KIO 1338/16 WYROK dnia 2 sierpnia 2016 r.

Sygn. akt KIO 1338/16 

WYROK 

z dnia 2 sierpnia 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Grabarczyk 

Protokolant:             Wojciech Świdwa  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  1  sierpnia  2016  r.  w Warszawie  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lipca 2016 r. przez Sanit Sp. z o.o. w Gliwicach w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Miejskie  Przedsiębiorstwo  Wodociągów  i  Kanalizacji  Spółka 

Akcyjna w Krakowie  

orzeka: 

1. oddala odwołanie; 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  Sanit  Sp.  z  o.o.  w  Gliwicach  i  zalicza  w  poczet  kosztów 

postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero 

groszy) uiszczoną przez Sanit Sp. z o.o. w Gliwicach tytułem wpisu od odwołania.  

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy  z dnia 29  stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych 

(Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - 

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego 

w Krakowie. 

Przewodniczący:      ……………………… 

Sygn. akt KIO 1338/16 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –    Miejskie  Przedsiębiorstwo  Wodociągów  i  Kanalizacji  Spółka  Akcyjna  w 

Krakowie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 

2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), dalej jako: „ustawa” 

lub  „Pzp”  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  którego  przedmiotem  jest  sukcesywna  dostawa 

łączników  rurowych  oraz  łączników  rurowo  kołnierzowych  -  uniwersalnych  dla  stali,  żeliwa,  A-C, 

PCV,  PE  w  zakresie  średnic  od  DN  50  do  DN  600  mm.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowane 

zostało  13  kwietnia  2016  r.  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod  numerem  2016/S  072-

126643. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie 

art. 11 ust. 8 Pzp. 

W  związku  z  przesłaniem  przez  zamawiającego  11  lipca  2016  r.  informacji  o  wyniku 

postępowania    wykonawca  Sanit  Sp.  z  o.o.  w  Gliwicach  wniósł  odwołanie.  Zachowany  został 

obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie 

odrzucenia oferty KANWA Sp. z o.o. Sp. K. w Krakowie, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej 

konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Wniósł  o  nakazanie 

zamawiającemu ponownej oceny ofert i  odrzucenie oferty KANWA Sp. z o.o. Sp. K. w Krakowie. 

W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że ceny cząstkowe składające się na ofertę KANWA 

Sp.  z  o.o.  Sp.  K.  w  Krakowie  są  niższe  niż  ceny  rynkowe,  a  nawet  ceny  zakupu  towaru. 

Argumentował,  że  w  złożonych  wyjaśnieniach  wykonawca  ten  jedynie  sposób  bardzo  ogólnikowy 

wskazał,  dlaczego  zastosowane  przez  nią  ceny  są  prawie  trzykrotnie  niższe  od  cen  rynkowych. 

Wobec  powyższego  nie  można  przyjąć,  że  dokonywanie  dużych  zakupów,  czy  oszczędzanie  na 

kosztach  transportu  (te  musi  także  ponieść  dystrybutor  w  Polsce)  pozwalają  na  tak  znaczne 

obniżenie ceny. Zdaniem odwołującego, KANWA sp. z o.o. oferuje produkty Belgicast 3.100 - DN 

350,  400,  450,  500,  600  oraz  Belgicast  3.100  -  DN  350,  400,  450,  500,  600  poniżej  kosztów  ich 

zakupu, transportu, opakowania i magazynowania.  

Odwołujący  wywiódł,  że  brak  wykazania  realności  ceny  jednostkowej,  nawet  jeśli  nie 

przełoży się na odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny, gdyż matematycznie nie powoduje 

tak  znaczącego  obniżenia  ceny  oferty,  może  jednak  spowodować  odrzucenie  oferty  z  powodu 

wypełnienia przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji. Skonkludował, że wskutek dopuszczenia się 

czynu  nieuczciwej  konkurencji  polegającego  na  zaoferowaniu  przez  KANWA  Sp.  z  o.o.  Sp.  K.  w 

Krakowie  towarów  poniżej  kosztów  ich  zakupu  spowodowało,  że  odwołujący  faktycznie  został 

pozbawiony możliwości uczciwej konfrontacji cenowej w ramach przetargu. 

Jako dowody potwierdzające stawiane zarzuty odwołujący powołał ofertę Talis Polska Sp. z 

o.o..  Żądał  również  dopuszczenia  oraz  przeprowadzenia  dowodu  z  opinii  biegłego  z  zakresu 

kosztorysowania,  norm  i  cen  kosztorysowania  i  rozliczania  w  warunkach  ofertowych  i 

przetargowych  oraz  prawidłowości  przeprowadzania  przetargów  -  na  okoliczność  tego,  czy 

zaoferowane przez KANWA Sp. z o.o. Sp. k. ceny produktów Belgicast 3.100 - DN 350, 400, 450, 

500, 600 oraz Belgicast 3.200 - DN 350, 400,450, 500, 600 są cenami rynkowymi, a jeżeli nie to o 

ile  odbiegają  od  cen  rynkowych  oraz  czy  jest  możliwe  osiągnięcie  takich  cen  w  przypadku 

spełnienia  warunków  wskazanych  w  wyjaśnieniach  złożonych  przez  KANWA  Sp.  z  o.o.  Sp.  k. 

pismem z dnia 8 lipca 2016 r. oraz zobowiązania KANWA sp. z o.o. do przedłożenia w oryginałach 

lub  poświadczonych  za  zgodność  z  oryginałem  fotokopiach  wszystkich  faktur  zakupowych 

produktów Belgicast 3.100 - DN 350, 400, 450, 500, 600 oraz Belgicast 3.200 - DN 350, 400, 450, 

500, 600 dokonanych w roku 2016 i 2015.   

Wykonawca  KANWA  Sp.  z  o.o.  Sp.  K.  w  Krakowie  faksem  z  22  lipca  2016  r.  zgłosił 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  zachowując  termin 

ustawowy  oraz  obowiązek  przekazania  kopii  przystąpienia  zamawiającemu  i  odwołującemu  oraz 

wniósł o oddalenie odwołania. 

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. 

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której 

strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.  

Izba ustaliła, co następuje: 

Zamawiający  ustalił  łączną  wartość  zamówienia  na  3.000.000  zł  (brutto:  3.690.000  zł.)  na 

podstawie  zamówień  z  ostatnich  12  miesięcy,  wartość  części  zamówienia,  którego  dotyczy 

odwołania wynosi 800.000 zł (brutto 984.000 zł.) 

W postępowaniu złożono 3 oferty z cenami odpowiednio: 

1.  Odwołujący – 779.515, 82 zł; 

2.  KANWA Sp. z o.o. Sp. K. w Krakowie – 587.170,06 zł; 

3.  P. Sp. z o.o. w Jaśle – 514.322,79 zł. 

Zamawiający wykluczył P. Sp. z o.o. w Jaśle i za najkorzystniejszą uznał ofertę KANWA Sp. z 

o.o. Sp. K. w Krakowie. Wybór ten odwołujący zakwestionował w odwołaniu z 16 czerwca 2016 r. 

wniesionym  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  w  którym  zarzucił  zamawiającemu 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  KANWA  Sp.  z  o.o.  Sp.  K.  w  Krakowie  zawierającej  rażąco  niską 

cenę i której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji. Uzasadnieniem zarzutów odwołania były ceny pozycji 1-10 w załączniku 

A-04 na str. 5-6 oferty KANWA Sp. z o.o. Sp. k. cena rynkowa łącznika DN600 produkcji Belgicast 

seria 3100, którego dystrybutorem jest w Polsce firma TALIS Polska Sp. z o.o. wynosi około 1.735 

zł (w zależności od kursu EUR/PLN). Tymczasem cena z oferty wykonawcy KANWA Sp. z o. o. Sp. 

k. wynosi 612 zł i jest ceną kilkakrotnie niższą i przez to niewiarygodną i dumpingową. 

W  związku  z  uwzględnieniem  zarzutów  odwołania  przez  zamawiającego  w  całości  Izba 

umorzyła  postępowanie  odwoławcze  postanowieniem  z  22  czerwca  2016  r.  Zamawiający  wykonał 

czynność, do której zobowiązał się przy uwzględnieniu zarzutów tj. wezwał KANWA Sp. z o.o. Sp. K. 

do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na cenę pismem z 27 czerwca 2016 r. Wskazał 

w  tym  piśmie,  że  cena  oferty  jest  niższa  o  więcej  niż  30%  od  średniej  ceny  wszystkich  ofert 

złożonych w postępowaniu, a ponadto w niektórych pozycjach ceny jednostkowe w sposób rażący 

odbiegają  od  pozostałych  ofert.  Zobrazował  to  zestawieniem  cen  za  wybrane  artykuły  w  ofertach 

odwołującego i KANWA Sp. z o.o. Sp. K., które w pozycjach 1-10 od 85,97% do 92,59% netto. 

Wezwany  wykonawca  udzielił  wyjaśnień  pismem  z  8  lipca  2016  r.    Wskazał,  że  kupując 

łączniki  składa  zamówienia  za  minimum  10-15  tys.  euro,  co  powoduje,  że  posiada  warunki   

specjalne  z  uwagi  na  bardzo  duże  jednorazowe  zamówienia.  Oświadczył,  że  dodatkowo  na   

zadania specjalne jak niniejszy przetarg otrzymuje oferty specjalne  oraz kupuje towar w ofertach 

wyprzedażowych i pakietowych, gdzie ceny na poszczególne wyroby stanowią niejednokrotnie 10-

20 % standardowej ceny zakupu. 

KANWA  Sp.  z  o.o.  Sp.  K.  wyjaśnił  dodatkowo,  że  optymalizuje  rozliczenia  z  dostawca  z  UE  

kupując euro w okresach, kiedy kurs jest korzystny co powoduje, że ani my, ani nasz dostawca nie 

musi  zakładać  ryzyka  kursowego,  a  dodatkowo  w  przeliczeniu  na  złotówki  uzyskuje  tańszy 

produkt.  Podniósł,  że  bardzo  ważnym  elementem  wpływającym  na  cenę  jest  transport.  Kupując 

większe ilości łączników KANWA Sp. z o.o. Sp. K. korzysta z własnego transportu, co oznacza, że      

jego cena zakupu jest kalkulowana  EXW (w fabryce).   

Wyjaśnił  ponadto,  że  jest  bezpośrednim  importerem  towarów  z  wielu  krajów  Europy:  Hiszpania, 

Francja,  Niemcy,  Holandia,  co  pozwala  na  optymalizację  kosztów  transportu  -  przywożenie 

łączników razem z innymi towarami. Ponadto wskazał, że dostawy są realizowane ciężarówkami o 

ładowności  24  ton,  zazwyczaj  w  proporcji  80-90%  inne  towar,;  10-20%  łączniki,  zatem  transport 

łączników nie wpływa na koszt zakupu, a niejednokrotnie koszty transportu przewyższają wartość 

towaru. 

Ocenił ponadto, że oferta złożona przez firmę Sanit Sp. z o.o. zawiera rażąco wysoką cenę 

i  w  porównaniu  z  nią  każda,  normalnie  kalkulowana  oferta  musi  wydać  się  tania,  co  wykazywała 

przez porównanie cen jednostkowych zawartych w ofercie Sanit Sp. z o.o. dotyczących cen pozycji 

kwestionowanych w odwołaniu.  

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie zostało rozpoznane według stanu prawnego obowiązującego w dacie wszczęcia 

postępowania. 

