KIO 1645/16 WYROK dnia 23 września 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1645/16 

WYROK 

z dnia 23 września 2016  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Sylwester Kuchnio 

Protokolant:             Łukasz Listkiewicz 

 
po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  20  września  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 
wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  5  września  2016  r.  przez 
Transition  Technologies  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  w  postępowaniu  o 
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Centrala Spółki PGE GiEK Spółka 
Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie, 
  
 

orzeka: 

1. oddala odwołanie; 
2.  kosztami  postępowania  obciąża  Transition  Technologies  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w 
Warszawie i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Transition 
Technologies Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od  Transition  Technologies  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  na 

rzecz Centrala Spółki PGE GiEK Spółka Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie kwotę 3 
600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty 
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.  

 
Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 
do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim. 

Sygn. akt: KIO 1645/16 

U Z A S A D N I E N I E 

Zamawiający,  Centrala  Spółki  PGE  GiEK  Spółka Akcyjna  z  siedzibą  w  Bełchatowie, 

prowadzi  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 
publicznych  (Dz.  U.  z  2013  r.  poz.  907  ze  zm.)  –  zwanej  dalej  „ustawą”  lub  „Pzp”  – 
postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  dostawę  i  wdrożenie  Systemu 
Monitorowania Produkcji w PGE GiEK S.A.. 

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 3 października 2015 r. w Dz. Urz. UE 

Nr 2015/S 192- 348814 

W dniu 25 sierpnia 2016 r. Zamawiający zawiadomił Wykonawców biorących udział w 

postępowaniu o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. 

W  dniu  5  września  2016  r.  Transition  Technologies  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w 

Warszawie  wniosła  odwołanie  względem  ww.  czynności  Zamawiającego,  a  konkretnie 
względem: 

a.  wadliwej  ponownej  oceny  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu 

(dalej „Wniosek"), w tym zaniechania  wykluczenia  Merrid Controls Sp. z  o.o. (dalej: 
„Merrid")  ze  względu  na  złożenie  nieprawdziwych  informacji  mających  wpływ  na 
wynik postępowania; 

b.  z ostrożności - przyznania Merrid Controls Sp. z o.o. (dalej: „Merrid") większej ilości 

punktów w rankingu Wykonawców na podstawie punktów przyznanych za spełnienie 
warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia. 

Według  Odwołującego,  powyższe  miało  stanowić  naruszenie  następujących 

przepisów ustawy:  

  art.  57  ust.2  i  3  Ustawy  w  zw.  z  art.  24  ust.2  pkt  3  Ustawy  (w  brzmieniu 

obowiązującym  do  przedmiotowego  postępowania)  poprzez  nieprawidłową 
ocenę wniosku złożonego przez Merrid, podczas gdy Merrid w pkt.3 Wykazu 
podał  nieprawdziwe  informacje  mające  wpływ  na  wynik  postępowania,  w 
związku czym Merrid podlega wykluczeniu z udziału ww. Postępowaniu, 

  z  ostrożności  -  art.  57  ust.  2  i  3  Ustawy  (w  brzmieniu  obowiązującym  do 

przedmiotowego  postępowania),  poprzez  nieprawidłową  ocenę  wniosku 
Merrid  -  uznanie  przedstawionego  przez  Merrid  w  Wykazie  zamówienia 
„Migracja  systemu  scada  na  13  terminalach  paliw  PKN  Orlen  S.A."  za 
spełniającego  warunek  w  zakresie  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia 
postawiony  przez  Zamawiającego  w  treści  pkt.  1.2,  sekcja  111.2.1) 
Ogłoszenia,  co  skutkowało  nieprawidłowym  przyznaniem  Wnioskowi  Merrid 
ilości  punktów  6,46  i  sklasyfikowaniem  Merrid  na  8  miejscu  rankingu,  przed 
Odwołującym; 

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

  unieważnienia  ponownej  czynności  oceny  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w 

postępowaniu, w tym wykluczenia Merrid z Postępowania ze względu na to, iż złożył 
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania; 

alternatywnie: 

  dokonania ponownej czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału 

w  postępowaniu,  i  zakwalifikowaniu  Odwołującego  na  pozycji  rankingowej,  która 
wiąże  się  z  wystosowaniem  przez  Zamawiającego  zaproszenia  do  złożenia  oferty 
wstępnej. 

W uzasadnieniu odwołania wskazano, m.in.: 

„[…] 

1.  PODANIE  PRZEZ  MERRID  W  PKT.  3  WYKAZU  ZAŁĄCZONEGO  DO  WNIOSKU 
NIEPRAWDZIWYCH INFORMACJI MAJĄCYCH WPŁYW NA WYNIK POSTĘPOWANIA. 

Zamawiający  w  treści  pkt.1.2  sekcja  III.2.1  treści  Ogłoszenia  wskazał  wymóg 

posiadania  wiedzy  i  doświadczenia  tj.  Wykonawca  powinien  był  wykazać,  że  w  okresie 
ostatnich pięciu iat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w 
postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał 
co  najmniej  jeden  projekt  wdrożenia  systemu  odpowiadającego  swoim  zakresem 
przedmiotowi  zamówienia,  obejmującego  akwizycję  danych  w  czasie  rzeczywistym, 
archiwizację, udostępnianie i analizę parametrów procesów technologicznych/produkcyjnych, 
który spełnia poniższe wymagania: 

a) 

zakres wdrożenia minimum 150 000 zmiennych procesowych, 

b) 

wartość  kontraktu  z  wykluczeniem  dostaw  licencji  na  oprogramowanie  i  sprzęt  o 

wartości minimum 500 000PLN netto, 

c) 

został  zrealizowany  dla  klientów  będących  przedsiębiorstwem  energetycznym 

(rozumianym zgodnie z Ustawą z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne). 

Na  potwierdzenie  spełnienia  powyższego  wymagania  w  pozycji  numer  3  „Wykazu 

wykonanych projektów" Wykonawca Merrid wykazał projekt „Migracja systemu „SCADA" na 
13 terminalach paliw PKN Orlen S.A." 

Odwołujący  stwierdza,  że  wskazany  powyżej  projekt  nie  spełnia  wymagań 

zacytowanych  na  wstępie,  ponieważ  nie  obejmuje  on  wdrożenia  jednego  systemu, 
spełniającego wszystkie wymagania (w szczególności co do liczby zmiennych procesowych i 
wymaganej wartości), lecz stanowi 13 niezależnych wdrożeń. Wynika to w szczególności ze 
specyfiki oprogramowania SCADA, które nie jest wdrażane w wielu lokalizacjach jako system 
centralny,  lecz  właśnie  jako  niezależne  instancje  oprogramowania.  Oprogramowanie  to 
funkcjonuje  w  danej  lokalizacji  całkowicie  niezależnie.  Oznacza  to  więc,  że  Wykonawca 
Merrid nie wykazał spełnienia warunku w postaci wdrożenia jednego systemu o określonych 
parametrach,  a  jedynie wykazał  wdrożenie  wielu  systemów,  o jednostkowych  wartościach  i 
parametrach  znacząco  niższych,  niż  wymagane  przez  Zamawiającego.  Jest  oczywiste,  że 
jest  to  wprost  sprzeczne  z  istotą  warunków  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  -  inne  jest 
bowiem  doświadczenie  podmiotu,  który  zrealizował  duże  wdrożenie  jednego  złożonego 
rozwiązania informatycznego, a inne jest doświadczenie wykonawcy, który realizuje drobne 
wdrożenia w pojedynczych lokalizacjach. 

Powyższe  było  przedmiotem  wątpliwości  Zamawiającego  w  toku  dotychczasowego 

postępowania  oraz  wyjaśnień  ze  strony  Merrid.  Zamawiający  wszczął  procedurę 
wyjaśniającą  pismem  z  dnia  22  kwietnia  2016  r.,  wzywając  do  wyjaśnienia  „czy  wykazany 
projekt  był  wdrożeniem  pojedynczego,  zintegrowanego  systemu  SCADA  o  komponentach 
rozproszonych  w  trzynastu  lokalizacjach,  czy  też  projekt  był  wdrożeniem  13  niezależnych 
instancji systemu SCADA." 

W odpowiedzi na zadane pytanie Merrid wyjaśnił, iż przedmiotowe zadanie polegało 

na  wdrożeniu  (migracji)  w  trzynastu  rozproszonych  lokalizacjach  systemów  SCADA,  dla 
potrzeb akwizycji danych rozliczeniowych do jednego systemu centralnego SAMER®Net. 

Zamawiający  uznał  wyjaśnienia  Wykonawcy  Merrid  za  wystarczające  i  dnia  6  maja 

2016  r.  poinformował  o  dokonaniu  oceny  wniosków,  w  której  sklasyfikował  Wykonawcę 
Merrid  na  pozycji  8,  uwzględniając  wykazane  przez  Merrid  zamówienie  za  spełniające 
wymagania. 

Czynność ta została zakwestionowana przez Odwołującego, który dnia 16 maja 2016 

r. złożył odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący stwierdził w szczególności, że 

w  jego  ocenie  odpowiedź  Merrid  z  dnia  29  kwietnia  2016  r.  potwierdzała  jedynie,  iż 
wykonawca  Merrid  wdrożył  w  13  rozproszonych  lokalizacjach  13  niezależnych,  lokalnych 
systemów  SCADA,  które  realizują  archiwizację  i  przetwarzanie  danych  i  zmiennych  z 
pojedynczego terminala. Odwołujący wskazał ponadto, że brak jest we wniosku jakichkolwiek 
informacji  o  centralnym  systemie  SAMER@Net,  na  który  powołuje  się  Odwołujący  w 
wyjaśnieniach. 

W  ramach  gromadzenia  materiału  dowodowego,  Odwołujący  pozyskał  w 

szczególności  pismo  PKN  Orlen  z  dnia  23  maja  2016  r.,  z  którego  wprost  i  jednoznacznie 
wynika,  że  projekt  migracji  systemu  SCADA  obejmował  13  niezależnych  wdrożeń  i  że  „w 
ramach tych prac nie wykonano pojedynczego zintegrowanego systemu SCADA" (załączone 
do niniejszego odwołania). 

W  efekcie  Zamawiający  zdecydował  się  na  uwzględnienie  odwołania  i  zapowiedział 

dokonanie ponownej oceny wniosków. W toku ponownej oceny, Zamawiający zwrócił się do 
Merrid  oraz  do  PKN  Orlen  z  wnioskami  o  przedstawienie  informacji  umożliwiających 
ustalenie, czy przedmiotowy projekt migracji systemu SCADA wykazany przez Merrid spełnia 
postawione wymagania. Pisma Zamawiającego załączone są do niniejszego odwołania. 

1.10.  Zamawiający  uzyskał  odpowiedź  PKN  Orlen  (pismo  z  dnia  25  lipca  2016  r.  - 
załączone  do  niniejszego  odwołania),  z  której  nie  wynikają  żadne  nowe  informacje,  w 
szczególności  PKN  Orlen  stwierdza,  że  nie  jest  podmiotem  zobowiązanym  do  udzielania 
informacji Zamawiającemu - i do tego w istocie sprowadza się stanowisko PKN Orlen. 

1.11.  Wykonawca  Merrid  wyjaśnił  natomiast,  iż  wykonał  na  rzecz  PKN  Orlen  „system 
rozproszony,  składający  się  z  13  lokalnych  systemów  [...]  i  jednego  centralnego  systemu”. 
Jakkolwiek nie wynika to wprost z odpowiedzi Merrid, można zakładać, że wspomnianym w 
wyjaśnieniach  „centralnym  systemem"  jest  system  „SAMER®Net",  który  byt  przywoływany 
we wcześniejszych wyjaśnieniach. 

1.12.  Odwołujący stwierdza, że wyjaśnienia Merrid potwierdzają, że zamówienie wskazane 
w pozycji 3 wniosku, to jest „Migracja systemu „SCADA" na 13 terminalach paliw PKN Orlen 
S.A.",  nie  spełnia  wymagań  Zamawiającego.  Dokonana  przez  Zamawiającego  powtórna 
ocena wniosków jest więc wadliwa w zakresie oceny wniosku Merrid. 

1.13.  Należy podkreślić, że we wniosku Merrid, jako jeden wdrożony system informatyczny, 
spełniający  postawione  przez  Zamawiającego  wymagania,  został  wskazany  wyłącznie 
system  SCADA.  Merrid  nie  wspomina  tam  o  żadnym  „systemie  rozproszonym",  na  który 
miało się składać zarówno 13 systemów SCADA, jak i inne oprogramowanie. Oznacza to, że 
na  obecnym  etapie  postępowania,  Wykonawca  Merrid  powołuje  się  na  inny  system 
informatyczny, niż opisany we wniosku, w szczególności nie ma we wniosku żadnej wzmianki 
o  oprogramowaniu  SAM  ER®  Net. W  związku  z  treścią  wyjaśnień  Merrid  oraz  pisma  PKN 

Orlen z dnia 23 maja 2016 r., należy też założyć, że wdrożenie „centralnego systemu", czyli 
oprogramowania  SAM  ER®  Net,  było  realizowane  w  oparciu  o  odrębną  umowę,  oraz  że 
oprogramowanie to samodzielnie nie spełnia wymagań postawionych przez Zamawiającego. 
Już  tylko  z  tego  powodu  wyjaśnienia  Merrid  nie  powinny  zostać  przez  Zamawiającego 
uwzględnione.  Potwierdzają  one  bowiem,  że  informacje  dotyczące  systemu  SCADA 
przedstawione  we  wniosku  nie  były  prawdziwe,  ponieważ  nie  jest  sporne,  że  samo 
oprogramowanie  SCADA  z  pewnością  nie  spełnia  wymagań  postawionych  przez 
Zamawiającego  (potwierdza  to  w  szczególności  punkt  1  pisma  Merrid  z  dnia  29  czerwca 
2016 r.). 

1.14.  Wykonawca 

Merrid 

usiłuje 

zreinterpretować 

treść 

postawionego 

przez 

Zamawiającego  warunku,  stwierdzając,  że  wymagane  funkcjonalności  systemu,  czyli 
akwizycja danych w czasie rzeczywistym, archiwizacja, udostępnianie i analiza parametrów 
proce sów techno logicznych/produkcyjnych, nie musiały być realizowane w jednej centralnej 
bazie,  więc  dopuszczalna  jest  realizacja  ich  na  serwerach  lokalnych  systemów.  Trzeba 
jednak  przypomnieć,  że  treść  warunku  Zamawiającego  mówi  jasno  o  jednym  projekcie 
wdrożenia  systemu, który  jako  całość  posiada  określone  parametry,  nie  tylko funkcjonalne, 
ale też definiujące jego skalę. Parametrami tymi były: 

a) 

zakres wdrożenia minimum 150 000 zmiennych procesowych, 

b) 

wartość  kontraktu  z  wykluczeniem  dostaw  licencji  na  oprogramowanie  i  sprzęt  o 

wartości minimum 500 000PLN netto, 

Oznacza to, że w ramach pojedynczego wdrożenia, realizowanego w oparciu o jedną umowę 
konieczne było wykonanie jednego systemu spełniającego wymagania nie tylko w zakresie 
wymaganych  funkcjonalności,  ale  też  w  zakresie  zmiennych  procesowych  oraz  określonej 
wartości. Wyjaśnienia Merrid całkowicie pomijają ten aspekt, co w ocenie Odwołującego jest 
oczywistą  konsekwencją  faktu,  iż  Merrid  dysponuje  doświadczeniem  polegającym  na 
realizacji  kilkunastu  wdrożeń  niewielkich  systemów  informatycznych,  a  nie  na  realizacji 
jednego  dużego  systemu  spełniającego  łącznie  postawione  warunki.  Tak  więc  nawet  przy 
założeniu, że możliwe byłoby rozszerzenie wniosku o dodatkowe zamówienie na wdrożenie 
oprogramowania  SAMER0Net/  to  przedmiotowe  wyjaśnienia  Merrid  nadal  nie  potwierdzają 
spełnienia postawionych przez Zamawiającego wymagań. Z wyjaśnień tych wynika jedynie, 

ż

e  poza  systemami  SCADA  Wykonawca  Merrid  dostarczył  jeszcze  inne  oprogramowanie, 

które umożliwia przetwarzanie danych z systemów SCADA. Nie zmienia to jednak faktu, iż 
przedmiotem  umów  realizowanych  na  rzecz  PKN  Orlen  było  13  niezależnych  wdrożeń 
systemów SCADA, oraz kolejne, 14-te wdrożenie systemu SAM ER® Net. Żadne z wdrożeń 
samodzielnie nie spełnia więc postawionych przez Zamawiającego wymagań dla wdrożenia 
jednego systemu informatycznego o określonych cechach. 

Reasumując  -  złożone  przez  Merrid  wyjaśnienia  nie  tylko  nie  rozwiały  dotychczasowych 
wątpliwości  {w  szczególności  potwierdzonych  pismem  PKN  Orlen  z  23  maja  2016  r.),  ale 
wręcz potwierdziły, że informacje zawarte w pozycji 3 wniosku Merrid nie są prawdziwe, czyli 
nie jest prawdą, że Merrid wdrożył jeden system SCADA spełniający postawione wymagania. 
Nie  ulega  też  wątpliwości,  że  informacje  te  mają  wprost  wpływ  na  wynik  postępowania, 
ponieważ  mają  na  celu  podniesienie  punktacji  wniosku  i  zakwalifikowanie  do  dalszego 
postępowania  wykonawcy,  który  w  istocie  nie  wykazał  przesłanek  takiej  kwalifikacji.  W 
związku  z  powyższym,  Zamawiający  powinien  byt  wykluczyć  tego  Wykonawcę  z 
postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  2  pkt  3  Pzp  w  brzmieniu  obowiązującym  w 
przedmiotowym stanie faktycznym. 

NIEPRAWIDŁOWA  OCENA  WNIOSKU  MERRID  W  ZAKRESIE  ZAMÓWIENIA 

WSKAZANEGO W PKT. 3 WYKAZU 

Jak już zostało wskazane, w opinii Odwołującego Zamawiający nie miał podstaw, by 

uznać,  że  sporne  zamówienie  spełnia  postawione  przez  Zamawiającego  warunki.  W 
konsekwencji,  nawet, jeżeli Wykonawca  Merrid  nie  podlegał  wykluczeniu  na  podstawie  art. 
24 ust. 2 pkt 3 Pzp, to Zamawiający nie powinien był zakwalifikować wdrożeń wskazanych w 
poz. 3 wniosku Merrid w toku oceny wniosków, jako zamówienia punktowanego. 

Odwołujący  podkreśla  też,  że  składając  przedmiotowe  wyjaśnienia  Wykonawca 

Merrid  rozszerza  treść  wykazu  o  dodatkowe  oprogramowanie  („system  centralny" 
SAMER®Net),  nie  w  celu  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  lecz  w 
celu  uzyskania  określonej  punktacji  umożliwiającej  zaproszenie  do  składania  ofert 
wstępnych.  O  ile  można  by  rozważać  dopuszczalność  uzupełnienia  wniosku  w  sytuacji,  w 
której byłoby to konieczne w celu wykazania spełnienia  warunków udziału w postępowaniu 
(co  w  przedmiotowej  sytuacji  nie  miało  miejsca,  ponieważ  Zamawiający  nie  sformułował 
wezwania  do  uzupełnienia),  o  tyle  uzupełnienie  takie  nie  jest  dopuszczalne  w  celu 
polepszenia  pozycji  rankingowej  Wykonawcy.  Ewentualne  wezwanie  Zamawiającego  do 
uzupełnienia  wniosku  nie  jest  więc  możliwe.  Gdyby  przyjąć  inną  wykładnię,  dopuszczającą 
takie  uzupełnienie,  to  postępowanie  o  zamówienie  publiczne  nigdy  nie  mogłoby  się 
zakończyć,  bowiem  Zamawiający  musiałby  w  nieskończoność  wzywać  wykonawców  do 
uzupełnienia  wniosków  o  informacje,  które  mogłyby  ewentualnie  polepszyć  ich  pozycję  w 
rankingu  wniosków.  Przepis  art.  26  ust.  3  Pzp  pozwala  jedynie  na  uzupełnienie  takich 
oświadczeń  i  dokumentów,  które  służą  do  wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w 
postępowaniu,  a  nie  takich,  których  celem  jest  uzyskanie  wyższego  miejsca  w  rankingu 
wykonawców. 

Podsumowując  -  ponieważ  zamówienia  wskazane  w  poz.  3  wniosku  Merrid  nie 

stanowią  wdrożenia  jednego  systemu  spełniającego  wymagania  Zamawiającego,  nie  mogą 

być wzięte pod uwagę przy punktacji wniosków. Równocześnie brak ten nie jest możliwy do 
uzupełnienia  w  oparciu  o  art.  26  ust.  3  Pzp.  Jeżeli  więc  nawet  nie  byłoby  uzasadnionym 
wykluczenie  Wykonawcy  Merrid  z  postępowania,  to  z  pewnością  Wykonawca  ten  nie 
powinien uzyskać punktów za zamówienia wykazane w poz. 3 wykazu. 

[…]” 

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej 

przez  Zamawiającego  oraz  stanowiska,  oświadczenia  i  dowody  stron  złożone  w 

pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się w tym 

przypadku  uprawnieniem  do  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  o  którym  stanowi 
przepis  art.  179  ust.  1  Pzp,  według  którego  środki  ochrony  prawnej  określone  w  ustawie 
przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma  lub 
miał  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w 
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. 

Przytaczając,  zgodnie  z  wymaganiami  art.  196  ust.  4  Pzp,  przepisy  stanowiące 

podstawę  prawną  zapadłego  rozstrzygnięcia,  wskazać  należy,  iż  przesłanki  wykluczenia 
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zostały enumeratywnie wyliczone w 
art.  24  ustawy,  w  tym  w  przepisie  art.  24  ust.  2  pkt  3,  zgodnie  z  którym,  z  postępowania  o 
udzielenie  zamówienia  publicznego  wyklucza  się  wykonawców,  którzy  złożyli  nieprawdziwe 
informacje  mające  wpływ  lub  mogące  mieć  wpływ  na  wynik  prowadzonego  postępowania. 
Nadto  zgodnie  z  art.  24  ust.  2  pkt  4  ustawy  zamawiający  wyklucza  z  postępowania  o 
udzielenie  zamówienia  wykonawców,  którzy  nie  wykazali  spełniania  warunków  udziału  w 
postępowaniu. 

Następnie,  tytułem  wprowadzenia  dla  rozstrzygnięcia  zarzutów  odwołania,  Izba 

wskazuje  na  regulacje  dotyczące  formalnych  podstaw  wyrokowania  w  danej  sprawie. 
Mianowicie  zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan 
rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania.  Według  art.  190  ust.  1  Pzp  strony  i  uczestnicy 
postępowania odwoławczego są obowiązani  wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z 
których  wywodzą  skutki  prawne.  Tak  samo  zgodnie  z  ogólną  zasadą  rozkładu  ciężaru 

dowodu  wyrażoną  w  art.  6  Kodeksu  cywilnego  ciężar  udowodnienia  faktu  spoczywa  na 
wywodzącym zeń skutki prawne.  

Ponadto  zgodnie  z  przepisem  art.  192  ust.  7  ustawy   Izba  nie  może  orzekać  co  do 

zarzutów,  które  nie  były  zawarte  w  odwołaniu.  Natomiast  według  art.  192  ust.  2  Pzp  Izba 
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub 
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. 

W  świetle  art.  24  ust.  2  pkt  4  Pzp,  wykluczeniu  podlegają  wykonawcy,  którzy  nie  wykazali 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  postawionych  w  dokumentach  przetargowych  –  np. 
wykazywane  przez  nich  doświadczenie,  wiedza  czy  potencjał  kadrowy  i  ekonomiczny  …  etc., 
materialnie nie odpowiadają wymaganiom zamawiającego w tym zakresie lub nie wykazali spełniania 
powyższego w sposób przewidziany przepisami prawa i postanowieniami dokumentu przetargowego 
ustanowionymi przez zamawiającego. 

Przy  czym  wykluczenie  wykonawcy,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu, możliwe jest tylko i wyłącznie z zastrzeżeniem uprzedniego zastosowania art. 26 ust. 3 
Pzp – wezwania wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie 
warunków udziału w postępowaniu, których pierwotnie, wraz z wnioskiem lub ofertą, nie przedłożył. 

Natomiast w przypadku zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie 

art.  24  ust.  2  pkt  3  Pzp  –  podania  nieprawdziwych  informacji  mających  wpływ  na  wynik 
postępowania  –  art.  26  ust.  3  Pzp  nie  znajduje  zastosowania.  Ujmując  rzecz  jak 
najlapidarniej,  wskazać  można,  iż  braki  w  wykazaniu  spełniania  warunków  udziału  w 
postępowaniu mogą być sanowane, natomiast kłamstwa wykonawcy – nie. 

Jak  wynika  z  treści  art.  24  ust.  2  pkt  3  Pzp  dla  wykluczenia  wykonawcy  na  tej 

podstawie  wymagane  jest  kumulatywne  zaistnienie,  opisanych  w  następujący  sposób 
okoliczności:  (1)  wykonawca  ma  złożyć  nieprawdziwe  informacje,  (2)  podanie  takich 
informacji  miało  lub  może  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania.  Przepis  wymaga  więc 
materialnego ustalenia czy podane przez wykonawcę informacje rzeczywiście i obiektywnie 
nie są prawdziwe. 

Zdefiniowanie  pojęcia  nieprawdziwych  informacji,  przy  wykorzystaniu  klasycznej 

definicji  prawdy,  nie  nastręcza  trudności.  Nieprawdziwymi  informacjami  będą  więc 
jakiekolwiek  opisowe  zdania  (a  więc  zdania  orzekające  o  faktach),  które  są  niezgodne  z 
rzeczywistością. 

W  kwestii  ustalenia  nieprawdziwości  rzeczonych  informacji  wskazać  należy,  iż  w 

ś

wietle  przytoczonych  niżej  przepisów  określających  onus  probandi,  dowód  zaistnienia 

przesłanek wykluczenia  wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy spoczywa na 
tym, kto ze swojego twierdzenia w tym przedmiocie wywodzi skutek prawny, domagając się 

wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania.  W  postępowaniu  odwoławczym  ciężar  dowodu 
spoczywa  więc  generalnie  na  stronie,  która  tego  typu  okoliczność  podnosi.  Fakt 
nieprawdziwości podanych przez wykonawcę informacji należy więc wykazać i udowodnić. 

Za ugruntowany i trafny należy uznać wyrażany w orzecznictwie pogląd, iż zaistnienie 

przesłanek wykluczenia wynikających z komentowanego przepisu powinno być udowodnione 
należycie.  Teza  ta  znajduje  np.  potwierdzenie  w  wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Krakowie  z 
dnia 15 stycznia 2010 r. (sygn. akt XII Ga 420/09) wskazującego, że wykluczenie wykonawcy 
na podstawie omawianego przepisu wymaga ustalenia w sposób niebudzący wątpliwości. 

Ponadto  w  orzecznictwie  postulowane  jest  powiązanie  podania  nieprawdziwych 

informacji  z  intencjami  oraz  zawinieniem  wykonawców  w  tym  zakresie  oraz  z  przyczynami 
powyższego  (np.  wyrok  Sądu  Okręgowego Warszawa-Praga  w  Warszawie  z  dnia  19  lipca 
2012  r.  sygn.  akt  IV  Ca  683/12,  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Szczecinie  z  dnia  5  stycznia 
2013 r. sygn. akt: II Ca 1285/12, wyrok Sądu Okręgowego w Toruniu z dnia 6 grudnia 2012 r. 
sygn.  akt:  VI  Ga  134/12).  Przede  wszystkim,  uwzględniając  tzw.  wykładnię  proeuropejską, 
dla  wykluczenia  wykonawcę  z  postępowania,  należy  stwierdzić,  iż  winien  jest  poważnego 
wprowadzenia zamawiającego w błąd.  

Odnosząc  powyższe  do  rozpatrywanego  przypadku  stwierdzić  należało,  iż 

Odwołujący  nie  udowodnił,  że  Merrid  podał  nieprawdziwe  informacje  na  temat 
wykazywanego  wdrożenia  projektowego,  tj.  nie  udowodnił  jaki  był  rzeczywiście  charakter  i 
zakres  tego  projektu,  w  sposób  który  pozwalałby  stwierdzić,  iż  nie  może  on  materialnie 
odpowiadać warunkowi udziału w postępowaniu opisanemu w ogłoszeniu o zamówieniu.  

Izba  uwzględniła  w  tym  zakresie  i  oceniła  wszystkie  dowody  powoływane  przez 

strony.  Na  ich  podstawie  nie  sposób  stwierdzić,  że  fałszywe  są  oświadczenia  wykonawcy 
Merrid  składane  w  wykazie  usług  załączonym  do  wniosku,  jak  też  w  późniejszych 
wyjaśnieniach, na temat charakteru i rodzaju wdrożenia projektowego jako odpowiadającego 
wymaganiom  Zamawiającego  sformułowanym  w  pkt  1.2  sekcja  III.2.1    ogłoszenia  o 
zamówieniu (cytowane powyżej). 

Z pisma PKN Orlen z 23 maja 2016 r. skierowanego do Odwołującego zestawionego 

z pytaniem Odwołującego wynika jedynie, że przedmiotowy projekt nie polegał na wykonaniu 
i  instalacji  jednego  systemu  SCADA,  ale  13  odrębnych  oprogramowani  tego  rodzaju  na 
poszczególnych stacjach. 

Jednakże  wykonawca  Merrid  opisując  wykazywane  przez  siebie  wdrożenie  wcale 

powyższego nie twierdził, a sam tytuł zadania podany we wniosku nie przesądza niczego o 
jego kształcie i zakresie. 

Odwołujący  nie  wykazał  natomiast,  iż  projekt  informatyczny  polegający  na  instalacji 

rozproszonych  oprogramowań  SCADA  i  ich  integracji  z  centralnym  oprogramowaniem 
SAMERNet,  nie  jest  lub  nie  może  być  wdrożeniem/systemem  posiadającym  cechy 
wymagane w pkt 1.2 sekcja III.2.1  ogłoszenia o zamówieniu. W szczególności nie wykazał 
jakie  są  w  rzeczywistości  funkcje  centralnych  komponentów  systemu  oraz  że  nie 
odpowiadają  wymaganiom  Zamawiającego.  Nie  udowodnił  również,  iż  oprogramowanie 
SAMERNet zostało wykonane w ramach odrębnej umowy. 

To  nie  tylko  Zamawiający  spekulował  na  temat  rzeczywistego  kształtu  systemu 

zrealizowanego w PKN ORLEN przez Merrid i wskazanego we wniosku tego wykonawcy, ale 
czyni  to  przede  wszystkim  Odwołujący  (poza  wykazanym  rozproszeniem  oprogramowania 
SCADA).  Przy  czym  to  na  Odwołującym  spoczywał  w  tym  przypadku  ciężar  dowodu  w 
przedmiocie wykazania okoliczności świadczących o podaniu nieprawdziwych informacji we 
wniosku  wykonawcy  Merrid,  który  w  aspekcie  formalnym  wykazał  spełnianie  warunków 
udziału  w  postępowaniu  w  sposób  dokładnie  wymagany  przez  Zamawiającego,  a  więc  za 
pomocą  stosownych  oświadczeń  (wykazy  i  informacje  załączane  do  wniosku  są  de  facto 
oświadczeniami  wykonawców).  Natomiast  przy  tej  konstrukcji  zarzutów,  materialną 
nieprawdziwość  tego  rodzaju  oświadczeń  winien  ponad  wszelką  wątpliwość  wykazać 
Odwołujący.  Należy  jeszcze  raz  podkreślić,  że  dowodem  okoliczności  tego  typu  nie  mogą 
być spekulacje, domysły i interpretacje oświadczeń wykonawcy. 

Pozostałe  zarzuty  naruszenia  przepisów  wskazanych  w  odwołaniu  są  w  tym 

przypadku wtórne do zarzutów opisanych powyżej. 

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie 

do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 
15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 
rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41, 
poz. 238). 

…………………………..