KIO 1959/16 WYROK dnia 2 listopada 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1959/16 

WYROK 

z dnia 2 listopada 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Ewa Sikorska 

Protokolant:             Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  28  października  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  14  października  2016  r.  przez 

Sweco  Consulting  Spółkę  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Poznaniu  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez

  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  Spółkę  Akcyjną  w 

Warszawie 

orzeka: 

oddala odwołanie 

kosztami  postępowania  obciąża

  Sweco  Consulting  Spółkę  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością w Poznaniu i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

Sweco 

Consulting  Spółkę  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Poznaniu  tytułem 

wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od 

Sweco  Consulting  Spółki  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w 

Poznaniu  na  rzecz  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  Spółki  Akcyjnej  w  Warszawie 

kwotę 

3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiące 

koszty 

postępowania 

odwoławczego 

poniesione 

z 

tytułu 

wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zm.),  na  niniejszy  wyrok,  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia,  przysługuje  skarga,  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w 

Warszawie. 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 1959/16 

Uzasadnienie 

Zamawiający  -  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  SA  w  Warszawie  -  prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zarządzanie i sprawowanie nadzoru 

nad  realizacją  zadania  inwestycyjnego  w  ramach  Projektu:  Zaprojektowanie  i  wykonanie 

robót dla zadania pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 354 Poznań Główny POD - Chodzież - 

Piła Główna”. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  roku  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2015  roku,  poz.  2164  ze  zm.),  zwanej 

dalej ustawą P.z.p. 

W  dniu  14  października  2016  roku  wykonawca  Sweco  Consulting  Spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Poznaniu  (dalej:  odwołujący)  wniósł  odwołanie  na 

czynności  i  zaniechania  zamawiającego  obejmujące  sformułowanie  treści  ogłoszenia  o 

zamówieniu  oraz  sporządzenie  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (dalej: 

„s.i.w.z."). 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

art. 22 ust

1a Pzp oraz art. 22d ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p., poprzez 

określenie w pkt 8.5,1. s.i.w.z., warunku udziału, jaki muszą spełnić  wykonawcy ubiegający 

się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego, w zakresie posiadanej zdolności; 

technicznej i zawodowej w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia 

poprzez  ustalenie  w  postępowaniu,  którego  przedmiotem  jest  usługa  zarządzania  i 

nadzorowania  robót  budowlanych,  warunku  udziału  w  postępowaniu  określającego,  że 

wykonawca  zobowiązany  nie  tylko  jest  wykazać,  że  świadczył  usługi  polegające  na 

zarządzaniu  inwestycją  i  sprawowaniu  nadzoru  nad  robotami  budowlanymi  w  zakresie, 

budowy  lub  modernizacji  (rozbudowy,  przebudowy)  linii  kolejowej  o  wartości  4  mln  złotych 

brutto,  ale  dodatkowo,  by  nadzorowane  roboty  budowlane  były  określonej  wartości  (tj.  300 

mln złotych brutto), choć przedmiotem postępowania nie jest wykonanie robót budowlanych 

tylko  świadczenie  usług  nadzoru  nad  robotami;  zaś  wartość  robót  nie;  determinuje  zakresu 

czynności czy zasobów wykonawcy;  

2.  naruszenie  art.  22  d  ust.  1  ustawy  P.z.p.  w  związku  z  §  2  ust.  5  pkt  2  rozporządzenia 

Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  W:  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może 

żą

dać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z dnia 

27 lipca 2016 n, poz. 1126 - dalej: „rozporządzenie") w związku z art. 7, ust. 1 ustawy P.z.p., 

poprzez  określenie;  że  wykonawcy,  w  celu  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu, zobowiązani są do złożenia wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich 3 

lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest 

krótszy  -  w  tym  okresie,  wraz  z  podaniem  ich  wartości,  przedmiotu,  dat  wykonania  i 

podmiotów,  na  rzecz  których  usługi  zostały  wykonane,  w  sytuacji  gdy  zostały  spełnione 

przesłanki, aby wykaz wykonanych usług dotyczył usług wykonanych w okresie dłuższym niż 

3 lata przed upływem terminu składania ofert; 

art.  91  ust.  2d,  art.  36  ust.  1  pkt  13  oraz  art.  7  ustawy  P.z.p.  poprzez  określenie  w 

kryterium oceny ofert, w kryterium 2 - Nadzór nad wykonaniem zadań dodatkowych wartości 

określonej,  w  pkt  4.11.19    OPZ  w  pozycji  1  i  2  różnej  punktacji  dla  świadczenia  usług, 

dotyczących  pełnienia  nadzoru  nad  wykonaniem  zadań  dodatkowych  0,  wartości  10% 

Zadania inwestycyjnego; 

arii 91 ust. 2 d oraz art. 29 ust. 1,. art. 29 ust. 2, art. 36 ust., 1 pkt 12, art. 36 ust. 1 pkt 

13  oraz  art.  7  ustawy  P.z.p.  poprzez  określenie  w  Kryterium  oceny  ofert,  w  Kryterium  3  — 

Wykonanie badań na rzecz Zamawiającego, w pozycji nr 3, że zamawiający przyzna 25 pkt 

za wykonanie przez wykonawcę potrójnej lub większej ilości badań wskazanych w pkt 4;2,5 

pkt  23 OPZ,  co  prowadzi  w  konsekwencji  do  braku możliwości  ustalenia  ilości  badań,  jakie 

wykonawca  zobowiązany  będzie  wykonać  w  ramach  wynagrodzenia  umownego,  a  tym 

samym ustalenia ceny oferty;; 

5. art. 29 ust. 1, art. 29 ust. 2, art. 36 ust. 1 pkt 9, art. 36 ust. 1 pkt 12, art. 142 ust. 1 oraz art. 

7 ustawy P.z.p. poprzez, nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia polegający na; 

a) 

określeniu  w  §  3  warunków  umowy  (stanowiących  Tom  II  s.i.w.z.),  że  termin 

wykonania Etapu 2 jest terminem szacunkowym, podczas gdy termin wykonania przedmiotu 

zamówienia powinien być ściśle określony, co w konsekwencji prowadzi do braku możliwości 

ustalenia ceny oferty; 

b) 

. określeniu sposobu obliczenia  wynagrodzenia wykonawcy za Etap 2 w Formularzu 

Cena ofertowa stanowiącego załącznik 1 A do Formularza ofertowego, polegający na:  

nieuzupełnieniu  przez  zamawiającego  długości,  okresu  podstawowego  i  długości 

Okresu wydłużonego w tabeli 1; 

nieuzupełnieniu przez zamawiającego wskaźnika „n"; 

co w konsekwencji powoduje, że wykonawca nie może dokonać obliczenia certy oferty; 

c) 

brak precyzyjnego określenia, że: 

termin  wykonywania  umowy  zostanie  przedłużony  w  sytuacji  przedłużenia- 

wykonywania Kontraktu (na roboty budowlane); 

wykonawca uprawniony będzie do wypłaty wynagrodzenia w Okresie wydłużonym; 

6. art. 29 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 9, art. 36 ust. 1 pkt 12, art. 353

 K.c., poprzez określenie w 

§  4  ust.  3  Warunków  Umowy  (Stanowiących  Tom  II  s.i.w.z.),  że  wykonawca  nie  będzie 

posiadać uprawnienia do żądania podwyższenia wynagrodzenia oraz zapłaty wynagrodzenia 

dodatkowego,  w  przypadku  wykonania  usługi  w  okresie  wykraczającym  poza  zakładane 

okresy  dla  poszczególnych  Kontraktów,  określone  w  §  3  umowy,  bądź  w  przypadku 

wystąpienia zadań dodatkowych; 

7.  art.  353

,  art.  5  K.c.  w  zw.  z  art.  14  oraz  art.  139  ustawy  P.z.p.  poprzez  wykorzystanie 

pozycji  dominującej  zamawiającego  jako  podmiotu  wszczynającego  postępowanie  i 

uprzywilejowanie pozycji zamawiającego wobec wykonawcy, polegające na nałożeniu w § 13 

Warunków  Umowy  (stanowiących  Tom  lI  s.i.w.z.)  rażąco  wygórowanych  kar  umownych  na 

Wykonawcę oraz innych naruszeń dotyczących kar umownych wskazanych w dalszej części 

odwołania; 

W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu 

wprowadzenia modyfikacji s.i.w.z. oraz ogłoszenia o zamówieniu poprzez: 

wykreślenie w Sekcji IlI, pkt 111.1.1, ppkt 8.5.1 Ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt 

8.5.4 Instrukcji dla Wykonawców - dalej: „IDW” stanowiącej Tom I s.i.w.z. oraz odpowiednio 

we wszystkich pozostałych punktach Ogłoszenia o zamówieniu oraz s.i.w.z. słów; „przy czym 

usługa  ta  musi  dotyczyć  robót  budowlanych,  których  łączna  wartość  zakończonych  lub 

odebranych  świadectwem  przejęcia  (protokołem  odbioru  końcowego)  robót  wynosi  co 

najmniej  300.000.000,00  PLN  brutto"  i  wpisanie  w  to  miejsce  słów:  „i  zostało  wydane 

ś

wiadectwo  przejęcia  robót  lub  został  podpisany  protokół  odbioru  końcowego  robót 

budowlanych”, 

wykreślenie  w  Sekcji  III,  pkt  lll.l  .1  ppkt  8,5.1  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  w  pkt 

8.5.1 IDW, oraz odpowiednio we wszystkich pozostałych punktach Ogłoszenia o zamówieniu 

oraz  s.i.w.z.  słów:  „w  okresie  ostatnich  trzech  lat”  i  wpisanie  w  to  miejsce  stów:  „w  okresie 

ostatnich pięciu lat”; 

Wykreślenie  w  pkt.  19.11  IDW  w  Kryterium  nr  2  Nadzór  nad  wykonaniem  Zadań 

dodatkowych  powyżej  wartości  określonej  w.  pkt.  4.1.1.19  OPZ  pkt.  2  "Nadzór  nad 

wykonaniem  Zadań  dodatkowych  o  wartości  10%  Zadania  inwestycyjnego  -  6  pkt"  i 

wprowadzenie następującej punktacji: 

a) 

Nadzór nad wykonaniem Zadań dodatkowych o wartości zgodnej z pkt. 4.1.1.19 OPZ 

(do 10%) - 0 pkt, 

b) 

Nadzór  nad  wykonaniem  Zadań  dodatkowych  o  wartości  15%  Zadania 

inwestycyjnego -10 pkt. 

c) 

Nadzór  nad  wykonaniem  Zadań  dodatkowych  o  Wartości  20%  Zadania 

inwestycyjnego — 15 pkt. 

Wykreślenie  w  pkt..  19.11  IDW  w  Kryterium  nr  2  Wykonanie  badań  na  rzecz 

Zamawiającego z pkt. 3 sformułowania „lub większej”; 

Określenie w § 3 Warunków Umowy {stanowiących Tom II SIWZ) oraz odpowiednio 

we  wszystkich  pozostałych  punktach  Ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  s.i.w.z.  precyzyjnego 

terminu wykonania zamówienia; 

Uzupełnienie  w  Formularzu  Cena  ofertowa  stanowiącego  załącznik  1  A  do 

Formularza ofertowego: 

a) 

Długości okresu podstawowego i długości Okresu wydłużonego w tabeli 1; 

b) 

Uzupełnieniu wskaźnika „n” w tabeli 4; 

Zmiany  definicji  Okresu  Wydłużonego  na:  Okres  wydłużony  realizacji  Umowy  - 

Wydłużony  okres  wykonywania  umowy  ze  względu  na  przedłużenie:  terminu  wykonywania 

Kontraktu na Roboty budowlane; 

Określenie w § 3 Warunków Umowy (stanowiących Tom II SIWZ) oraz odpowiednio w 

innych  miejscach  w  Ogłoszeniu  o  Zamówieniu  oraz  w  s.i.w.z.  precyzyjnego  terminu 

Wykonywania  Umowy,  w  tym  w  szczególności  Etapu  2  wraz  z  określeniem  Okresu 

podstawowego oraz Okresu wydłużonego realizacji Umowy, a w związku z tym wykreślenie z 

§  3  Warunków  Umowy  (stanowiących  Tom  li  SIWZ)  oraz  z  odpowiednio  innych  miejsc  w 

Ogłoszeniu  o  zamówieniu  oraz  w  s.i.w.z.  informacji,  że  termin  wykonania  Umowy  jest 

terminem szacunkowym; 

Wykreślenie  §  4  ust.  3  Warunków  Umowy  (stanowiących  Tom  II  SIWZ)  zdań: 

„Wykonawca  nie  będzie  uprawniony  do  żądania  podwyższenia  Wynagrodzenia,  z 

zastrzeżeniem przypadków określonych w niniejszej Umowie. W szczególności Wykonawca 

nie  będzie  uprawniony  do  żądania  podwyższenia  Wynagrodzenia,  jak  też  zapłaty 

wynagrodzenia  dodatkowego,  w  przypadku  wykonania  Usługi  w  okresie  wykraczającym: 

poza  zakładane  okresy  dla  Kontraktów,  określone  w  §  3  Umowy  bądź  w  przypadku 

wystąpienia Zadań dodatkowych, z zastrzeżeniem regulacji zawartych w pkt. 4; 1.1.19 OPZ i 

zobowiązania z pkt 5 Formularza Oferty" oraz dokonanie wykreślenia z pozostałych miejsc w 

Ogłoszeniu  o  Zamówieniu  i  w  s.i.w.z.,  w  których  zamawiający  określił  brak  możliwości 

zapłaty dodatkowego wynagrodzenia w okresie wykraczającym poza terminy określone w § 

3 Warunków Umowy (stanowiących Tom II s.i.w.z.); 

Usunięcie  w  §  13  ust.  1  Warunków  Umowy  (stanowiących  Tom  II  SIWZ) 

następujących kar umownych: 

a) 

poz. 4 tabeli; 

b) 

poz. 5; 

c) 

poz. 7; 

d) 

poz. 11; 

e) 

poz. 13; 

f) 

poz. 15; 

g) 

poz. 16; 

h) 

poz. 19; 

i) 

poz. 20; 

j) 

poz. 22; 

lub ewentualnie o zmianę w taki sposób, aby kara umowna była możliwa do naliczenia tylko 

w przypadku zawinionego działania lub zaniechania Wykonawcy; 

II. 

usunięcie § 13 ust. 3 Warunków Umowy (stanowiących Tom II SIWZ)j 

zmianę  w  §  13  ust.  4  Warunków  Umowy  (stanowiących  Tom  II  s.i.w.z.),  że  łączna 

suma kar umownych nie może przekroczyć 30% wartości wynagrodzenia brutto określonego 

w § 4 ust. 1 Umowy. 

Odwołujący  podniósł,  że  posiada  interes  we  wniesieniu  środka  ochrony  prawnej 

przewidzianego  w  art.  179  ust.  1  ustawy  P.z.p.,  bowiem  jako  doświadczony  wykonawca, 

działający  od  wielu  lat  na  rynku  usług  tożsamych  i  podobnych  do  przedmiotowego 

zamówienia  publicznego,  zamierzał  ubiegać  się  o  uzyskanie  tego  zamówienia,  a 

wykreowane  i  ustanowione  przez  zamawiającego,  w  sposób  niezgodny  z  zasadami  i  ww. 

przepisami  ustawy  P.z.p.,  minimalne  wymagania  w  zakresie  oceny  zdolności  technicznej  i 

zawodowej  wykonawcy,  tj.  warunki  brzegowe  dotyczące  posiadanego  przez  wykonawcę 

doświadczenia, pozbawiają go takiej możliwości. Ponadto, ustalone przez zamawiającego z 

naruszeniem przepisów ustawy P.z.p. kryteria oceny ofert oraz postanowienia wzoru umowy 

zawierające szacunkowy termin zakończenia realizacji umowy uniemożliwiają odwołującemu 

złożenie  prawidłowej  oferty  w  postępowaniu  i  zaoferowanie  wykonywania  usług  za 

poprawnie skalkulowaną cenę. Odwołujący wskazał również, że zamawiający, wykorzystując 

swoją  pozycję  dominującą,  ustalił  we  wzorze,  umowy  rażąco  wygórowane  kary  umowne 

narażające wykonawcę na poniesienie szkody. 

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu, 

Zamawiający ustalił  w Sekcji III, pkt III. 1.1 ppkt 8.5.1 Ogłoszenia o zamówieniu oraz  w pkt 

8.5.1 IDW (stanowiącej Tom I s.i.w.z.), że jednym z warunków udziału w postępowaniu, jakie 

muszą  spełniać  wykonawcy:  „Wymagane  jest  wykazanie  przez  Wykonawcę  wykonanie,  w 

okresie;  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  (a  jeżeli  okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie),  co  najmniej  1  usługi  o  wartości  nie 

mniejszej  niż  4  000  000,  00  PLN  brutto  każda,  polegającej  na  zarządzaniu  inwestycją  i 

sprawowaniu  nadzoru  nad  robotami  budowlanymi  w  zakresie  budowy  lub  modernizacji 

(rozbudowy,  przebudowy)  linii  kolejowej,  przy  czym  usługa  ta  musi  dotyczyć  robót 

budowlanych, których łączna wartość zakończonych lub odebranych świadectwem przejęcia 

(protokołem odbioru końcowego) robót wynosi co najmniej 300 000 000,00 PLN brutto". 

W  ocenie  Odwołującego,  przywołane  przepisy  ustawy  P.z.p.  winny  być 

interpretowane w ten sposób, że skóro przedmiotem postępowania jest usługa zarządzania i 

nadzorowania robót budowlanych, to wszelkie wymagania definiowane przez zamawiającego 

jako  minimalne  wymagania  w  zakresie  zdolności  technicznych  i  zawodowych, 

uprawniających  wykonawcę  do  ubiegania  się  o  przedmiotowe  zamówienie  publiczne  oraz 

odnoszące  się  do  wcześniej  wykonanych  przez  wykonawcę  usług,  winny  dotyczyć  tylko  i 

wyłącznie  takich  cech  usług,  które  wskazują  (lub  mogą  wskazywać),  jakie  było  faktyczne 

zaangażowanie wykonawcy przy wykonywaniu danej usługi, jaka była pracochłonność, jakie 

były przychody wykonawcy z tytułu wykonywania usługi, jakimi zdolnościami organizacyjnymi 

musiał się on wykazać, etc. Oznacza to, że prawidłowe i  zgodne z zasadami ustawy P.z.p. 

będzie  kreowanie  wymagań  dotyczących  wartości  samej  usługi  oraz  zakresu  rzeczowego 

nadzorowanych  robót  budowlanych.  Cechą/parametrem  takim  na  pewno  nie  jest  sama 

wartość robót budowlanych, podlegających nadzorowi. 

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wyznaczenia przez zamawiającego 3-letniego 

okresu  (licząc  od  dnia  wyznaczonego  jako  termin  składania  ofert),  w  którym  wykonawcy 

mają  wykazać  się  wykonaniem  usług  potwierdzających  spełnianie  warunku  udziału  w 

postępowaniu  i  niewykorzystanie  przez  zamawiającego  w  tym  zakresie  możliwości,  jakie 

daję  ustawa  P.z.p.  i  rozporządzenie,  odwołujący  wskazał  przede  wszystkim  na  fakt,  iż 

jedynym  w  Polsce  zamawiającym  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  P.z.p.,  który  realizuje 

zamówienia  polegające  na  budowie/przebudowie  linii  kolejowych  jest  obecny  zamawiający. 

W  ocenie  odwołującego  i  z  posiadanego  przez  niego  rozeznania  rynku  wynika,  że  w 

ostatnich 3-ch latach ilość zakończonych w Polsce takich usług, z których każda oddzielnie 

spełnia  wszystkie  wymagania  zamawiającego,  czyli  że  jest  to  zakończona  usługa 

zarządzania i nadzorowania budową/przebudową linii kolejowej o wartości 4 mln PLN brutto, 

która  dotyczyła  robót  budowlanych  o  wartości  300  mln  PLN  brutto,  a  roboty  te  zostały  już 

odebrane  protokołem  odbioru  końcowego  jest  znikoma.  Oznacza  to  zawężenie  przez 

zamawiającego  ilości  wykonawców,  którzy  będą  mogli  ubiegać  się  o  przedmiotowe 

zamówienia  i  pozbawienie  takiej  możliwości  dla  tych  wszystkich  wykonawców,  którzy 

spełniają  wszystkie  pozostałe  wymagania  zamawiającego  i  są  zdolni  do  wykonania 

zamówienia na wysokim poziomie jakości.  

W zakresie zarzutów dotyczących Kryterium oceny ofert - nadzór nad wykonywaniem 

Zadań  dodatkowych,  odnosząc  się  do  zarzutu  dotyczącego  błędnego  określenia  kryterium 

oceny  ofert,  odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z.  pkt.  4.1,1.19  OPZ  „Wykonawca  w  ramach 

Wynagrodzenia  jest  zobowiązany  do  wykonywania  obowiązków  wynikających  z  Umowy  W 

zakresie Zadań dodatkowych tj. o wartości łącznej nieprzekraczającej 10% wartości Zadania 

inwestycyjnego,  z  zastrzeżeniem  pkt  5  Formularza  Ofertowego,  łącznie  dla  wszystkich 

Kontraktów."  Zgodnie  z  punktacją  ustaloną  przez  zamawiającego,  punkty  w  Kryterium  nr  2 

nie  są  przyznane  w  ogóle  Jeśli.  Wykonawca  zaproponuje  nadzór  zgodnie  z  pkt.  4.1.1.19 

OPZ  (czyli  maksymalnie  10%  wartości  zadania  inwestycyjnego).  Z  kolei,  w  przypadku,  gdy 

zaproponują nadzór nad zadaniami dodatkowymi o wartości 10 % Zadania inwestycyjnego, 

(czyli  de  facto  tyle  co  wymaganie  w  OPZ,)  otrzyma  6  pkt.  Tym  samym,  w  przypadku 

zaproponowania  przez  wykonawcę,  że  będzie,  świadczyć  usługi  nadzoru  nad  Zadaniami 

dodatkowymi  do  10%  wartości  Zadania  inwestycyjnego,  zostaną  spełnione  jednocześnie  2 

kryteria do przyznania punktów, a mianowicie - 0 pkt. i 6 pkt. W ocenie Odwołującego, takie 

kryterium jest niejednoznaczne i zakres tych pozycji obejmuje takie same świadczenia, które 

jednak są różnie punktowane przez zamawiającego. 

W zakresie zarzutów dotyczących Kryterium oceny ofert - wykonanie badań na rzecz 

zamawiającego,  odnosząc  się  do  Kryterium  nr  3  w  kryterium  oceny  ofert  Odwołujący 

wskazał, że zgodnie z pkt. 4.2.5 ppkt. 23 OPZ „Inżynier jest zobowiązany uzyskać dostęp do 

akredytowanego  Laboratorium,  w  którym  muszą,  zostać  wykonane  ,  na  jego  zlecenie  i  na 

jego  koszt,  w  ramach  Wynagrodzenia  Umownego,  badania  kontrolne  w  ilościach 

przedstawionych. w Umowie (niniejszym OPZ oraz Ofercie Wykonawcy) w ramach realizacji 

każdego  Kontraktu  w  zakresie  wskazanym  w  tabeli  poniżej:  (...)  ”  Z  kolei,  zgodnie,  z 

zaproponowaną  przez  zamawiającego  punktacją  w  ramach.  Kryterium  3,  wykonawca 

otrzyma  25  punktów,  jeśli  zaproponuje  wykonanie  potrójnej  lub  większej,  ilości  badań 

wskazanych  w  pkt.  4.2.5  ppkt  23  OPZ,  odwołujący  wskazał,  że  wykonawca  nie  będzie  w 

stanie poprawnie skalkulować ceny, gdyż jeśli zaproponuje wykonanie potrójnej lub większej 

ilości badań, to nie jest w stanie przewidzieć ile takich badań zażąda zamawiający, a koszt 

ich wykonania ma być poniesiony w ramach wynagrodzenia wykonawcy. W związku z tym, w 

ocenie  odwołującego,  konieczna  jest  zmiana  tego  kryterium  oceny  ofert  i  określenie 

dokładnej  ilości  badań  jaką  wykonawca  będzie  zobowiązany  wykonać  w  ramach  realizacji 

Umowy. 

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  terminu  wykonania  zamówienia,  odwołujący 

wskazał, że w Tomie II s.i.w.z. - Warunki Umowy w § 3 ust. 1 pkt 1 zamawiający wskazał, że 

„Etap  2  -  dotyczący  realizacji  Robót,  realizowany  będzie  od  dnia  wskazanego  w  wydanym, 

przez Zamawiającego Poleceniu rozpoczęcia Usługi dla Etapu 2, wydanym nie później niż 14 

dnia  od  zawarcia  Umowy  na  Roboty;  określającym  termin  rozpoczęcia  realizacji  Etapu  nie 

później  niż  w  terminie  30  dni  od  jej  zawarcia  do  dnia  zakończenia  wykonywania  Robót 

(Wystawienia Świadectwa Przejęcia)", natomiast, zgodnie z ust. 2 lit. a, „Przewidywany czas 

realizacji  Usługi  wynosi:  a)  37  miesiące  -  Etap  2".  Odwołujący  wskazuje,  że  podane  przez 

zamawiającego  terminy  realizacji  Umowy  są  to  terminy  szacunkowe,  niepozwalające  na 

obliczenie kiedy realizacja usług się zakończy. Termin „zakończenia wykonywania Robót" nie 

wskazuje  na  konkretny,  pewny  moment  i  wykonawca  nie  jest  w  stanie  określić  kiedy  on 

nastąpi.  Takie  sformułowanie  terminu;  uniemożliwia  poprawne  oszacowanie  wartości 

zamówienia,  a  tym  samym  złożenie  oferty.  Jednocześnie,  w  §  3  Warunków  Umowy 

zamawiający  podaje  jedynie  szacunkowe  terminy  świadczenia  usług  w  ramach  Umowy, 

Odwołujący  podkreślił,  że  termin  wykonania  Umowy  powinien  być  precyzyjny,  tak  aby 

możliwe było obliczenie ceny oferty przez wykonawcę. 

Odwołujący  przyjął,  że  na  podstawie  postanowień  §  4  ust.  2  Warunków  Umowy 

zamawiający  przewiduje  możliwość  wydłużenia  świadczenia  Usług  przez.  Wykonawcę  ze 

względu  na  niewykonanie  przez  wykonawcę  robót  budowlanych,  wszystkich  prac.  Okres 

przedłużenia świadczenia usług został określony maksymalnie do 15 miesięcy, co wynika z § 

3 ust. 2 ppkt d Warunków Umowy. Jednakże po upływie tego terminu wykonawcy nie będzie 

przysługiwać  wynagrodzenie  za  świadczone  usługi,  o  czym  stanowi  §  4  ust.  3,  a 

zobowiązany będzie do ich wykonywania ze względu na niezakończenie robót budowlanych. 

Odwołujący  wskazał, że zgodnie z art. 142 ust. 1 ustawy P.z.p., umowę zawiera się 

na  czas  oznaczony.  Z  treści  umowy  powinno  jednoznacznie  wynikać,  na  jaki  okres  jest 

zawarta.  Jak  orzekł  Sąd  Najwyższy  w  wyroku  z  dnia  13  stycznia  2016  roku,  w  sprawie  o 

sygn. akt V CSK 277/15 „Zgodnie z art. 142 ust. 1 p.z.p., umowę. w reżimie ustawy zawiera 

się  na  czas  oznaczony  (ustawowe  wyjątki  od  tej  zasady  w  okolicznościach  sprawy  nie 

występują).  Terminem  wykonania  umowy  zawartej  na  podstawie  zamówienia  publicznego 

może  być  zarówno  data,  oznaczona  liczba  jednostek  czasu,  jak  i  oznaczone  zdarzenie. 

Niemniej, dane przyszłe zdarzenie można traktować jako termin ustania stosunku prawnego 

tylko  wówczas,  gdy  jest  ono  w  ramach  rozsądnych  ludzkich  oczekiwań  oczywiście  pewne. 

Termin oznaczany jako "zakończenie, inwestycji" nie jest w powyższym rozumieniu "pewny" 

zarówno  co  do  faktu,  jak  i  chwili  nadejścia.  Brak  podstaw  do  odstąpienia  od  tego 

bezwzględnie  obowiązującego  przepisu  także  wówczas,  gdy  w  umowie  niezbędny  dla 

zakończenia  przedsięwzięcia,  w  szczególności  wobec  wydłużenia  terminu  wykonania  robót 

przez  wykonawców.  Termin  wykonania  umowy  musi  być  bowiem  wskazany  wprost  i 

odpowiadać  SIWZ.  Postanowienia  SIWZ  i  umowy  zawartej  na  ich  podstawie  nie  powinny 

zawierać  sformułowań  umożliwiających  zamawiającemu  przesuwanie  terminu  realizacji 

umowy na niekorzyść wybranego wykonawcy i uzależniać go od czynników niezależnych od 

stron tego kontraktu." 

Ponadto  odwołujący  wskazał,  że  z  postanowień  Umowy  powinno  wynikać,  że 

Wykonawca  posiada  uprawnienie  do  żądania  zapłaty  dodatkowego  wynagrodzenia  ponad 

okres, na jaki została zawarta Umowa. 

W zakresie sposobu liczenia wynagrodzeń odwołujący podkreślił, że Formularz Cena 

ofertowa,  stanowiący  załącznik1  A  do  Formularza  ofertowego,  nie  pozwala  na  prawidłowe 

określenie  ceny  zamówienia. W  tabeli.  1  powyżej  określonego  formularza  należy  uzupełnić 

pola  poprzez  wskazanie  Okresu  podstawowego  oraz  okresu  wydłużonego.  Z  postanowień 

s.i.w.z.  nie  wynika  czy  jako  okres  podstawowy  należy  przyjąć  37  miesięcy,  a  jako  okres 

wydłużony  15  miesięcy.  Jednocześnie,  skoro  zamawiający  pozostawił  te  pozycje  do 

uzupełnienia przez wykonawców, należy stwierdzić, że okresy te są zmienne. 

Ponadto  odwołujący  wskazał,  że  zamawiający  we  wzorze  dotyczącym  sposobu 

obliczenia  wynagrodzenia  stałego  dla  okresu  wydłużonego  określił,  że  wpływ  na  wysokość 

tego  wynagrodzenia  będzie  mieć  wskaźnik  ,,n".  Zgodnie  z  opisem  w  tabeli  4  wskaźnik  ten 

wynosić będzie od 0,7 do 1. W ocenie odwołującego, z przedstawionej treści formularza nie 

jest  możliwe  określenie  wartości  wskaźnika  „n”.  W  związku  z  powyższym,  w  tym  zakresie 

zamawiający powinien doprecyzować, postanowienia s.i.w.z.. 

W zakresie zarzutu dotyczącego kar umownych, odwołujący podniósł, że w § 13 ust. 

1  zamawiający  określił  bardzo  szeroki  katalog  kar  umownych.  Zdaniem  odwołującego 

katalog  ten  jest  zbyt  obszerny,  co  stoi  w  sprzeczności  podziału  ryzyka  związanego  z 

realizacją  zamówienia  publicznego  na  zamawiającego  i  wykonawcę.  De  facto  zamawiający 

wykorzystuje  swoją  dominującą  pozycję  i  nakłada  na  wykonawcę  szereg  obowiązków  i  kar 

za  ich  niewypełnienie.  Odwołujący  podkreślił,  że  często  kary  umowne  nakładane  są  bez 

względu  na  przyczynę  niedopełnienia  obowiązku  przez  wykonawcę.  Uprawnienie  do 

nałożenia  kary  umownej  może  wystąpić  nawet  w  sytuacji,  w  której  wykonawca  nie  ponosi 

ż

adnej odpowiedzialności za naruszenie obowiązków. W związku z tym odwołujący wniósł o 

wykreślenie  kar  umownych  wskazanych  w  petitum  odwołania.  Ewentualnie,  w  przypadku 

uznania, że zamawiający posiada uprawnienie do kreowania stosunku, prawnego w sposób 

niezapewniający  równowagi  stron,  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  w  postanowieniach 

dotyczących  kar  umownych  postanowień,  że  ich  nałożenie  może  nastąpić  tylko  w  sytuacji 

zawinionego działania lub zaniechania wykonawcy. 

Abstrahując  od  szerokiego  katalogu  kar  umownych  określonych  w  §  13  ust.  1 

Warunków Umowy, odwołujący zwrócił uwagę na § 13 ust. 3 Warunków Umowy. Zgodnie z 

nim,  za  każdy  inny  przypadek  nieterminowego  wykonania  lub  niewykonania  lub 

nienależytego  wykonania  opisanego  w  Umowie  lub  OPZ  obowiązku  Zamawiającemu 

przysługuje kara umowna w wysokości 5 000,00 PLN za każdy stwierdzony przypadek. Tak 

sformułowane  postanowienie  daje  zamawiającemu  możliwość  nałożenia  kary  umownej  za 

każde,  nawet  najbardziej  nieistotne  naruszenie  obowiązków  przez  Wykonawcę.  Stoi  to  w 

sprzeczności  z  zasadą  swobody  umów,  równości  stron  stosunku  cywilnoprawnego.  Jest  to 

bezsprzecznie wykorzystanie pozycji dominującej przez zamawiającego. Mając powyższe na 

względzie niezbędne jest wykreślenie tego postanowienia. 

Ponadto  odwołujący  podniósł,  że  zamawiający  określił  w  §  13  ust.  4  Warunków 

Umowy,  że  łączna  suma  naliczonych  kar  umownych,  nie  może  przekroczyć  30%'wartości 

wynagrodzenia  brutto  określonego  w  §  4  ust.  1  Umowy,  za  wyjątkiem  sytuacji,  w  której 

przekroczenie nastąpi ni skutek wypowiedzenia Umowy. Zgodnie z § 13 ust. 1 poz. 12 tabeli, 

kara umowna za wypowiedzenie umowy wynosi 10% wynagrodzenia brutto określonego w § 

4  ust.  1  Umowy.  Tym  samym  rzeczywisty  limit  kar  umownych  wynosi  40%  wynagrodzenia 

brutto  Wykonawcy.  W  ocenie  odwołującego,  limit  ten  jest  zbyt  wysoki  i  powinien  wynosić 

30%  wartości  wynagrodzenia  brutto;  określonego  w  §  4  ust.  1  Umowy;  Tym  samym, 

konieczne  jest  wykreślenie  zastrzeżenie,  że  do  przekroczenie  limitu  nie  stosuje  się  w 

przypadku, gdy przekroczenie tego limitu nastąpi na skutek wypowiedzenia Umowy. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 28 października 2016 roku wniósł o: 

oddalenie odwołania w całości, 

obciążenie  kosztami  postępowania  odwoławczego  wykonawcę  wnoszącego 

odwołanie, w tym zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów zastępstwa 

przed Krajową Izbą Odwoławczą. 

Ad rzekome naruszenie art. 22 ust. 1a oraz art. 22d ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 

zamawiający stwierdził, że nie zgadza się z zarzutem odwołującego wskazując, że warunek 

w ww. brzmieniu czyni zadość dyspozycji przepisów ustawy P.z.p., a żądanie odwołującego 

zmierza do zmiany s.i.w.z. pod możliwości i predyspozycje odwołującego. 

Zamawiający  wskazał,  iż  zgodnie  z  założeniami  ustawodawcy  warunki  udziału  w 

postępowaniu  mają  za  zadanie  ograniczyć  krąg  wykonawców  mających  możliwość 

skutecznego  złożenia  oferty  jedynie  do  tych  wykonawców,  którzy  posiadają  odpowiednie 

kompetencję  i  środki  do  prawidłowego  zrealizowania  zamówienia.  Innymi  słowy  warunki 

udziału w postępowaniu są narzędziem, które ma pozwolić zamawiającym dokonanie wyboru 

wykonawcy,  który  daje  rękojmię  należytego  wykonania  zamówienia,  tj.  zrealizowanie 

zamówienia w sposób terminowy oraz zgodny z oczekiwaniami zamawiającego określonymi 

w  dokumentacji  przetargowej.  Ustawodawca  dał  wyraz  powyższym  założeniom  w  treści 

nowelizacji przepisów ustawy P.z.p., które obowiązują od 28 lipca 2016 r. i w reżimie których 

prowadzone jest przedmiotowe postępowanie. 

W  ocenie  Zamawiającego  określone  przez  niego  warunki  udziału  w  postępowaniu 

czynią  zadość  przepisom  ustawy  P.z.p.  Zamawiający  wskazał,  iż  przedmiotem  zamówienia 

w  ramach  niniejszego  postępowania  jest  świadczenie  usługi  nadzoru  nad  realizacją 

wielomilionowych  kontraktów  na  wykonanie  specjalistycznych  robót  budowlanych 

(modernizacja linii kolejowej), a w sam projekt będzie zaangażowanych setki osób. Nie bez 

znaczenia  pozostaje  również  fakt,  że  inwestycja  będzie  realizowana  przy  wykorzystaniu 

ś

rodków  unijnych.  Wszystkie  powyżej  opisane  okoliczności  sprowadzają  się  do  tego,  że 

zamawiający  ma  prawo  ograniczać  krąg  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  jedynie  do  wykonawców,  którzy  posiadają  doświadczenie  w  nadzorowaniu 

przedsięwzięć  o  określonej  charakterystyce  i  skali.  Przyjęty  przez  zamawiającego  miernik 

spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  odnoszący  się  do  wartości  nadzorowanych 

robót  budowlanych  wydaje  się  czynić  zadość  celowi  dla  jakiego  został  ustanowiony. 

Zamawiający  wskazał,  iż  szacunkowa  wartość  zamówienia  robót  budowlanych,  które  mają 

zostać  objęte  nadzorem  wynosi  495.000.000,00  PLN  netto. W  związku  z  tym  podstawienie 

warunku,  aby  wykonawca  legitymował  się  doświadczeniem  w  nadzorowaniu  „robót 

budowlanych, których łączna wartość zakończonych lub odebranych świadectwem przejęcia 

(protokołem  odbioru końcowego)  robót  wynosi  co  najmniej  300  000  000,00  PLN  brutto"  nie 

wydaje  się  być  warunkiem  wygórowanym  i  jest  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia.

W ocenie zamawiającego, odwołujący zdaje się całkowicie zapominać o tym, iż nawet 

jeżeli określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu są dla odwołującego 

„nadmierne",  nie  oznacza  to,  że  jest  on  całkowicie  pozbawiony  możliwości  udziału  w 

przedmiotowym  postępowaniu.  Ustawa  P.z.p.  daje  bowiem  możliwość  w  takich  sytuacjach 

skorzystania  z  dwóch  instytucji  -  złożenia  oferty  w  ramach  konsorcjum  oraz  posłużenie  się 

potencjałem podmiotu trzeciego. 

Ad  rzekome  naruszenie  art.  22d  ust.  1  ustawy  P.z.p.,  w  związku  z  §  2  ust.  5  pkt  2 

rozporządzenia  Ministra Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów, 

jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

(Dz. U. z dnia 27 lipca 2016 r., poz. 1126), zamawiający stwierdził, że przepis ma charakter 

fakultatywny  (dobrowolny),  a  zatem  określenie  dłuższego  niż  3-letni  okresu,  w  którym 

wykonawcy  mogą  wykazać  spełnienie  warunku  posiadania  zdolności  zawodowej  do 

wykonania  zamówienia  jest  uprawnieniem  zamawiającego,  a  nie  jego  obowiązkiem. 

Wskazał, że z uwagi na zaobserwowany w ostatnich latach znaczny postęp technologiczny, 

zmianę  sposobu  organizacji  pracy  na  placach  budowy,  zmiany  przepisów  prawa  powodują, 

iż zamawiający ma prawo wymagać, aby wykonawcy wykazali się jak najbardziej „bieżącym" 

doświadczeniem  w  realizacji  usług  nadzoru.  Stwierdził,  że  analogicznie  jak  zostało  to 

wskazane w pkt. 1 niniejszej odpowiedzi na odwołanie, zamawiający ma prawo ukształtować 

warunki  udziału  w  postępowaniu  tak,  aby  mieć  możliwość  wyboru  rzetelnego  wykonawcy. 

Analogicznie  również  należy  odnieść  uwagi  dotyczące  udziału  przez  odwołującego  w 

postępowaniu  w  ramach  konsorcjum  lub  przy  wykorzystaniu  instytucji  korzystania  z 

potencjału  podmiotów  trzecich.  W  ocenie  zamawiającego,  z  uwagi  na  opisane  powyżej 

okoliczności, trudnym jest uznanie, iż określenie wymogu wykazania się doświadczeniem w 

okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  stanowi  naruszenie 

jakiekolwiek  obowiązującego  przepisu  prawa.  Dlatego  też  w  ocenie  zamawiającego  zarzut 

nie zasługuje na uwzględnienie. 

Ad zarzut naruszenia art. 91 ust. 2d, art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy P.z.p. zamawiający 

niniejszym wskazał, iż w dniu 21.10.2016 r. dokonał modyfikacji pkt 4.1.1.19 OPZ zgodnie z 

żą

daniem  odwołującego.  W  związku  z  tym  ww.  zarzut  stracił  na  aktualności  i  nie  powinien 

stanowić przedmiotu orzekania Izby.  

Ad rzekome naruszenie art. 91 ust. 2 d oraz art. 29 ust. 1, art. 29 ust. 2, art. 36 ust. 1 

pkt  12,  art.  36  ust.  1  pkt  13  oraz  art.  7  ustawy  P.z.p.,  z  wskazał,  iż  w  dniu  27.10.2016  r. 

dokonał modyfikacji postanowień s.i.w.z., w związku z czym ww. zarzut stracił na aktualności 

i nie powinien stanowić przedmiotu orzekania Izby. 

Ad naruszenie art. 29 ust. 1, art. 29 ust. 2, art. 36 ust. 1 pkt 9, art. 36 ust. 1 pkt 12, 

art. 142 ust. 1 oraz art. 7 ustawy P.z.p., zamawiający stwierdził, że nie zgadza się w całości z 

zarzutem  oraz  poczynioną  przez  odwołującego  argumentacją.  Zamawiający  podkreślił,  że 

przedmiotowe  postępowanie  -  jak  i  wszystkie  prowadzone  postępowania  przez 

zamawiającego  -  prowadzone  jest  w  oparciu  o  szablonową,  bazową  dokumentację,  której 

zapisy  były  już  przedmiotem  zaskarżenia,  w  tym  m.in.  regulacja  określająca  moment 

zakończenia  umowy  jako  „zakończenie  wykonywania  robót  (wystawienie  Świadectwa 

Przejęcia)". Izba nie stwierdziła jakoby brak określenia zakończenia umowy jako konkretnej, 

sztywnej daty stanowił naruszenie przepisów - wręcz przeciwnie Izba wskazała, że przyjęta 

przez zamawiającego konstrukcja odpowiada celowi, dla jakiego umowa została zawarta.  

Zamawiający powołał się na następujące postępowania: KIO 2002/15, KIO 2010/15, 

KIO 2038/15.  

Zamawiający wskazał, iż stwierdzenie jakoby „Okres przedłużenia świadczenia usług 

został  określony  maksymalnie  do  15  miesięcy  (...).  Jednakże  po  upływie  tego  okresu 

Wykonawcy  nie  będzie  przysługiwać  wynagrodzenie  za  świadczone  usługi  (...),  a 

zobowiązany  będzie  do  ich  wykonywania  ze  względu  na  niezakończenie  robót 

budowlanych."  jest  nieprawdziwe.  Przepisy  umowy,  na  które  powołuje  się  odwołujący  w 

treści  odwołania,  nie  normują,  że  wykonawcy  w  ogóle  nie  będzie  przysługiwać 

wynagrodzenie  za  wykonywanie  usługi  w  tym  zakresie,  ale  że  wykonawca  nie  będzie  miał 

uprawnienia  do  wnioskowania  o  jego  zwiększenie.  Takie  regulacje  -  przy  wynagrodzeniu 

ryczałtowym  -  są  prawidłowe  i  zgodne  zarówno  z  ustawą  P.z.p.,  jak  i  przepisami  kodeksu 

cywilnego.  Zamawiający  zauważył,  iż  okoliczność,  że  w  ww.  okresie  wykonawcy  będzie 

przysługiwało wynagrodzenie wynika z brzmienia załącznika nr 1a formularza ofertowego. 

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  określenia  sposobu  obliczania  wynagrodzenia   

wykonawcy  za  Etap  2  w  Formularzu  Cena  oferta  stanowiącego  załącznik  la  do  formularza 

ofertowego,  zamawiający  stwierdził,  że  dokonał  w  dniu  21.10.2016  r.  modyfikacji  ww. 

załącznika zgodnie z żądaniem odwołującego, w związku tym zarzut nie powinien stanowić 

przedmiotu orzekania Izby. 

Ad zarzut art. 29 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 9,  art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p, art. 

K.c.(zarzut 5 pkt c oraz zarzut 6), zamawiający wskazuje, iż uprawnienie wykonawcy do 

otrzymywania  wynagrodzenia  w  okresie  świadczenia  usługi  po  okresie  wydłużonym  wynika 

wprost z aktualnych zapisów WU. 

§ 3 ust. 1 Termin realizacji Umowy stanowi, że: 

„Usługa będzie realizowana w 2 Etapach: 

1) Etap 2 - dotyczący realizacji Robót, realizowany będzie od dnia wskazanego w wydanym 

przez Zamawiającego Poleceniu rozpoczęcia Usługi dla Etapu 2, wydanym nie później niż 14 

Dni  od  zawarcia  Umowy  na  Roboty,  określającym  termin  rozpoczęcia  realizacji  Etapu  nie 

później  niż  w  terminie  30  Dni  od  jej  zawarcia  do  dnia  zakończenia  wykonywania  Robót 

(wystawienia Świadectwa Przejęcia);" 

W § 4 ust. 2 WU wskazuje się, że: 

„Na Wynagrodzenie określone w ust. 1 składa się: 

1) Dla Kontraktu 1: 

a) Wynagrodzenie, stanowiące ekwiwalent za wykonanie Usługi na Etapie 2, na które składa 

się: 

wynagrodzenie   zmienne   należne   w   całym   okresie   realizacji  Etapu   2   w   wysokości 

PLN netto powiększone o należny podatek VAT w wysokości 

PLN, 

co stanowi kwotę brutto w wysokości 

PLN;" 

Zgodnie z § 5, płatność Wynagrodzenia za realizację Etapu 2 

2.  Wynagrodzenie  za  realizację  Etapu  2  płatne  będzie  w  okresach  miesięcznych,  z 

zastrzeżeniem,  że  pierwsza  płatność  Wynagrodzenia  będzie  należna  proporcjonalnie  za 

okres  liczony  od  dnia  rozpoczęcia  realizacji  Etapu  2  do  ostatniego  dnia  danego  miesiąca 

kalendarzowego. 

3. Wynagrodzenie  netto  należne  Wykonawcy  za  okres  jednego  miesiąca,  obliczane  będzie 

odrębnie  dla  każdego  Kontraktu  i  będzie  składało  się  z  części  stałej  i  części  zmiennej, 

zgodnie z tabelą. 

4.  Wynagrodzenie  zmienne  odpowiada  procentowemu  zaawansowaniu  Robót  dla  danego 

Kontraktu  wyliczanemu  w  oparciu  o  wartość  netto  faktur  za  Roboty,  które  wpłynęły  do 

Zamawiającego po zawarciu Umowy, w danym miesiącu w stosunku do wartości netto całej 

Umowy na Roboty, i zostały zatwierdzone w PŚP za dany miesiąc i wyliczane będzie według 

następującego wzoru: 

Wzm = Ʃ FWR x WKN / WKR 

gdzie: 

Wzm - Wynagrodzenie zmienne netto Wykonawcy w danym miesiącu, 

Ʃ

  FWR  -  Suma  wartości  Robót  netto  na  fakturach  Wykonawcy  Robót  danego  Kontraktu  i 

nadzorowanych  i  zarządzanych  przez  Wykonawcę,  które  wpłynęły  do  Zamawiającego  w 

danym miesiącu po zawarciu niniejszej Umowy, 

WKN  - Wartość Wynagrodzenia  zmiennego  netto Wykonawcy  za  Usługi  dotyczące  danego 

Kontraktu, 

WKR - wartość netto Kontraktu. 

Należne Wynagrodzenie zmienne nie może przekroczyć WKN. 

Załącznik 1a do formularza ofertowego stanowi, że: 

Wynagrodzenie    maksymalne    za    Etap  2,    składa  się    z Wynagrodzenia  w  części    stałej  i 

zmiennej. 

Okres podstawowy  40%W PLN 

Okres wydłużony 

p*n*40%W PLN 

Okres wykonywania robót wykraczający poza okres wydłużony  0 PLN   

Wynagrodzenie zmienne 60%W PLN  

W  -  Wynagrodzenie  podstawowe  netto  za  realizacje  Etapu  2  (Wykonawca  ustala 

wynagrodzenie  w  oparciu  o  Okres  podstawowy  oraz  przedmiot  zamówienia).  Wykonawca 

wycenia Wynagrodzenie podstawowe w części 2 w sposób następujący: 

Wskaźnik n od 0,7 do 1 

n - wskaźnik, mieszczący się w granicach od 0,7 do 1 którego wartość Wykonawca określa w 

sposób następujący: 

-  jest  wyrażonym  ułamkowo  stosunkiem  okresu  wydłużonego  do  okresu  podstawowego  (z 

danych z Tabl, kolumna 3/2), który należy zaokrąglić do dwóch miejsc po przecinku. 

Cena za realizację Etapu 2 będzie obliczona i wprowadzona do Tabeli 7 w pkt 3 zgodnie z 

następującym wzorem: 

Wynagrodzenie maksymalne dla Etapu 2 = 40%W + p*n*40%W + 60%W, 

Mając na uwadze powyższe zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. 

Ad  naruszenie  art.  353

,  art.  5  k.c.  w  zw.  z  art.  14  oraz  art.  139  ustawy  P.z.p., 

zamawiający w pierwszej kolejności zaznaczył, ze KIO stoi na stanowisku, iż „w odniesieniu 

do  zamówień  publicznych  zasada  swobody  umów  i  równości  stron  stosunku 

zobowiązaniowego  (art.  353

  K.c.)  podlega  modyfikacji  i  specyficznemu  ograniczeniu. 

Nierówność  stron  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  wynika  wprost  z  przepisów 

Pzp, które zastrzegają określone uprawnienia dla zamawiającego'" (np. wyrok KIO 283/14). 

Na  gruncie  ustawy  P.z.p.  dopuszczalna  jest  sytuacja,  w  której  zamawiający  przygotowując 

umowę  o  zamówienie  publiczne  przerzuci  znaczną  część  ryzyka  kontraktowego  na 

wykonawcę. 

Zabezpieczenie 

interesów 

wykonawcy 

ma 

gwarantować 

możliwość 

wkalkulowania w cenę ofertową ciężaru narzuconych na niego zobowiązań i wynikającego z 

nich  ryzyka.  Takie  stanowisko  zajął  m.in.  Sąd  Okręgowy  we  Wrocławiu,  który  w  wyroku  o 

sygn.  akt  X  Ga  67/08  uznał,  iż  błędem  jest  utożsamianie  podziału  ryzyk  z  naruszeniem 

zasady  równości  stron  stosunku  zobowiązaniowego.  Dodatkowo  KIO  orzekła,  że  wszyscy 

wykonawcy,  którzy  mogą  się  ubiegać  o  konkretne  zamówienie  znajdują  się  w  takiej  samej 

sytuacji i dlatego nie można twierdzić, że postanowienia umowy - takie same dla wszystkich - 

mogą  ich  dyskryminować  (np.  wyrok  KIO  283/14).  W  ocenie  KIO  kary  umowne  są 

pożytecznym  instrumentem  nie  tylko  o  charakterze  odszkodowawczym,  ale  również 

prewencyjnym. Ich zadaniem jest dyscyplinowanie wykonawców w trakcie realizacji umowy. 

KIO  podkreśla,  że  wykonawca  niezadowolony  z  wysokości  nałożonej  kary  umownej  ma 

ustawowe  prawo  do  domagania  się  jej  miarkowania  przez  sąd  (wyrok  KIO  o  sygn.  akt  KIO 

Odwołujący  wniósł o „uwzględnienie  w postanowieniach dotyczących kar umownych 

postanowień,  że  ich  nałożenie  może  nastąpić  tylko  w  sytuacji  zawinionego  działania  lub 

zaniechania wykonawcy". 

Zamawiający  wskazał,  iż  wprowadzenie  modyfikacji  do  WU  zgodnie  z  żądaniem 

odwołującego  będzie  powodować,  że  każdorazowa  możliwość  naliczenia  kary  umownej 

będzie  wiązać się  z koniecznością  wykazania  winy  wykonawcy. To z kolei może prowadzić 

do sytuacji, że uprawnienie do naliczenia kary będzie iluzoryczne. 

Odwołujący  wskazał,  że  określony  przez  zamawiającego  limit  kar  umownych  na 

poziomie 40% jest zbyt wysoki i powinien wynosić 30% wynagrodzenia brutto wykonawcy. 

Zamawiający stwierdził, że w orzecznictwie wskazuje się, że zamawiający w ogóle nie 

jest  zobowiązany  do  ustalenia  limitu  wysokości  kary  umownej  oraz  może  naliczać  kary 

umowne  także  w  przypadku  odstąpienia  od  umowy.  Jeżeli  kary  umowne  były  ustalone  w 

trakcie  trwania  umowy,  zdaniem  KIO  brak  jest  powodu,  aby  po  ewentualnym  odstąpieniu 

przez zamawiającego od umowy zrezygnować z ich dochodzenia (wyrok KIO o sygn. akt KIO 

Zamawiający  stwierdził,  że  nie  widzi  podstaw  do  dokonywania  zmiany  s.i.w.z.  w 

zakresie wskazanym przez Odwołującego. 

Zamawiający  wskazał, że zgodnie z  żądaniem odwołującego usunął z § 13 WU ust. 

3,  co  czyni  zadość  żądaniu  odwołującego  określonym  w  pkt  11  (strona  6  odwołania).  W 

pozostałym  zakresie  zamawiający  stoi  na  stanowisku,  że  zarzut  odwołującego  jest 

bezzasadny i nie zasługuje na uwzględnienie. 

Na  rozprawie  w  dniu  28  października  2016  roku  odwołujący  cofnął  zarzut  3  i  4 

odwołania  oraz  zarzut  określony  w  ust.  5b  w  zakresie  dotyczącym  nieuzupełnienia  przez 

zamawiającego długości okresu podstawowego i długości okresu wydłużonego w tabeli 1.  

Izba ustaliła co następuje: 

Zamawiający w Sekcji III, pkt III. 1.1 ppkt 8.5.1 Ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt 

8.5.1  IDW  (stanowiącej  Tom  I  s.i.w.z.)  określił  warunek  udziału  w  postępowaniu  w  taki 

sposób,  że  wykonawca  zobowiązany  jest  wykazać,  że  świadczył  usługi  polegające  na 

zarządzaniu  inwestycją  i  sprawowaniu  nadzoru  nad  robotami  budowlanymi  w  zakresie, 

budowy  lub  modernizacji  (rozbudowy,  przebudowy)  linii  kolejowej  o  wartości  4  mln  złotych 

brutto  oraz  by  nadzorowane  roboty  budowlane  były  określonej  wartości  (tj.  300 mln  złotych 

brutto). 

Wykonawcy,  w  celu  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu, 

zobowiązani  są  do  złożenia  wykazu  usług  wykonanych  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed 

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym 

okresie,  wraz  z  podaniem  ich  wartości,  przedmiotu,  dat  wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz 

których usługi zostały wykonane. 

W  Tomie  II  s.i.w.z.  -  Warunki  Umowy  w  §  3  ust.  1  pkt  1  zamawiający  wskazał,  że 

„Etap  2  -  dotyczący  realizacji  Robót,  realizowany  będzie  od  dnia  wskazanego  w  wydanym, 

przez Zamawiającego Poleceniu rozpoczęcia Usługi dla Etapu 2, wydanym nie później niż 14 

dnia  od  zawarcia  Umowy  na  Roboty;  określającym  termin  rozpoczęcia  realizacji  Etapu  nie 

później  niż  w  terminie  30  dni  od  jej  zawarcia  do  dnia  zakończenia  wykonywania  Robót 

(Wystawienia Świadectwa Przejęcia)", natomiast, zgodnie z ust. 2 lit. a, „Przewidywany czas 

realizacji Usługi wynosi: a) 37 miesiące - Etap 2” 

Zgodnie z § 4 ust. 3 Warunków Umowy (stanowiących Tom II SIWZ) „Wykonawca nie 

będzie uprawniony do żądania podwyższenia Wynagrodzenia, z zastrzeżeniem przypadków 

określonych  w  niniejszej  Umowie. W  szczególności Wykonawca  nie  będzie  uprawniony  do. 

żą

dania  podwyższenia  Wynagrodzenia,  jak  też  zapłaty  wynagrodzenia  dodatkowego,  w 

przypadku  wykonania  Usługi  w  okresie  wykraczającym:  poza  zakładane  okresy  dla 

Kontraktów, określone w § 3 Umowy bądź w przypadku wystąpienia Zadań dodatkowych, z 

zastrzeżeniem regulacji zawartych  w pkt. 4; 1.1.19 OPZ i zobowiązania  z pkt 5 Formularza 

Oferty. 

Załącznik 1a do formularza ofertowego stanowi, że: 

Wynagrodzenie    maksymalne    za    Etap  2,    składa  się    z Wynagrodzenia  w  części    stałej  i 

zmiennej. 

Okres podstawowy  40%W PLN 

Okres wydłużony 

p*n*40%W PLN 

Okres wykonywania robót wykraczający poza okres wydłużony  0 PLN   

Wynagrodzenie zmienne 60%W PLN  

W  -  Wynagrodzenie  podstawowe  netto  za  realizacje  Etapu  2  (Wykonawca  ustala 

wynagrodzenie  w  oparciu  o  Okres  podstawowy  oraz  przedmiot  zamówienia).  Wykonawca 

wycenia Wynagrodzenie podstawowe w części 2 w sposób następujący: 

Wskaźnik n od 0,7 do 1 

n - wskaźnik, mieszczący się w granicach od 0,7 do 1 którego wartość Wykonawca określa w 

sposób następujący: 

-  jest  wyrażonym  ułamkowo  stosunkiem  okresu  wydłużonego  do  okresu  podstawowego  (z 

danych z Tabl, kolumna 3/2), który należy zaokrąglić do dwóch miejsc po przecinku. 

W  §  13  WU  zamawiający  określi  kary  umowne  za  naruszenia  tam  przewidziane. 

Łączna  suma  kar  umownych  nie  może  przekroczyć  30%  wartości  wynagrodzenia  brutto 

określonego  w  §  4  ust.  1  umowy,  za  wyjątkiem  sytuacji,  w  której  przekroczenie  limitu  kar 

umownych nastąpi na skutek wypowiedzenia umowy.  

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie jest bezzasadne. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania 

ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. 

Izba  nie  uwzględniła  zarzutu  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  22  ust

1a  Pzp 

oraz art. 22d ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p., poprzez określenie w pkt 8.5.1. 

s.i.w.z.,  warunku  udziału,  jaki  muszą  spełnić  wykonawcy  ubiegający  się  o  uzyskanie 

przedmiotowego  zamówienia  publicznego,  w  zakresie  posiadanej  zdolności;  technicznej  i 

zawodowej w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. 

Zgodnie  z  art.  22  ust.  1  ustawy  P.z.p.,  o  udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się 

wykonawcy, którzy: 

nie podlegają wykluczeniu; 

spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu,  o  ile  zostały  one  określone  przez 

zamawiającego  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub  w  zaproszeniu  do  potwierdzenia 

zainteresowania. 

Zamawiający  określa  warunki  udziału  w  postępowaniu  oraz  wymagane  od 

wykonawców  środki  dowodowe  w  sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz 

umożliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia,  w 

szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności (art. 22 ust. 1a ustawy P.z.p.). 

Biorąc  pod  uwagę  dorobek  orzecznictwa  TSUE  można  powiedzieć,  że  ocena,  czy 

ustalony  warunek  udziału  w  postępowaniu  nie  jest  nadmierny  wymaga  tzw.  testu 

proporcjonalności,  czyli  wykazania,  że  podjęte  działania  są  adekwatne  i  konieczne  do 

osiągnięcia  wybranego  celu  (por.  np.  wyrok  z  16  września  1999  r.  w  sprawie  C-414/97 

Komisja  Wspólnot  Europejskich  v.  Królestwo  Hiszpanii,  LEX  nr  84270).  W  ocenie  składu 

orzekającego Izby zamawiający takiemu warunkowi sprostał. 

Podkreślić należy, że przedmiotem zamówienia są usługi zarządzania i nadzoru nad 

robotami  budowlanymi.  Usługa  tego  typu  jest  nierozerwalnie  związana  z  wykonywaniem 

robót budowlanych. Oczywistym jest zatem, iż zamawiający uzna za spełniającego warunek 

wykonawcę,  który  jest  w  stanie  wykazać  się  wykonywaniem  analogicznej  usługi  wobec 

porównywalnych robót budowlanych.  

Odnosząc  się  do  argumentacji  odwołującego,  iż  o  doświadczeniu  wykonawcy  nie 

decyduje  wartość  wykonywanych  robót  budowlanych,  ale  ich  zakres,  Izba  wskazuje,  że 

zakres ten został określony treścią  warunku, zgodnie z którym wykonawcy muszą  wykazać 

się  świadczeniem  usług  zarządzania  inwestycją  i  sprawowaniu  nadzoru  nad  robotami 

budowlanymi  w  zakresie  budowy  lub  modernizacji  (rozbudowy,  przebudowy)  linii  kolejowej. 

Określenie  warunku  poprzez  wymóg,  by  usługa  dotyczyła  nadzoru  nad  budową  lub 

modernizacją  linii  kolejowej  pozwala  na  ustalenie,  jakiego  rodzaju  roboty  były  przez 

wykonawcę nadzorowane. Wskazać przy tym należy, że dla  wykazania spełnienia  warunku 

nie  jest  konieczne  wykazanie  pełnienia  nadzoru  nad  robotami  identycznymi  z  tymi,  które 

będą  nadzorowane  w  przedmiotowym  postępowaniu.  Sama  wartość  robót  objętych 

nadzorem może również nieść informacje na temat doświadczenia i zdolności wykonawców. 

Jakkolwiek  wartość  zamówienia  nie  zawsze  oddaje  zakres,  jakość  czy  zaawansowanie 

wykonywanych robót, jest jednak przeważnie obiektywnym miernikiem ich skali. 

Należy przy tym  zauważyć, że mimo nowelizacji  przepisów ustawy P.z.p. również  w 

zakresie  przepisów  dotyczących  ustalania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  nadal 

aktualny  jest  pogląd,  iż  zamawiający  jest  obowiązany  dopuścić  do  udziału  w  postępowaniu 

wszystkie  podmioty  zainteresowane  wykonaniem  danego  zamówienia.  Regulacje  ustawy 

wskazują wręcz na przyjęcie diametralnie odmiennego założenia, czyli realizacji zamówienia 

publicznego  jedynie  przez  podmioty  należycie  zweryfikowane  pod  kątem  możliwości 

należytego wykonania przez nie umowy. Jak trafnie zauważył Sąd Okręgowy w Gdańsku w 

uzasadnieniu  wyroku z  6 maja 2009 r. (sygn. akt XII Ga 143/09; niepubl.), przepisy ustawy 

Pzp  nie  nakładają  na  zamawiającego  obowiązku  nabycia  dostaw  czy  usług  spośród 

oferowanych  przez  wszystkie  podmioty  na  rynku,  nawet  te,  które  nie  mogą  wykazać  się 

odpowiednim  doświadczeniem  w  dostawach  lub  usługach  odpowiadających  rodzajowo 

przedmiotowi danego zamówienia. 

Z  kolei  w  uzasadnieniu  wyroku  z  29  stycznia  2010  r.  (sygn.  akt  KIO/UZP  1862/09), 

podkreślono, że zamawiający zobowiązany jest określić warunki udziału w taki sposób, aby 

do  realizacji  zamówienia  został  dopuszczony  wyłącznie  wykonawca  posiadający 

doświadczenie w realizacji zadań zapewniające należyte wykonanie zamówienia, przy czym 

określenie  warunku  jest  obowiązkiem  i  uprawnieniem  zamawiającego,  który  dokonując  tej 

czynności,  zobowiązany  jest  brać  pod  uwagę  przedmiot  zamówienia,  cel  przedsięwzięcia 

oraz  zapewnienie  równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji.  Opis  oceny 

spełniania  warunków  jest  podyktowany  specyfiką  zamówienia,  jego  zakresem,  a  także 

stopniem  złożoności.  I  nie  musi  zatem  zapewniać  możliwości  ubieganie  się  o  udzielenie 

zamówienia  każdemu  zainteresowanemu.  Nie  stanowi  zatem  naruszenia  (utrudniania) 

uczciwej  konkurencji  fakt,  że  warunków  udziału  w  postępowaniu  nie  będą  mogli  spełnić 

wszyscy zainteresowani ubieganiem się o udzielenie zamówienia. 

Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 22 d ust. 1 ustawy 

P.z.p. w związku z § 2 ust. 5 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w 

sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  w  związku  z  art.  7,  ust.  1  ustawy  P.z.p.,  poprzez 

określenie;  że  wykonawcy,  w  celu  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu, 

zobowiązani  są  do  złożenia  wykazu  usług  wykonanych  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed 

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym 

okresie,  wraz  z  podaniem  ich  wartości,  przedmiotu,  dat  wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz 

których  usługi  zostały  wykonane,  w  sytuacji  gdy  zostały  spełnione  przesłanki,  aby  wykaz 

wykonanych usług dotyczył usług wykonanych w okresie dłuższym niż 3 lata przed upływem 

terminu składania ofert. 

Zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 2 in principio rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 

2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  w  celu  potwierdzenia  spełniania  przez  wykonawcę 

warunków udziału  w postępowaniu  lub kryteriów  selekcji dotyczących  zdolności technicznej 

lub  zawodowej  zamawiający  może  żądać  wykazu  dostaw  lub  usług  wykonanych,  a  w 

przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również  wykonywanych, w okresie ostatnich 

3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  albo  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w 

postępowaniu,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest krótszy  –  w  tym  okresie,  wraz  z 

podaniem  ich  wartości,  przedmiotu,  dat  wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz  których  dostawy 

lub  usługi  zostały  wykonane,  oraz  załączeniem  dowodów  określających  czy  te  dostawy  lub 

usługi  zostały  wykonane  lub  są  wykonywane  należycie.  W  myśl  ust.  5  pkt  2,  w  celu 

zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia 

publicznego, zamawiający może dopuścić, aby wykaz o którym mowa w ust. 4 pkt 2, dotyczył 

dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych – również 

wykonywanych,  w  okresie  dłuższym  niż  3  lata  przed  upływem  terminu  składania  ofert  albo 

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.  

Analiza  przepisu  zawartego  w  §  2  ust.  5  pkt  2  rozporządzenia  wskazuje,  że  przepis 

ten ma charakter fakultatywny dla zamawiającego. Niemniej jednak wydaje się, iż w sytuacji, 

gdyby ustalone przez zamawiającego na podstawie § 4 ust. 2 warunki miały doprowadzić do 

zaburzenia  odpowiedniego  poziomu  konkurencji,  zamawiający  będzie  zobligowany  do 

wydłużenia terminu zgodnie z ust. 5 pkt 2. Tego rodzaju konstatacja wynika również z jednej 

z  podstawowych  dla  postępowań  o  udzielenie  zamówień  publicznych  zasad,  tj.  zawartej  w 

art. 7 ustawy P.z.p. zasady zachowania uczciwej konkurencji. 

Niemniej jednak, w ocenie Izby, postawiony przez odwołującego zarzut nie zasługuje 

na  uwzględnienie.  Okoliczności  uzasadniające  bowiem  wydłużenie  terminu  zgodnie  z 

żą

daniem  odwołującego  winny  być  przez  niego  udowodnione,  stosownie  do  wynikającej  z 

art.  190  ust.  1  zdanie  pierwsze  ustawy  P.z.p.  zasady,  iż  strony  i  uczestnicy  postępowania 

odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać  dowody  dla  stwierdzenia  faktów,  z  których 

wywodzą skutki prawne Innymi słowy - to odwołujący winien udowodnić, że określone przez 

zamawiającego żądanie wykazania doświadczenia w okresie ostatnich 3 lat naruszy uczciwą 

konkurencję.  Tymczasem  odwołujący  ograniczył  się  jedynie  do  stwierdzenia,  iż  z 

posiadanego  przez  niego  rozeznania  rynku  wynika,  że  w  ostatnich  3-ch  latach  ilość 

zakończonych  w  Polsce  takich  usług,  z  których  każda  oddzielnie  spełnia  wszystkie 

wymagania zamawiającego, czyli że jest to zakończona usługa zarządzania i nadzorowania 

budową/przebudową  linii  kolejowej  o  wartości  4  mln  PLN  brutto,  która  dotyczyła  robót 

budowlanych  o  wartości  300  mln  PLN  brutto,  a  roboty  te  zostały  już  odebrane  protokołem 

odbioru  końcowego,  jest  znikoma.  Odwołujący  nie  przedstawił  żadnych  danych 

pozwalających na określenie ilości i  wartości zleconych i  wykonanych usług tego rodzaju w 

wymaganym  okresie  czasu.  Podkreślenia  wymaga  przy  tym  fakt,  iż  tego  typu  informacje,  z 

uwagi  na  fakt,  iż  dotyczą  sfery  zamówień  publicznych,  są  jawne  i  dostępne  dla 

zainteresowanych podmiotów. Odwołujący sam przyznał, że PKP Polskie Linie Kolejowe SA 

w Warszawie jest jedynym zamawiającym w Polsce, realizującym zamówienia porównywalne 

z  zamówieniem  będącym  przedmiotem  niniejszego  postępowania.  Tym  samym  odwołujący 

nie  powinien  mieć  problemu  z  ustaleniem  okoliczności,  które  podnosi.  Mimo  to  nie  sprostał 

ciążącemu na nim obowiązkowi dowodowemu, co skutkuje oddaleniem zarzutu. 

Izba nie uwzględniła  zarzutu naruszenia przez  zamawiającego art. 29 ust. 1, art. 29 

ust.  2,  art.  36  ust.  1  pkt  9,  art.  36  ust.  1  pkt  12,  art.  142  ust.  1  oraz  art.  7  ustawy  P.z.p. 

poprzez  nieprecyzyjny  opis  przedmiotu  zamówienia  polegający  na  określeniu  w  §  3 

warunków umowy (stanowiących Tom II s.i.w.z.), że termin wykonania Etapu 2 jest terminem 

szacunkowym,  podczas  gdy  termin  wykonania  przedmiotu  zamówienia  powinien  być  ściśle 

określony, co w konsekwencji prowadzi do braku możliwości ustalenia ceny oferty; 

Izba  podziela  w  tym  zakresie  stanowisko  wyrażone  w  wyroku  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  z  dnia  29  września  2015  roku  sygn.  akt  KIO  2002/15,  KIO  2010/15,  gdzie 

wskazano,  że  termin  zakończenia  realizacji  przedmiotu  zamówienia  został  określony  przez 

wskazanie  zdarzenia  –  wystawienie  Świadectwa  Przejęcia.  Biorąc  pod  uwagę  przedmiot 

zamówienia  i  cel,  któremu  świadczona  usługa  ma  służyć,  takie  ukształtowanie  terminu 

zakończenia  usługi  jest  racjonalne.  Specyfika  robót  będących  przedmiotem  nadzoru  nie 

pozwala bowiem na sztywne określenie daty zakończenia tych robót, a co za tym idzie, daty 

zakończenia  usługi  nadzoru  nad  ich  wykonywaniem.  Z  kolei  przerwanie  usługi  przed 

zakończeniem  procesu  budowlanego  wprowadziłoby  chaos  organizacyjny  i  decyzyjny, 

utrudniający  płynne  i  sprawne  doprowadzenie  inwestycji  do  końca.  Oznaczenie 

maksymalnego  terminu  trwania  usługi  przez  wskazanie  daty  w  praktyce  prowadzi  do 

konieczności  aneksowania  umów,  co  zawsze  wywołuje  stan  niepewności  co  do  dalszego 

trwania usługi.  

Izba nie uwzględniła  zarzutu naruszenia przez  zamawiającego art. 29 ust. 1, art. 29 

ust.  2,  art.  36  ust.  1  pkt  9,  art.  36  ust.  1  pkt  12,  art.  142  ust.  1  oraz  art.  7  ustawy  P.z.p. 

poprzez  nieprecyzyjny  opis  przedmiotu  zamówienia  polegający  na  braku  precyzyjnego 

określenia, że: 

termin  wykonywania  umowy  zostanie  przedłużony  w  sytuacji  przedłużenia- 

wykonywania Kontraktu; (na roboty budowlane); 

wykonawca uprawniony będzie do wypłaty wynagrodzenia w Okresie wydłużonym; 

Izba  podtrzymuje  wyrażone  wyżej  stanowisko  w  zakresie  prawidłowego  określenia 

terminu wykonywania umowy.  

Izba  podkreśla,  iż  uprawnienie  do  wypłaty  wynagrodzenia  w  Okresie  wydłużonym 

wynika  z  treści  Załącznika  1a  do  Formularza  ofertowego,  gdzie  wskazano  również  sposób 

jego wyliczenia. 

Izba nie uwzględniła  zarzutu naruszenia przez  zamawiającego art. 29 ust. 1, art. 29 

ust.  2,  art.  36  ust.  1  pkt  9,  art.  36  ust.  1  pkt  12,  art.  142  ust.  1  oraz  art.  7  ustawy  P.z.p. 

poprzez  nieprecyzyjny  opis  przedmiotu  zamówienia  polegający  na  nieuzupełnieniu  przez 

zamawiającego wskaźnika „n”. 

Izba  podkreśla,  iż  kwestionowany  przez  odwołującego  wskaźnik  „n”  jest  wielkością 

wyrażoną poprzez określenie jego zakresu od 0,7 do 1. Jest to wskaźnik matematyczny, przy 

pomocy  którego  wykonawca  będzie  obowiązany  wyliczyć  wynagrodzenie  za  okres 

wydłużony.  Izba  nie  podziela  stanowiska  odwołującego,  jakoby  niemożliwe  jest  ustalenie 

wysokości wskaźnika „n”. Będzie to liczba zawierająca się w ustalonym przedziale. 

Izba nie uwzględniła  zarzutu naruszenia przez  zamawiającego art. 29 ust. 1, art. 36 

ust. 1 pkt 9, art. 36 ust. 1 pkt 12, art. 353

 K.c., poprzez określenie w § 4 ust. 3 Warunków 

Umowy  (Stanowiących  Tom  II  s.i.w.z.),  że  wykonawca  nie  będzie  posiadać  uprawnienia  do 

żą

dania  podwyższenia  wynagrodzenia  oraz  zapłaty  wynagrodzenia  dodatkowego,  w 

przypadku  wykonania  usługi  w  okresie  wykraczającym  poza  zakładane  okresy  dla 

poszczególnych Kontraktów, określone w § 3 umowy, bądź w przypadku wystąpienia zadań 

dodatkowych. 

Zamawiający  przewidział,  że  usługa  niezakończona  w  tzw.  okresie  podstawowym 

będzie  realizowana  w  okresie  przedłużonym  trwającym  nie  dłużej  niż  50%  okresu 

podstawowego  (§  3  ust.  2  WU).  W  obu  tych  etapach  wykonawcy  przysługiwać  będzie 

wynagrodzenie  stałe  oraz  wynagrodzenie  zmienne,  zależne  od  postępu  prac.  Ponadto  –  co 

istotne  –  w  przypadku  niezakończenia  procesu  budowlanego  w  okresie  przedłużonym, 

wykonawca  za  usługę  świadczoną  po  tym  okresie  będzie  otrzymywał  wynagrodzenie 

zmienne.  Powyższe  wynika  wprost  z  tabeli  nr  2  w  załączniku  nr  1  do  IDW,  zgodnie  z  którym 

wynagrodzenie  zmienne,  stanowiące  60%  wynagrodzenia  za  etap  2,  będzie  wypłacane 

w  całym  okresie  trwania  usługi.  Znajduje  to  również  potwierdzenie  w  §  4  ust.  2  WU,  zgodnie 

z  którym  wynagrodzenie  zmienne  przysługuje  w  całym  okresie  realizacji  etapu  2.  Zatem 

twierdzenie  Odwołującego  o  braku  wynagrodzenia  w  przypadku  świadczenia  usługi  po 

okresie  przedłużonym  nie  ma  żadnego  oparcia  w  postanowieniach  SIWZ.  Przeciwnie, 

wynagrodzenie  zmienne  niepobrane  we  wcześniejszych  okresach  świadczenia  usługi 

w  związku  z  mniejszymi  „przerobami”,  zostanie  wypłacone  w  okresie,  w  którym  te  „przeroby” 

wystąpią.  Tym  samym  możliwość  przedłużenia  się  realizacji  usługi  poza  okres  przedłużony 

nie  stanowi  ryzyka,  że  usługa  wykonywana  będzie  bez  wynagrodzenia.  Nie  można  więc 

mówić  o  naruszeniu  zasady  ekwiwalentności  świadczeń.  Wobec  powyższego  nie  sposób 

również  podzielić  tezy  Odwołującego  o  nieprecyzyjnym  określeniu  przedmiotu  zamówienia 

i  niemożliwości  złożenia  porównywalnych  ofert,  wykonawcy  bowiem  dysponują  informacjami 

niezbędnymi do skalkulowania ofert.

Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 353

, art. 5 K.c. w 

zw.  z  art.  14  oraz  art.  139  ustawy  P.z.p.  poprzez  wykorzystanie  pozycji  dominującej 

zamawiającego  jako  podmiotu  wszczynającego  postępowanie  i  uprzywilejowanie  pozycji 

zamawiającego  wobec  wykonawcy,  polegające  na  nałożeniu  w  §  13  Warunków  Umowy 

(stanowiących  Tom  lI  s.i.w.z.)  rażąco  wygórowanych  kar  umownych  na  Wykonawcę  oraz 

innych naruszeń dotyczących kar umownych. 

Oceniając  poszczególne  postanowienia  s.i.w.z.,  Izba  nie  dopatrzyła  się  naruszenia 

przepisów wskazanych w odwołaniu. W szczególności Izba nie widzi możliwości narzucania 

zamawiającemu,  w  jaki  sposób  ma  być  wykonywana  jego  umowa,  bez  konkretnych  i 

pewnych  podstaw  prawnych  w  tym  zakresie.  Zgodnie  z  art.  353

  K.c.,  strony  zawierające 

umowę  mogą  ułożyć  stosunek  prawny  według  swojego  uznania,  byle  jego  treść  lub  cel  nie 

sprzeciwiały  się  właściwości  (naturze)  stosunku,  ustawie  albo  zasadom  współżycia 

społecznego.  W  przypadku  zamówienia  publicznego,  to  zamawiający  w  sposób 

dyskrecjonalny kształtuje większość essentialiae i incidentaliae negotii przygotowując własną 

s.i.w.z.    Jak  daleko  posunięta  jest  swoboda  stron  w  ułożeniu  łączącego  je  stosunku 

prawnego,  w  niektórych  aspektach  wprost  wskazują  przepisy  Kodeksu  cywilnego,  gdzie 

np.art.  473  §  1  stanowi,  iż  dłużnik  może  przez  umowę  przyjąć  (a  więc  druga  strona  może 

oczekiwać,  że  przyjmie  i  uzależniać  od  tego  możliwość  zawarcia  z  nim  umowy) 

odpowiedzialność  za  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  zobowiązania  z  powodu 

oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi.  

Ponadto  żadnej  z  kwestionowanych  w  treści  odwołania  kar  umownych  nie  można 

uznać za nadmierną i godzącą w zasadę równego traktowania wykonawców. Kary umowne 

mają  bowiem  nie  tylko  charakter  odszkodowawczy,  lecz  również  prewencyjny,  gdyż  mają 

dyscyplinować  wykonawców  w  trakcie  realizacji  umowy.  Żadna  z  nich  nie  narusza  także 

przepisów ustawy P.z.p. Odwołujący takiej okoliczności nie wykazał. Kary umowne, a także 

mechanizmy  ich  stosowania  oraz  miarkowanie  zostały  szczegółowo  określone  w  kodeksie 

cywilnym. Tak więc strona niezadowolona z wysokości nałożonej kary umownej ma zawsze 

ustawowe prawo do domagania się ich miarkowania. 

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania. 

…………………………….