Przystąpienie  KANWA  Sp.  z  o.o.  Sp.  K.  zostało  uznane  za  bezskuteczne  z  racji 

niedochowania  przez  wykonawcę  formy  zgłoszenia  przystąpienia.  Art.  185  ust.  2  zd.  2  Pzp 

nakazuje,  aby  oświadczenie  zawierające  zgłoszenie  przystapienia  zostało  złożone  w  formie 

pisemnej  lub  formie  elektronicznej  opatrzonej  bezpiecznym  podpisem  elektronicznym 

weryfikowanym  za  pomocą  ważnego  kwalifikowanego  certyfikatu.  Tymczasem  oświadczenie 

KANWA  Sp.  z  o.o.  Sp.  K.  wpłynęło  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  za  pośrednictwem 

poczty elektronicznej co nie wypełnia wskazanego wymagania. 

Odwołujący  jest  uprawniony  do  wniesienia  odwołania  zgodnie  z  art.  179  ust.  1  Pzp. 

Potwierdzenie zarzutów odwołania da odwołującemu możliwość uzyskania zamówienia.  

Podkreślenia  wymaga  na  wstępie,  że  zgodnie  z  art.  192  ust.  7  Pzp  Izba  rozpoznaje 

odwołanie  wyłącznie  w  granicach  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu.  W  kontradyktoryjnym 

postępowaniu  odwoławczym  sformułowanie  zarzutów  odwołania  jest  samodzielną  dyspozytywną 

czynnością  odwołującego  się  wykonawcy.  Na  rozprawie  odwołujący  reprezentowany  przez  radcę 

prawnego  wyraźnie  oświadczył,  że  nie  podnosił  zarzutu  rażąco  niskiego  charakteru  ceny  oferty 

wybranej,  lecz  wyłącznie  zarzut  zaniechania  odrzucenia  tej  oferty,  której  złożenie  stanowi  czyn 

nieuczciwej konkurencji. Izba rozpoznała zatem odwołanie w granicach tego zarzutu i stwierdziła, 

ż

e odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Odwołujący  twierdził,  że  KANWA  Sp.  z  o.o.  Sp.  K.  dopuścił  się  czynu  nieuczciwej 

konkurencji wskazanego w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.  

Przesłanki  zaistnienia  wskazanego  czynu  nieuczciwej  konkurencji  powinny  być 

udowodnione  przez  odwołującego  zgodnie  z  podstawową  regułą  rozkładu  ciężaru  dowodu 

wskazaną w art. 190 ust. 1 Pzp w ślad za art. 6 k.c., zgodnie z którymi ciężar udowodnienia faktów 

spoczywa na tym, kto z nich wywodzi skutki prawne.  

W sporze, którego osnową prawną jest wyłącznie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, 

nie  znajduje  zastosowania  szczególna  reguła  postępowania  dowodowego  wskazana  w  art.  190 

ust.  1a  Pzp  nakładająca  ciężar  dowodu  w  zakresie  rzetelności  obliczenia  ceny  oferty  na 

wykonawcę,  który  tę  ofertę  złożył,  albo  na  zamawiającego.  Zasada  ta  –  będąca  wyjątkiem  od 

reguły ei incubit probatio qui dicit, non qui negat – stosowana jest bowiem wyłącznie przy badaniu 

w  postępowaniu  odwoławczym  zarzutu  rażąco  niskiego  charakteru  ceny  oferty,  a  ten  –  jak 

wskazano wcześniej – nie był podniesiony przez odwołującego. 

Ten  stan  rzeczy  powoduje,  że  gros  stanowiska  odwołującego  okazało  się  nieadekwatne  do 

rozpoznawanego zarzutu. Odwołujący bowiem wskazywał na niedostatki wyjaśnień przez KANWA 

Sp. z o.o. Sp. K. elementów oferty mających wpływ na jej cenę, a w szczególności ich zbyt ogólny 

charakter, podczas gdy powinien odnieść się do przesłanek wskazanego przez siebie art. 15 ust. 1 

pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.   

Przepis  ten  stanowi,  że  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  utrudnianie  innym 

przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku  przez  sprzedaż  towarów  lub  usług  poniżej  kosztów  ich 

wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych 

przedsiębiorców.  Odwołujący  w  uzasadnieniu  odwołania  odnosił  się  do  drugiego  z  kontratypów 

deliktu  zawartego  w  art.  15  ust.  1  pkt  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  czyli 

odsprzedaży towarów poniżej kosztów ich zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.  

Zaistnienie przesłanek tego czynu nieuczciwej konkurencji nie zostało udowodnione przez 

odwołującego.    Złożona  przez  niego  oferta  firmy  Talis  Polska  Sp.  z  o.o.  nie  dowodzi  aktualnego 

poziomu  cen  rynkowych  kwestionowanego  asortymentu.  Lektura  tego  dokumentu  wskazuje 

bowiem, że jest to oferta wstępna, a taka oferta może podlegać jeszcze negocjacjom. Po drugie – 

jak wynika z uzasadnienia odwołania – firma ta nie jest producentem, lecz dystrybutorem, którego 

ceny z natury rzeczy są wyższe, niż ceny uzyskiwane przy zakupie bezpośrednio od producenta. 

Po  trzecie,  oferta  ta  może  stanowić  wyłącznie  dowód  na  wysokość  cen  stosowanych  przez  Talis 

Polska  Sp.  z  o.o.,  nie  zaś  aktualny  poziom  kosztów  zakupu  na  konkurencyjnym  rynku  tych 

towarów. Potwierdza to złożenie w postępowaniu oferty z ceną niższą niż w ofercie KANWA Sp. z 

o.o. Sp. K.  

Izba  oddaliła  wnioski  dowodowe  odwołującego.  Zgodziła  się  ze  stanowiskiem 

zamawiającego,  że  wiedza  biegłego  z  zakresu  kosztorysowania  w  robotach  budowlanych  jest 

nieadekwatna  do  okoliczności  sporu,  gdzie  przedmiotem  zamówienia  jest  dostawa.  Poziomu  cen 

rynkowych  nie  dowiodłyby  również  faktury  zakupowe  KANWA  Sp.  z  o.o.  Sp.  K.  z  roku  2015. 

Badane  postępowanie  zostało  wszczęte  i  jest  prowadzone  w  roku  2016,  zatem  koszty  nabycia 

przedmiotu dostaw z roku poprzedniego, nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia zawisłego sporu. 

Podstawą  do  uznania,  że  wnioskowane  dowody  zostały  powołane  jedynie  dla  zwłoki  jest 

również  przekonanie  Izby,  że  skutek  w  postaci  eliminacji  innych  przedsiębiorców  z  powodu 

odsprzedaży  towarów  poniżej  kosztów  ich  zakupów  nie  następuje  wyłącznie  z  powodu 

ewentualnego  zaniżenia  wartości  części  zamawianego  asortymentu,  lecz  wynikać  powinien  z 

wyboru  danej  oferty  będącego  skutkiem  tego  zaniżenia.  O  zaistnieniu  czynu  nieuczciwej 

konkurencji nie może świadczyć samo zaniżenie ceny części elementów składających się na ofertę 

w oderwaniu od wpływu tych elementów na cenę całej oferty lub na warunki (w tym opłacalność) 

wykonania zamówienia. Tym samym zaoferowanie towaru przez KANWA Sp. z o.o. Sp. K. poniżej 

kosztów  jego  zakupu  co  do  zasady  powinno  pozostawać  w  związku  z  wyborem  tej  oferty  i  jej 

oceną w kryterium ceny. Element ten został zlekceważony przez odwołującego.  

Wobec  braku  przeciwnej  tezy  oraz  argumentacji  odwołującego  Izba  stwierdziła,  że 

porównanie ofert KANWA Sp. z o.o. Sp. K. i odwołującego nie daje podstaw do uznania, że cena 

produktów  wskazanych  w  pozycjach  1-10  zaważyła  na  wyborze  oferty  KANWA  Sp.  z  o.o.  Sp.  K., 

gdyż  również  cena  pozostałego  asortymentu  w  ofercie  tego  wykonawcy  jest  niższa  niż  w  ofercie 

odwołującego. 

W  konsekwencji  zamawiający  uznając  tę  ofertę  za  najkorzystniejszą  nie  dopuścił  się 

naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. 

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.  

O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.  

Przewodniczący: