KIO 150/16 WYROK dnia 18 lutego 2016 r.

Sygn. akt: KIO 150/16 

WYROK 

z dnia 18 lutego 2016 r.  

Krajowa  Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Jolanta Markowska 

Protokolant:   

Agata Dziuban 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  16  lutego  2016

  roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  4  lutego  2016  roku  przez 

wykonawcę: 

Celtech  Sp.  z  o.o.,  ul.  Rubież  46  C3/28,  61-612  Poznań  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez  zamawiającego:

  Skarb  Państwa  -  Inspektorat  Uzbrojenia,  

ul. Królewska 1/7, 00-909 Warszawa

przy udziale wykonawców  wspólnie ubiegających się o zamówienie - 

Konsorcjum firm: B. 

S.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  KAFAR  B.  S.,  P.  S.  prowadzący 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  R&D  Consulting  P.  S.,  M.  R.  prowadzący 

działalność 

gospodarczą 

pod 

firmą 

Car-Pol 

M. 

R., 

Saks-Pol 

Sp. 

J.,  

ul.  Tenisowa  8,  05-220  Zielonka  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 150/16 po stronie zamawiającego,

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  powtórzenie  czynności  oceny  ofert,  

w  tym  odrzucenie  oferty  złożonej  przez  Konsorcjum  firm:  B.  S.  prowadzący 

działalność gospodarczą pod firmą KAFAR B. S., P. S. prowadzący działalność 

gospodarczą  pod  firmą  R&D  Consulting  P.  S.,  M.  R.  prowadzący  działalność 

gospodarczą pod firmą Car-Pol M. R., Saks-Pol Sp.J.,  

2.  kosztami 

postępowania 

obciąża

  wykonawców 

wspólnie 

ubiegających 

się  

o  zamówienie  - 

Konsorcjum  firm:  B.  S.  prowadzący  działalność  gospodarczą 

pod  firmą  KAFAR  B.  S.,  P.  S.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

R&D  Consulting  P.  S.,  M.  R.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

Car-Pol M. R., Saks-Pol Sp. J., ul. Tenisowa 8, 05-220 Zielonka,

i: 

 
1)  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15 000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę: 

Celtech  Sp.  z  o.o.,  ul.  Rubież  46  C3/28,  61-612  Poznań  tytułem  wpisu  od 

odwołania,

2)  zasądza  kwotę 

18 600  zł  00  gr  (słownie  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych 

zero  groszy)  od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  - 

Konsorcjum  firm:  B.  S.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

KAFAR  B.  S.,  P.  S.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  R&D 

Consulting P. S., M. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Car-

Pol  M.  R.,  Saks-Pol  Sp.  J.,  ul.  Tenisowa  8,  05-220  Zielonka  na  rzecz 

wykonawcy: 

Celtech  Sp.  z  o.o.,  ul.  Rubież  46  C3/28,  61-612  Poznań 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu 

i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z

2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w 

Warszawie.  

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 150/16 

Uzasadnienie 

Zamawiający:

  Skarb  Państwa  -  Inspektorat  Uzbrojenia  w  Warszawie  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  negocjacji  z  ogłoszeniem  na 

„realizację  pracy  rozwojowej  -  od  etapu  Projektowanie  i  Rozwój  oraz  dostawę  sprzętu  pn. 

Kontenerowa  piekarnia  połowa  kr.  RYDZ”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  

w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  z  dnia  3  lutego  2015  r.  pod  nr  2015/S  023-

037958.  Treść  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  (SIWZ)  została  przesłana 

wykonawcom wraz z zaproszeniem do złożenia oferty pismem z dnia 21 września 2015 r. 

W dniu 25 stycznia 2016 r. Zamawiający powiadomił  wykonawców o  wyborze oferty 

najkorzystniejszej,  tj.  oferty  złożonej  przez    Konsorcjum  firm:  B.  S.  prowadzący  działalność 

gospodarczą pod firmą KAFAR B. S., P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą 

R&D Consulting P. S., M. R. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą Car-Pol M. R., 

Saks-Pol Sp. J. (zwane dalej „Konsorcjum KAFAR”). 

Wykonawca:  Celtech  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Poznaniu  wniósł  odwołanie  wobec 

czynności  wyboru  oferty  złożonej  przez  Konsorcjum  KAFAR,  jako  najkorzystniejszej  oraz 

wobec zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Konsorcjum KAFAR. 

Odwołujący  zarzucił  naruszenie  przez  Zamawiającego  następujących  przepisów 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „Pzp”: 

a) 

art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty 

Konsorcjum KAFAR jako najkorzystniejszej, 

b) 

art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez 

zaniechanie  czynności  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Konsorcjum  KAFAR,  pomimo  że 

wykonawca nie złożył wyjaśnień, w rozumieniu art. 90 ust. 1 Pzp, względnie dokonana ocena 

wyjaśnień potwierdza, że oferta Konsorcjum KAFAR zawiera rażąco niską cenę w stosunku 

do  przedmiotu  zamówienia,  a  wykonawca  nie  wykazał,  że  jego  oferta  nie  zawiera  rażąco 

niskiej ceny, 

c) 

art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez  zaniechanie odrzucenia oferty 

Konsorcjum KAFAR jako nieodpowiadającej treści SIWZ. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 

a) 

unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum KAFAR jako najkorzystniejszej, 

b) 

dokonania  ponownego  badania  i  oceny  złożonych  ofert,  w  tym  odrzucenie  oferty 

Konsorcjum KAFAR, 

c) 

dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  -  złożył  ofertę  i  ubiega 

się  o  udzielenie  mu  zamówienia.  W  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów 

ustawy Odwołujący może ponieść szkodę. W wyniku odrzucenia oferty Konsorcjum KAFAR, 

oferta Odwołującego podlegałaby uznaniu za najkorzystniejszą.  

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt. 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  KAFAR  jako  zawierającej  rażąco  niską 

cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Zastosowanie  procedury  wyjaśniającej  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp  jest  czynnością 

Zamawiającego,  od  której,  w  przypadku  podejrzenia  złożenia  oferty  z  rażąco  niską  ceną, 

niewątpliwie odstąpić nie może. W niniejszym postępowaniu Zamawiający aż trzykrotnie, tj. 

pismem  z  dnia  21.10.2015  r.  pismem  z  dnia  19.11.2015  r  i  pismem  z  dnia  16.12.2015  r. 

wezwał  Konsorcjum  KAFAR  na  podstawie  art.  90  ust.  1  Pzp  do  złożenia  wyjaśnień 

i  przedstawienia  dowodów,  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość 

ceny  zaoferowanej  w  postępowaniu.  W  świetle  okoliczności  faktycznych  sprawy  powyższe 

wezwanie było w pełni uzasadnione, w szczególności ze względu na dysproporcję pomiędzy 

ceną  zaoferowaną  przez  wykonawcę  Konsorcjum  KAFAR  a  średnią  arytmetyczną  cen 

wszystkich  ofert  złożonych  w  niniejszym  postępowaniu.  Konsorcjum  KAFAR  nie 

zakwestionowało wezwania, potwierdzając tym samym, że ze względu na wskazaną powyżej 

okoliczność  wystosowanie  wezwania  przez  Zamawiającego  było  prawidłowe  i  w  pełni 

uzasadnione. 

Wezwanie  wykonawcy  do  wyjaśnienia  ceny  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp  ustanawia 

domniemanie,  iż  cena  oferty  wykonawcy  jest  rażąco  niska,  co  potwierdza  jednolite 

orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej.  Wykonawca,  składając  żądane  przez 

Zamawiającego  wyjaśnienia,  obowiązany  jest  to  domniemanie  obalić,  a  jeżeli  tego  nie 

uczyni,  jego  oferta  podlega  odrzuceniu,  co  wynika  jasno  z  art.  90  ust.  3  Pzp.  Na  opisane 

powyżej  skutki  wezwania  do  wyjaśnień  ceny  Izba  zwróciła  uwagę  w  szeregu  swoich 

orzeczeń,  m.in.  w  wyroku  z  dnia  28  października  2010  r.,  sygn.  akt:  KIO/UZP  2242/10, 

wyroku  z  dnia  11  kwietnia  2011  r.,  sygn.  akt:  KIO  624/11,  czy  też  wyroku  z  dnia  11  lipca 

2012 r., sygn. akt: KI01363/12. 

W  odpowiedzi  na  poszczególne  wezwania  Zamawiającego,  Konsorcjum  KAFAR 

złożyło odpowiednio pisma: z dnia 05.11.2015 r., z dnia 08.12.2015 r. oraz z dnia 08.01.2016 

r.,  stanowiące  wyjaśnienia  dotyczące  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny 

oferty. 

Odwołujący  podniósł,  iż  w  niniejszym  postępowaniu  mamy  do  czynienia  z  sytuacją 

opisaną  w  art.  90  ust.  3  Pzp,  zgodnie  z  którym,  zamawiający  odrzuca  ofertę  wykonawcy, 

który  nie  złożył  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  z  dostarczonymi 

dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia. 

Odwołujący zauważył, że „czynność zamawiającego wezwania do złożenia wyjaśnień 

w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  oraz  czynność  złożenia  wyjaśnień  wraz  z  dowodami  ma 

charakter czynności jednokrotnej, analogicznie jak możliwość zastosowania przepisu art. 26 

ust.  3  ustawy  Pzp.  Zamawiający  nie  może  bowiem  w  sposób  nieskończony  prowadzić 

niejako  negocjacji,  poprzez  wielokrotne  wzywanie  do  wyjaśnień.  Zamawiający  wzywa,  

a  wykonawca  wyjaśnia  i  dowodzi.  Zgodnie  z  art.  90  ust.  2  ustawy  Pzp,  wykonawca  ma 

obowiązek przekonać zamawiającego. Tak więc cały arsenał argumentów i dowodów winien 

być złożony w sposób wystarczający i ostateczny. W przeciwnym razie, zamawiający odrzuci 

ofertę” (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10.06.2015 r. sygn. akt KI01103/15). 

W  niniejszym  postępowaniu,  Zamawiający  zobowiązany  był  odrzucić  ofertę 

Konsorcjum KAFAR już po analizie pierwszych wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę 

pismem z dnia 05.11.2015 r. Odwołujący podkreślił, że wezwanie skierowane pismem z dnia 

21.10.2015  r.  nie  było  wezwaniem  lakonicznym  i  ogólnikowym.  Wręcz  przeciwnie,  

w wezwaniu Zamawiający wyraźnie wskazał, w odniesieniu do jakich elementów ceny oferty 

mają  odnosić  się  kalkulacje  kosztów  realizacji  umowy,  z  podziałem  na  poszczególne  etapy 

umowy. Zamawiający wskazał również na sposób sporządzenia kalkulacji przez wykonawcę 

oraz poinformował, jakie czynniki będzie brał pod uwagę przy ocenie złożonych wyjaśnień. 

Pomimo  tak  jednoznacznie  sformułowanego  wezwania,  jak  również  wobec  faktu 

wydłużenia terminu na złożenie wyjaśnień w odpowiedzi na prośbę wykonawcy, Konsorcjum 

KAFAR  złożyło  wyjaśnienia,  które  zostały  negatywnie  ocenione  przez  Zamawiającego,  co 

wynika  jednoznacznie  z  treści  „Protokołu  z  badania  i  oceny  ofert  w  postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzonym  w  oparciu  o  przepisy  Pzp”  z  dnia 

20.01.2016 r. Odwołujący podniósł, iż już w tym momencie Zamawiający, mając na uwadze 

przepisy art. 90 ust. 2 i 3 Pzp, zobowiązany był do odrzucenia oferty Konsorcjum KAFAR na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  związku  z  art.  90  ust.  3  Pzp.  Wszelkie  dalsze  czynności 

wyjaśniające,  prowadzone  pomiędzy  Zamawiającym  a  Konsorcjum  KAFAR,  były  zdaniem 

Odwołującego  niedopuszczalne,  a  zatem  stanowiły  niedozwolone  obejście  przepisów 

ustawy. 

Odnosząc się do dalszych wezwań Zamawiającego oraz wyjaśnień udzielanych przez 

Konsorcjum  KAFAR,  Odwołujący  podniósł,  że  kolejne  wyjaśnienia  także  nie  obaliły 

domniemania złożenia oferty z rażąco niską ceną. 

W  drugim  wezwaniu  -  pismo  z  dnia  19.11.2015  r.  Zamawiający  po  raz  kolejny 

precyzyjnie sformułował żądanie złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających 

wpływ na wysokość ceny, wskazując jakie informacje i dowody wykonawca ma przedstawić 

w celu wykazania, iż złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. 

Konsorcjum  KAFAR  nie  sprostało  żądaniom  Zamawiającego  i  złożyło  wyjaśnienia, 

które ponownie zostały negatywnie ocenione przez Zamawiającego, co potwierdza treść ww. 

Protokołu. 

W  takiej  sytuacji  możliwość  prowadzenia  przez  Zamawiającego  dalszej  analizy 

„rażąco niskiej ceny” nie znajduje uzasadnienia w przepisach ustawy. 

Jednak,  Zamawiający  po  raz  kolejny,  pismem  z  dnia  16.12.2015  r.  skierował,  także 

precyzyjne  w  swej  treści,  żądanie  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  elementów  oferty 

mających wpływ na wysokość ceny, wskazując jakie informacje Konsorcjum KAFAR powinno 

przedstawić  w  celu  wykazania,  iż  złożona  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny, 

jednocześnie  ukierunkowując  ponownie  wykonawcę,  jakie  konkretnie  dowody  ma 

dostarczyć.  Zamawiający  także  po  raz  kolejny  przychylił  się  do  wniosku  wykonawcy 

i wydłużył termin na złożenie wyjaśnień. 

W ocenie Odwołującego, w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z rażącym 

nadużyciem procedury określonej w art. 90 ust. 1 Pzp, która jest zdecydowanie czynnością 

jednokrotną.  Gdyby  przepisy  ustawy  Pzp  pozwalały  na  wielokrotne  wzywanie  danego 

wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na 

wysokość  ceny,  Zamawiający  mógłby  nigdy  nie  rozstrzygnąć  prowadzonego  postępowania 

przetargowego.  Prowadzenie  przez  Zamawiającego  z  Konsorcjum  KAFAR  wyjaśnień  „do 

skutku”  stanowiło  w  istocie  niedopuszczalne  negocjacje  z  wykonawcą  w  toku  badania 

i  oceny  złożonych  ofert,  które  świadczą  o  braku  transparentności  postępowania 

przetargowego  i  niezachowania  w  postępowaniu  zasady  uczciwej  konkurencji  (art.  7  ust.  1 

Pzp). 

W  związku  z  powyższym,  wobec  braku  wykazania  przez  Konsorcjum  KAFAR  

(w  odpowiedzi  na  zarówno  pierwsze,  jak  i  drugie  wezwanie),  że  złożona  oferta  nie  zawiera 

rażąco niskiej ceny, w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przepisów art. 90 ust. 

3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. 

Ponadto,  jak  wynika  z  ww.  Protokołu,  Zamawiający,  rozstrzygając  kwestię 

zaoferowania  przez  Konsorcjum  KAFAR  rażąco  niskiej  ceny,  oparł  się  na  opinii  biegłych 

powołanych  w  sprawie.  Sporządzona  przez  biegłych  opinia  z  dnia  15.01.2016  r. 

jednoznacznie  wskazuje,  iż  w  niniejszym  postępowaniu  mamy  do  czynienia  zarówno  

z  zaoferowaniem  przez  Konsorcjum  KAFAR  rażąco  niskiej  ceny,  jak  i  z  niezgodnością  tej 

oferty z postanowieniami SIWZ. 

Odnosząc  się  do  opinii  biegłych,  Odwołujący  wskazał,  że  w  początkowych 

twierdzeniach  biegli  sformułowali  lakoniczną  tezę  o  niezaniżeniu  przez  Konsorcjum  KAFAR 

ceny  oferty  poniżej  kosztów  wytworzenia  wyrobu.  O  postawieniu  takiej  tezy  zaważyło 

wyłącznie  jedno  stwierdzenie,  zawarte  na  str.  2  opinii,  iż  „z  uwagi  na  przedstawienie  

w  sposób  rzetelny  wyjaśnień  dotyczących  większości  innych  cenotwórczych  składników 

oferty  biegli  nie  stwierdzili  możliwości  realizacji  zamówienia  poniżej  kosztów  wytworzenia”. 

Ocena ta potwierdza wcześniejsze oceny komisji przetargowej co do braku wykazania przez 

Konsorcjum  KAFAR,  że  oferta  tego  wykonawcy  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny.  Biegli 

analizujący  złożone  wyjaśnienia  nie  uznali  bowiem  za  rzetelne  wyjaśnienia  dotyczące 

wszystkich  składników  cenotwórczych.  Nie  ulega  zaś  wątpliwości,  iż  każdy  składnik 

cenotwórczy ma znacznie i wpływ na cenę oferty, a w konsekwencji na możliwość realizacji 

zamówienia w sposób należyty, zgodny z wymaganiami SIWZ. Ocena biegłych nie wskazuje 

w  ogóle,  jakie  inne  cenotwórcze  składniki  oferty  były  wyjaśnione  rzetelnie,  a  jakie 

nierzetelnie. Dlatego też ww. opinia powinna być zinterpretowana na niekorzyść Konsorcjum 

KAFAR, w szczególności wobec faktu, iż wskazuje ona na uzasadnione i realne zagrożenia 

co  do  możliwości  wykonania  tego  typu  zamówienia  przez  Konsorcjum  KAFAR,  zgodnie  

z warunkami zamówienia. 

Zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  i  3,  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp,  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  Konsorcjum  KAFAR  jako  nieodpowiadającej  treści  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia.  

Odwołujący  wyjaśnił,  że  po  dokonaniu  analizy  treści  oferty  wstępnej  oraz  oferty 

ostatecznej  Konsorcjum KAFAR,  wezwań  kierowanych  do  Konsorcjum  KAFAR  w  trybie  art. 

90 ust. 1, opinii biegłych z 15.01.2016 r., w konfrontacji z postanowieniami SIWZ niniejszego 

postępowania,  w  ocenie  Odwołującego,  oferta  złożona  przez  Konsorcjum  KAFAR  nie 

odpowiada przedmiotowi zamówienia opisanemu w SIWZ.  

Podstawą  merytoryczną  realizacji  pracy  rozwojowej,  wyznaczającą  parametry 

funkcjonalno-techniczne kontenerowej piekarni polowej, są Założenia Taktyczno-Techniczne 

(ZTT), zgodnie z treścią SIWZ cz. III.1.1.a.). Zamawiający w sposób jednoznaczny zastrzegł, 

ż

e  parametry  zawarte  w  ZTT  nie  podlegają  negocjacjom,  tym  samym  należy  przyjąć,  

ż

e  stanowią  podstawę  do  opracowania  oferty,  celem  zagwarantowania  Zamawiającemu 

otrzymania  ofert  na  taki  sam  przedmiot  zamówienia  od  wszystkich  wykonawców  oraz 

zapewnienia  możliwości  ich  porównania  jedynie  pod  względem  ceny  (dodatkowe  kryterium 

„Gwarancja" posiada wagę jedynie 5%). 

Konsorcjum KAFAR wraz z ofertą wstępną złożyło: 

a)

  Załącznik  Nr  1  -  oświadczenie  co  do  sposobu  realizacji  zamówienia  ze  szczególnym 

opisem realizacji zadań Etap I i Etap II, 

b)

  Załącznik  Nr  2  -  techniczny  projekt  rozmieszczenia  kontenerowej  piekarni  polowej  

w wariantach pięciokontenerowej, czterokontenerowej i trzykontenerowej. 

Z  przedstawionych  materiałów  wynika,  że  zaoferowane  przez  Konsorcjum  KAFAR 

rozwiązanie  nie  spełnia  warunków  ZTT,  a  tym  samym  oferta  nie  odpowiada  treści  SIWZ.  

W  konsekwencji,  oferta  Konsorcjum  KAFAR  jest  nieporównywalna  z  pozostałymi  ofertami, 

gdyż dotyczy innego przedmiotu zamówienia niż wymagany w postanowieniach ZTT.  

Zdaniem  Odwołującego,  choćby  z  tego  powodu  Konsorcjum  KAFAR  zastrzegło 

wszystkie  wyjaśnienia  dotyczące  „rażąco  niskiej  ceny”,  aby  uniemożliwić  konkurencyjnym 

wykonawcom  jeszcze  bardziej  dogłębną  analizę  spełniania  poszczególnych  wymagań 

Zamawiającego przez rozwiązanie proponowane przez tego wykonawcę. 

Odwołujący  wskazał  następujące  niezgodności  treści  oferty  Konsorcjum  KAFAR  

z wymaganiami określonymi w treści SIWZ - Załącznik Nr 1 ZTT na Kontenerową piekarnię 

połową kr. RYDZ: 

1)  Baza zabudowy - zastosowane kontenery - pkt. 5.2.2. ZTT (zakres umowy zadanie I.2. - 

wykonanie 

projektu 

technicznego 

kontenera 

rozkładanego) 

określa 

konieczność 

zastosowania kontenerów rozkładanych, tymczasem rozwiązanie zaprezentowane w ofercie 

Konsorcjum KAFAR prezentuje kontenery hakowe, nierozkładane, zestawione bezpośrednio 

„jeden przy drugim", co stanowi istotne odstępstwo od wymagań określonych w SIWZ. 

2)  Ciągi  technologiczne  -  pkt.  4.3.  ZTT  określa  ciąg  technologiczny,  zgodnie  z  którym 

powinna być zbudowana piekarnia. Rozwiązanie zaoferowane przez Konsorcjum KAFAR nie 

uwzględnia takich ciągów, tym samym uniemożliwia zrealizowanie procesu technologicznego 

w pełnym zakresie. 

3)  Zakres powierzchni - pkt. 4.7-4.10 ZTT określa konieczność uwzględnienia powierzchni 

magazynowych  w  piekarni.  Rozwiązanie  zaoferowane  przez  Konsorcjum  KAFAR  takich 

powierzchni nie przewiduje. 

4)  Ergonomia  pracy  -  pkt.  5.2.4.  oraz  pkt.  5.12.  ZTT  wskazuje  na  właściwą  ergonomię 

pracy. Rozwiązanie zaoferowane przez Konsorcjum KAFAR nie spełnia wymogów ergonomii 

i bezpieczeństwa pracy, co uniemożliwia osiągnięcie zakładanych wydajności. 

5)  Wymagania  niezawodnościowe  -  pkt.  5.11.  ZTT  wskazuje  m.in.  na  wymogi 

konstrukcyjne dla wyposażenia piekarni. Zastosowanie przez Konsorcjum KAFAR np. pieca 

piekarniczego  firmy  TAGLIAVINI  ROTOR  RTC  810  nie  gwarantuje  spełnienia  tak 

wygórowanych warunków. Włoski producent TAGLIAVINI S.p.A. nigdy nie realizował bowiem 

projektów  piekarni  polowych  dla  armii.  Ponadto,  w  opiniach  funkcjonujących  na  rynku 

piekarniczym,  firma  TAGLIAVINI  S.p.A.  nie  gwarantuje  żywotności  swoich  urządzeń,  co  

w sposób oczywisty i bezpośredni przekłada się na ich cenę. Konsorcjum KAFAR było więc 

w  stanie  zaoferować  Zamawiającemu  produkt  tańszy  od  rozwiązań  stosowanych  przez 

konkurencyjnych wykonawców, z tego względu, iż nie spełnia on wymagań Zamawiającego 

określonych w ZTT. 

Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  pomimo  wskazania  w  dokumentacji 

postępowania    wyraźnych  braków  i  odstępstw  oferowanego  przez  Konsorcjum  KAFAR 

rozwiązania  od  wymagań  SIWZ,  nie  odrzucił  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp, 

wbrew  opinii  biegłych,  że  wyjaśnienia  złożone  w  toku  postępowania  przez  Konsorcjum 

KAFAR  nie  rozwiały  wątpliwości  co  do  realnej  możliwości  wykonania  piekarni  przez  tego 

wykonawcę zgodnie z wymaganiami ZTT.  

Zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  w  związku  z  art.  91  ust.  1  Pzp,  poprzez  dokonanie 

wyboru oferty Konsorcjum KAFAR, jako najkorzystniejszej. 

W  przypadku  potwierdzenia  się  zarzutu  złożenia  przez  Konsorcjum  KAFAR  oferty  

z  rażąco  niską  ceną  lub/i  zarzutu  niezgodności  tej  oferty  z  treścią  SIWZ,  czynność 

Zamawiającego polegająca na wyborze tej oferty jako najkorzystniejszej, zostanie uznana za 

dokonaną  z  naruszeniem  przepisów  art.  7  ust.  1  i  art.  91  ust.  1  Pzp.  Odwołujący  wskazał 

także  na  niedopuszczalność  wielokrotnego  wzywania  wykonawcy  do  składania  wyjaśnień  

w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, jako działanie wprost naruszające zasadę wyrażoną w art. 7 ust. 1 

Pzp. 

Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie  –  pismem  z  dnia  15  lutego  2016  r.  

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił w całości zarzuty zawarte w odwołaniu. 

Zamawiający  podtrzymał  powyższe  stanowisko  na  rozprawie.  Stwierdził,  że  na  etapie 

realizacji  zamówienia  ostatecznie  wyrób  musi  spełniać  wymagania  ZTT  i  Zamawiający 

dysponuje  odpowiednimi  narzędziami  gwarantującymi  powyższe.  Wyjaśnił,  że  przedmiot 

oferty  Przystępującego  jest  mu  znany  -  wiedzę  tę  uzyskał  z  wyjaśnień  udzielonych  przez 

wykonawcę w trybie art. 90 ust 1 Pzp. Wiedza ta pozwala uznać, że oferta Przystępującego 

spełnia  oczekiwania  Zamawiającego.  Zamawiający  potwierdził  możliwość  zmiany  wymagań 

ZTT na etapie realizacji zamówienia, co wynika z decyzji 72/MON. Każdorazowo wymaga to 

jednak  zgody  Zamawiającego  i  nie  może  dotyczyć  parametrów  krytycznych,  określonych  

w wymaganiach operacyjnych dla danego elementu przedmiotu zamówienia.  

Przystępujący  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego, 

Konsorcjum KAFAR, wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości 

zarzutów  odwołania  (pismem  z  dnia  15  lutego  2016  r.).  Przystępujący  wniósł  o  oddalenie 

odwołania. Wyjaśnił, że  na  wezwania Zamawiającego złożył szczegółowe  wyjaśnienia  wraz  

z dowodami w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, na ponad 200 stronach, które potwierdzają, że oferta 

nie zawiera rażąco niskiej ceny. Już pierwsze wyjaśnienia z dnia 4 listopada 2015 r. powinny 

rozwiać  wszelkie  wątpliwości  Zamawiającego  w  powyższym  zakresie.  Mając  na  uwadze 

dobrą  współpracę  z  Zamawiającym,  Przystępujący  odpowiadał  na  kolejne  uzupełniające 

wezwania  Zamawiającego,  uszczegóławiając  składane  wyjaśnienia.  Potwierdził  to 

Zamawiający w Protokole z badania i oceny ofert z 20 stycznia 2016 r., zaś opinia biegłych  

z  15  stycznia  2016  r.  w  podsumowaniu  stwierdza,  że  cena  oferty  nie  została  zaniżona 

poniżej  kosztów  wytworzenia  wyrobu.  Wbrew  twierdzeniom  Odwołującego,  ustawa  Pzp  nie 

zakazuje wielokrotnego wzywania do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Potwierdza 

to  również  orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  jak  również  art.  55  Dyrektywy 

Klasycznej 2004/18/WE (i odpowiednio art. 69 nowej Dyrektywy 2014/24/UE). Przystępujący 

podkreślił,  że  ustawa  Pzp  nie  wprowadza  domniemania,  że  wezwanie  wykonawcy  do 

złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp  oznacza,  że  cena  ofertowa  podlegająca 

wyjaśnieniu  jest  rażąco  niska.  Zdaniem  Przystępującego,  działanie  Zamawiającego 

polegające  na  wieloetapowym  wyjaśnianiu  wysokości  zaoferowanej  przez  Konsorcjum 

KAFAR  ceny  pozostaje  w  zgodzie  z  zadami  prawa  zamówień  publicznych  i  ustawą  Pzp,  

a  złożone  wyjaśnienia  dowodzą,  że  proponowana  cena  jest  ceną  wiarygodną,  zgodną  

z realiami rynkowymi, adekwatną do przedmiotu zamówienia. 

W odniesieniu do zarzutu niezgodności treści oferty (oferty wstępnej) z treścią SIWZ, 

Przystępujący  wyjaśnił,  że  są  to  zarzuty  spóźnione.  Zarzuty  te  zostały  oparte  na 

dokumentach  złożonych  w  ofercie  wstępnej,  które  nie  były  bezwzględnie  wymagane  przez 

Zamawiającego.  Zamawiający  wymagał  jedynie  oświadczenia  wykonawcy,  że  zamówienie 

będzie zrealizowane według procedury zaproponowanej przez Zamawiającego w Załączniku 

nr  2  do  SIWZ,  a  więc  do  Zakresu  umowy  na  realizację  pracy  rozwojowej.  Oferta  końcowa 

składała  się  jedynie  z  Formularza  ofertowego.  Zgodnie  zaś  z  art.  96  ust.  3  Pzp,  oferty 

wstępne  są  udostępniane  od  dnia  zaproszenia  do  składania  ofert  ostatecznych  (tj.  od 

21.09.2015  r.).  Odnosząc  się  do  poszczególnych  zarzutów,  Przystępujący  wyjaśnił,  

ż

e  z  rysunków  technicznych  załączonych  do  oferty  wstępnej  wynika,  że  kontenerowa 

piekarnia polowa będzie zamontowana w rozkładanym nadwoziu kontenerowym wykonanym 

na  bazie  kontenera  20  stopowego  ISO  serii  1C  zgodnie  z  Założeniami  Techniczno-

Taktycznymi  (pkt  5-19  ZTT).  Rozwiązania  zaproponowane  przez  Konsorcjum  KAFAR 

przewidują  ciągi  technologiczne,  co  wynika  z  rysunków  załączonych  do  oferty  wstępnej. 

Przystępujący  zamierza  zastosować  urządzenia  piekarnicze  przystosowane  do  zestawienia 

ciągów  technologicznych  bez  dodatkowych,  zbędnych  taśmociągów  i  umożliwiające 

automatyzację linii produkcyjnej bez dodatkowych nakładów. Konsorcjum uwzględniło także 

wystarczające  powierzchnie  magazynowe  surowców  i  magazyn  na  wyroby  gotowe. 

Wszystkie  obliczenia  zostały  wykonane  zgodnie  z  technologią  produkcji  oraz  przepisami 

BHP. Ponadto, przewidziano możliwość powiększenia powierzchni kontenera produkcyjnego 

o  około  12m

,  gdyby  istniała  taka  potrzeba.  Tak  samo  można  zwiększyć  powierzchnię 

kontenera magazynowego oraz dodatkowo powiększyć powierzchnię, poprzez zastosowanie 

namiotu.  Zaoferowane  rozwiązanie  spełnia  wymogi  ergonomii  i  bezpieczeństwa  pracy 

określone w SIWZ, a urządzenia planowane do zastosowania spełniają wszelkie wymagania 

niezawodnościowe wymagane w SIWZ. Dodatkowo, Przystępujący podkreślił, że „docelowe 

rozwiązania techniczne Piekarni wraz z przewidywanym stopniem spełnienia wymagań ZTT 

będzie  miało  miejsce  dopiero  na  etapie  realizacji  Etapu  I  zamówienia  […].  Zgodnie  z  pkt  5 

Zakresu  umowy,  Zamawiający  dopuszcza  również  weryfikację  ZTT,  co  Zamawiający 

potwierdził  także  w  trakcie  negocjacji  z  Konsorcjum  po  etapie  złożenia  ofert  wstępnych 

(protokół z negocjacji z dnia 3 września 2015 r.)”.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  uwzględniając  dokumentację  postępowania,  dokumenty 

zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i uczestnika 

postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący jest uprawniony do wnoszenia 

ś

rodków  ochrony  prawnej  w  rozumieniu  art.  179  ust.  1  Pzp.  Odwołujący  wykazał,  że  ma 

interes  w  uzyskaniu  zamówienia  -  złożył  ofertę  i  ubiega  się  o  udzielenie  zamówienia.  

Odwołujący  może  ponieść  szkodę  w  przypadku  potwierdzenia  się  naruszenia  przez 

Zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp.  W  wyniku  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  KAFAR, 

oferta Odwołującego podlegałaby wyborowi, jako najkorzystniejsza.  

Przystępujący  -  Konsorcjum  KAFAR  –  skutecznie  przystąpił  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego,  wypełniając  przesłanki  art.  185  ust.  2  i  3  Pzp. 

Wobec wniesienia przez Przystępującego sprzeciwu od uwzględnienia przez Zamawiającego 

w całości zarzutów zawartych w odwołaniu, odwołanie podlegało rozpoznaniu na rozprawie. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny w niniejszej sprawie. 

Z dokumentacji postępowania (rozdz. III SIWZ Opis przedmiotu zamówienia) wynika, 

ż

e  przedmiotem  zamówienia  jest  realizacja  pracy  rozwojowej  –  od  etapu  Projektowanie 

i  Rozwój  oraz  dostawa  sprzętu  pn.  Kontenerowa  piekarnia  polowa  kr.  RYDZ,  w  ramach 

trzech etapów i w ramach jednej umowy. Etap I – obejmuje wykonanie pracy rozwojowej pn. 

Kontenerowa piekarnia polowa kr. RYDZ, w szczególności poprzez opracowanie i wykonanie 

prototypu  piekarni  [moduł  z  pięcioma  kontenerami,  wydajność  wypieku  piekarni  minimum 

8 000  kg  pieczywa  na  dobę  (w  czasie  18  h  pracy  piekarni)],  jego  weryfikację  w  badaniach 

oraz  opracowanie  Dokumentacji  Technicznej  Wyrobu.  Etap  II  –  obejmuje  wytworzenie  

w  oparciu  o  Dokumentację  Techniczną  Wyrobu  opracowaną  w  Etapie  I,  pierwszego 

egzemplarza  produkcyjnego  piekarni  [moduł  z  pięcioma  kontenerami,  wydajność  wypieku 

piekarni  minimum  8 000  kg  pieczywa  na  dobę  (w  czasie  18  h  pracy  piekarni)], 

przeprowadzenie  jego  badań  oraz  opracowanie  Dokumentacji  Technicznej  do  Produkcji 

Seryjnej  (DTPS).  Etap  III  –  obejmuje  wyprodukowanie  na  podstawie  DTPS 

i  dostarczenie  Zamawiającemu  w  oznaczonych  ilościach  i  latach  17  egz.  Piekarni, 

wykonanych  w  trzech  konfiguracjach  o  podanej  wydajności  wypieku  pieczywa  przez  jeden 

egzemplarz piekarni. 

Przy  projektowaniu  piekarni,  Zamawiający  udostępni  wykonawcy  realizującemu 

zamówienie, wyniki zrealizowanej już części pracy rozwojowej, tj. etapu Określenie Założeń 

do Projektowania w postaci Oceny Projektu Koncepcyjnego, Projektu Koncepcyjnego, Analiz 

Techniczno-Ekonomicznych.  Prototyp  piekarni  powinien  spełniać  wymagania  określone  

w 

Założeniach 

Taktyczno-Technicznych, 

zwanych 

dalej 

„ZTT”, 

opracowanych  

w  Inspektoracie  Uzbrojenia.  Piekarnia  powinna  być  wykonana  w  rozwiązaniu  „modułowym" 

umożliwiającym  kompletowanie  modułów  w  trzech  różnych  konfiguracjach  o  wymaganych 

wydajnościach  wypieku  pieczywa.  Urządzenia  linii  produkcyjnej  piekarni  i  sprzęt 

zabezpieczający  jej  pracę  powinny  być  zabudowane  w  zaprojektowanych  pod  potrzeby 

piekarni  rozkładanych  (w  jak  najkrótszym  czasie)  nadwoziach  kontenerowych,  opartych  

o  kontenery  serii  1  C  wg  ISO  o  długości  20  stóp.  Piekarnia  powinna  składać  się  

z maksymalnie 5 kontenerów (1 kontener przygotowania produkcji, 3 kontenery produkcyjne 

z piecami piekarskimi i 1 kontener magazynowy). Piekarnia powinna być przystosowana do 

pracy  w  „warunkach  polowych”,  o  wysokiej  autonomiczności  (posiadającym  własne  źródła 

zasilania  w  energię  elektryczną  zbiorniki  na  paliwa  i  ścieki)  i  mobilności  (czas  rozwijania 

i  przygotowania  do  pracy  oraz  czas  zwijania  i  przygotowania  do  marszu  od  2  do  5  godz.  

w  zależności  od  wersji/modułu,  możliwości  transportu  drogą  lądową  morską  i  powietrzną). 

Piekarnia  powinna  zapewnić  całoroczny  i  całodobowy  wypiek  pieczywa  w  „warunkach 

polowych"  w  różnych  strefach  klimatycznych.  Wykonawca  będzie  zobowiązany  do 

zapewnienia  utrzymania  dostaw,  minimum  4  egz.  piekarni  w  ciągu  jednego  roku 

kalendarzowego  oraz  zapewnienia  zdolności  do  utrzymania,  modernizacji  lub  adaptacji 

dostaw. Termin realizacji zamówienia został oznaczony do 31 października 2022 r.  

Postępowanie jest prowadzone w trybie negocjacji z ogłoszeniem. W rozdz. VII SIWZ 

zawarto  Opis  sposobu  przygotowania  ofert,  w  tym  oferty  wstępnej  i  oferty  ostatecznej.  

W  ramach  oferty  wstępnej  (niezawierającej  ceny),  Zamawiający  wymagał  wykorzystania 

formularza  oferty  wstępnej  stanowiącego  załącznik  nr  5  do  SIWZ.  Załącznikiem  do  oferty 

wstępnej  powinno  być  oświadczenie  przedstawiające  sposób  realizacji  zamówienia  ze 

szczegółowym  opisem  sposobu  realizacji  zadań  Etapu  I  i  II,  o  których  mowa  w  Zakresie 

umowy  na  realizację  pracy  rozwojowej  –  od  etapu  Projektowanie  i  Rozwój  oraz  dostawy 

sprzętu pn. „kontenerowa piekarnia polowa kr. RYDZ, stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ. 

Zamawiający  umożliwił  wykonawcom  składanie  ofert  wstępnych  na  własnych  formularzach, 

których  treść  musi  odpowiadać  treści  formularzy  przekazanych  przez  Zamawiającego  

w  załączeniu do  zaproszenia do składania ofert wstępnych. Zamawiający  wskazał  w SIWZ, 

ż

e  formularz  oferty  ostatecznej  (cenowej)  zostanie  przesłany  do  wykonawców  wraz  

z zaproszeniem do składania ofert ostatecznych. 

W  rozdz.  VIII  SIWZ  Opis  sposobu  obliczenia  ceny  oferty,  w  pkt  2  Zamawiający 

wskazał,  że  „Cena  oferty  musi  zawierać  w  sobie  całkowita  kalkulację,  tj.  wszystkie  koszty 

i składniki związane z realizacją zamówienia (opracowanie i wykonanie prototypu, wykonanie 

pierwszego  egzemplarza  produkcyjnego,  przeprowadzenie  i  udokumentowanie  ich  badań, 

przeprowadzenie  audytu  zewnętrznego,  opracowanie  dokumentacji  technicznej  piekarni, 

dostawy piekarni, szkolenia, serwis gwarancyjny itp.) oraz uwzględniać wszystkie czynności 

związane z prawidłową i terminową realizacją przedmiotu zamówienia.” 

Wartość zamówienia została ustalona przez Zamawiającego na kwotę 65 615 447,15 

zł  (netto).  Przed  otwarciem  ofert  Zamawiający  podał  kwotę,  jaką  zamierza  przeznaczyć  na 

sfinansowanie zamówienia równą 80 707 000,00 zł (brutto). 

Do upływu terminu składania ofert wstępnych, tj. do 17 lipca 2015 r. złożono 6 ofert 

wstępnych,  z których Zamawiający odrzucił jedną ofertę. Zaproszenie do negocjacji zostało 

przekazane  do  5  wykonawców  w  dniu  19  sierpnia  2015  r.  Zaproszenie  do  składania  ofert 

oraz  specyfikacja  istotnych  warunków  zamówienia  została  przekazana  do  5  wykonawców  

w dniu 21 września 2015 r.  

Konsorcjum  KAFAR  złożyło  ofertę  wstępną,  załączając  do  niej  m.in.  „oświadczenie 

sposobu  realizacji  zamówienia  ze  szczególnym  opisem  sposobu  realizacji  zadań  Etap  I 

i  Etap  II  –  zgodnie  z  załącznikiem  nr  2  do  SIWZ”  oraz  „techniczny  projekt  rozmieszczenia 

kontenerowej  piekarni  polowej  w  wariantach  pięciokontenerowej,  czterokontenerowej 

i trzykontenerowej” wraz z płytą CD z rzutami 3D. 

W terminie składania ofert (8 października 2015 r.) zostały złożone oferty przez pięciu 

wykonawców, zawierające następujące ceny: oferta Konsorcjum KAFAR – 58 642 500,00 zł, 

oferta  Odwołującego  –  73 017 720,00  zł,  pozostałe  oferty  –  77 624 560,00  zł, 

107 754 258,12 zł oraz 114 900 683,00 zł. 

Jak wynika z Protokołu badania i oceny ofert z dnia 20 stycznia 2016 r., Zamawiający 

ustalił,  że  cena  oferty  Konsorcjum  KAFAR  jest  niższa  o  ponad  30%  od  średniej 

arytmetycznej  cen  wszystkich  ofert  złożonych  w  postępowaniu.  W  związku  z  powyższym 

Zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, pismem z dnia 21 października 2015 

r.  wezwał  wykonawcę,  do  złożenia  wyjaśnień,  w  tym  dowodów  dotyczących  elementów 

oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, w terminie do dnia 2 listopada 2015 

r.  Termin  ten  został  przedłużony  na  wniosek  wykonawcy  do  dnia  5  listopada  2015  r. 

Zamawiający  sformułował  wezwanie  w  sposób  bardzo  szczegółowy,  żądając  wyjaśnienia 

wszystkich  elementów  mających  wpływ  na  wysokość  ceny  oferty  i  przedstawienia 

szczegółowych kalkulacji kosztów realizacji poszczególnych etapów umowy, w tym m.in. cen 

jednostkowych  kontenerowych  piekarni  polowych  w  produkcji  seryjnej  wykonanych  

w  poszczególnych  konfiguracjach  (trzy,  cztery,  piec  kontenerów)  w  rozbiciu  na  koszty 

wykonania  i  zabudowy  każdego  z  kontenerów.  Wymagano  także,  aby  przedstawione 

kalkulacje wskazywały wszystkie koszty konieczne do poniesienia przez wykonawcę w celu 

realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ, w tym: koszty nakładów materiałowych 

i  rzeczowych  (ze  wskazaniem  producentów,  typów  i  kosztów  montowanego  sprzętu 

piekarniczego),  koszty  pracy,  zakładany  zysk,  inne  koszty  (w  tym  m.in.  koszty 

ubezpieczenia,  szkoleń,  gwarancji,  dostaw  itp.).  Zamawiający  wymagał  przedstawienia 

kalkulacji  ceny  każdego  z  kontenerów  piekarni  w  sposób  matematyczny,  zgodnie  z  art.  28 

ustawy z dnia 29 września 1004 r. o rachunkowości (Dz. U z 2013 r. poz. 330 z późn. zm.). 

Równolegle,  Zamawiający,  na  wniosek  komisji  przetargowej,  wystąpił  do  Gestora 

SpW  o  wyznaczenie  biegłych  w  celu  weryfikacji  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny 

i wydania niezależnej opinii w tym zakresie. 

Wykonawca  udzielił  wyjaśnień  pismem  z  dnia  5  listopada  2015  r.  Zamawiający 

stwierdził,  że  złożone  wyjaśnienia  były  niekompletne,  gdyż  nie  zawierały  wymaganych  cen 

jednostkowych  kontenerowej  piekarni  polowej  w  rozbiciu  na  koszty  wykonania  i  zabudowy 

każdego  z    kontenerów.  Brak  było  również  zestawień  zawierających  konfigurację  sprzętu 

planowanego  do  zamontowania  w  poszczególnych  kontenerach  ze  wskazaniem 

producentów,  typów  oraz  cen  sprzętu  piekarniczego.  Ponadto,  wykonawca  na  str.  4-13 

wyjaśnień ujął całościowo w kalkulacjach zadań koszty podwykonawców, tj. bez podziału na 

koszty materiałowe, koszty pracy, koszty badań, koszty szkolenia itp., co uniemożliwiło pełną 

ocenę kosztów realizacji tych zadań. 

W  związku  z  powyższym  Zamawiający  wezwał  wykonawcę  do  uzupełnienia 

i  uszczegółowienia  wyjaśnień  oraz  wykazania,  że  złożona  oferta  dotyczy  piekarni 

spełniającej  wymagania  ZTT  (pismo  z  dnia  19  listopada  2015  r.),  w  terminie  do  4  grudnia 

2015  r.,  który  to  termin  został  następnie  przedłużony  na  wniosek  wykonawcy  do  8  grudnia 

2015 r. 

Wykonawca  złożył  wyjaśnienia  pismem  z  dnia  8  i  11  grudnia  2015  r.  Zamawiający 

uznał  że  wyjaśnienia  nie  wykazały  braku  rażąco  niskiej  ceny  z  uwagi  na  dalszy  brak 

przedstawienia kalkulacji cen jednostkowych wytworzenia kontenerowych piekarni polowych 

w  rozbiciu  na  koszty  wykonania  i  zabudowy  każdego  z  kontenerów  (dla  Etapu  III). 

Zamawiający stwierdził również brak przedstawienia dowodów potwierdzających, że rabat na 

zakup  pieców  w  wysokości  50%  ceny  będzie  utrzymany  do  2022  r.,  tj.  do  zakończenia 

realizacji zamówienia. 

Ponownie,  pismem  z  dnia  22  grudnia  2015  r.  Zamawiający  wezwał  wykonawcę  do 

uzupełnienia  wyjaśnień  w  terminie  do  31  grudnia  2015  r.,  który  to  termin  został  ponownie 

przedłużony  na  wniosek  wykonawcy  do  8  stycznia  2016  r.  Wykonawca  złożył  wyjaśnienia 

pismem z dnia 8 stycznia 2016 r. Zamawiający nie dokonał w Protokole badania i oceny ofert 

tych  wyjaśnień.  Podsumowując  całość  przeprowadzonego  postępowania  wyjaśniającego, 

Zamawiający oparł się na opinii sporządzonej przez biegłych (pismo z dnia 15 stycznia 2016 

r.),  w  której  stwierdzono,  że  „Wykonawca  nie  zaniżył  ceny  swojej  oferty  poniżej  kosztów 

wytworzenia  wyrobu”.  Jak  wynika  z  uzasadnienia  powyższej  opinii,  biegli  stwierdzili  m.in.,  

ż

e wyjaśnienia nie w pełni odpowiadają na skierowane zapytania, wyjaśnienia udzielane były 

często lakonicznie i tylko częściowo odpowiadały na zadawane pytania, niektóre twierdzenia 

nie zostały poparte dowodami, wykonawca często wdawał się w polemikę z Zamawiającym, 

co  uniemożliwiło  merytoryczną  ocenę  niektórych  wyjaśnień.  „Z  uwagi  jednak  na 

przedstawienie w sposób rzetelny  wyjaśnień dotyczących  większości innych cenotwórczych 

składników  oferty  biegli  nie  stwierdzili  możliwości  realizacji  zamówienia  poniżej  kosztów 

wytworzenia.”  Jednocześnie  biegli  wskazali  na  szereg  wątpliwości  i  zagrożeń  dotyczących 

realnych  możliwości  wykonania  piekarni  przez  Konsorcjum  KAFAR,  zgodnie  z  założeniami 

ZTT. 

Konsorcjum  KAFAR  zastrzegło  treść  wyjaśnieniach  składanych  na  wezwanie 

Zamawiającego  w  całości,  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Informacje  te  nie  były 

udostępnione innym wykonawcom w toku prowadzonego postępowania. 

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt. 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  KAFAR,  jako  zawierającej  rażąco  niską 

cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do 

przedmiotu  zamówienia  i  budzi  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub 

wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  w  szczególności  jest  niższa  o  30%  od  wartości 

zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca 

się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących  elementów  oferty 

mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  w  szczególności  w  zakresie:  oszczędności  metody 

wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych,  wyjątkowo  sprzyjających 

warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy,  oryginalności  projektu 

wykonawcy, kosztów pracy, których, wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa 

od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  ustalonego  na  podstawie  art.  2  ust.  3-5  ustawy  

z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 

1679, z późn. zm.) oraz pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 

Przepis  art.  90  ust.  2  Pzp  stanowi,  iż  obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera 

rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. Zgodnie zaś z art. 90 ust. 3 Pzp, zamawiający 

odrzuca  ofertę  wykonawcy,  który  nie  złożył  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień 

wraz  z  dostarczonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  

w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Przepisy ustawy Pzp nie regulują wprost kwestii ile razy zamawiający może zwracać 

się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Ustawa, co do zasady, 

nie zawiera też zakazu kilkakrotnego wezwania. W ocenie Izby, powyższa kwestia musi być 

rozstrzygana  każdorazowo  z  uwzględnieniem  zasad  obowiązujących  w  postępowaniu  

o udzielenie zamówienia publicznego oraz w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego. 

Izba  wskazuje  w  tym  kontekście,  że  powtórzenie  wezwania  do  udzielenia  wyjaśnień  musi 

wynikać  z  obiektywnych  okoliczności  uzasadniających  uszczegółowienie  wyjaśnień 

złożonych przez  wykonawcę na pierwsze  wezwanie  zamawiającego. Przyjąć zatem należy, 

ż

e uzasadnieniem do skierowania kolejnego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 Pzp może być 

np.  konieczność  rozwinięcia  lub  uszczegółowienia  wyjaśnień  już  złożonych  przez 

wykonawcę  na  pierwsze  wezwanie,  sformułowane  przez  zamawiającego  w  sposób  ogólny, 

oparty na literalnym brzmieniu przepisu, co w praktyce zdarza się bardzo często. Nie można 

jednak wykluczyć też sytuacji, gdy bardziej szczegółowe wyjaśnienia w określonym zakresie 

mogą okazać się konieczne także w przypadku wezwania szczegółowego. Konieczność taka 

musi  wynikać  jednak  z  okoliczności  obiektywnych,  przy  jednoczesnym  spełnieniu  przez 

wykonawcę  obowiązku  rzetelnego  wyjaśnienia  w  zakresie  wymaganym  w  pierwszym 

wezwaniu.  Ponawianie  wezwań  nie  może  następować  w  sytuacji,  gdy  wyjaśnienia  są 

niekompletne,  lakoniczne,  nie  zawierają  odpowiedzi  na  wszystkie  pytania  zamawiającego. 

Kolejne  wezwania  nie  mogą  bowiem  stanowić  de  facto  przywrócenia  terminu  do  złożenia 

wyjaśnień, które należało złożyć już na pierwsze wezwanie. Takie działanie narusza zasadę 

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w prowadzonym postępowaniu.  

W okolicznościach określonych w przepisie art. 90 ust. 1 Pzp zastosowanie procedury 

wyjaśnień  jest  obowiązkiem  zamawiającego.  Wszczęcie  procedury  wyjaśniającej  powinno  

prowadzić  w  konsekwencji  do  rzetelnej  oceny  złożonych  wyjaśnień,  co  oznacza  m.in.,  że 

zamawiający nie może przy ostatecznej ocenie wyjaśnień pomijać faktu, że wykonawca nie 

udzielił wyjaśnień w pełnym wymaganym przez zamawiającego zakresie lub że wyjaśnienia 

złożył  po  terminie  wyznaczonym  przez  zamawiającego.  Działanie  takie  świadczy  wprost  

o  niezachowaniu  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  zasady  uczciwej  konkurencji  

 równego traktowania wykonawców, tj. o naruszeniu art. 7 ust. 1 Pzp. 

W  niniejszym  postępowaniu  wezwanie  Konsorcjum  KAFAR  do  złożenia  wyjaśnień 

w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp  było  w  pełni  uzasadnione,  ze  względu  na  różnicę  (ponad  30%) 

pomiędzy ceną zaoferowaną przez ww. wykonawcę a średnią arytmetyczną cen wszystkich 

ofert  złożonych  w  postępowaniu.  Zamawiający  trzykrotnie  wzywał  Konsorcjum  KAFAR  na 

podstawie art. 90 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów, dotyczących 

elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  zaoferowanej  ceny.  Kolejne  wezwania  

w pewnym zakresie stanowiły powtórzenie wezwania wystosowanego pierwotnie w związku 

z nieudzieleniem przez wykonawcę wymaganych informacji, co Zamawiający jednoznacznie 

wskazywał w treści wezwań. 

Konsorcjum  KAFAR  nie  zakwestionowało  wezwania  z  dnia  21  października  2015  r.  

w  trybie  środków  ochrony  prawnej,  przyjmując,  że  wezwanie  było  prawidłowe  i  w  pełni 

uzasadnione. Wykonawca nie kwestionował także kolejnych wezwań. 

W  odpowiedzi  na  kolejne  wezwania  Zamawiającego,  Konsorcjum  KAFAR  złożyło 

odpowiednio  pisma:  z  dnia  05.11.2015  r.,  z  dnia  08.12.2015  r.  i  11.12.2015  r.  oraz  z  dnia 

08.01.2016  r.,  stanowiące  wyjaśnienia  dotyczące  elementów  oferty  mających  wpływ  na 

wysokość  ceny  oferty,  załączając  dowody  (oferty,  zapytania  ofertowe,  specyfikacje 

techniczne  urządzeń,  itp.),  które  nie  wyjaśniały  jednak  wszystkich  elementów  oferty,  

o których wyjaśnienie zwracał się Zamawiający. Potwierdza to w sposób jednoznaczny treść 

Protokołu  z  badania  i  oceny  ofert  z  dnia  20  stycznia  2016  r.  oraz  treść uzasadnienia  opinii 

biegłych. Jak wynika bowiem z treści Protokołu „Po analizie otrzymanych wyjaśnień komisja 

stwierdziła, że Wykonawca w dalszym ciągu nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej 

ceny...”.  Obszerność  wyjaśnień  (ponad  200  stron),  podnoszona  przez  Przystępującego, 

wynikała  w  znacznym  zakresie  z  dołączonych  do  wyjaśnień  specyfikacji  technicznych 

urządzeń, podczas gdy merytoryczne wyjaśnienia należy raczej uznać za lakoniczne.  

Podkreślić  należy  przy  tym,  że  wszystkie  wezwania  miały  charakter  bardzo 

szczegółowy, z wyraźnym wskazaniem w odniesieniu do jakich elementów ceny oferty mają 

odnosić  się  kalkulacje  kosztów  realizacji  umowy,  z  podziałem  na  poszczególne  etapy 

umowy.  Zamawiający  wskazywał  również  na  sposób  sporządzenia  kalkulacji  przez 

wykonawcę  oraz  informował,  jakie  czynniki  będzie  brał  pod  uwagę  przy  ocenie  złożonych 

wyjaśnień.  Zamawiający  za  każdym  razem  na  wniosek  wykonawcy  przedłużał  termin  na 

udzielenie  wyjaśnień,  w  celu  umożliwienia  mu  rzetelnego  i  wyczerpującego  przygotowania 

odpowiednich materiałów. 

Zauważyć  należy  również,  że  Zamawiający  nie  dokonał  oceny  ostatnich  wyjaśnień  

z dnia 8 stycznia 2016 r. Jak wynika z Protokołu badania i oceny ofert z 20 stycznia 2016 r. 

(str.  11)  Zamawiający,  rozstrzygając  ostatecznie  kwestię  zaoferowania  przez  Konsorcjum 

KAFAR rażąco niskiej ceny, oparł się na opinii biegłych, w szczególności na wniosku, który 

nie  znajduje  oparcia  w  treści  opinii,  a  wręcz  jest  sprzeczny  z  oceną  wyjaśnień  zawartą  

w  uzasadnieniu  opinii,  że  „Wykonawca  nie  zaniżył  ceny  swojej  oferty  poniżej  kosztów 

wytworzenia wyrobu”. Wbrew temu wnioskowi, ww. opinia jednoznacznie wskazuje na braki 

w  złożonych  wyjaśnieniach,  dotyczące  części  elementów  oferty  mających  wpływ  na 

wysokość  ceny.  Biegli  nie  uzasadnili  w  jakikolwiek  sposób,  że  braki  te  dotyczą  elementów 

nieistotnych  z  punktu  widzenia  wysokości  zaoferowanej  ceny.  Twierdzenie  „z  uwagi  na 

przedstawienie w sposób rzetelny  wyjaśnień dotyczących  większości innych cenotwórczych 

składników  oferty  biegli  nie  stwierdzili  możliwości  realizacji  zamówienia  poniżej  kosztów 

wytworzenia”  nie  zostało  oparte  na  racjonalnych  i  obiektywnych  podstawach,  skoro 

wykonawca nie wyjaśnił wszystkich elementów, o wyjaśnienie których trzykrotnie zwrócił się 

Zamawiający.  W  ocenie  Izby,  ww.  opinia  biegłych  nie  może  stanowić  zatem  podstawy  do 

przyjęcia  wyjaśnień  złożonych  przez  Konsorcjum  KAFAR  jako  wyczerpujących, 

uzasadniających przekonanie, że cena oferty Konsorcjum KAFAR nie jest ceną rażąco niską 

w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Powyższy  sposób  badania  i  oceny  wyjaśnień  złożonych  przez  Konsorcjum  KAFAR  

w trybie art. 90 ust. 1 Pzp nie znajduje uzasadnienia w świetle art. 90 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 

oraz w szczególności art. 7 ust. 1 Pzp. W ocenie Izby, w niniejszym postępowaniu mamy do 

czynienia z przekroczeniem procedury określonej w art. 90 ust. 1 Pzp, niezależnie od tego, 

ż

e  nie  budzi  wątpliwości  Izby,  iż  czynność  wezwania  do  wyjaśnienia,  zgodnie  z  tym 

przepisem,  nie  musi  być  zawsze  czynnością  jednokrotną.    Zamawiający  nie  może  jednak  

w  sposób  nieuzasadniony  prowadzić  negocjacji  z  wykonawcą,  przez  wielokrotne  wzywanie 

do wyjaśnień, w szczególności, gdy wykonawca składa wyjaśnienia niepełne i niekompletne. 

W  niniejszym  postępowaniu,  Zamawiający  zobowiązany  był  odrzucić  ofertę  Konsorcjum 

KAFAR  po  analizie  wyjaśnień  złożonych  przez  tego  wykonawcę  pismem  z  dnia  5  listopada 

2015 r., a nawet, w przypadku jakichkolwiek wątpliwości – z pewnością po złożeniu kolejnych 

niepełnych  wyjaśnień  z  8  grudnia  2015  r.  Zamawiający,  mając  na  uwadze  przepisy  art.  90 

ust. 2 i 3 Pzp, zobowiązany był do odrzucenia oferty Konsorcjum KAFAR na podstawie art. 

89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 Pzp.  

W  związku  z  powyższym,  wobec  braku  wykazania  przez  Konsorcjum  KAFAR,  

ż

e złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, Izba stwierdziła, że doszło do naruszenia 

w niniejszym postępowaniu przepisów art. 7 ust. 1 i art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. 

Zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  i  3,  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp,  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia oferty Konsorcjum KAFAR jako nieodpowiadającej treści SIWZ.  

  Zarówno  w  odwołaniu,  jak  i  na  rozprawie  Odwołujący  oparł  zarzuty  niezgodności 

treści  oferty  Konsorcjum  KAFAR  z  treścią  SIWZ  na  dowodach  zawartych  w  ramach  oferty 

wstępnej,  tj.  w  szczególności  na  treści  Załącznika  Nr  1  -  oświadczenie  sposobu  realizacji 

zamówienia ze szczególnym opisem realizacji zadań Etap I i Etap II oraz Załącznika Nr 2 - 

techniczny  projekt  rozmieszczenia  kontenerowej  piekarni  polowej  w  wariantach 

pięciokontenerowej,  czterokontenerowej  i  trzykontenerowej.  Odwołujący  z  treści  ww. 

załączników do oferty wstępnej wywodził zarzuty dotyczące: 

-  bazy  zabudowy  –  wykonawca  wbrew  postanowieniom  pkt.  5.2.2.  ZTT  (zakres  umowy 

zadanie  I.2.  -  wykonanie  projektu  technicznego  kontenera  rozkładanego)    zastosował 

kontenery hakowe zamiast rozkładanych.  

- braku uwzględnienia w ofercie ciągów technologicznych, zgodnie z pkt. 4.3. ZTT  

- braku uwzględnienia powierzchni magazynowych, zgodnie z pkt. 4.7-4.10 ZTT, 

- braku spełnienia wymagań dotyczących ergonomii i bezpieczeństwa pracy - pkt. 5.2.4. oraz 

pkt. 5.12. ZTT, co uniemożliwia osiągnięcie zakładanych wydajności. 

Zarzuty  te  są  spóźnione  wobec  faktu,  że  termin  na  wniesienie  odwołania  w  tym 

zakresie  należy  liczyć  od  dnia  21  września  2015  r.,  tj.  od  dnia  przekazania  wykonawcom 

zaproszenia do składania ofert ostatecznych. Zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp, oferty wstępne są 

udostępniane od dnia zaproszenia do składania ofert ostatecznych. 

  Zarzut dotyczący braku spełnienia  wymagań niezawodnościowych, zawartych w pkt. 

5.11.  ZTT,  przez  zastosowanie  przez  Konsorcjum  KAFAR  pieca  piekarniczego  firmy 

TAGLIAVINI  ROTOR  RTC  810,  choć  podniesiony  w  terminie,  gdyż  okoliczności  faktyczne 

stanowiące  postawę  zarzutu  wynikły  z  treści  wezwań  Zamawiającego  kierowanych  do 

Konsorcjum  KAFAR  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp,  to  nie  został  przez  Odwołującego 

udowodniony. Fakt, że producent TAGLIAVINI S.p.A. nigdy nie realizował projektów piekarni 

polowych  dla  armii  nie  jest  wystarczającym  dowodem  na  brak  możliwości  spełnienia 

wymagań określonych przez Zamawiającego w tym postępowaniu. Opinie funkcjonujące na 

rynku piekarniczym na temat firmy TAGLIAVINI S.p.A. wśród producentów konkurencyjnych 

nie  stanowią  dowodu  na  niespełnienie  wymagań  określonych  w  ZTT.  W  tym  zakresie  Izba 

uznała zarzut za niezasadny. 

Zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  91  ust.  1  Pzp,  poprzez  dokonanie  wyboru 

oferty Konsorcjum KAFAR jako najkorzystniejszej. 

Wobec potwierdzenia się zarzutu złożenia przez Konsorcjum KAFAR oferty z rażąco 

niską  ceną  czynność  Zamawiającego  polegająca  na  wyborze  oferty  złożonej  przez  tego 

wykonawcę jako najkorzystniejszej stanowi w konsekwencji naruszenie przepisów art. 7 ust. 

1  i  art.  91  ust.  1  Pzp.  Zasada  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców 

została  naruszona  przez  Zamawiającego  w  szczególności,  poprzez  wielokrotne 

nieuzasadnione  wzywanie  wykonawcy  Konsorcjum  KAFAR  do  uzupełnienia  wyjaśnień  

w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp.  Dokonanie  wyboru  tej  oferty,  jako  najkorzystniejszej,  pomimo 

negatywnej oceny złożonych wyjaśnień, tj. pomimo stwierdzenia, że wykonawca nie wyjaśnił 

wszystkich  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  zaoferowanej  ceny,  stanowi 

naruszenie 

zasady 

uczciwej 

konkurencji 

i 

równego 

traktowania 

wykonawców  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  toku  czynności  badania  i  oceny 

ofert.  

Biorąc  pod  uwagę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  Izba  orzekła,  jak  na 

wstępie, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Pzp, w zw. z § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 

roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów 

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

…………………………………….