukcja 

Przystępujący zamierza powierzyć podwykonawcom, przy jednoczesnym określeniu w innym 

miejscu oferty, że prace w branży architektura i konstrukcja z wyłączeniem małej architektury 

i  urządzeń  dźwigowych  wykonywane  będą  samodzielnie  niewątpliwie  w  ocenie  Izby 

wymagało  wyjaśnienia.  Jak  już  zauważono  w  uzasadnieniu  orzeczenia,  złożone  przez 

Przystępującego  wyjaśnienia  nie  stanowiły  zmiany  treści  pierwotnej  oferty,  nie  mogły  więc 

spowodować  konieczności  odrzucenia  oferty  jako  niezgodnej  z  treścią  SIWZ.  Wyjaśnienia 

były  ze  sobą  spójne,  wskazywały,  że  w  zakresie  dopuszczalnym  w  przypadku  branży 

określonej jako „architektura i konstrukcja” Przystępujący prace związane z małą architekturą 

i  urządzeniami  dźwigowymi  powierzy  podwykonawcom,  natomiast  wszelkie  inne  roboty  

w  danej  branży  wykonywał  będzie  samodzielnie.  Zdaniem  składu  orzekającego  Izby  nie 

doszło  do  zmiany  treści  oferty,  co  najwyżej  do  doprecyzowania  zakresu  prac,  przy  których 

uczestniczyli  będą  podwykonawcy.  Nie  można  również  zgodzić  się  z  twierdzeniami 

Odwołującego,  że  niezgodność  treści  oferty  Przystępującego  z  treścią  SIWZ,  nawet  po 

złożeniu dodatkowych wyjaśnień, nadal istnieje, ponieważ Zamawiający nie dokonał żadnych 

poprawek  w  ofercie.  W  ocenie  Izby  takie  działania  Zamawiającego  nie  były  konieczne. 

Formularz  ofertowy  nie  wymagał  modyfikacji  treści  oświadczenia  woli  Przystępującego.  Co 

więcej, Odwołujący nie określił w jaki sposób poprawa formularza miałaby się odbyć lub też 

dlaczego  takie  działanie  uznać  należy  za  niedopuszczalne.  Na  rozprawie  Zamawiający 

słusznie  zauważył,  że  wykonawcy  w  ofertach  w  różny  sposób  określali  zakres  prac 

podwykonawców,  posługując  się  nazwami  branż,  określając  szczegółowo  roboty,  podając 

nazwy części z dokumentacji projektowej. Nie było więc jednego, uniwersalnego wzoru, który 

należało  zastosować  i  według którego  należało  oceniać  adekwatność  treści  oferty  do  treści 

SIWZ.  Zdaniem  Izby  Zamawiający  słusznie  dopytał  o  intencje  wykonawcy  w  zakresie 

określeń  użytych  w  formularzu  ofertowym,  a  skoro  intencje te  odpowiadały  zapisom  punktu 

4.2.  SIWZ,  prawidłowo  oceniono  zgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ.  Nie  zachodziła 

konieczność  podjęcia  dodatkowych  czynności  ze  strony  Zamawiającego  w  odniesieniu  do 

treści oferty.  

Konkludując,  dostrzeżenia  wymaga,  iż  niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ, 

stanowiąca  przesłankę  odrzucenia  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp, 

zachodzi  wówczas,  gdy  zawartość  merytoryczna  oferty  nie  odpowiada  między  innymi  pod 

względem  przedmiotu  zamówienia  lub  sposobu  jego  wykonania  wymaganiom  zawartym  

w SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ustawy Pzp. W tym zakresie wskazać należy, że oferta nie 

odpowiadająca  treści  SIWZ  to  taka,  która  jest  sporządzona  odmiennie,  niż  określają  to 

postanowienia specyfikacji. Odmienność ta może przejawiać się w zakresie proponowanego 

przedmiotu  zamówienia,  jak  też  w  sposobie  jego  realizacji.  Niezgodność  treści  oferty  

z  treścią  SIWZ  zamówienia  ma  miejsce  w  sytuacji,  gdy  zaoferowany  przedmiot  robót 

budowlanych,  dostawy  bądź  też  usługi,  nie  odpowiada  opisanemu  w  specyfikacji 

przedmiotowi  zamówienia,  co  do  zakresu,  ilości,  jakości,  warunków  realizacji  i  innych 

elementów  istotnych  dla  wykonania  przedmiotu  zamówienia  w  stopniu  zaspokajającym 

oczekiwania  i  interesy  Zamawiającego.  Zaistnienia  takiego  rodzaju  nieprawidłowości  

w  ofercie  Przystępującego  strona  Odwołująca  nie  wykazała  i  nie  udowodniła,  dlatego  też 

odwołanie podlegało oddaleniu.  

W  ocenie  Izby,  zarzuty  Odwołującego  w  stosunku  do  czynności  lub  zaniechań 

Zamawiającego nie potwierdziły się. Skład orzekający stanął na stanowisku, że Odwołujący 

nie udowodnił tezy zaprezentowanej w odwołaniu. W postępowaniu nie doszło do naruszenia 

art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp.  W  prowadzonym  postępowaniu  uczyniono  zadość  przestrzeganiu 

zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.  

W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku, 

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz 

ust.  4  w  zw.  z  §  3  pkt  2)  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010 r.  

w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).  

Przewodniczący: